CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
P. CRUZ VILLALÓN
van 5 september 2013 (1)
Zaak C‑327/12
Ministero dello Sviluppo Economico
Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di lavori, servizi e forniture
tegen
Soa Nazionale Costruttori – Organismo di Attestazione Spa
[verzoek van de Consiglio di Stato (Italië) om een prejudiciële beslissing]
„Particuliere vennootschappen belast met controle of en certificering dat ondernemingen die offerte indienen in kader van procedure voor aanbesteding van openbare werken aan wettelijke voorwaarden voldoen – Door regering vastgestelde bindende minimumtarieven – Artikel 106 VWEU – Mededingingsregels – Begrip ‚onderneming’ – Begrip ‚bijzondere of uitsluitende rechten’ – Vrijheid van vestiging – Artikel 49 VWEU – Rechtvaardiging”
1. Met zijn prejudiciële vraag wenst de Consiglio di Stato te vernemen of de Italiaanse wettelijke regeling waarbij bindende minimumtarieven worden opgelegd aan de „Società Organismi di Attestazione” (certificeringsinstellingen; hierna: „OA’s”), die kwalificatieattesten mogen afgeven aan ondernemingen met belangstelling voor deelname aan procedures voor de aanbesteding van openbare werken, in overeenstemming is met het Unierecht.
2. De onderhavige zaak stelt het Hof in de gelegenheid nogmaals uitspraak te doen over een nationale bindende tariefregeling, zij het in een nieuwe context. In de zaak Arduino(2) kon het Hof de Italiaanse regeling inzake bindende minimumtarieven voor advocaten reeds toetsen aan de mededingingsregels (artikelen 101 VWEU en 106 VWEU). Nadien bood de zaak Cipolla e.a.(3) het Hof de gelegenheid die regeling opnieuw te onderzoeken, maar dan vanuit het oogpunt van de vrije dienstverrichting (artikel 54 VWEU). De onderhavige zaak betreft semipublieke lichamen die actief zijn op een concurrerende markt en tot taak hebben, certificaten met een belangrijke juridische en economische waarde af te geven. Die omstandigheden alleen al maken deze zaak bijzonder.
I – Toepasselijke bepalingen
A – Bepalingen van Unierecht
3. Overeenkomstig artikel 52 van richtlijn 2004/18/EG betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten, kunnen de lidstaten publiekrechtelijke of privaatrechtelijke certificeringsinstellingen in het leven roepen.
„Artikel 52
Officiële lijsten van erkende ondernemingen en certificering door publiekrechtelijke of privaatrechtelijke instellingen
1. De lidstaten kunnen hetzij officiële lijsten van erkende aannemers, leveranciers of dienstverleners, hetzij een certificering door publiekrechtelijke of privaatrechtelijke certificeringsinstellingen instellen.
De lidstaten passen de voorwaarden voor de inschrijving op die lijsten en de voorwaarden voor de afgifte van certificaten door de certificeringsinstellingen aan aan artikel 45, lid 1 en lid 2, sub a tot en met d, en g, artikel 46, artikel 47, leden 1, 4 en 5, artikel 48, leden 1, 2, 5 en 6, artikel 49 en, in voorkomend geval, artikel 50.
De lidstaten passen deze voorwaarden tevens aan aan artikel 47, lid 2, en artikel 48, lid 3, voor verzoeken tot inschrijving van ondernemers die deel uitmaken van een groep en die gebruikmaken van middelen die hun door andere ondernemingen van de groep ter beschikking worden gesteld. In dat geval moeten deze ondernemers voor de instantie die de officiële lijst opstelt bewijzen dat zij gedurende de volledige geldigheidsduur van het bewijs van inschrijving op de officiële lijst over deze middelen zullen beschikken, en dat deze ondernemingen voor diezelfde periode zullen blijven voldoen aan de eisen op het gebied van de kwalitatieve selectie als bepaald in de in de tweede alinea genoemde artikelen waarop deze ondernemers zich voor hun inschrijving beroepen.
2. De ondernemers die op een officiële lijst zijn opgenomen of in het bezit zijn van een certificaat, kunnen bij elke opdracht een door de bevoegde autoriteit afgegeven bewijs van inschrijving of het door de bevoegde certificeringsinstelling afgegeven certificaat aan de aanbestedende dienst overleggen. Op dit bewijs of dit certificaat worden de referenties vermeld op grond waarvan de inschrijving op de lijst/de certificering mogelijk was, alsmede de classificatie op deze lijst.
3. De door de bevoegde autoriteit bevestigde opneming op een officiële lijst of het door de certificeringsinstelling afgegeven certificaat vormt voor de aanbestedende diensten van de andere lidstaten slechts een vermoeden van geschiktheid met betrekking tot artikel 45, lid 1 en lid 2, sub a tot en met d, en g, artikel 46, artikel 47, lid 1, sub b en c, artikel 48, lid 2, sub a‑i, b, e, g en h, voor aannemers, artikel 48, lid 2, sub a‑ii, b, c, d en j, voor leveranciers, en artikel 48, lid 2, sub a‑ii, en c tot en met i, voor dienstverleners.
4. De gegevens die uit de opneming op een officiële lijst of de certificering kunnen worden afgeleid, kunnen niet zonder verantwoording ter discussie worden gesteld. Met betrekking tot de betaling van socialezekerheidsbijdragen en belastingen en heffingen kan van elke ingeschreven ondernemer bij elke opdracht een aanvullende verklaring worden verlangd.
Lid 3 en de eerste alinea van het onderhavige lid worden door de aanbestedende diensten van de andere lidstaten alleen toegepast op leveranciers die zijn gevestigd in de lidstaat die de officiële lijst heeft opgesteld.
5. Voor de opneming van ondernemers uit andere lidstaten op een officiële lijst of voor de certificering van die ondernemers door de in lid 1 bedoelde instellingen mogen geen andere bewijzen en verklaringen worden verlangd dan die van nationale ondernemers en in geen geval andere dan die welke zijn vermeld in de artikelen 45 tot en met 49 en, in voorkomend geval, artikel 50.
De opneming op een lijst of certificering kan evenwel niet aan ondernemers uit andere lidstaten worden voorgeschreven voor deelneming aan een overheidsopdracht. De aanbestedende diensten erkennen gelijkwaardige certificaten van de in andere lidstaten gevestigde instellingen. Zij aanvaarden ook andere gelijkwaardige bewijsmiddelen.
[...]
7. De in lid 1 bedoelde certificeringsinstellingen zijn instellingen die voldoen aan de Europese certificeringsnormen.
[...]”
B – Bepalingen van nationaal recht
4. Bij wet nr. 109 van 11 februari 1994 tot hervorming van de Italiaanse wettelijke regeling voor de sector openbare werken is het „uniforme kwalificatiestelsel” ingevoerd, dat verplicht van toepassing is op elke onderneming die wil deelnemen aan een aanbestedingsprocedure voor openbare werken met een waarde van meer dan 150 000 EUR. In overeenstemming met de mogelijkheid die de lidstaten wordt geboden door artikel 52 van richtlijn 2004/18, verlangt die wet dat de betrokken ondernemingen een certificaat verkrijgen waarin wordt vastgesteld dat zij de technische en financiële basisvoorwaarden vervullen. Dat certificaat kan uitsluitend door de OA’s worden afgegeven.
