ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ
NIILO JÄÄSKINEN
της 24ης Μαρτίου 2011 (1)
Υπόθεση C‑323/09
Interflora Inc
Interflora British Unit
κατά
Marks & Spencer plc
Flowers Direct Online Limited
[αίτηση του High Court of England και Wales, Chancery Division (Ηνωμένο Βασίλειο), για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]
«Σήματα – Διαφήμιση βάσει λέξεως-κλειδιού που αντιστοιχεί στο σήμα ανταγωνιστή του διαφημιζόμενου – Σήματα που χαίρουν φήμης – Εξασθένηση της διακριτικής ισχύος – Δυσφήμιση – Αυθαίρετη χρήση – Οδηγία 89/104 – Άρθρο 5, παράγραφος 2 – Κανονισμός 40/94 – Άρθρο 9, παράγραφος 1, στοιχείο γ΄»
I – Εισαγωγή
1. Η υπό κρίση υπόθεση είναι η πλέον πρόσφατη σειράς υποθέσεων σχετικών με διαφήμιση βάσει λέξεων-κλειδιών σε διαδικτυακή μηχανή αναζήτησης.
2. Αμφότεροι οι διάδικοι της κύριας δίκης παρέχουν υπηρεσία παραδόσεως ανθέων. Οι ενάγουσες της κύριας δίκης εταιρίες (στο εξής, από κοινού: Interflora) υποστηρίζουν ότι η εναγόμενη Marks & Spencer (2) προσβάλλει τα δικαιώματα επί του σήματος INTERFLORA (3), διότι, στο πλαίσιο της παρεχόμενης από την Google διαφημιστικής υπηρεσίας AdWords, έχει αγοράσει ως λέξεις-κλειδιά διάφορες ακολουθίες στοιχείων που αντιστοιχούν ή ομοιάζουν προς το σήμα αυτό.
3. Τα τέσσερα προδικαστικά ερωτήματα μπορούν να χωριστούν σε δύο ομάδες.
4. Η πρώτη αφορά δικαιώματα επί όλων των σημάτων. Εφαρμοστέες είναι οι διατάξεις του άρθρου 5, παράγραφος 1, της πρώτης οδηγίας 89/104/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1988, για την προσέγγιση των νομοθεσιών των κρατών μελών περί σημάτων (4), και η αντίστοιχη διάταξη του άρθρου 9, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, του κανονισμού (ΕΚ) 40/94 του Συμβουλίου, της 20ής Δεκεμβρίου 1993, για το κοινοτικό σήμα (5). Οι απαντήσεις στα ερωτήματα της ομάδας αυτής προκύπτουν από τις αποφάσεις που εκδόθηκαν εντός του 2010 στις υποθέσεις Google France και Google (6) και, κατόπιν, στις υποθέσεις BergSpechte, Εis.de και Portakabin (7). Οι υποθέσεις αυτές αφορούσαν τη «χρήση», στο πλαίσιο διαφημιστικών υπηρεσιών παρεχομένων από διαδικτυακή μηχανή αναζήτησης, σημείων πανομοιότυπων προς σήματα των οποίων δικαιούχοι ήταν οι προσφεύγοντες στις εν λόγω υποθέσεις (8).
5. Αντιθέτως, τα ερωτήματα της δεύτερης ομάδας ανακύπτουν για πρώτη φορά στην υπό κρίση υπόθεση: έχουν ως αντικείμενο την προστασία σημάτων που χαίρουν φήμης. Τα κράτη μέλη έχουν τη δυνατότητα, βάσει του άρθρου 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/109, να παρέχουν αυξημένη προστασία στα σήματα αυτά. Για την αυξημένη προστασία των σημάτων που χαίρουν φήμης (9), η οποία προβλέπεται και από το άρθρο 9, παράγραφος 1, στοιχείο γ΄, του κανονισμού 40/94, για το κοινοτικό σήμα, η νομολογία δεν είναι τόσο εκτεταμένη όσο η νομολογία σχετικά με τη γενική προστασία για την οποία έγινε λόγος στο προηγούμενο σημείο. Τα νέα ζητήματα που ανακύπτουν αφορούν την προστασία σήματος που χαίρει φήμης, καθώς και τις προϋποθέσεις υπό τις οποίες ο ανταγωνιστής ο οποίος αγοράζει λέξη-κλειδί αντίστοιχη προς σήμα, στο πλαίσιο διαδικτυακής διαφημιστικής υπηρεσίας, προκαλεί την εξασθένηση της διακριτικής ισχύος του σήματος αυτού (αποδυνάμωση λόγω εξασθενήσεως της διακριτικής ισχύος) ή αντλεί από αυτό αθέμιτο πλεονέκτημα (10).
6. Εν προκειμένω, η λέξη «Interflora» επιτελεί τρεις διαφορετικές λειτουργίες. Πρώτον, αποτελεί όρο αναζήτησης ο οποίος μπορεί να πληκτρολογηθεί σε διαδικτυακή μηχανή αναζήτησης κατ’ επιλογήν του χρήστη του Διαδικτύου. Δεύτερον, αποτελεί λέξη-κλειδί, την οποία έχουν αγοράσει διαφημιζόμενοι στο πλαίσιο διαφημιστικής υπηρεσίας παρεχόμενης από την επιχείρηση εκμετάλλευσης διαδικτυακής μηχανής αναζήτησης, με σκοπό την εμφάνιση συγκεκριμένης διαφήμισης. Τρίτον, πρόκειται για σύμβολο με συγκεκριμένη σημασία, το οποίο έχει καταχωριστεί και χρησιμοποιείται ως σήμα, ως ένδειξη της εμπορικής προελεύσεως ορισμένων αγαθών ή υπηρεσιών.
7. Στο πλαίσιο αυτό, η Επιτροπή έχει επικρίνει ορισμένες πτυχές της νομολογίας του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης όσον αφορά ορισμένες άλλες λειτουργίες του σήματος, πέραν της ενδείξεως της προελεύσεως, θεωρώντας την εσφαλμένη και προβληματική από πλευράς ασφάλειας δικαίου. Ωστόσο, αντικείμενο της υπό κρίση αιτήσεως εκδόσεως προδικαστικής αποφάσεως είναι η εφαρμογή του άρθρου 5, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, της οδηγίας 89/104 μόνον ως προς τη λειτουργία τη σχετική με την ένδειξη προελεύσεως των προϊόντων ή των υπηρεσιών. Επιπλέον, η ερμηνεία του άρθρου 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104 δεν οδηγεί, στο πλαίσιο της συγκεκριμένης υποθέσεως, σε διευρυμένη προστασία των συμφερόντων του δικαιούχου του σήματος. Επομένως, δεν θεωρώ απαραίτητο να ειπωθούν περισσότερα επ’ αυτού.
8. Κατόπιν τούτου, το Δικαστήριο τίθεται αναμφιβόλως ενώπιον του ζητήματος της πειστικότητας της νομολογίας του της σχετικής με το άρθρο 5 της οδηγίας 89/104, υπό το πρίσμα των επικρίσεων πολλών επιστημονικών σχολιαστών και επιφανών δικαστών εθνικών δικαστηρίων που εκδικάζουν υποθέσεις σημάτων (11).
9. Φρονώ, ωστόσο, ότι τα ζητήματα αυτά ανακύπτουν λόγω της προβληματικής διατυπώσεως του άρθρου 5 της οδηγίας 89/104. Επομένως, η υφιστάμενη κατάσταση μπορεί να διορθωθεί ευχερέστερα με την παρέμβαση του νομοθέτη, παρά με τη μεταβολή της νομολογίας, όπως άλλωστε εμφαίνει η εξέλιξη της ομοσπονδιακής νομοθεσίας των Ηνωμένων Πολιτειών σχετικά με την αποδυνάμωση του σήματος (12). Επισημαίνω ότι τον Δεκέμβριο του 2010 υποβλήθηκε στην Επιτροπή μελέτη σχετικά με τη συνολική λειτουργία του συστήματος προστασίας των σημάτων στην Ευρώπη, οπότε αναμένουμε περαιτέρω εξελίξεις στον συγκεκριμένο τομέα (13).
II – Νομικό πλαίσιο
Η οδηγία 89/104
10. Η πρώτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 89/104 έχει ως εξής (14):
«[…] οι νομοθεσίες περί σημάτων που ισχύουν στα κράτη μέλη παρουσιάζουν διαφορές οι οποίες δύνανται, αφενός, να παρεμποδίσουν την ελεύθερη κυκλοφορία των προϊόντων και την ελεύθερη παροχή υπηρεσιών και, αφετέρου, να νοθεύσουν τους όρους ανταγωνισμού εντός της κοινής αγοράς· […] επομένως, είναι απαραίτητη η προσέγγιση των νομοθεσιών των κρατών μελών για τη δημιουργία και τη λειτουργία της εσωτερικής αγοράς.»
11. Η ένατη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 89/104 έχει ως εξής:
«[…] για τη διευκόλυνση της ελεύθερης κυκλοφορίας των προϊόντων και της ελεύθερης παροχής των υπηρεσιών, είναι βασικό να παρέχεται στο μέλλον η αυτή προστασία στα καταχωρισμένα σήματα, σύμφωνα με τη νομοθεσία όλων των κρατών μελών· […] αυτό, πάντως, δεν στερεί από τα κράτη μέλη τη δυνατότητα να παρέχουν ευρύτερη προστασία στα σήματα που έχουν αποκτήσει φήμη.»
12. Η δέκατη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 89/104 προβλέπει:
«[…] η προστασία που παρέχει το καταχωρισμένο σήμα, της οποίας σκοπός είναι ιδίως η διασφάλιση της [δηλωτικής της προελεύσεως] λειτουργίας του σήματος, είναι απόλυτη σε περίπτωση ταυτότητας μεταξύ του σήματος και του σημείου και μεταξύ των προϊόντων ή υπηρεσιών· ότι η προστασία ισχύει επίσης σε περίπτωση ομοιότητας μεταξύ του σήματος και του σημείου και μεταξύ των προϊόντων ή υπηρεσιών· […] η έννοια της ομοιότητας πρέπει οπωσδήποτε να ερμηνεύεται σε σχέση με τον κίνδυνο σύγχυσης· […] ο κίνδυνος σύγχυσης, η εκτίμηση του οποίου εξαρτάται από πολυάριθμους παράγοντες, και ιδίως από το κατά πόσον είναι γνωστό το σήμα στην αγορά, από την ενδεχόμενη συσχέτιση με το χρησιμοποιούμενο ή καταχωρισμένο σημείο, από το βαθμό ομοιότητας μεταξύ του σήματος και του σημείου και μεταξύ των προσδιοριζόμενων προϊόντων ή υπηρεσιών, αποτελεί την ειδική προϋπόθεση της προστασίας· […] τα μέσα με τα οποία μπορεί να διαπιστώνεται ο κίνδυνος σύγχυσης, και ιδίως το βάρος της απόδειξης, υπόκεινται στους εθνικούς δικονομικούς κανόνες τους οποίους δεν θίγει η παρούσα οδηγία.»
13. Το άρθρο 5 της οδηγίας 89/104, με τίτλο «Δικαιώματα που παρέχει το σήμα», ορίζει (15), (16):
«1. Το καταχωρισμένο σήμα παρέχει στον δικαιούχο αποκλειστικό δικαίωμα. Ο δικαιούχος δικαιούται να απαγορεύει σε κάθε τρίτο, να χρησιμοποιεί στις συναλλαγές, χωρίς τη συγκατάθεσή του:
α) σημείο πανομοιότυπο με το σήμα για προϊόντα ή υπηρεσίες πανομοιότυπα με εκείνα για τα οποία το σήμα έχει καταχωριστεί,
β) σημείο για το οποίο, λόγω της ταυτότητας ή της ομοιότητάς του με το σήμα και της ταυτότητας ή της ομοιότητας των προϊόντων ή των υπηρεσιών που καλύπτονται από το σήμα και το σημείο, υπάρχει κίνδυνος σύγχυσης του κοινού, συμπεριλαμβανομένου και του κινδύνου συσχέτισης του σημείου με το σήμα.
2) Ένα κράτος μέλος μπορεί επίσης να προβλέπει ότι ο δικαιούχος δικαιούται να απαγορεύει σε κάθε τρίτο να χρησιμοποιεί στις συναλλαγές, χωρίς τη συγκατάθεσή του, σημείο πανομοιότυπο ή παρόμοιο με το σήμα, για προϊόντα ή υπηρεσίες μη παρόμοιες με εκείνες για τις οποίες το σήμα έχει καταχωριστεί, αν αυτό χαίρει φήμης μέσα στο κράτος μέλος και η χρησιμοποίηση του σημείου, χωρίς νόμιμη αιτία, θα επέφερε, αχρεωστήτως, όφελος από τον διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήμη του σήματος ή θα ήταν βλαπτική για τον εν λόγω διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήμη.
3) Μπορεί, ιδίως, να απαγορεύεται, αν πληρούνται οι όροι των παραγράφων 1 και 2:
[…]
β) η προσφορά των προϊόντων ή η εμπορία ή η κατοχή τους προς εμπορία ή η προσφορά ή παροχή υπηρεσιών υπό το σημείο,
[…]
δ) η χρησιμοποίηση του σημείου σε επαγγελματικό έντυπο υλικό και στη διαφήμιση.
[…]
5. Οι παράγραφοι 1 έως 4 δεν θίγουν τις διατάξεις που ισχύουν στα κράτη μέλη σχετικά με την προστασία από τη χρήση του σημείου για σκοπούς άλλους από εκείνους της διάκρισης των προϊόντων ή των υπηρεσιών, όταν η χρήση του σημείου αυτού, χωρίς νόμιμη αιτία, επιφέρει, αχρεωστήτως, όφελος από τον διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήμη του σήματος ή είναι βλαπτική για τον εν λόγω διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήμη.»
Ο κανονισμός 40/94
14. Η έβδομη αιτιολογική σκέψη του κανονισμού 40/94 (17) είναι πανομοιότυπη με τη δέκατη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 89/104. Τα άρθρα 8, παράγραφος 5, 9 και 12, παράγραφος 1, του κανονισμού 40/94 έχουν κατ’ ουσίαν περιεχόμενο αντίστοιχο με αυτό των άρθρων 4, παράγραφος 4,, 5 και 6, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/104.
15. Το άρθρο 9 («Δικαίωμα που παρέχει το κοινοτικό σήμα») του κανονισμού 40/94 ορίζει τα εξής:
«1. Το κοινοτικό σήμα παρέχει στο δικαιούχο αποκλειστικό δικαίωμα. Ο δικαιούχος δικαιούται να απαγορεύει σε κάθε τρίτο, να χρησιμοποιεί στις συναλλαγές, χωρίς τη συγκατάθεσή του:
α) κάθε σημείο που ταυτίζεται με το κοινοτικό σήμα για προϊόντα ή υπηρεσίες που ταυτίζονται με εκείνες για τις οποίες το σήμα έχει καταχωρηθεί,
β) κάθε σημείο για το οποίο, λόγω του ταυτοσήμου ή της ομοιότητάς του με το κοινοτικό σήμα και του ταυτοσήμου ή της ομοιότητας των προϊόντων ή υπηρεσιών οι οποίες καλύπτονται από το κοινοτικό σήμα και το σημείο, υπάρχει κίνδυνος σύγχυσης από μέρους του κοινού. Ο κίνδυνος σύγχυσης περιλαμβάνει και τον κίνδυνο συσχέτισης μεταξύ σημείου και σήματος,
γ) σημείο, που ταυτίζεται ή ομοιάζει με το κοινοτικό σήμα, για προϊόντα ή υπηρεσίες που δεν ομοιάζουν με εκείνες για τις οποίες έχει καταχωρηθεί το κοινοτικό σήμα, εάν αυτό χαίρει φήμης στην Κοινότητα και η χρησιμοποίηση χωρίς εύλογη αιτία του σημείου, θα προσπόριζε αθέμιτο όφελος από το διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήμη του κοινοτικού σήματος ή θα έβλαπτε τον εν λόγω διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήμη.
2) Μπορεί, ιδίως, να απαγορεύεται, εάν πληρούνται οι όροι της παραγράφου 1:
[…]
β) η προσφορά των προϊόντων, η εμπορία ή η κατοχή τους προς τους σκοπούς αυτούς ή η προσφορά ή παροχή υπηρεσιών υπό το σημείο αυτό,
[…]
δ) η χρησιμοποίηση του σημείου σε επαγγελματικό έντυπο υλικό και στη διαφήμιση.»
III – Η διαφορά της κύριας δίκης και τα προδικαστικά ερωτήματα
A – Η υπηρεσία αντιστοίχισης «AdWords»
16. Η Google εκμεταλλεύεται διαδικτυακή μηχανή αναζήτησης. Όταν ο χρήστης του Διαδικτύου πραγματοποιεί αναζήτηση βάσει μιας ή περισσοτέρων λέξεων, η μηχανή αναζήτησης εμφανίζει τους ιστότοπους που αντιστοιχούν καλύτερα σ’ αυτές τις λέξεις κατά φθίνουσα σειρά αναλόγως της συνάφειάς τους. Πρόκειται για τα λεγόμενα «φυσικά» αποτελέσματα της αναζήτησης.
17. Επιπλέον, η Google προσφέρει επ’ αμοιβή την υπηρεσία αντιστοίχισης με την ονομασία «AdWords». Στο πλαίσιο της υπηρεσίας αυτής, ο επιχειρηματίας δύναται να επιλέξει μία ή περισσότερες λέξεις-κλειδιά και, σε περίπτωση που οι εν λόγω λέξεις-κλειδιά συμπίπτουν με τις λέξεις που περιέχονται στην αναζήτηση που πραγματοποιεί ο χρήστης του Διαδικτύου με τη μηχανή αναζήτησης, εμφανίζεται διαφημιστικός σύνδεσμος προς τον ιστότοπο του επιχειρηματία. Ο διαφημιστικός αυτός σύνδεσμος εμφανίζεται στην κατηγορία «σύνδεσμοι διαφημιζομένων», είτε στη δεξιά πλευρά της οθόνης είτε στη δεξιά πλευρά των φυσικών αποτελεσμάτων είτε στο άνω μέρος της οθόνης, άνωθεν των εν λόγω αποτελεσμάτων.
18. Ο εν λόγω διαφημιστικός σύνδεσμος συνοδεύεται από σύντομο διαφημιστικό μήνυμα. Ο σύνδεσμος αυτός μαζί με το μήνυμα αποτελούν τη διαφήμιση που εμφανίζεται υπό τους «συνδέσμους διαφημιζομένων».
19. Για την υπηρεσία αντιστοίχισης ο διαφημιζόμενος οφείλει αμοιβή για κάθε φορά που επιλέγεται («κλικ») ο διαφημιστικός σύνδεσμος. Η αμοιβή αυτή υπολογίζεται σε συνάρτηση, ιδίως, με τη «μέγιστη τιμή ανά κλικ» την οποία ο διαφημιζόμενος συμφώνησε με την Google, κατά τη σύναψη της σύμβασης για την παροχή υπηρεσιών αντιστοίχισης, και με τον αριθμό των κλικ που πραγματοποιούν στον εν λόγω σύνδεσμο οι χρήστες του Διαδικτύου.
20. Μια λέξη-κλειδί μπορεί να επιλεγεί από πλείονες διαφημιζομένους. Στην περίπτωση αυτή, η σειρά εμφάνισης των διαφημιστικών τους συνδέσμων καθορίζεται ανάλογα με τη μέγιστη τιμή ανά κλικ, τον αριθμό των προηγούμενων κλικ στους συνδέσμους αυτούς και την ποιότητα της διαφήμισης όπως αυτή εκτιμήθηκε από την Google. Ο διαφημιζόμενος μπορεί, ανά πάσα στιγμή, να βελτιώσει τη θέση του στη σειρά εμφάνισης ορίζοντας υψηλότερη ανώτατη τιμή ανά κλικ ή βελτιώνοντας την ποιότητα της αγγελίας του.
21. Η Google έχει θέσει σε εφαρμογή αυτόματη διαδικασία για την επιλογή των λέξεων-κλειδιών και τη δημιουργία διαφημίσεων. Οι διαφημιζόμενοι επιλέγουν τις λέξεις-κλειδιά, συντάσσουν το διαφημιστικό μήνυμα και εισάγουν τον σύνδεσμο προς τον ιστότοπό τους.
Η χρήση λέξεων-κλειδιών στο πλαίσιο της διαφοράς της κύριας δίκης
22. Η Interflora Inc. είναι εταιρία συσταθείσα στην Πολιτεία του Μίσιγκαν (Ηνωμένες Πολιτείες της Αμερικής) και λειτουργεί παγκόσμιο δίκτυο παράδοσης ανθέων. Η Interflora British Unit διαθέτει άδεια χρήσεως των σημάτων και της επωνυμίας της Interflora Inc.
23. Το δίκτυο Interflora αποτελείται από ανεξάρτητους ανθοπώλες, στους οποίους ο πελάτης μπορεί να δώσει την παραγγελία του αυτοπροσώπως ή τηλεφωνικώς. Η Interflora διαθέτει επίσης διαδικτυακούς τόπους για παραγγελίες μέσω Διαδικτύου, οι οποίες εκτελούνται από τον ανθοπώλη που βρίσκεται πλησιέστερα στη διεύθυνση παράδοσης των ανθέων. Ο κύριος διαδικτυακός τόπος βρίσκεται στη διεύθυνση www.interflora.com. Από εκεί ο χρήστης παραπέμπεται σε ειδικό για κάθε χώρα διαδικτυακό τόπο, όπως είναι ο www.interflora.co.uk.
24. Το INTERFLORA είναι, αφενός, εμπορικό σήμα καταχωρισμένο στο Ηνωμένο Βασίλειο και, αφετέρου, κοινοτικό σήμα (18). Δεν αμφισβητείται ότι τα σήματα αυτά διαθέτουν σημαντική φήμη στο Ηνωμένο Βασίλειο και σε άλλα κράτη μέλη της Ευρωπαϊκής Ένωσης.
25. Η αγγλική εταιρία Marks & Spencer plc είναι μία από τις μεγαλύτερες επιχειρήσεις λιανικής πωλήσεως στο Ηνωμένο Βασίλειο. Πωλεί ευρεία γκάμα αγαθών και παρέχει υπηρεσίες μέσω του δικτύου των καταστημάτων της και μέσω του διαδικτυακού τόπου www.marksandspencer.com. Στις δραστηριότητές της καταλέγεται η πώληση και παράδοση ανθέων. Η εμπορική αυτή δραστηριότητα είναι ανταγωνιστική αυτής της Interflora. Η Marks & Spencer δεν ανήκει στο δίκτυο Interflora.