5. Overeenkomstig decreet nr. 34 van de president van de Republiek van 25 januari 2000, dat in 2010 is herzien en aangevuld bij decreet nr. 207 van de president van de Republiek van 5 oktober 2010, zijn de OA’s privaatrechtelijke, met particulier kapitaal opgerichte naamloze vennootschappen, die slechts op de markt mogen optreden indien zij in het bezit zijn van een door de Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (autoriteit voor toezicht op overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten; hierna: „Autorità”) afgegeven vergunning. In dat decreet zijn de voorwaarden vastgesteld waaronder de OA’s kunnen worden erkend, alsook de vereisten inzake autonomie en onafhankelijkheid die de OA’s bij de uitoefening van hun werkzaamheden in acht moeten nemen. Dat decreet bepaalt voorts dat de werkzaamheden van de OA’s uitsluitend bestaan in de certificering van ondernemingen die deelnemen aan procedures voor de aanbesteding van openbare werken.
6. Artikel 70, leden 4 en 5, van voornoemd decreet nr. 207 bevat de volgende regels inzake de door de OA’s toe te passen tarieven:
„4. Voor de afgifte van een kwalificatieattest of de verlenging daarvan, alsook voor alle aanvullende handelingen ter herziening of wijziging, is een vergoeding verschuldigd die wordt vastgesteld aan de hand van de totale waarde en het aantal algemene of gespecialiseerde categorieën waarvoor certificering wordt aangevraagd, overeenkomstig de in bijlage C – deel I opgenomen formules. Voor duurzame consortia wordt het tarief van alle door de OA’s te verrichten werkzaamheden verlaagd met 50 %; voor ondernemingen die een certificaat hebben verkregen voor klasse II-aanbestedingsprocedures, wordt het tarief van al hun werkzaamheden verlaagd met 20 %.
5. De overeenkomstig lid 4 vastgestelde bedragen zijn minimumtarieven voor de verrichte dienst. Het verschuldigde bedrag mag ten hoogste het dubbele bedragen van de overeenkomstig de criteria van lid 4 vastgestelde prijs. Andersluidende bedingen zijn nietig. [...]”
7. Voorts legt decreet nr. 207 het systeem voor de berekening van de basisprijs zo vast, dat de tarieven variëren naargelang de waarde van de opdracht of opdrachten voor openbare werken die de om certificering verzoekende onderneming hoopt binnen te halen en het aantal aanbestedingsprocedures waaraan zij wil deelnemen. Daartoe zijn de openbare werken ingedeeld in „categorieën”, die op hun beurt zijn uitgesplitst in „klassen”, volgens de voorwaarden die de OA’s per type procedure moeten controleren.
8. Blijkens de stukken zijn in Italië thans een dertigtal OA’s actief, die elkaar op de betrokken markt beconcurreren.
II – Feiten en hoofdgeding
9. Na de inwerkingtreding van wetsdecreet nr. 223/2006 betreffende de afschaffing van de in het kader van bepaalde beroepsactiviteiten verplicht toe te passen minimumtarieven (ook bekend als het „Bersani-decreet”) verklaarde de Italiaanse overheid bij twee besluiten – het ene van de Autorità en het andere van het Ministero dello Sviluppo Economico (ministerie van Economische Ontwikkeling) – dat dat wetsdecreet niet gold voor de diensten die door de OA’s werden verricht.
10. Soa Nazionale Costruttori – Organismo di Attestazione SpA (hierna: „Nazionale Costruttori”) stelde tegen die twee besluiten administratief beroep in bij het Tribunale Regionale del Lazio. Cpop (hierna: „Cqop”) en Associazione Unionsoa (hierna: „Unionsoa”) intervenieerden aan de zijde van de verwerende besturen.
11. Uit het dossier blijkt dat verzoekster in eerste aanleg, Nazionale Costruttori, thans in liquidatie is.
12. Bij vonnis van 18 mei 2011 wees het Tribunale Regionale del Lazio het administratief beroep toe en verklaarde het wetsdecreet nr. 223/2006 van toepassing op de diensten van de OA’s.
13. Zowel het Ministero dello Sviluppo Economico en de Autorità, die de nietig verklaarde besluiten hadden vastgesteld, als de interveniëntes in het hoofdgeding kwamen tegen dat vonnis op bij de Consiglio di Stato.
14. Bij beslissing van 6 maart 2012 heeft de Consiglio di Stato het Hof een prejudiciële vraag gesteld. Bij die beslissing heeft de verwijzende rechter het beroep ten dele beslecht; de behandeling van het andere deel van het beroep heeft hij geschorst in afwachting van het antwoord van het Hof op zijn vraag over de verenigbaarheid met het Unierecht van een regeling inzake bindende minimumtarieven als die welke is vervat in de decreten van de president van de Republiek nr. 34 van 25 januari 2000 en nr. 207 van 5 oktober 2010.
III – Prejudiciële vraag en procesverloop voor het Hof
15. Het verzoek van de Consiglio di Stato om een prejudiciële beslissing is op 10 juli 2012 ingekomen bij de griffie van het Hof en bevat de volgende vraag:
„Verzetten de beginselen van het communautaire mededingingsrecht en de artikelen 101, 102 en 106 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie zich tegen de toepassing van de tarieven die bij de decreten van de president van de Republiek nr. 34 van 25 januari 2000 en nr. 207 van 5 oktober 2010 zijn vastgesteld voor de certificeringsactiviteit van de certificeringsinstellingen (OA’s)?”
16. Nazionale Costruttori, Cpop, Unionsoa, de Italiaanse Republiek en de Europese Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend.
17. Ter terechtzitting van 16 mei 2013 hebben voornoemde interveniëntes mondelinge opmerkingen geformuleerd.
IV – Ontvankelijkheid
18. Unionsoa stelt dat de prejudiciële vraag niet ontvankelijk is, daar het een hypothetische vraag betreft. Aangezien Nazionale Costruttori thans in liquidatie is, kan men zich volgens haar terecht afvragen welke praktische gevolgen een eventuele prejudiciële beslissing van het Hof zou hebben voor de procedure die aanhangig is bij de Consiglio di Stato. Tegen dat argument brengt Nazionale Costruttori in dat de beslissing van het Hof hoe dan ook nuttig blijft voor het geval dat zij later een aansprakelijkheidsvordering zou willen instellen.