26. Όσον αφορά την υπηρεσία αντιστοίχισης «AdWords», η Marks & Spencer έχει δεσμεύσει τη λέξη-κλειδί «interflora», καθώς και παραλλαγές αυτής της λέξεως-κλειδιού, με «επουσιώδη σφάλματα», καθώς και φράσεις με τη λέξη interflora (όπως «interflora flowers», «interflora delivery», «interflora.com», «interflora co uk»), ως λέξεις-κλειδιά (19).
27. Κατά συνέπεια, οσάκις οι χρήστες του Διαδικτύου εισήγαγαν τη λέξη «interflora» ή κάποια από τις προαναφερθείσες παραλλαγές της ή φράσεις στη μηχανή αναζήτησης της Google, εμφανίζονταν διαφημίσεις της Marks & Spencer στο τμήμα «σύνδεσμοι διαφημιζομένων».
28. Δεν αμφισβητείται ότι η εμφανιζόμενη διαφήμιση δεν περιείχε το σήμα Interflora ως λέξη-κλειδί ή με οποιαδήποτε άλλη μορφή.
29. Η Interflora, όταν διαπίστωσε τα περιστατικά αυτά, άσκησε αγωγή κατά της Marks & Spencer για προσβολή των δικαιωμάτων της επί του σήματος ενώπιον του εθνικού δικαστηρίου το οποίο αποφάσισε να αναστείλει την εκδίκαση της υπόθεσης και να υποβάλει ορισμένα ερωτήματα στο Δικαστήριο προς έκδοση προδικαστικής αποφάσεως.
Τα υποβληθέντα προδικαστικά ερωτήματα
30. Με διάταξη της 16ης Ιουλίου 2009, το High Court of Justice of England and Wales, Chancery Division (στο εξής: High Court), υπέβαλε δέκα ερωτήματα προς έκδοση προδικαστικής αποφάσεως, εκ των οποίων τα τέσσερα πρώτα έχουν ως εξής:
«1) Συντρέχει περίπτωση χρήσεως σήματος από ανταγωνιστή, κατά την έννοια των άρθρων 5, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, της [οδηγίας 89/104] και 9, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, του [κανονισμού 40/94], αν μια εμπορική επιχείρηση, η οποία είναι ανταγωνίστρια της δικαιούχου του σήματος επιχειρήσεως και πωλεί αγαθά ή παρέχει υπηρεσίες, μέσω του διαδικτυακού τόπου της, πανομοιότυπα με αυτά ως προς τα οποία έχει καταχωριστεί το σήμα, (α) επιλέγει σημείο πανομοιότυπο […] με το εν λόγω σήμα ως λέξη-κλειδί στο πλαίσιο υπηρεσίας διαφημιστικών συνδέσμων, η οποία παρέχεται από επιχείρηση εκμεταλλευόμενη μηχανή αναζήτησης στο Διαδίκτυο, (β) καθορίζει το σημείο αυτό ως λέξη-κλειδί, (γ) συσχετίζει το σημείο αυτό με τη διεύθυνση του διαδικτυακού τόπου της, (δ) καθορίζει το κόστος ανά κλικ, το οποίο πρόκειται να καταβάλλει για την εν λόγω λέξη-κλειδί, (ε) καθορίζει τον χρόνο εμφανίσεως του διαφημιστικού συνδέσμου και (στ) χρησιμοποιεί το σημείο αυτό κατά την αλληλογραφία της με την εκμεταλλευόμενη τη μηχανή αναζήτησης επιχείρηση σχετικά με την τιμολόγηση, την καταβολή αμοιβής και τη διαχείριση του λογαριασμού της, χωρίς, όμως, ο διαφημιστικός σύνδεσμος να περιέχει το συγκεκριμένο σημείο ή άλλο παραπλήσιο;
2) Συντρέχει, σε μια τέτοια περίπτωση, χρήση σημείου πανομοιότυπου με το σήμα για προϊόντα ή υπηρεσίες πανομοιότυπες με εκείνες για τις οποίες το σήμα έχει καταχωριστεί, κατά την έννοια των άρθρων 5, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, της [οδηγίας 89/104] και 9, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, του [κανονισμού 40/94];
3) Εμπίπτει η χρήση αυτή στο πεδίο εφαρμογής:
α) των άρθρων 5, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, της [οδηγίας 89/104] και 9, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, του [κανονισμού 40/94] και
β) των άρθρων 5, παράγραφος 2, της [οδηγίας 89/104] και 9, παράγραφος 1, στοιχείο γ΄, του [κανονισμού 40/94];
4) Διαφοροποιείται η απάντηση στο τρίτο ερώτημα αν:
α) η εμφάνιση διαφημιστικού συνδέσμου ανταγωνιστή, οσάκις ο χρήστης εισάγει στη μηχανή αναζήτησης το εν λόγω σημείο, ενδέχεται να δημιουργήσει στο κοινό την εντύπωση ότι ο ανταγωνιστής είναι μέλος του εμπορικού δικτύου του δικαιούχου του σήματος ή
β) η επιχείρηση που εκμεταλλεύεται τη μηχανή αναζήτησης δεν παρέχει στους δικαιούχους σημάτων καταχωρισμένων στα κράτη μέλη της Κοινότητας τη δυνατότητα να απαγορεύουν τη χρήση σημείων πανομοιότυπων προς τα σήματα αυτά ως λέξεων-κλειδιών από τρίτους;»
31. Με απόφαση της 29ης Απριλίου 2010, η οποία περιήλθε στο Δικαστήριο στις 9 Ιουνίου 2010, το High Court, κατόπιν της προπαρατεθείσας αποφάσεως Google France και Google και του αιτήματος παροχής διευκρινίσεων που του απεύθυνε με έγγραφο της 23ης Μαρτίου 2010 η Γραμματεία του Δικαστηρίου, απέσυρε το πέμπτο, το έκτο, το έβδομο, το όγδοο, το ένατο και το δέκατο ερώτημα, ζητώντας να εκδοθεί προδικαστική απόφαση μόνον επί των τεσσάρων πρώτων ερωτημάτων που παρατίθενται στο προηγούμενο σημείο. Επίσης, το High Court περιόρισε το ερώτημα 3β, όπως αυτό διατυπώνεται στο προηγούμενο σημείο.
32. Γραπτές παρατηρήσεις κατέθεσαν η Interflora, η Marks & Spencer, η Πορτογαλική Δημοκρατία και η Επιτροπή. Εκτός της Πορτογαλικής Δημοκρατίας, όλοι οι προαναφερθέντες παρέστησαν στην επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 13ης Οκτωβρίου 2010 και ανέπτυξαν προφορικές παρατηρήσεις. Προς διευκόλυνση της επ’ ακροατηρίου συζητήσεως, το Δικαστήριο ζήτησε από τους διαδίκους να επικεντρωθούν στο ερώτημα 3β.
IV – Ανάλυση
Γενικές παρατηρήσεις
33. Ενόψει της εξετάσεως των δύο ομάδων ερωτημάτων που παρουσίασα συνοπτικά στην αρχή, θα ήθελα να αναπτύξω ορισμένες γενικές παρατηρήσεις όσον αφορά την προστασία που παρέχει το άρθρο 5 της οδηγίας 89/104. Διευκρινίζω εξαρχής ότι τα ερωτήματα θα εξεταστούν μόνον υπό το πρίσμα του άρθρου 5, παράγραφοι 1 και 2, της οδηγίας 89/104, αλλά η ερμηνεία στην οποία θα καταλήξω θα ισχύει, τηρουμένων των αναλογιών, και για το άρθρο 9, παράγραφος 1, στοιχεία α΄ και γ΄, του κανονισμού 40/94 (20).
34. Η προστασία των σημάτων δυνάμει του άρθρου 5 της οδηγίας 89/104 περιορίζεται στη χρήση σημείου για τη διάκριση προϊόντων ή υπηρεσιών, καθώς, κατά την παράγραφο 5 του άρθρου αυτού, δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του η προστασία που τα κράτη μέλη παρέχουν όσον αφορά άλλες χρήσεις του σήματος. Όσον αφορά το εύρος της παρεχόμενης προστασίας, το συγκεκριμένο άρθρο καλύπτει, σύμφωνα με την παράγραφο 1 αυτού, τις περιπτώσεις κατά τις οποίες το επίμαχο σημείο και το επίμαχο σήμα χρησιμοποιούνται για πανομοιότυπα ή όμοια αγαθά ή υπηρεσίες, πλην όμως η προϋπόθεση αυτή δεν απαντά στην παράγραφο 2.
35. Η παρεχόμενη από το άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, της οδηγίας 89/104 προστασία, όσον αφορά πανομοιότυπα σημεία και προϊόντα ή υπηρεσίες, είναι απόλυτη, υπό την έννοια ότι δεν απαιτείται να αποδείξει ο δικαιούχος του σήματος ότι συντρέχει κίνδυνος συγχύσεως (21). Τούτο είναι, αντιθέτως, απαραίτητο για την επίκληση της προστασίας του άρθρου 5, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, όταν τα σημεία και τα προϊόντα ή/και οι υπηρεσίες είναι όμοια, αλλά όχι πανομοιότυπα. Όταν τα σημεία και τα προϊόντα είναι πανομοιότυπα, προσβολή των δικαιωμάτων του δικαιούχου του σήματος από τρίτον συντρέχει όταν αυτός χρησιμοποιεί πανομοιότυπο σημείο για πανομοιότυπα προϊόντα (22).
36. Όσον αφορά τα σήματα που χαίρουν φήμης, το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104 προβλέπει επιπλέον τα εξής:
– παρέχει στα κράτη μέλη την επιλογή να διευρύνουν την προστασία ορισμένων σημάτων· το Ηνωμένο Βασίλειο, καθώς και πολλά άλλα κράτη μέλη, αν όχι όλα, έχουν θεσπίσει τη διευρυμένη αυτή προστασία (23)·
– προβλέπει διευρυμένη προστασία σε σχέση με την παρεχόμενη δυνάμει της παραγράφου 1·
– η προστασία αυτή παρέχεται μόνο στα σήματα που χαίρουν φήμης.
37. Σημειωτέον επ’ αυτού ότι, παρά το αντίθετο γράμμα του άρθρου 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104, το Δικαστήριο έκρινε, με τις αποφάσεις Davidoff (24) και Adidas‑Salomon και Adidas Benelux (25), ότι το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104 παρέχει ειδική προστασία στα καταχωρισμένα σήματα που χαίρουν φήμης, οσάκις τρίτος χρησιμοποιεί νεότερο σήμα ή σημείο πανομοιότυπο ή παρόμοιο με το καταχωρισμένο σήμα τόσο για προϊόντα ή υπηρεσίες πανομοιότυπα με τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες που καλύπτει το καταχωρισμένο σήμα όσο και για προϊόντα ή υπηρεσίες πανομοιότυπα ή παρόμοια με αυτά (26).