19. Volgens vaste rechtspraak van het Hof rust er een vermoeden van relevantie op de vragen betreffende de uitlegging van het Unierecht die de nationale rechter heeft gesteld binnen het onder zijn eigen verantwoordelijkheid geschetste feitelijke en wettelijke kader, ten aanzien waarvan het niet aan het Hof staat de juistheid te onderzoeken. Het Hof kan slechts weigeren uitspraak te doen op een prejudicieel verzoek van een nationale rechter wanneer duidelijk blijkt dat de gevraagde uitlegging van het Unierecht geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding, of wanneer het vraagstuk van hypothetische aard is of het Hof niet beschikt over de feitelijke en juridische gegevens die noodzakelijk zijn om een zinvol antwoord op de gestelde vragen te geven.(4)
20. Dat geldt echter niet voor de door de Consiglio di Stato gestelde vraag. Zoals Nazionale Costruttori heeft bevestigd, heeft het door het Hof te geven antwoord, los van de mogelijke weerslag ervan, immers ook impact op haar toekomstige situatie, voor het geval dat zij een aansprakelijkheidsvordering zou willen instellen. Volgens mij houdt de onderhavige procedure dan ook voldoende verband met een reëel geschil en met het voorwerp van het hoofdgeding, en kan de gestelde vraag niet als hypothetisch worden aangemerkt. Een en ander moet het Hof mijns inziens ertoe brengen de prejudiciële vraag ontvankelijk te verklaren.
V – Ten gronde
A – Voorafgaande opmerking
21. De Consiglio di Stato wenst van het Hof te vernemen of de op de OA’s toepasselijke Italiaanse regeling inzake bindende minimumtarieven verenigbaar is met de artikelen 101 VWEU, 102 VWEU en 106 VWEU, die alle drie regels met betrekking tot de mededinging op de interne markt bevatten. De Commissie heeft in haar schriftelijke en mondelinge opmerkingen echter het standpunt verdedigd dat die bepalingen ten onrechte zijn aangevoerd, en voorgesteld om de bestreden nationale regeling integendeel te toetsen aan de vrijheid van vestiging. Om de redenen die ik hierna zal uiteenzetten, pleiten krachtige argumenten voor dat principiële standpunt van de Commissie. Het Hof heeft interveniëntes in de onderhavige prejudiciële procedure niet voor niets schriftelijk verzocht om tijdens de mondelinge behandeling hun zienswijze over de verenigbaarheid van de bestreden regeling met artikel 49 VWEU kenbaar te maken.
22. Zoals ik zo meteen zal uitleggen, deel ik de zienswijze van de Commissie. Dat betekent mijns inziens ook dat de gestelde prejudiciële vraag enigszins moet worden geherformuleerd. Eerst zal ik nagaan of de artikelen 101 VWEU, 102 VWEU en 106 VWEU van toepassing zijn, zoals de Consiglio di Stato suggereert. Vervolgens, zodra duidelijk is dat deze bepalingen niet relevant zijn voor de beslechting van het onderhavige geding, zal ik de regeling inzake bindende minimumtarieven onderzoeken in het licht van de in artikel 49 VWEU neergelegde vrijheid van vestiging. Aangezien het Hof partijen de gelegenheid heeft geboden om ter terechtzitting hun zienswijze over dit tweede punt te formuleren, kan ik die kwestie aansnijden zonder het gevaar te lopen dat ik het beginsel van hoor en wederhoor schend.
B – Bindende minimumtarieven en de artikelen 101 VWEU, 102 VWEU en 106 VWEU
23. De Consiglio di Stato is van oordeel dat de OA’s „ondernemingen” in de zin van de artikelen 101 VWEU, 102 VWEU en 106 VWEU zijn. Van daaruit acht de Consiglio di Stato het noodzakelijk na te gaan of die ondernemingen over „bijzondere of uitsluitende rechten” beschikken en, zo ja, in hoeverre de regeling inzake bindende minimumtarieven een inbreuk vormt op de artikelen 101 VWEU, 102 VWEU en 106 VWEU, gelezen in hun onderlinge samenhang.
24. Op dit punt hebben interveniëntes tegengestelde standpunten verdedigd. Unionsoa, Cpop en de Italiaanse regering zijn – zij het met enige nuanceverschillen – van mening dat de OA’s inderdaad „ondernemingen” met „bijzondere of uitsluitende rechten” zijn, en dat de voor hen geldende regeling inzake bindende minimumtarieven wordt gerechtvaardigd door het doel de onafhankelijkheid en de kwaliteit van de dienst te waarborgen. Hoewel ook Nazionale Costruttori de artikelen 101 VWEU, 102 VWEU en 106 VWEU relevant acht, komt zij van haar kant tot de tegengestelde conclusie. Volgens haar worden de onafhankelijkheid en de kwaliteit van de dienst reeds gewaarborgd door de regels waaraan de OA’s zijn onderworpen, waaronder strenge sanctieregels. Haars inziens volstaan die regels op zich om de onafhankelijkheid en de kwaliteit van de dienst te waarborgen.
25. De Europese Commissie heeft een heel andere benadering van het probleem voorgesteld. Volgens haar zijn de artikelen 101 VWEU, 102 VWEU en 106 VWEU niet van toepassing op de onderhavige procedure, aangezien die betrekking heeft op regelgevend optreden door de Staat (de bij decreet vastgestelde regeling inzake bindende minimumtarieven). De Europese Commissie verdedigt het standpunt dat de relevante bepaling in die omstandigheden artikel 49 VWEU is, dat de vrijheid van vestiging waarborgt.
26. Ook het feit dat de OA’s functies vervullen die samenhangen met de uitoefening van overheidsgezag, is in de stukken en de pleidooien van alle interveniëntes naar voren gekomen, hoewel daarbij niet altijd op dezelfde aspecten is gefocust. Volgens Unionsoa, Cpop en de Italiaanse regering bevestigen die certificeringsfuncties, die voorheen door de Staat werden uitgeoefend, dat de OA’s wel degelijk over „bijzondere of uitsluitende rechten” beschikken, wat op zijn beurt aantoont dat de bestreden regeling wettig is. Volgens de Commissie en Nazionale Costruttori is dat feit niet van invloed op de uitkomst van het geding, ongeacht of het gaat om de uitlegging van artikel 106 VWEU dan wel van artikel 49 VWEU.
27. Het is juist dat artikel 106 VWEU, uitgelegd in samenhang met artikel 101 VWEU of artikel 102 VWEU, de lidstaten toestaat bepaalde ondernemingen te belasten met een taak die de werking van de markt in beginsel ongunstig kan beïnvloeden. Dergelijke maatregelen kunnen door de lidstaten echter slechts onder bijzonder strenge voorwaarden worden getroffen en moeten de evenredigheidstoets doorstaan. Naar mijn mening is in het onderhavige geval niet voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de bijzondere regeling van artikel 106 VWEU, zodat ik niet hoef te onderzoeken of de bestreden maatregel evenredig is.
28. Bij de beoordeling of een nationale maatregel verenigbaar is met artikel 106 VWEU, in samenhang met artikel 101 VWEU of artikel 102 VWEU, mag namelijk niet uit het oog worden verloren dat de begunstigde van de maatregel een „onderneming” moet zijn en over „bijzondere of uitsluitende rechten” moet beschikken. Dit vormt het uitgangspunt om te bepalen of de betrokken bepalingen van toepassing zijn op handelingen van de staat.