B – Εφαρμογή του άρθρου 5, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, της οδηγίας 89/104 (ερωτήματα 1, 2, 3α και 4)
38. Για τα ερωτήματα 1, 2, 3α και 4 (καθόσον αυτό σχετίζεται με το ερώτημα 3α) είναι απαραίτητο να εξεταστεί πώς ερμηνεύεται το άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, της οδηγίας 89/104 σε περίπτωση κατά την οποία ο διαφημιζόμενος έχει επιλέξει λέξη-κλειδί πανομοιότυπη με σήμα, για να τη χρησιμοποιήσει, χωρίς τη συγκατάθεση του δικαιούχου, στο πλαίσιο επί πληρωμή παρεχόμενης διαδικτυακής υπηρεσίας αντιστοίχισης.
39. Υπενθυμίζω ότι μία από τις κύριες διαπιστώσεις της μόνης αποφάσεως σχετικά με επιχείρηση εκμετάλλευσης διαδικτυακής μηχανής αναζήτησης (απόφαση Google France και Google) ήταν ότι η επιχείρηση αυτή ή ο παρέχων επί πληρωμή την υπηρεσία αντιστοίχισης «δεν κάνει χρήση» σημείου πανομοιότυπου προς σήμα και, συνεπώς, οι δραστηριότητές τους δεν εμπίπτουν στο άρθρο 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 89/104 (27).
40. Κατά την άποψή μου, από τη διαπίστωση αυτή έπεται ότι η συμπεριφορά του παρέχοντος την υπηρεσία αντιστοίχισης, σε σχέση με το αν ο δικαιούχος του σήματος έχει τη δυνατότητα να απαγορεύσει τη χρήση των σημάτων του ως λέξεων-κλειδιών, δεν ασκεί επιρροή όσον αφορά τις απαντήσεις στα ερωτήματα 1 έως 3α. Το μόνο κρίσιμο εν προκειμένω ζήτημα, από πλευράς δικαίου των σημάτων, είναι αν εκ του ότι ο παρέχων την υπηρεσία αντιστοίχισης δίδει τέτοια δυνατότητα στον δικαιούχο του σήματος μπορεί σε ορισμένες περιπτώσεις να συναχθεί ότι ο δικαιούχος του σήματος έχει δώσει σιωπηρώς τη συγκατάθεσή του για τη χρήση των σημάτων του ως λέξεων-κλειδιών (28).
41. Από την απόφαση Google France και Google προκύπτει επίσης ότι ο διαφημιζόμενος που επιλέγει λέξη-κλειδί πανομοιότυπη προς σήμα άλλου δικαιούχου κάνει χρήση του σήματος είτε για δικά του προϊόντα είτε για προϊόντα του δικαιούχου του σήματος. Μπορεί έτσι να θιγεί η λειτουργία του σήματος ως ενδείξεως της προελεύσεως, όταν η διαφήμιση δεν επιτρέπει ή επιτρέπει δυσχερώς στον μέσο χρήστη του Διαδικτύου να αντιληφθεί αν τα διαφημιζόμενα προϊόντα ή οι υπηρεσίες προέρχονται από τον δικαιούχο του σήματος ή από επιχείρηση που συνδέεται οικονομικώς με αυτόν ή αν, αντιθέτως, προέρχονται από τρίτον (29).
42. Όσον αφορά την έννοια της χρήσεως για προϊόντα ή υπηρεσίες, θεωρώ ότι δεν ενδιαφέρει αν το σήμα εμφανίζεται στη διαφήμιση (30). Θεωρώ προφανές ότι δεν θίγεται η λειτουργία του σήματος ως ενδείξεως της προελεύσεως αν η διαφήμιση στον διαφημιστικό σύνδεσμο αναφέρει το σήμα χωρίς να συσχετίζει τον διαφημιζόμενο με αυτό, π.χ. στο πλαίσιο νόμιμης συγκριτικής διαφήμισης. Ωστόσο, διαφήμιση εμφανιζόμενη σε διαφημιστικό σύνδεσμο η οποία αναφέρει ή αναπαράγει το σήμα που επιλέχθηκε ως λέξη-κλειδί συνιστά καταρχήν «χρησιμοποίηση του σημείου σε επαγγελματικό έντυπο υλικό και στη διαφήμιση», την οποία ο δικαιούχος του σήματος δύναται να απαγορεύσει δυνάμει του άρθρου 5, παράγραφος 3, στοιχείο δ΄, της οδηγίας 89/104, με την επιφύλαξη της εφαρμογής των άρθρων 6 ή 7 της οδηγίας 89/104 ή διατάξεων της οδηγίας περί συγκριτικής διαφήμισης (31).
43. Δεδομένου ότι το κριτήριο που εφαρμόζει το Δικαστήριο είναι ο κίνδυνος να θιγεί, λόγω της χρήσεως, κάποια από τις λειτουργίες του σήματος, εν προκειμένω λειτουργία της ενδείξεως της προελεύσεως (32), απαιτείται συγκεκριμένη ανάλυση του κριτηρίου αυτού. Αν το σήμα δεν αναφέρεται στη διαφήμιση, η σημασία του ζητήματος αυτού εξαρτάται κατά τη γνώμη μου από τη φύση των αγαθών και των υπηρεσιών που καλύπτονται από το σήμα, λαμβανομένων υπόψη όχι μόνον του εύρους της προστασίας, αλλά και της σημασίας και της φήμης που έχει αποκτήσει το σήμα λόγω της χρήσεώς του κατά την αντίληψη του αντίστοιχου τμήματος του κοινού.
44. Με την απόφαση Google France και Google, το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι «στις περισσότερες περιπτώσεις ο χρήστης που εισάγει το όνομα ενός σήματος στη μηχανή αναζήτησης αποσκοπεί στην εύρεση πληροφοριών ή προσφορών για τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες του σήματος αυτού. Επομένως, όταν εμφανίζονται, δίπλα ή επάνω από τα φυσικά αποτελέσματα της αναζήτησης, διαφημιστικοί σύνδεσμοι προς ιστότοπους που προτείνουν προϊόντα ή υπηρεσίες ανταγωνιστών του δικαιούχου του εν λόγω σήματος, ο χρήστης του Διαδικτύου μπορεί, αν δεν απορρίψει εξαρχής τους συνδέσμους αυτούς ως αλυσιτελείς και δεν περιέλθει σε σύγχυση θεωρώντας ότι ανήκουν στον δικαιούχο του σήματος, να εκλάβει τους εν λόγω διαφημιστικούς συνδέσμους ως προσφέροντες μια εναλλακτική λύση σε σχέση με τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες του δικαιούχου του σήματος» (33).
45. Σε πολλές περιπτώσεις, η εμφάνιση εμπορικών εναλλακτικών επιλογών δεν φαίνεται να θίγει τη λειτουργία του σήματος ως ενδείξεως προελεύσεως, διότι η εμφάνιση διαφημίσεως σε διαφημιστικό σύνδεσμο, μετά την πληκτρολόγηση λέξεως-κλειδιού πανομοιότυπης με σήμα, δεν συνεπάγεται συσχετισμό μεταξύ του σήματος και του προϊόντος ή της υπηρεσίας που προωθείται με τη διαφήμιση. Όπως έχει αποφανθεί το Δικαστήριο, ο χρήστης του Διαδικτύου ενδέχεται να σχηματίσει την αντίληψη ότι οι διαφημιστικοί σύνδεσμοι προτείνουν εναλλακτικές εμπορικές επιλογές σε σχέση με τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες του δικαιούχου του σήματος. Τούτο ισχύει για πανομοιότυπα ή όμοια προϊόντα ή υπηρεσίες. Ο κίνδυνος συγχύσεως μειώνεται περαιτέρω όταν πρόκειται για διαφορετικά, αλλά συναφή αγαθά ή υπηρεσίες. Τούτο συμβαίνει, π.χ., στην περίπτωση που επιλέγεται ως λέξη-κλειδί σήμα σχετικό με αεροπορικά ταξίδια και η εμφανιζόμενη διαφήμιση αφορά ενοικιάσεις αυτοκινήτων ή ξενοδοχεία. Επιπλέον, ένα από τα πλεονεκτήματα του Διαδικτύου συνίσταται ακριβώς στο γεγονός ότι διευρύνει σε πολύ μεγάλο βαθμό τη δυνατότητα του καταναλωτή να προβαίνει στις κατάλληλες επιλογές προϊόντων και υπηρεσιών (34).
46. Πάντως, στην περίπτωση σήματος όπως το INTERFLORA, το οποίο προσδιορίζει ευρέως γνωστό εμπορικό δίκτυο ανεξάρτητων επιχειρήσεων οι οποίες παρέχουν ειδική ομοιόμορφη υπηρεσία και συγκεκριμένα υπηρεσία παραδόσεως ανθέων σύμφωνα με τυποποιημένη διαδικασία, η εμφάνιση της επωνυμίας άλλης επιχειρήσεως σε διαφημιστικό σύνδεσμο ενδέχεται κατά την άποψή μου να δημιουργήσει την εντύπωση ότι η διαφημιζόμενη επιχείρηση ανήκει στο δίκτυο των επιχειρήσεων που προσδιορίζονται με το σήμα (35).
47. Επομένως, θεωρώ ότι, εκτός της καταχωρισμένης σημασίας του, το σήμα INTERFLORA έχει αποκτήσει μια «δευτερογενή σημασία» (36), καθώς προσδιορίζει συγκεκριμένο δίκτυο ανθοπωλών που παρέχουν συγκεκριμένη υπηρεσία παραδόσεως ανθέων και η φήμη του σήματος αυτού σχετίζεται ή ταυτίζεται με τους θετικούς συνειρμούς που προκαλεί η σημασία αυτή στους οικείους καταναλωτές (37).
48. Κατά συνέπεια, ο συσχετισμός μεταξύ του σήματος της Interflora και της πανομοιότυπης υπηρεσίας παραδόσεως ανθέων που παρέχει η Marks & Spencer είναι ιδιαίτερα πιθανός στην αντίληψη του μέσου καταναλωτή, ο οποίος αναζητεί πληροφορίες για τέτοιες υπηρεσίες στο Διαδίκτυο όταν βλέπει αυτή τη διαφήμιση (38):
«M&S Flowers Online
www.marksandspencer.com/flowers
Gorgeous fresh flowers & plants. Order by 5pm for next day delivery.»
Κατά την άποψή μου, η εμφάνιση της διαφήμισης αυτής, ως συνέπεια της πληκτρολογήσεως του «interflora» στη μηχανή αναζήτησης, προκαλεί, στο πλαίσιο της υπό κρίση υποθέσεως, την εντύπωση ότι η Marks & Spencer είναι μέλος του δικτύου Interflora.