29. Het staat buiten twijfel dat de OA’s in hun huidige vorm „ondernemingen” in de zin van artikel 106 VWEU zijn. Deze vaststelling wordt bevestigd door talrijke arresten van het Hof. Reeds in de jaren negentig verklaarde het Hof in het arrest Höfner en Elser voor recht dat het begrip „onderneming” elke eenheid omvat „die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd”.(5) Daarbij moet onder „economische activiteit” worden verstaan, „iedere activiteit bestaande in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt”.(6)
30. Dat de „onderneming” functies vervult die verband houden met de uitoefening van het openbaar gezag, betekent niet noodzakelijkerwijs dat artikel 106 VWEU niet van toepassing is. Voor zover de „onderneming” in het kader van haar werkzaamheden actief op de markt deelneemt, doordat zij goederen en diensten aanbiedt die haar rechtstreeks of indirect winst opleveren, moet zij worden geacht binnen de werkingssfeer van de artikelen 101 VWEU, 102 VWEU en 106 VWEU te vallen.(7)
31. Dat is precies het geval van de OA’s, waarbij het gaat om particuliere ondernemingen met winstoogmerk die zijn belast met een dienst van technische certificering, waarvoor zij een vergoeding ontvangen. Dat de certificering wordt vermoed wettig te zijn, wat een rechtstreekse weerslag heeft op de openbare aanbestedingsprocedures, verandert niets aan het feit dat de OA’s economische spelers zijn die activiteiten ontplooien op een concurrerende markt. Bijgevolg is mijns inziens ruimschoots voldaan aan de voorwaarden van de rechtspraak om een eenheid als een „onderneming” in de zin van de artikelen 101 VWEU, 102 VWEU en 106 VWEU te kunnen beschouwen.
32. De tweede voorwaarde, die betrekking heeft op de verlening van „bijzondere of uitsluitende rechten” door de staat, zou iets problematischer kunnen zijn. De rechtspraak heeft bij de definitie van deze rechten enige onduidelijkheid laten bestaan; de hoofdkenmerken ervan liggen echter voldoende vast. In de zaak Ambulanz Glöckner(8) heeft het Hof in overeenstemming met het voorstel van advocaat-generaal Jacobs namelijk geoordeeld dat „bijzondere of uitsluitende rechten” „wettelijke” maatregelen zijn waarbij „een beperkt aantal ondernemingen [wordt] beschermd, waardoor de mogelijkheden van andere ondernemingen om in hetzelfde geografische gebied en onder in wezen gelijkwaardige omstandigheden de betrokken economische activiteit uit te oefenen, aanmerkelijk ongunstig worden beïnvloed”.
33. Deze definitie van de „bijzondere of uitsluitende rechten” is in lijn met de ontwikkeling van de rechtspraak.(9) Algemeen gesproken moeten de „rechten” worden verleend bij een in wezen „wettelijke” handeling, die bijgevolg wordt gekenmerkt door een zekere plechtigheid en bestendigheid. Voorts moet het gaan om „rechten” waarbij een zeker privilege wordt toegekend, dat wil zeggen dat zij een aantal marktdeelnemers een concurrentievoordeel moeten verschaffen ten opzichte van andere marktdeelnemers. Het voordeel kan voortvloeien uit het feit dat bepaalde rechten op selectieve basis aan meerdere marktdeelnemers worden verleend; deze situatie valt onder de categorie „bijzondere rechten”.(10) Wordt het voordeel aan één enkele marktdeelnemer toegekend, dan gaat het om een „uitsluitend recht”.
34. Kenmerkend voor de OA’s is dat zij een bevoegdheid uitoefenen die vroeger aan de Italiaanse Staat toekwam, te weten de bevoegdheid tot voorafgaande beoordeling of de ondernemingen beschikken over de technische deskundigheid en de financiële draagkracht die nodig zijn om openbare werken uit te voeren. Bij de OA’s resulteert die evaluatie eventueel in een certificering, waarbij het document dat wordt afgegeven weliswaar een onderhands document is, maar krachtens de wet toch bijzondere bewijskracht heeft. In die zin moet worden erkend dat de OA’s een functie vervullen waarmee zij uitdrukkelijk zijn belast bij een „wettelijke” maatregel en waarvoor zij, anders dan andere marktdeelnemers, over bijzondere bevoegdheden beschikken.
35. De OA’s zijn echter actief op een zeer beperkte markt, in die zin dat er geen concurrentie met andere, soortgelijke diensten bestaat. Met andere woorden vormt de certificering van ondernemingen die openbare werken wensen uit te voeren, een dienst die als zodanig noch rechtstreeks noch indirect in concurrentie staat met andere diensten, aangezien er geen soortgelijke diensten bestaan waarvan een onderneming kan gebruikmaken om te kunnen deelnemen aan een procedure voor de aanbesteding van openbare werken in Italië. In een dergelijke context van een markt die „gesloten” kan worden genoemd, is het gevaar van een concurrentievoordeel ten opzichte van andere marktdeelnemers onbestaande, omdat alle OA’s de bijzondere bevoegdheden uitoefenen waarmee de wetgever de particuliere sector heeft belast. Geen enkele sector wordt benadeeld ten gevolge van het feit dat aan de OA’s bij wet de bevoegdheid is verleend certificaten af te geven als die waar het in het hoofdgeding om gaat. Derhalve kan niet worden vastgesteld dat de Italiaanse Staat de OA’s „bijzondere of uitsluitende rechten” in de zin van artikel 106 VWEU heeft verleend, wat vanzelfsprekend impliceert dat deze bepaling in casu niet van toepassing is.
36. Niettegenstaande de voorgaande conclusie en zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, betekent het feit dat artikel 106 VWEU niet van toepassing is, niet noodzakelijkerwijs dat handelingen van de staat, zoals in het onderhavige geval een regeling inzake bindende minimumtarieven, geenszins kunnen worden getoetst aan de verdragsbepalingen inzake mededinging. Het is duidelijk dat een lidstaat, ook wanneer hij geen „bijzondere of uitsluitende rechten” aan een of meer „ondernemingen” verleent, met zijn handelingen inbreuk kan maken op artikel 101 VWEU of 102 VWEU, uitgelegd in samenhang met artikel 4, lid 3, VEU, dat wil zeggen in het licht van het beginsel van loyale samenwerking. Volgens vaste rechtspraak van het Hof volgt uit de samenhang van de mededingingsregels met het beginsel van loyale samenwerking dat de lidstaten geen maatregelen, zelfs niet van wettelijke of bestuursrechtelijke aard, mogen nemen of handhaven die het nuttig effect van de op de ondernemingen toepasselijke mededingingsregels ongedaan kunnen maken. Dat is volgens de rechtspraak het geval „wanneer een lidstaat het tot stand komen van [...] mededingingsregelingen oplegt of begunstigt dan wel [...] aan zijn eigen regeling het overheidskarakter ontneemt door de verantwoordelijkheid voor het nemen van besluiten tot interventie op economisch gebied aan particuliere ondernemingen over te dragen”.(11)
37. Het Hof heeft die rechtspraak reeds kunnen toepassen op het concrete geval van bindende minimumtarieven voor Italiaanse advocaten, die op basis van een ontwerp van een beroepsorganisatie voor advocaten door de regering waren goedgekeurd. In de zaak Arduino en nadien in de zaak Cipolla heeft het Hof vastgesteld dat de regering met haar besluit om een regeling inzake bindende minimumtarieven goed te keuren op basis van een ontwerp van een beroepsorganisatie, „de verantwoordelijkheid voor het nemen van besluiten tot interventie op economisch gebied [niet had] overgedragen aan particuliere marktdeelnemers”, aangezien de regering te allen tijde van het ontwerp kon afwijken en de tariefregeling kon opleggen die zij het meest passend achtte.
38. Anders dan in het hierboven bedoelde geval, kan in casu niet eens worden gesteld dat de OA’s of één van hun beroepsorganisaties inspraak hebben in de procedure tot goedkeuring van de bindende minimumtarieven. Uit de aan het Hof overgelegde documenten blijkt dat het gaat om een zuiver publiekrechtelijk besluit dat de regering moet nemen op basis van vooraf vastgestelde criteria. Al met al leidt het gebrek aan overleg bij het nemen van dat besluit ertoe dat de tariefregeling voor de OA’s niet verandert in een overheidsmaatregel die wordt overgedragen aan particuliere marktdeelnemers, en dat geen „mededingingsregelingen” worden opgelegd of begunstigd in de zin van de aangehaalde rechtspraak. Derhalve zijn mijns inziens ook de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU in samenhang met artikel 4 VEU niet van toepassing.
39. Samenvattend ben ik op basis van het voorgaande van mening dat uit de algemene status van de OA’s niet blijkt dat hun „bijzondere en uitsluitende rechten” zijn verleend, zodat artikel 106, lid 1, VWEU niet van toepassing is op de onderhavige zaak. Wat het concrete voorwerp van het onderhavige geding betreft, kunnen voorts ook de artikelen 101 VWEU en 102 VWEU, in samenhang met artikel 4 VEU, niet worden toegepast, aangezien de Italiaanse overheid met haar regeling inzake bindende minimumtarieven voor de OA’s geen mededingingsregelingen oplegt of begunstigt en aan die regeling het overheidskarakter niet ontneemt door de verantwoordelijkheid voor het nemen van besluiten tot interventie op economisch gebied aan particuliere ondernemingen over te dragen.
C – Bindende minimumtarieven en artikel 49 VWEU
40. De Europese Commissie stelt zich van haar kant op het standpunt dat de onderhavige zaak moet worden onderzocht tegen de achtergrond van de vrijheid van vestiging. In dat verband verzoekt zij het Hof uitspraak te doen over de uitlegging van artikel 49 VWEU in een geval als het onderhavige. Zoals ik reeds heb uiteengezet, heeft het Hof naar aanleiding van dat voorstel van de Europese Commissie partijen schriftelijk verzocht, ter terechtzitting hun mening daarover kenbaar te maken.
41. Ter terechtzitting zijn uiteindelijk alleen de Europese Commissie en de regering van de Italiaanse Republiek op dat verzoek ingegaan, waarbij zij tegengestelde zienswijzen hebben verdedigd. Volgens de Europese Commissie zijn de activiteiten van de OA’s namelijk geen werkzaamheden ter uitoefening van het openbaar gezag, terwijl dat naar de mening van de Italiaanse Republiek wél het geval is. Wat de inbreuk op de vrijheid van vestiging betreft, heeft de Commissie het standpunt ingenomen dat de tariefregeling in kwestie een beperkende maatregel vormt die niet kan worden gerechtvaardigd, aangezien hij verder gaat dan nodig is ter bereiking van de nagestreefde rechtmatige doelen van algemeen belang. Volgens de Italiaanse Republiek wordt de oplegging van bindende minimumtarieven daarentegen ruimschoots gerechtvaardigd door het streven, de kwaliteit en de onafhankelijkheid van de door de OA’s verrichte dienst te waarborgen.
42. Voor ik nader op deze vraag inga, dien ik het te hebben over een aspect waaraan de Italiaanse Republiek ter terechtzitting heeft gerefereerd. Volgens deze lidstaat is kenmerkend voor de onderhavige zaak dat alle feiten binnen één enkele staat hebben plaatsgevonden. Nazionale Costruttori, een in Italië gevestigde onderneming in liquidatie, vecht een Italiaanse maatregel aan, zonder dat haar rechtstreekse concurrenten in andere lidstaten gevestigde ondernemingen zijn die in Italië diensten verrichten. Naar de mening van de Italiaanse regering is er dan ook geen sprake van een grensoverschrijdend aspect dat de toepassing van de vrijheid van vestiging rechtvaardigt.
43. Hoewel vaststaat dat alle feiten van de onderhavige zaak zich op het grondgebied van één enkele staat hebben voorgedaan, is het Hof mijns inziens bevoegd om uitspraak te doen over de vrijheid van vestiging. Volgens vaste rechtspraak kan het Hof namelijk een beslissing geven over een zuiver nationale kwestie, indien het de verwijzende rechter daarmee in staat stelt zich in het licht van zijn interne recht uit te spreken over een omgekeerde discriminatie. Deze mogelijkheid, waarin de rechtspraak van het Hof voorziet sinds de zaak Guimont(12), geldt alleen voor de vrijheden van verkeer, waaronder sinds de arresten in de zaken Cipolla, Blanco Pérez alsook Chao Gómez en Duomo, ook de vrijheid van vestiging.(13) Bijgevolg is het Hof – uitsluitend met het oog op de uitlegging van artikel 49 VWEU – bevoegd om in een zaak als de onderhavige uitspraak te doen over de uitlegging van die bepaling.
1. Uitzondering van artikel 51 VWEU wegens werkzaamheden ter uitoefening van het openbaar gezag
44. De Italiaanse regering, en indirect ook Unionsoa en Cpop, nemen het standpunt in dat de door de OA’s verrichte activiteiten gepaard gaan met de overdracht van overheidsbevoegdheden, zodat zij aan de werkingssfeer van de vrijheden worden onttrokken. Volgens hen vervullen de OA’s inhoudelijk gesproken bestuursactiviteiten, waardoor die ondernemingen aanbestedende diensten worden, althans voor zover het gaat om de beoordeling van de technisch-financiële voorwaarden waaraan de inschrijvende ondernemingen moeten voldoen.