49. Υπό το πρίσμα της αναλύσεως αυτής, όσον αφορά το πρώτο, το δεύτερο και το πρώτο σκέλος του τρίτου ερωτήματος, προτείνω το άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, της οδηγίας 89/104 και το άρθρο 9, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, του κανονισμού 40/94 να ερμηνευθούν ως εξής:
– σημείο πανομοιότυπο προς σήμα χρησιμοποιείται «για προϊόντα ή υπηρεσίες», κατά την έννοια του άρθρου 5, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, της οδηγίας 89/104 και του άρθρου 9, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, του κανονισμού 40/94, όταν έχει επιλεγεί ως λέξη-κλειδί στο πλαίσιο διαδικτυακής υπηρεσίας αντιστοίχισης, χωρίς τη συγκατάθεση του δικαιούχου και η εμφάνιση διαφημίσεων οργανώνεται βάσει αυτής της λέξεως-κλειδιού·
– ο δικαιούχος του σήματος δύναται να απαγορεύει τέτοιες ενέργειες υπό τις προαναφερθείσες περιστάσεις, σε περίπτωση που η διαφήμιση δεν επιτρέπει ή επιτρέπει δυσχερώς στον μέσο χρήστη του Διαδικτύου να αντιληφθεί αν τα διαφημιζόμενα προϊόντα ή οι υπηρεσίες προέρχονται από τον δικαιούχο του σήματος ή από επιχείρηση που συνδέεται οικονομικώς με αυτόν ή αν, αντιθέτως, προέρχονται από τρίτο·
– σύγχυση ως προς την προέλευση των προϊόντων ή των υπηρεσιών μπορεί να προκληθεί όταν ο διαφημιστικός σύνδεσμος του ανταγωνιστή ενδέχεται να δημιουργήσει σε μέρος του κοινού την πεποίθηση ότι ο ανταγωνιστής είναι μέλος του εμπορικού δικτύου του δικαιούχου του σήματος ενώ δεν είναι. Κατά συνέπεια, ο δικαιούχος του σήματος έχει το δικαίωμα να απαγορεύσει τη χρήση της λέξεως-κλειδιού από τον συγκεκριμένο ανταγωνιστή για διαφημιστικούς σκοπούς·
– το αν ο παρέχων την υπηρεσία αντιστοίχισης δίδει στον δικαιούχο του σήματος τη δυνατότητα να απαγορεύει τη χρήση των σημάτων του ως λέξεων-κλειδιών δεν επηρεάζει τις ως άνω απαντήσεις.
Γ – Διευρυμένη προστασία των σημάτων που χαίρουν φήμης δυνάμει του άρθρου 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104 (ερωτήματα 3β και 4)
1. Γενικές παρατηρήσεις επί της προστασίας του σήματος από την αποδυνάμωση
50. Η αποδυνάμωση του σήματος (39) συσχετίζεται με την αντίληψη ότι σκοπός του δικαίου περί σημάτων είναι η προστασία των προσπαθειών και των επενδύσεων του δικαιούχου του σήματος, καθώς και της αυτοτελούς αξίας (υπεραξίας) του σήματος. Αυτή η προσέγγιση, με επίκεντρο την «ιδιοκτησία», διαφέρει από την στηριζόμενη στην «παραπλάνηση» άποψη ότι το σήμα λειτουργεί πρωταρχικώς ως ένδειξη προελεύσεως, προκειμένου οι καταναλωτές και οι λοιποί τελικοί χρήστες να μην παραπλανώνται όσον αφορά την εμπορική προέλευση προϊόντων και υπηρεσιών (40). Η προσέγγιση με επίκεντρο την ιδιοκτησία προστατεύει επίσης τη λειτουργία του σήματος ως προς την επικοινωνία, τη διαφήμιση και τις επενδύσεις που αποσκοπούν στη δημιουργία εμπορικής επωνυμίας και σήματος με θετική εικόνα και αυτοτελή οικονομική αξία (αξία της εμπορικής επωνυμίας ή υπεραξία). Συνεπώς, το σήμα μπορεί να χρησιμοποιηθεί για διαφορετικά προϊόντα και υπηρεσίες που ως μόνο κοινό στοιχείο έχουν το ότι ελέγχονται από τον δικαιούχο του σήματος. Οι λειτουργίες του σήματος όσον αφορά την ένδειξη της προελεύσεως και της ποιότητας (41) πρέπει να προστατεύονται ως στοιχεία που ενισχύουν την αξία της εμπορικής επωνυμίας.
51. Η εν λόγω θεωρία περί αποδυναμώσεως, η οποία πλέον συσχετίζεται ειδικά με τα ευρέως γνωστά σήματα, έχει ως συνέπεια τη διεύρυνση της προστασίας των σημάτων σε αγαθά και υπηρεσίες πέραν αυτών που καλύπτονται από πεδίο προστασίας που δηλώθηκε κατά την καταχώριση του σήματος. Η θεωρία αυτή λειτουργούσε ανέκαθεν όπως η λεγόμενη θεωρία «Kodak», η οποία δικαιολογεί τη διεύρυνση του πεδίου της προστασίας, προς αποτροπή του κινδύνου συγχύσεως στην περίπτωση των ευρέως γνωστών σημάτων (42).
52. Τόσο στη νομοθεσία της Ευρωπαϊκής Ένωσης όσο και στη νομοθεσία των Ηνωμένων Πολιτειών η έννοια της προστασίας από την αποδυνάμωση αφορά ειδικά δύο φαινόμενα: την προστασία από την εξασθένηση της διακριτικής ισχύος και την προστασία από τη δυσφήμιση (43). Προστασία από την εξασθένηση της διακριτικής ισχύος (ή από την αποδυνάμωση με τη στενή του όρου έννοια) παρέχεται όταν η χρήση συνεπάγεται τον κίνδυνο να απολέσει το σήμα τον διακριτικό χαρακτήρα του και, συνεπώς, την αξία του. Προστασία από τη δυσφήμιση σημαίνει προστασία σε περίπτωση διακινδυνεύσεως της φήμης του σήματος λόγω της χρήσεως.
53. Επιπλέον, κατά τη νομοθεσία της Ευρωπαϊκής Ένωσης και αντιθέτως προς τα ισχύοντα στις Ηνωμένες Πολιτείες (44), προστασία από την αποδυνάμωση σημαίνει επίσης προστασία και από ένα τρίτο φαινόμενο, δηλαδή από την αυθαίρετη χρήση ή την άντληση αθέμιτου πλεονεκτήματος από τη φήμη ή τον διακριτικό χαρακτήρα άλλου σήματος. Η ουσία της προστασίας από την αυθαίρετη χρήση δεν έγκειται στην προστασία του δικαιούχου του σήματος από προσβολή του δικαιώματός του επί του σήματος, αλλά στην προστασία του δικαιούχου του σήματος έναντι του τρίτου ο οποίος αντλεί αθέμιτο πλεονέκτημα, χρησιμοποιώντας το σήμα χωρίς τη συγκατάθεση του δικαιούχου (45).
54. Από πλευράς ορολογίας, φρονώ ότι, στο δίκαιο περί σημάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης, η αποδυνάμωση περιλαμβάνει την εξασθένηση της διακριτικής ισχύος, τη δυσφήμιση (ή την απαξίωση) και την αυθαίρετη χρήση (ή παρασιτισμό). Εξασθένηση της διακριτικής ισχύος (ή απίσχνανση ή αποδυνάμωση με τη στενή του όρου έννοια) σημαίνει ότι η χρήση του σήματος μπορεί να οδηγήσει στην αποδυνάμωσή του υπό τη στενή του όρου έννοια, δηλαδή στον περιορισμό του διακριτικού χαρακτήρα του σήματος.
55. Με τα ερωτήματα 3β και 4, το αιτούν δικαστήριο ζητεί να διευκρινιστούν οι περιστάσεις υπό τις οποίες ο διαφημιζόμενος που χρησιμοποιεί σημείο πανομοιότυπο με φημισμένο σήμα ανταγωνιστή θεωρείται ότι
– ενεργεί κατά τρόπο βλαπτικό για τον διακριτικό χαρακτήρα του εν λόγω σήματος,
και/ή
– αντλεί αθέμιτο όφελος από τον διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήμη του σήματος αυτού (46).
2. Έχει εφαρμογή το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104 αν η περίπτωση εμπίπτει επίσης στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 5, παράγραφος 1, στοιχείο α΄;
56. Ενόψει της απαντήσεως στο ερώτημα 3β, πρέπει προκαταρκτικώς να εξεταστεί αν τα άρθρα 5, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, και 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104 εφαρμόζονται σωρευτικά ή διαζευκτικά.
57. Προστασία από τις τρεις μορφές αποδυναμώσεως παρέχεται δυνάμει του άρθρου 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104 για σήματα που χαίρουν φήμης έναντι πανομοιότυπων ή όμοιων σημείων που χρησιμοποιούνται για προϊόντα και υπηρεσίες που δεν είναι πανομοιότυπα ή όμοια με αυτά που καλύπτει το σήμα. Ωστόσο, όπως προαναφέρθηκε, με την απόφαση Davidoff το πεδίο εφαρμογής της διατάξεως επεκτάθηκε και στις περιπτώσεις κατά τις οποίες πανομοιότυπα ή όμοια σημεία χρησιμοποιούνται για πανομοιότυπα ή όμοια προϊόντα ή υπηρεσίες. Η προστασία από την αποδυνάμωση καλύπτει έτσι και τις περιπτώσεις κατά τις οποίες ο χρήστης του πανομοιότυπου ή όμοιου σημείου ανταγωνίζεται ευθέως τον δικαιούχο του σήματος. Υπενθυμίζω ότι οι διάδικοι δεν διαφωνούν ότι το σήμα INTERFLORA χαίρει φήμης κατά την έννοια του άρθρου 5, παράγραφος 2.
58. Από την πρόσφατη νομολογία του Δικαστηρίου σχετικά με το άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, της οδηγίας 89/104 προκύπτει ότι η χρήση πανομοιότυπου σημείου εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της διατάξεως αυτής, εφόσον υπάρχει κίνδυνος να θιγεί οποιαδήποτε από τις λειτουργίες του σήματος, και όχι μόνον η λειτουργία που συνίσταται στην ένδειξη της προελεύσεως (47).
59. Φρονώ, πάντως, ότι το Δικαστήριο δεν εννοεί ότι όλες οι λειτουργίες του σήματος περιορίζονται στην εφαρμογή του άρθρου 5, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, της οδηγίας 89/104. Προκειμένου περί πανομοιότυπων σημείων και πανομοιότυπων προϊόντων ή υπηρεσιών, λαμβάνονται υπόψη όλες ή ορισμένες από τις λειτουργίες του σήματος ενόψει της εφαρμογής του άρθρου 5, παράγραφος 2. Υπενθυμίζω ότι οι λοιπές λειτουργίες του σήματος, πέραν αυτής που συνίσταται στην ένδειξη της προελεύσεως, προστατεύονται από το άρθρο 5, παράγραφος 2, στις περιπτώσεις που αναφέρονται στο άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχείο β΄, εφόσον δεν στοιχειοθετείται κίνδυνος συγχύσεως.
60. Στις περιπτώσεις πανομοιότυπων σημείων και πανομοιότυπων προϊόντων ή υπηρεσιών μπορεί να γίνει δεκτό ότι προστασία από την εξασθένηση της διακριτικής ισχύος, τη δυσφήμιση και την αυθαίρετη χρήση παρέχεται δυνάμει μόνον του άρθρου 5, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, χωρίς να λαμβάνεται καθόλου υπόψη το άρθρο 5, παράγραφος 2. Τούτο ισχύει εφόσον η χρήση σημείου πανομοιότυπου με σήμα για πανομοιότυπα προϊόντα ή υπηρεσίες ενδέχεται να βλάψει κάποια από τις λειτουργίες του σήματος. Στην περίπτωση αυτή, κινδυνεύουν περισσότερο οι λειτουργίες που σχετίζονται με την εγγύηση της ποιότητας, την επικοινωνία, τη διαφήμιση ή τις επενδύσεις, αλλά και οι λειτουργίες που σχετίζονται με τον προσδιορισμό και τη διάκριση, κατά το μέτρο που το σημείο χρησιμοποιείται για τη διάκριση προϊόντων και υπηρεσιών για άλλους σκοπούς, πέραν της ενδείξεως της προελεύσεως.
61. Η ερμηνεία αυτή είναι συμβατή με το περιεχόμενο της δέκατης αιτιολογικής σκέψεως της οδηγίας 89/104, κατά την οποία η προστασία που παρέχεται δυνάμει του άρθρου 5, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, είναι «απόλυτη». Κατά την άποψή μου, είναι επίσης προφανές ότι οποιαδήποτε από τις χρήσεις που προβλέπει το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104 ενδέχεται να θίξει τουλάχιστον ορισμένες από τις προαναφερθείσες λειτουργίες του σήματος, λαμβανομένου ιδίως υπόψη του ότι η διευρυμένη προστασία που παρέχει το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104 δικαιολογείται κατά κανόνα σε σχέση με τις λειτουργίες του σήματος που σχετίζονται με την επικοινωνία, τη διαφήμιση και τις επενδύσεις.
62. Συνέπεια της συλλογιστικής αυτής είναι ότι το άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, προστατεύει από τις περιπτώσεις αποδυνάμωσης που προβλέπει το άρθρο 5, παράγραφος 2, όσον αφορά πανομοιότυπα σημεία και πανομοιότυπα προϊόντα ή υπηρεσίες. Επιπλέον, ο διακριτικός χαρακτήρας και η φήμη προστατεύονται στην περίπτωση αυτή ανεξαρτήτως του αν το σήμα χαίρει φήμης κατά την έννοια του άρθρου 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104, δηλαδή ανεξαρτήτως του αν πρόκειται για ευρέως γνωστό σήμα.
63. Η ερμηνεία αυτή, πάντως, είναι αντίθετη στο γράμμα, αλλά ίσως όχι στη ratio decidendi της αποφάσεως Davidoff. Με την απόφαση αυτή, το Δικαστήριο έκρινε ότι το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104 έχει εφαρμογή όχι μόνο στην περίπτωση όμοιων προϊόντων, αλλά και στην περίπτωση πανομοιότυπων προϊόντων, έστω και αν η συλλογιστική του Δικαστηρίου φαίνεται να αφορά μόνον την πρώτη περίπτωση (48).
64. Διστάζω, ωστόσο, να προτείνω στο Δικαστήριο να δώσει στο τρίτο ερώτημα απάντηση με βάση την παραδοχή ότι έχει εφαρμογή μόνον το άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, της οδηγίας 89/104, δεδομένου ιδίως ότι το Δικαστήριο φαίνεται να έχει δεχθεί τη σωρευτική εφαρμογή του άρθρου 5, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, και του άρθρου 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104 (49). Ανεξαρτήτως του κατά πόσον οι λειτουργίες του σήματος ασκούν επιρροή ως προς την εφαρμογή του άρθρου 5, παράγραφος 1, στοιχείο α΄ (50), φρονώ ότι η αποδυνάμωση του σήματος, ως νομικό φαινόμενο, πρέπει σε κάθε περίπτωση να εξετάζεται βάσει του άρθρου 5, παράγραφος 2. Τούτο συνεπάγεται την ενιαία ερμηνεία των σχετικών με την αποδυνάμωση του σήματος εννοιών, παρά τις διαφορές ως προς τον βαθμό ομοιότητας που απαιτείται να υφίσταται μεταξύ των προβαλλομένων ως μη αυθεντικών προϊόντων ή υπηρεσιών και των προϊόντων ή υπηρεσιών που καλύπτονται από το σήμα στις περιπτώσεις που απαριθμούνται στο άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχεία α΄ και β΄, και παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104 αντιστοίχως. Συνεπώς, κατά την άποψή μου, όλες οι λειτουργίες του σήματος –εξαιρουμένης αυτής της σχετικής με την ένδειξη της προελεύσεως– ασκούν κάποια επιρροή ως προς την εφαρμογή του άρθρου 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104, έστω και αν έχουν ληφθεί υπόψη για να διαπιστωθεί αν έχει εφαρμογή το άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχείο α΄.
3. Ο σύνδεσμος μεταξύ σήματος και σημείου που έχει επιλεγεί ως λέξη-κλειδί
65. Κατά τη νομολογία, πρέπει υφίσταται κάποιος «σύνδεσμος» μεταξύ του σήματος που χαίρει φήμης και του σημείου που χρησιμοποιείται από τρίτον, προκειμένου η χρήση του σημείου να εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104. Το Δικαστήριο έχει προσδιορίσει την ύπαρξη τέτοιου συνδέσμου ως εξής: «Οι προσβολές του προγενέστερου σήματος, στις οποίες αναφέρεται το άρθρο 4, παράγραφος 4, στοιχείο α΄, της οδηγίας, μπορούν να στοιχειοθετηθούν μόνον αν ο βαθμός της ομοιότητάς του με το μεταγενέστερο σήμα είναι τέτοιος ώστε το ενδιαφερόμενο κοινό να τα φέρνει κοντά, δηλαδή να τα συνδέει μεταξύ τους, χωρίς κατ’ ανάγκην να τα συγχέει […]. Αν δεν δημιουργείται παρόμοιος σύνδεσμος στο μυαλό του κοινού, η χρησιμοποίηση του μεταγενέστερου σήματος δεν είναι δυνατό ούτε να προσπορίσει αθέμιτο όφελος από τον διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήμη του προγενέστερου σήματος ούτε να προκαλέσει βλάβη στον διακριτικό χαρακτήρα ή στη φήμη του προγενέστερου σήματος» (51).
66. Εν προκειμένω, το σήμα INTERFLORA είναι πανομοιότυπο με τη λέξη-κλειδί που αγόρασε η Marks & Spencer στο πλαίσιο της διαφημιστικής υπηρεσίας της Google. Επομένως, το ζήτημα αν υφίσταται τέτοιος σύνδεσμος φαίνεται ίσως άνευ νοήματος. Δυστυχώς, δεν έχουν έτσι τα πράγματα: η ύπαρξη συνδέσμου μεταξύ σήματος και πανομοιότυπης λέξεως-κλειδιού δεν είναι άνευ σημασίας.
67. Η λέξη-κλειδί που μπορεί να χρησιμοποιηθεί στο πλαίσιο διαδικτυακής υπηρεσίας αντιστοίχισης συνίσταται από σειρά σημείων που μπορεί να αντιστοιχεί και συνήθως αντιστοιχεί με λέξη, σειρά λέξεων ή φράση της φυσικής γλώσσας. Η λέξη-κλειδί αυτή καθαυτή δεν έχει νόημα στο πλαίσιο του συστήματος αντιστοίχισης, διότι οι αλγόριθμοι της μηχανής αναζήτησης εντοπίζουν πανομοιότυπες σειρές σημείων ανεξαρτήτως της όποιας γλωσσικής σημασίας τους. Επομένως, οι λέξεις-κλειδιά αυτές καθαυτές δεν έχουν σημασιολογικό περιεχόμενο (52)· έχουν συγκεκριμένη σημασία και αντιστοιχία μόνο στην αντίληψη του χρήση του Διαδικτύου που τις πληκτρολογεί. Οι διαφημιζόμενοι που αγοράζουν λέξεις-κλειδιά στηρίζονται στην ύπαρξη τέτοιων συνειρμών των χρηστών του Διαδικτύου.
68. Ανακύπτουν έτσι διάφορα ζητήματα από πλευράς δικαίου περί σημάτων, αν γίνει δεκτό ότι η μη ορατή διαδικασία που συνίσταται στην επιλογή σειράς χαρακτήρων που αντιστοιχεί σε σήμα του οποίου δικαιούχος είναι άλλο πρόσωπο συνιστά χρήση του σήματος, όπως κρίθηκε με την απόφαση Google France και Google.
69. Τα ζητήματα αυτά σχετίζονται με τη μοναδικότητα των σημάτων. Ορισμένα σήματα είναι μοναδικά (53). Όταν το ευρέως γνωστό σήμα είναι επινοημένο, κατασκευασμένο ή εντυπωσιακό (π.χ., μια επινοημένη λέξη ή μια σειρά γραμμάτων ή/και αριθμών άνευ σημασίας) και ανήκει σε ένα μόνο πρόσωπο, μπορεί κανείς βάσιμα να υποθέσει ότι ο χρήστης του Διαδικτύου που το πληκτρολόγησε ως όρο αναζήτησης είχε αυτό το σήμα στο μυαλό του. Το ίδιο ισχύει και για την επιχείρηση που αγοράζει τη συγκεκριμένη λέξη-κλειδί.
70. Ωστόσο, τα περισσότερα σήματα δεν χαρακτηρίζονται από μοναδικότητα. Είναι συχνό το φαινόμενο πλείονα πανομοιότυπα λεκτικά σήματα να έχουν καταχωριστεί για μη όμοια προϊόντα ή υπηρεσίες στην ίδια χώρα ή στην αλλοδαπή. Επίσης, η νομοθεσία περί σημάτων της Ένωσης δεν προβλέπει τέτοια προϋπόθεση όσον αφορά τα σήματα που χαίρουν φήμης (54). Υπάρχουν επίσης σήματα συνιστάμενα από κοινές λέξεις ή περιγραφικές λέξεις, τα οποία έχουν αποκτήσει ευρεία φήμη ή ισχυρή δευτερογενή σημασία σε συγκεκριμένο τομέα. Θα ήταν όμως υπερβολικό να υποθέσουμε ότι ο χρήστης του Διαδικτύου που επιλέγει τις λέξεις «apple» ή «diesel» αναζητεί πάντα υπολογιστές ή τζιν και όχι φρούτα ή καύσιμα. Ή ότι ο όρος «nokia» χρησιμοποιείται πάντα σε αναζητήσεις σχετικές με κινητά τηλέφωνα και ποτέ σε αναζητήσεις σχετικές με πόλη, λίμνη, θρησκευτική κίνηση ή μάρκα ελαστικών με παρόμοιο όνομα.
71. Εξίσου υπερβολικό θα ήταν να δεχθούμε ότι κατά κανόνα μια επιχείρηση που αγοράζει λέξεις-κλειδιά στο πλαίσιο επί πληρωμή παρεχόμενης διαδικτυακής υπηρεσίας αντιστοίχισης αποσκοπεί πάντα στο σήμα αυτό, ιδίως όταν υπάρχουν πλείονα πανομοιότυπα σήματα καταχωρισμένα από διαφορετικούς δικαιούχους σε διαφορετικές έννομες τάξεις (55).