45. Hoewel de OA’s stellig een taak op zich hebben genomen die vanouds door de Italiaanse overheid werd verricht, zij erop gewezen dat het Hof zich reeds meermaals heeft kunnen uitspreken over artikel 51 VWEU, en tot op heden nooit heeft geoordeeld dat die bepaling toepassing vindt op een economische activiteit. Kenmerkend voor de rechtspraak op dat gebied is namelijk dat die bepaling zeer eng wordt uitgelegd. Een typisch voorbeeld daarvan is het geval van de notarissen, wier werkzaamheden het Hof niet heeft aangemerkt als werkzaamheden ter uitoefening van het openbaar gezag.(14)
46. Gelet op het voorgaande kan de conclusie moeilijk luiden dat een OA, die duidelijk winst nastreeft op een concurrerende markt, zich kan beroepen op artikel 51 VWEU. Dat de werkzaamheden van de OA’s niet worden verricht ter uitoefening van het openbaar gezag in de zin van die bepaling, wordt bevestigd door de arresten van het Hof in de zaken Commissie/Portugal(15) en Commissie/Duitsland(16), die beide betrekking hebben op ondernemingen die bij wet met de uitvoering van certificeringsactiviteiten waren belast.
47. In het arrest Commissie/Portugal moest het Hof nagaan of de ondernemingen voor de technische controle van voertuigen hun werkzaamheden verrichtten ter uitoefening van het „openbaar gezag” in de zin van artikel 51 VWEU. Zoals bekend is de inspectieactiviteit een certificeringsactiviteit die aan particuliere ondernemingen is overgedragen. In die zaak heeft het Hof evenwel opgemerkt dat „het besluit om de technische controle al dan niet te certificeren, hetgeen in wezen niet meer behelst dan de vaststelling van de resultaten van de technische inspectie, enerzijds niet voortvloeit uit een eigen beslissingsautonomie bij de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag en anderzijds wordt genomen binnen het kader van een rechtstreeks staatstoezicht”.(17) Bijgevolg stelde het Hof vast dat de verdragsbepalingen inzake het vrije verkeer van toepassing bleven op de inspectieondernemingen.
48. Het Hof kwam tot dezelfde vaststelling bij zijn onderzoek of particuliere controleorganisaties voor producten uit de biologische landbouw met hun werkzaamheden deelnamen aan de uitoefening van het openbaar gezag. Net als in de zaak Commissie/Portugal wees het Hof in het arrest Commissie/Duitsland op het belang van toezicht op de particuliere certificeringsorganisaties door de overheid. Het Hof heeft benadrukt dat „de particuliere organisaties hun activiteiten uitoefenen onder het actieve toezicht van de bevoegde instantie die de eindverantwoordelijkheid draagt voor de controles en beslissingen van deze organisaties, zoals de in het vorige punt van het onderhavige arrest gememoreerde verplichtingen van bedoelde instantie aantonen”.(18) Daaruit volgt dat de echte publieke taak in handen van de overheid blijft en niet aan de certificeringsondernemingen wordt overgedragen, zodat die ondernemingen onderworpen blijven aan de vrijheden van verkeer.
49. Wat nu de OA’s betreft, blijkt dat hun taak concreet bestaat in de afgifte van certificaten waarbij wordt geattesteerd dat aan de vooraf bij wet vastgestelde technische voorwaarden is voldaan. Hoewel bepaalde aspecten van die certificeringsactiviteit dezelfde zijn gebleven als voorheen, toen die werkzaamheid nog door de Staat werd verricht, aangezien het gaat om handelingen waarop een soortgelijk vermoeden van wettigheid rust als op de handelingen van de overheid, betreft het ook een gereglementeerde en technische werkzaamheid. De OA’s beslissen naar eigen inzicht, maar enkel op technisch gebied en binnen het kader van vereisten die vooraf in door de wetgever en de regering goedgekeurde bepalingen zijn vastgelegd. Voorts bevestigt het feit dat er strenge regelingen voor overheidstoezicht op de werkzaamheden van de OA’s bestaan – toezicht dat tot de oplegging van disciplinaire sancties kan leiden indien niet is voldaan aan eveneens vooraf bij wet vastgestelde voorwaarden –, dat de overheid nadrukkelijk aanwezig blijft in de sector van de certificering van ondernemingen die openbare werken wensen uit te voeren, zij het dan door de uitoefening van toezicht.
50. In het licht van de hierboven uiteengezette argumenten ben ik dan ook van mening dat de OA’s geen ondernemingen zijn die werkzaamheden ter uitoefening van het openbaar gezag verrichten in de zin van artikel 51 VWEU.
2. Door artikel 49 VWEU gewaarborgde vrijheid van vestiging
a) Beperking van de vrijheid
51. Zowel de Commissie als de Italiaanse regering zijn de mening toegedaan dat een regeling inzake bindende minimumtarieven de vrijheid van vestiging beperkt, aangezien het daarbij gaat om een maatregel die de ontplooiing van een economische activiteit in een lidstaat minder aantrekkelijk kan maken. In de loop van de procedure is namelijk erkend dat het om een zeer duidelijke beperking gaat, daar het feit dat de prijs van een dienst niet kan worden verlaagd, een concurrentienadeel kan vormen dat in het voordeel speelt van de nationale marktdeelnemers die reeds op de markt zijn gevestigd en in een duidelijk gunstigere situatie verkeren. In de zaak Cipolla is het Hof tot dezelfde vaststelling gekomen met betrekking tot de bindende minimumhonoraria voor advocaten. Daarin heeft het namelijk geoordeeld dat die maatregel „de toegang van in een andere lidstaat dan de Italiaanse Republiek gevestigde advocaten tot de Italiaanse markt van juridische diensten moeilijker [maakt], en [...] hen dus [beperkt] in het verrichten van dergelijke diensten in die lidstaat”.(19)
b) Rechtvaardiging van die beperking
52. Voor zover het gaat om een beperkende maatregel die zonder onderscheid van toepassing is op alle ondernemingen die de OA-werkzaamheden in Italië verrichten, dient nog te worden nagegaan of die maatregel kan worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang. Dienaangaande stellen zowel Unionsoa en Cpop als de Italiaanse regering dat de bindende minimumtarieven een basisvoorwaarde zijn om de kwaliteit en de onafhankelijkheid van de door de OA’s verrichte diensten te waarborgen. De Europese Commissie en Nazionale Costruttori brengen daartegen in dat die rechtvaardiging de evenredigheidstoets niet kan doorstaan.
53. Het Hof heeft meermaals geoordeeld dat de bescherming van de ontvangers van de diensten en de kwaliteit daarvan een dwingende reden van algemeen belang kan vormen die kan rechtvaardigen dat de vrijheid van verkeer wordt beperkt.(20) Het is echter ook vaste rechtspraak dat een wettelijke regeling waarbij die doelen worden nagestreefd, verder kan gaan dan nodig is indien zij de uitoefening van de beroepsactiviteit aan onevenredige vereisten onderwerpt. In casu strekken de bindende minimumtarieven er hoofdzakelijk toe, de kwaliteit van de certificeringsdienst en voorts de onafhankelijkheid van de OA’s bij de uitoefening van hun functies te waarborgen. Mijns inziens gaat het hierbij om volstrekt rechtmatige doelen, die inherent zijn aan ieder privatiseringsproces, aangezien de staat bij de overdracht van een overheidsactiviteit naar de particuliere sector logischerwijs wil garanderen dat de dienst ook in de toekomst wordt verricht volgens kwaliteits‑ en objectiviteitsnormen die gelijkwaardig zijn aan de normen die voorheen door hem zelf werden gehanteerd. In het onderhavige geval staat echter niet de rechtmatigheid van het nagestreefde doel ter discussie, maar de evenredigheid van de maatregel, namelijk de bindende minimumtarieven, in het licht van de voornoemde doelen.