72. Συμπερασματικώς, είναι βέβαιον ότι η ταυτότητα μεταξύ λέξεως-κλειδιού και σήματος αποτελεί ένδειξη για την ύπαρξη συνδέσμου μεταξύ αυτών στην περίπτωση των πραγματικά μοναδικών σημάτων, τα οποία διαθέτουν ιδιαίτερα έντονο διακριτικό χαρακτήρα. Ομοίως, μπορεί κανείς βασίμως να υποθέσει ότι η επιχείρηση που αγοράζει λέξη-κλειδί στοχεύει στο πανομοιότυπο σήμα μόνον αν το σήμα έχει τέτοια χαρακτηριστικά και η λέξη-κλειδί έχει αγοραστεί από ανταγωνιστή, δηλαδή επιχείρηση που πωλεί προϊόντα ή υπηρεσίες ανταγωνιστικά αυτών που καλύπτονται από το σήμα. Φρονώ ότι οι προϋποθέσεις αυτές πληρούνται στη μάλλον εξαιρετική περίπτωση του σήματος INTERFLORA.
73. Σε άλλες περιπτώσεις, η ύπαρξη συνδέσμου δεν μπορεί να αποδειχθεί αν δεν ληφθούν υπόψη παράγοντες μη σχετιζόμενοι με τη «μη ορατή» χρήση σήματος, η οποία συνίσταται στην επιλογή πανομοιότυπης λέξεως-κλειδιού για διαφήμιση στο πλαίσιο διαδικτυακής μηχανής αναζήτησης. Κατά τη γνώμη μου, οι παράγοντες αυτοί σχετίζονται με τα πληροφοριακά στοιχεία που περιέχει ο διαφημιστικός σύνδεσμος (56).
74. Φρονώ ότι αυτή είναι η συλλογιστική που ακολούθησε το Δικαστήριο με την απόφαση Google France και Google. Στην απόφασή του αυτή, το Δικαστήριο δεν ακολούθησε την πρόταση του γενικού εισαγγελέα, σύμφωνα με την οποία η επιλογή λέξεων-κλειδιών μπορεί να χαρακτηριστεί ως ιδιωτική χρήση του σήματος από τον διαφημιζόμενο (57), αλλ’ αποφάνθηκε ότι ο διαφημιζόμενος όντως «κάνει χρήση» του σήματος, επιλέγοντάς το ως λέξη-κλειδί στο πλαίσιο επί πληρωμή παρεχόμενης υπηρεσίας αντιστοίχισης. Όπως προανέφερα, η διαπίστωση αυτή δεν εξαρτάται από το αν το σημείο περιλαμβάνεται στη διαφήμιση που εμφανίζεται στον διαφημιστικό σύνδεσμο.
75. Πάντως, με την απόφαση Google France και Google και παρά το γεγονός ότι η υπόθεση αυτή αφορούσε μόνον τον παρέχοντα τη διαδικτυακή υπηρεσία αντιστοίχισης και όχι τον διαφημιζόμενο, το Δικαστήριο έκρινε περαιτέρω ότι «[το] κατά πόσον υφίσταται προσβολή στη λειτουργία [του σήματος ως ενδείξεως της προελεύσεως προϊόντων ή υπηρεσιών] (58), όταν εμφανίζεται στους χρήστες του Διαδικτύου, βάσει μιας λέξης-κλειδιού πανομοιότυπης με σήμα, η διαφήμιση ενός τρίτου, όπως ενός ανταγωνιστή του δικαιούχου του σήματος αυτού, εξαρτάται ειδικότερα από τον τρόπο με τον οποίο εμφανίζεται η διαφήμιση αυτή» (59).
76. Κατά τη γνώμη μου, από την απόφαση Google France και Google συνάγεται ότι, αν και η επιλογή λέξεως-κλειδιού εμπεριέχει μεν χρήση του σήματος, από τον διαφημιζόμενο, σε σχέση με προϊόντα ή υπηρεσίες, εντούτοις οι προϋποθέσεις του επιτρεπτού της χρήσεως αυτής πρέπει κατά κύριο λόγο (60) να εξετάζονται υπό το πρίσμα του ορατού αποτελέσματός της, ήτοι της διαφημίσεως στον διαφημιστικό σύνδεσμο που εμφανίζεται στον χρήστη του Διαδικτύου ο οποίος πληκτρολόγησε τον όρο αναζήτησης. Δεδομένου ότι το Δικαστήριο δεν αποφάνθηκε ότι η επιλογή λέξεων-κλειδιών ταυτόσημων με σήμα συνιστά προσβολή του αποκλειστικού δικαιώματος του δικαιούχου του σήματος αυτού να χρησιμοποιεί το σήμα για προϊόντα ή υπηρεσίες πανομοιότυπες με τις καλυπτόμενες από το σήμα, είναι εύλογο οι συνέπειες της διαφήμιση στον διαφημιστικό σύνδεσμο που εμφανίζεται στον χρήστη του Διαδικτύου να αποτελούν την αφετηρία της αναλύσεως.
4. Εξασθένηση της διακριτικής ισχύος
77. Κατά το άρθρο 2 της οδηγίας 89/104, ως σήμα μπορεί να καταχωριστεί σημείο που διαθέτει διακριτικό χαρακτήρα, δηλαδή μπορεί να διακρίνει τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες μιας επιχείρησης από τα αντίστοιχα άλλων επιχειρήσεων. Τα κράτη μέλη δύνανται να παρέχουν διευρυμένη προστασία, δυνάμει του άρθρου 5, παράγραφος 2, εάν «η χρησιμοποίηση του σημείου, χωρίς νόμιμη αιτία, θα επέφερε, αχρεωστήτως, όφελος από τον διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήμη του σήματος ή θα ήταν βλαπτική για τον εν λόγω διακριτικό χαρακτήρα ή τη φήμη».
78. Για να διαθέτει διακριτικό χαρακτήρα (και συνεπώς να μπορεί να καταχωριστεί ως σήμα), το σημείο δεν πρέπει να έχει καθόλου πρωταρχική σημασία ή να έχει κάποια πρωταρχική σημασία που να μην είναι εν γένει περιγραφική, δηλαδή να μην αναφέρεται στα καλυπτόμενα από το σήμα προϊόντα ή υπηρεσίες, στην προέλευσή τους ή στις ιδιότητές τους, αλλά σε άλλα πράγματα (όπως το APPLE για υπολογιστές). Στο όριο μεταξύ περιγραφικών και μη περιγραφικών σημάτων βρίσκονται τα υποδηλωτικά σήματα, των οποίων η πρωταρχική σημασία δεν είναι περιγραφική των οικείων προϊόντων και υπηρεσιών, αλλά δημιουργεί συνειρμούς σχετικούς με τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες (ή τις ιδιότητές τους, όπως το TRÉSOR για ποιοτικά αρώματα) (61).
79. Το Δικαστήριο έχει προσδιορίσει την αποδυνάμωση λόγω εξασθενήσεως της διακριτικής ισχύος ως εξής: «Όσον αφορά, ειδικότερα, τη βλάβη που μπορεί να προκληθεί στον διακριτικό χαρακτήρα του προγενέστερου σήματος, η οποία χαρακτηρίζεται επίσης ως [“αποδυνάμωση”], [“απίσχνανση”] ή [“εξασθένηση της διακριτικής ισχύος”], η βλάβη αυτή συνίσταται στην εξασθένηση της ικανότητας του προγενέστερου σήματος να υποδηλώνει ότι τα προϊόντα ή υπηρεσίες για τα οποία καταχωρίσθηκε και χρησιμοποιείται προέρχονται από τον δικαιούχο του, στο μέτρο που η χρησιμοποίηση του μεταγενέστερου σήματος συνεπάγεται την αποδόμηση τόσο της ταυτότητάς του όσο και του αντικτύπου που έχει στο κοινό. Τέτοια περίπτωση συντρέχει οσάκις το προγενέστερο σήμα παύει να δημιουργεί άμεση συσχέτιση με τα προϊόντα ή τις υπηρεσίες για τα οποία έχει καταχωρισθεί» (62).
80. Επομένως, ως εξασθένηση της διακριτικής ισχύος νοείται η χρήση σημείου πανομοιότυπου ή όμοιου με σήμα που χαίρει φήμης, κατά τρόπον που ενδέχεται να αποδυναμώσει τον διακριτικό χαρακτήρα του σήματος, λόγω περιορισμού της δυνατότητας του σήματος αυτού να προσδιορίσει συγκεκριμένα προϊόντα και υπηρεσίες. Όταν επέλθει η εξασθένηση της διακριτικής ισχύος (ή η αποδυνάμωση με τη στενή του όρου έννοια), το σήμα δεν επιτρέπει πλέον στον καταναλωτή να συσχετίσει την εμπορική πηγή (63) ορισμένων προϊόντων ή υπηρεσιών με το σήμα. Με άλλα λόγια, το διακύβευμα έγκειται στη δυνατότητα του σημείου να χρησιμοποιείται ως σήμα και, συγκεκριμένα, στη λειτουργία του σήματος όσον αφορά την ταυτοποίηση και τη διάκριση προϊόντων και υπηρεσιών.
81. Εξασθένηση της διακριτικής ισχύος ή αποδυνάμωση υπ’ αυτή την έννοια σημαίνει κατά κύριο λόγο ότι ο διακριτικός χαρακτήρας του σήματος «διαλύεται» («Verwässerung» στα γερμανικά), καθώς το σήμα καθίσταται τετριμμένο. Σημείο που χρησιμοποιείται για σήμα και αναφέρεται σε διάφορα προϊόντα ή υπηρεσίες διαφορετικών εμπορικών προελεύσεων παύει να είναι ικανό να διακρίνει τα καλυπτόμενα από το σήμα προϊόντα και υπηρεσίες που προέρχονται από μοναδική πηγή (64). Ο κίνδυνος αυτός συντρέχει ως επί το πλείστον όταν, παράλληλα με το ευρέως γνωστό σήμα, υπάρχουν πανομοιότυπα ή όμοια σημεία που αναφέρονται σε διαφορετικά προϊόντα και υπηρεσίες και στην προέλευσή τους.
82. Τούτο, πάντως, δεν είναι πιθανό να συμβεί όσον αφορά πανομοιότυπα ή όμοια προϊόντα ή υπηρεσίες. Δεδομένου ότι η Marks & Spencer δεν χρησιμοποιεί το σήμα INTERFLORA για προϊόντα ή υπηρεσίες διαφορετικές από αυτές της Interflora, φρονώ ότι εν προκειμένω δεν συντρέχει αποδυνάμωση κατά την έννοια της νομολογίας. Επομένως, το πρόβλημα που αντιμετωπίζει η Interflora δεν είναι μήπως το σήμα INTERFLORA καταστεί τετριμμένο και, ως εκ τούτου, απολέσει τον διακριτικό χαρακτήρα του, αλλά ο κίνδυνος εκφυλισμού του σήματος σε γενικό όρο ή κοινή λέξη. Τούτο συνεπάγεται απώλεια του διακριτικού χαρακτήρα, αλλά κατά τρόπο διαφορετικό σε σχέση με την αποδυνάμωση, υπό την έννοια της «διαλύσεως» του διακριτικού χαρακτήρα (65).
83. Εφόσον γίνει δεκτό ότι το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104 εφαρμόζεται και στις περιπτώσεις πανομοιότυπων σημείων και πανομοιότυπων προϊόντων ή υπηρεσιών, φρονώ ότι η προστασία από τον εκφυλισμό πρέπει να παρέχεται βάσει της διατάξεως αυτής, καθώς πρόκειται για το ίδιο βασικό πρόβλημα, ήτοι τη βαθμιαία απώλεια διακριτικού χαρακτήρα.