54. Wat de kwaliteit van de dienst betreft, hebben zowel de Italiaanse regering als Unionsoa en Cpop de aandacht gevestigd op de impact van de werkzaamheden van de OA’s op de uitvoering van openbare werken. Zoals die interveniëntes stellen, staat het buiten kijf dat wanneer de werkzaamheden van de OA’s efficiënt worden verricht, dat rechtstreeks afstraalt op de openbare werken, aangezien de daadwerkelijke uitvoering daarvan enkel kan worden kan worden verzekerd door te waarborgen dat alle inschrijvende ondernemingen technisch en financieel betrouwbaar zijn. De verplichting om minimumtarieven toe te passen heeft dus tot doel de financiële integriteit van de OA’s veilig te stellen: doordat de OA’s tarieven kunnen toepassen die in elk geval de kosten van de dienst dekken, beschikken zij immers altijd over de middelen die nodig zijn om hun onderzoek naar behoren te voeren.
55. De onafhankelijkheid van de OA’s is de andere reden die ter rechtvaardiging van de beperking wordt aangevoerd. De OA’s kunnen hun diensten slechts efficiënt verrichten, wanneer zij voldoende autonoom zijn jegens hun cliënten. Een certificeringsregeling is nutteloos wanneer de certificeerder niet de waarborg biedt dat hij zich onpartijdig zal opstellen bij het onderzoek of een onderneming voldoet aan de voorwaarden voor verkrijging van het betreffende certificaat. Hier gaan de bindende minimumtarieven een rol spelen, aangezien de OA’s daardoor verzekerd zijn van voldoende financiële middelen om hun beslissingsautonomie te waarborgen.
56. Bij het onderzoek of die maatregel passend is in het licht van de nagestreefde doelen, dien ik er om te beginnen op te wijzen dat het Hof meermaals heeft geoordeeld dat een regeling inzake bindende minimumtarieven voor een beroepsactiviteit, abstract bezien, een passend middel is ter bereiking van rechtmatige doelen, zoals kwaliteitsvolle diensten.(21) Dit is echter slechts een eerste beoordeling, die moet worden aangevuld met een diepgaandere analyse van de context waarin de regeling wordt toegepast, waarbij volgens de rechtspraak met name rekening moet worden gehouden met de relevante markt en de aard van de litigieuze diensten. Wanneer die beoordeling in een prejudiciële procedure moet worden verricht, is bovendien vereist dat het Hof en de nationale rechter een gezamenlijke analyse-inspanning leveren.
57. Wat de markt betreft, zij in de eerste plaats erop gewezen dat de OA’s actief zijn in een omgeving die wordt gekenmerkt door vrije mededinging, waarin geen numerus clausus geldt. Het gaat bijgevolg om een concurrerende markt waar elke onderneming die de wettelijke voorwaarden vervult, certificeringsdiensten kan verrichten. Gelet op de kenmerken van de werkzaamheden in kwestie en de strenge voorwaarden waaraan aanbieders van die dienst moeten voldoen, is het echter niet verwonderlijk dat het aantal OA’s betrekkelijk klein is. Hoewel de markt niet beperkt is tot twee of drie ondernemingen, blijkt uit het dossier dat er thans ongeveer 30 OA’s actief zijn, en dat het dus ook niet gaat om een markt waarop zeer veel beroepsbeoefenaren bedrijvig zijn, of waarop een informatieongelijkheid bestaat tussen de dienstverrichter en de dienstontvanger. In de zaak Cipolla waren die twee factoren beslissend bij de beoordeling van de omstandigheden op de Italiaanse advocatenmarkt. In het onderhavige geval doet zich echter de omgekeerde situatie voor: behalve dat het aantal marktdeelnemers betrekkelijk klein is, is er het feit dat de dienstontvangers de nodige afstand dienen te houden, zodat de OA’s hun werkzaamheden in volle onafhankelijkheid kunnen verrichten. De betrekking tussen dienstverrichter en dienstontvanger verschilt in het geval van de OA’s volledig van de verhouding die kan bestaan tussen een advocaat en zijn cliënt, waarin het wederzijdse vertrouwen en de verdediging van een gemeenschappelijk belang doorslaggevende criteria zijn. Bij de OA’s mag er van vertrouwen en verdediging niet alleen geen sprake zijn, daardoor zou bovendien hun bestaansreden zelf ter discussie komen te staan.
58. In het onderhavige geval is het bijgevolg tegen de achtergrond van een kleine markt, waarop de beslissingsautonomie van de OA’s moet worden veiliggesteld tegenover mogelijke verzoeken en belangen van hun cliënten, dat moet worden beoordeeld of de bindende minimumtarieven een passende maatregel vormen. Vanuit dat perspectief is de invoering van een bindende regeling inzake minimumtarieven door de overheid inderdaad een maatregel die aangepast is aan het doel, de kwaliteit van de dienst en de onafhankelijkheid van de certificeringsondernemingen te waarborgen.
59. Meer vraagtekens moeten worden geplaatst bij de noodzakelijkheid van de maatregel. Het feit dat de bindende minimumtarieven adequate middelen zijn om te verzekeren dat de dienst naar behoren wordt verricht, betekent namelijk niet automatisch dat er geen minder beperkende maatregelen kunnen worden genomen waarmee die doelen eveneens kunnen worden bereikt. In die zin heeft de Europese Commissie in haar schriftelijke en mondelinge opmerkingen betoogd dat er in casu sprake is van bepaalde al te rigide aspecten, waardoor een bindend minimumtarief niet gerechtvaardigd is. Nazionale Costruttori wijst van haar kant erop dat de kwaliteit van de dienst en de onafhankelijkheid van de OA’s worden gewaarborgd door een bijzonder strenge tuchtregeling, op de toepassing waarvan wordt toegezien door de overheid. Volgens Nazionale Costruttori volstaat die tuchtregeling om de voornoemde doelen te bereiken.
60. Bij de beantwoording van dit punt zal ik eerst ingaan op de normatieve context van de OA’s en op de voornoemde tuchtregeling die op die ondernemingen van toepassing is. Blijkens de stukken bevatten de decreten nrs. 34/2000 en 207/2010 een tuchtregeling op grond waarvan aan de OA’s geldboeten kunnen worden opgelegd en zelfs hun vergunning kan worden ingetrokken. Op de toepassing van deze tuchtregeling wordt toegezien door de Autorità.
61. In bepaalde omstandigheden kan een regeling inzake minimumtarieven die samen met een tuchtregeling wordt toegepast, een onredelijke last op de schouders van de ondernemers leggen. De situatie van de OA’s is echter zeer bijzonder en dient met name vanwege de onafhankelijkheid die kenmerkend is voor deze ondernemingen, grondig te worden onderzocht. Zoals ik al heb uiteengezet, vertaalt de onafhankelijkheid die van de OA’s wordt geëist zich namelijk in het bewaren van een zodanige afstand tegenover de dienstontvanger dat hun onpartijdigheid en beslissingsautonomie bij de verrichting van de dienst zijn gegarandeerd. Net omdat de OA’s moeten handelen binnen een kader van versterkte autonomie ten opzichte van de ondernemingen die deelnemen aan een aanbesteding, kan een tuchtregeling alleen onvoldoende blijken te zijn. Deze versterkte autonomie vereist precies een voldoende volledige regeling waardoor de onafhankelijkheid van de dienstverrichter wordt gewaarborgd. Die volledigheid kan worden bewerkstelligd door niet alleen te voorzien in een strenge tuchtregeling, maar ook in bindende minimumtarieven.
62. Op een markt waar meerdere OA’s elkaar zowel op het vlak van de kwaliteit als op dat van de tarieven beconcurreren, dreigt de mogelijkheid om met de toekomstige deelnemers aan een aanbestedingsprocedure een prijs overeen te komen, de autonomie aan te tasten die van dit soort ondernemingen wordt verlangd. Hoewel prijsonderhandelingen niet hoeven te betekenen dat de OA’s niet langer onafhankelijk zijn of lijken te zijn, kunnen zij toch tot een dergelijk resultaat leiden, wanneer de uiteindelijk overeengekomen prijs abnormaal laag is. Bijgevolg ben ik van mening dat een regeling inzake bindende minimumtarieven ter aanvulling van een tuchtregeling waarvan de toepassing in handen van de overheid is, een maatregel vormt die noodzakelijk is om de vereiste onafhankelijkheid van de OA’s te waarborgen op een markt als de Italiaanse.
63. Los van het voorgaande dien ik het volgende te preciseren. Het feit dat de regeling inzake bindende minimumtarieven algemeen noodzakelijk is, betekent niet dat dit ook geldt voor alle aspecten van het berekeningssysteem dat thans wordt toegepast. Zoals de Commissie terecht heeft opgemerkt, vormt de methode voor de berekening van de tarieven, die volgens haar niet altijd wordt gekenmerkt door evenredigheid, het zwakke punt van de in casu betwiste regeling.
64. In dit verband zij inderdaad in herinnering gebracht dat het systeem voor berekening van de bindende minimumtarieven geldt voor openbare werken met een waarde van meer dan 150 000 EUR. Vanaf die drempel wordt een formule toegepast die, zeer algemeen gesproken, gebaseerd is op de waarde in kwestie, het aantal opdrachten dat de betrokken onderneming wil binnenhalen en een coëfficiënt van de consumptieprijzen (ISTAT). Wanneer een onderneming deelneemt aan meerdere procedures voor de aanbesteding van openbare werken, stijgt het bindende minimumtarief dus automatisch naar verhouding van het aantal werken. Blijkens de stukken kan het aan de hand van die formule verkregen bindende minimumbedrag niet worden gematigd.
65. Mijns inziens doet dit systeem ernstige twijfel rijzen over de noodzakelijkheid van de maatregel, vooral wanneer de certificering wordt aangevraagd voor meerdere aanbestedingen van openbare werken. Zoals gezegd is het gerechtvaardigd dat een inschrijvende onderneming een bindend minimumtarief betaalt wanneer zij een OA om certificering verzoekt. Die OA zal dan onderzoeken of de onderneming aan de technisch-financiële voorwaarden voldoet om de overheidsopdracht die zij wil binnenhalen, te kunnen uitvoeren. Een aspect dat kennelijk niet voldoende wordt verklaard, of dat interveniëntes in de onderhavige procedure althans niet naar behoren hebben kunnen rechtvaardigen, is dat de OA’s hun tarieven automatisch mogen verveelvoudigen zodra een onderneming aan verschillende aanbestedingsprocedures deelneemt. De structuur, de activiteiten, het personeel, de fysieke middelen en andere kenmerken van de onderneming zullen doorgaans dezelfde zijn, aangezien het normaal is dat een onderneming die over voldoende middelen beschikt, in staat is om verschillende opdrachten voor openbare werken tegelijk uit te voeren, ongeacht de waarde daarvan.
66. Het is juist dat de OA’s in het geval van een onderneming die aan meerdere aanbestedingsprocedures deelneemt, een individuele situatie aan verschillende overheidsopdrachten moeten toetsen. Dat brengt logischerwijs meer werk voor de OA’s mee en rechtvaardigt dat het bindende minimumtarief die grotere verantwoordelijkheid weerspiegelt. Een systeem waarbij het bindende minimumtarief automatisch wordt vermenigvuldigd met het aantal aanbestedingsprocedures waaraan de onderneming deelneemt, weerspiegelt echter niet objectief de grotere hoeveelheid werk die de OA’s dienen te verrichten. Op grond van een dergelijk systeem kunnen de OA’s integendeel één enkele onderneming beoordelen met toepassing van een veel hoger bindend minimumtarief dan wanneer die onderneming aan slechts één aanbesteding had deelgenomen.
67. Gelet op het voorgaande gaat een berekeningsformule als die welke hierboven is beschreven, die bij een verzoek om certificering voor verschillende aanbestedingen van openbare werken ertoe leidt dat het tarief automatisch wordt vermenigvuldigd met het aantal aanbestedingsprocedures, verder dan nodig is om de nagestreefde doelen inzake kwaliteit en onafhankelijkheid te bereiken. Ik ben dan ook van mening dat de regeling inzake bindende minimumtarieven voor de OA’s, en in het bijzonder de berekeningsformule die wordt toegepast wanneer een onderneming verzoekt om certificering voor verschillende aanbestedingen van openbare werken, op dit specifieke punt niet wordt gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang, zodat zij niet verenigbaar is met artikel 49 VWEU.
VI – Conclusie
68. Gelet op het voorgaande geef ik het Hof in overweging de prejudiciële vraag van de Consiglio di Stato te beantwoorden als volgt:
„De artikelen 101 VWEU, 102 VWEU en 106 VWEU moeten aldus worden uitgelegd dat zij niet van toepassing zijn op een regeling inzake bindende minimumtarieven als die welke voor de OA’s geldt.
Artikel 49 VWEU moet aldus worden uitgelegd dat het zich verzet tegen een regeling inzake bindende minimumtarieven als die welke voor de OA’s geldt, voor zover die voorziet in een berekeningsformule waarbij het tarief automatisch wordt vermenigvuldigd met het aantal procedures voor de aanbesteding van openbare werken waaraan de onderneming die om certificering verzoekt, deelneemt. Het staat aan de verwijzende rechter na te gaan of dat het geval is.”