84. Ο εκφυλισμός είναι απόρροια είτε της ελλείψεως εναλλακτικού γενικού όρου που να προσδιορίζει τη συγκεκριμένη κατηγορία προϊόντων, στην οποία το πλέον αντιπροσωπευτικό αγαθό ή υπηρεσία είναι το καλυπτόμενο από το σήμα, είτε της συντριπτικής επιτυχίας προϊόντων συγκεκριμένης μάρκας ή κλάσεως. Ο εκφυλισμός απειλεί κυρίως σήματα που καλύπτουν καινοτομίες ή σήματα που είναι ευρέως γνωστά σε συγκεκριμένους τομείς (66).
85. Ο εκφυλισμός του σήματος μπορεί να προέλθει από πράξεις και παραλείψεις του δικαιούχου, αν, π.χ., αυτός χρησιμοποιεί το σήμα ως γενικό όρο ή δεν έχει αναπτύξει κατάλληλο εναλλακτικό γενικό όρο, προκειμένου να διευκολύνει την αναφορά στα προϊόντα αυτά χωρίς να απαιτείται χρήση του σήματος ως γενικού όρου. Ο εκφυλισμός μπορεί επίσης να επέλθει όταν άλλοι χρησιμοποιούν το σήμα κατά τρόπον ώστε να καταστεί γενικός όρος.
86. Η Interflora υποστηρίζει ότι η εκ μέρους της Marks & Spencer επιλογή των σημάτων της και όρων που απορρέουν από αυτά, με μικρές μόνον τροποποιήσεις, ως λέξεων-κλειδιών συνεπάγεται κίνδυνο αποδυναμώσεως του σήματος INTERFLORA και, συνεπώς, εξασθένηση της διακριτικής ισχύος του, οπότε δύναται να την απαγορεύσει δυνάμει του άρθρου 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104. Το επιχείρημά της είναι ότι ο χρήστης του Διαδικτύου που πληκτρολογεί «interflora» αναζητεί πληροφορίες σχετικά με υπηρεσίες (και προϊόντα) ανθοπωλών με το σήμα INTERFLORA. Η συμπεριφορά της Marks & Spencer συνεπάγεται, επομένως, κίνδυνο αποδυναμώσεως του σήματος INTERFLORA, καθώς αυτό αποκτά γενική σημασία αναφερόμενη σε οποιαδήποτε οργανωμένη ομάδα ανθοπωλών, οι οποίοι παρέχουν υπηρεσία παραδόσεως ανθέων, στο πλαίσιο της οποίας την παράδοση αναλαμβάνει διαφορετικό κατάστημα από αυτό στο οποίο δόθηκε η παραγγελία.
87. Έχω την εντύπωση ότι το επιχείρημα αυτό δεν μπορεί να γίνει δεκτό υπό το πρίσμα της αποφάσεως Google France και Google, διότι συνεπάγεται ότι η επιλογή ενός σήματος ως λέξεως-κλειδιού συνιστά εξ ορισμού εξασθένηση της διακριτικής ισχύος, τουλάχιστον όσον αφορά τα σήματα που χαίρουν φήμης. Με το επιχείρημα αυτό επιδιώκεται να υποστηριχθεί ότι η αιτιώδης συνάφεια που συνδέει την πληκτρολόγηση της λέξεως-κλειδιού με την εμφάνιση του διαφημιστικού συνδέσμου και τη διαφήμιση τρίτου προσώπου συνεπάγεται κίνδυνο εκφυλισμού του σήματος.
88. Όπως έχω αναφέρει, το Δικαστήριο δεν έχει απαγορεύσει αυτή καθαυτή τη διαφήμιση βάσει λέξεων-κλειδιών που συμπίπτουν με εμπορικό σήμα τρίτου προσώπου, αλλά εξαρτά το επιτρεπτό της διαφήμισης αυτής από το περιεχόμενό της. Αν γίνει δεκτό ότι η χρήση της λέξεως-κλειδιού σε συνδυασμό με τη διαφήμιση που εμφανίζεται σε διαφημιστικό σύνδεσμό συνιστά εξ ορισμού αποδυνάμωση, τότε θα εξασθενούσε η διακριτική ισχύς οποιουδήποτε σήματος επιλεγόταν ως λέξη-κλειδί που οδηγεί στη διαφήμιση άλλης επιχειρήσεως, πέραν αυτής του δικαιούχου του σήματος.
89. Στη συγκεκριμένη περίπτωση, ο διαφημιστικός σύνδεσμός που εμφανίζεται αφού ο χρήστης του Διαδικτύου πληκτρολογήσει τον όρο αναζήτησης «interflora» δεν περιέχει το σημείο αυτό ή άλλο παρόμοιο. Όπως διευκρίνισα προηγουμένως, στην περίπτωση σήματος που καλύπτει προϊόντα και υπηρεσίες παρεχόμενες από εμπορικό δίκτυο επιχειρήσεων, δεν αποκλείεται το ενδεχόμενο πλάνης όσον αφορά την ύπαρξη οικονομικού δεσμού μεταξύ του σήματος και του διαφημιζομένου. Με άλλα λόγια, η λειτουργία του σήματος ως ενδείξεως της προελεύσεως ενδέχεται να πληγεί ακόμη και αν το σήμα δεν εμφανίζεται στη διαφήμιση που περιέχει ο διαφημιστικός σύνδεσμός.
90. Δεν πιστεύω, πάντως, ότι η αποδυνάμωση του σήματος, δηλαδή η αποδυνάμωσή του ως προσδιοριστικού στοιχείου προϊόντων ή υπηρεσιών συγκεκριμένης προελεύσεως, μπορεί, από νομικής απόψεως, να προκληθεί από διαφήμιση η οποία δεν περιέχει αναφορά στο σήμα. Εν πάση περιπτώσει, η εξασθένηση της διακριτικής ισχύος, υπό την έννοια της απώλειας του διακριτικού χαρακτήρα, συνεπάγεται ότι το σημείο αποκτά και εναλλακτική σημασία κατά την αντίληψη του καταναλωτή. Η εναλλακτική σημασία μπορεί να συνίσταται είτε σε αμφισήμαντη ένδειξη για διαφορετικά προϊόντα ή υπηρεσίες, προερχόμενα από διαφορετικές πηγές, είτε σε γενικό προσδιορισμό μιας κατηγορίας πανομοιότυπων ή όμοιων προϊόντων ή υπηρεσιών (67).
91. Κατά την άποψή μου, η χρήση σημάτων ως λέξεων-κλειδιών για διαφήμιση στο πλαίσιο διαδικτυακής μηχανής αναζήτησης βλάπτει τον διακριτικό χαρακτήρα των φημισμένων σημάτων, όσον αφορά πανομοιότυπα προϊόντα ή υπηρεσίες, εφόσον συντρέχουν οι εξής προϋποθέσεις: το σημείο αναφέρεται ή εμφανίζεται στον διαφημιστικό σύνδεσμο και, στο διαφημιστικό κείμενο ή μήνυμα, γίνεται χρήση του σημείου ως γενικής ονομασίας μιας κατηγορίας ή κλάσεως προϊόντων ή υπηρεσιών, και όχι ως διακριτικού στοιχείου μεταξύ προϊόντων και υπηρεσιών διαφορετικής προελεύσεως. Εν προκειμένω, πάντως, δεν συντρέχει περίπτωση δυσφημίσεως.
5. Δυσφήμιση
92. Για λόγους σαφήνειας, θα ήθελα να αναφερθώ στο δεύτερο στοιχείο που εμπίπτει στο άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104, δηλαδή στη δυσφήμιση, η οποία συνίσταται στην προσβολή της φήμης του σήματος. Με την απόφαση L’Oréal κ.λπ., το Δικαστήριο επισήμανε ότι προσβολή «υφίσταται εφόσον οι υπηρεσίες ή τα προϊόντα για τα οποία χρησιμοποιείται από τρίτον το πανομοιότυπο ή παρόμοιο σημείο εκλαμβάνονται από το κοινό κατά τέτοιο τρόπο ώστε η έλξη που ασκεί το σήμα να μειώνεται. Ο κίνδυνος που ενέχει η προσβολή αυτή έγκειται ιδίως στο γεγονός ότι τα προϊόντα ή οι υπηρεσίες που προσφέρει ο τρίτος έχουν χαρακτηριστικό γνώρισμα ή ιδιότητα που ενδέχεται να βλάψει τη φήμη του σήματος» (68). Εν προκειμένω, πάντως, δεν συντρέχει περίπτωση δυσφημίσεως.
6. Αυθαίρετη χρήση
93. Με την απόφαση L’Oréal κ.λπ., το Δικαστήριο έκρινε ότι αυθαίρετη χρήση συντρέχει «οσάκις τρίτος επιχειρεί να εκμεταλλευθεί σήμα που χαίρει φήμης, χρησιμοποιώντας σημείο παρόμοιο του σήματος, προκειμένου να επωφεληθεί από την έλξη που ασκεί το σήμα αυτό, τη φήμη και το κύρος του, καθώς και να εκμεταλλευθεί, χωρίς να καταβάλει κανένα χρηματικό αντίτιμο και χωρίς ο ίδιος να μοχθήσει προς τούτο, την εμπορική προσπάθεια που καταβάλλει ο δικαιούχος του σήματος για να οικοδομήσει και να εδραιώσει τη φήμη του σήματος αυτού, το όφελος που παρέχεται με τη χρήση αυτή πρέπει να γίνει δεκτό ότι αντλείται αθέμιτα από τον διακριτικό χαρακτήρα ή από τη φήμη του εν λόγω σήματος» (69).
94. Με την απόφαση L’Oréal κ.λπ., το Δικαστήριο αποφάνθηκε ότι η ύπαρξη αθέμιτου πλεονεκτήματος δεν εξαρτάται από το αν η χρήση βλάπτει τον δικαιούχο του σήματος. Θεωρώ την κρίση αυτή ιδιαίτερα προβληματική από πλευράς ανταγωνισμού, διότι το Δικαστήριο ουσιαστικά αποφάνθηκε ότι ο δικαιούχος του σήματος δικαιούται να απαγορεύει τη χρήση ακόμη και σε περιπτώσεις όπου η απαγόρευση αυτή δεν θα συμβάδιζε με την αρχή του Παρέτο. Η κατάσταση του δικαιούχου του σήματος δεν θα βελτιωνόταν, καθώς δεν υφίσταται εξ ορισμού προσβολή του δικαιώματός του λόγω χρήσεως του σήματος, ενώ η κατάσταση του ανταγωνιστή του θα επιδεινωνόταν, καθώς αυτός θα έχανε μέρος της επιχειρηματικής δραστηριότητάς του. Επίσης, θα επιδεινωνόταν η κατάσταση των καταναλωτών, οι οποίοι δεν έχουν παραπλανηθεί από τη διαφήμιση, αλλά έχουν συνειδητά επιλέξει τα προϊόντα του ανταγωνιστή (70).
95. Είναι σημαντικό να υπομνηστεί ότι η υπόθεση L’Oréal κ.λπ. αφορούσε απομιμήσεις προϊόντων πολυτελείας. Στην υπό κρίση υπόθεση πρόκειται για «συνήθη» αγαθά και υπηρεσίες, και όχι για αντίγραφα ή απομιμήσεις· άλλωστε δεν υποστηρίχθηκε ότι η Marks & Spencer μιμείται την Interflora.
96. Εν προκειμένω, η Marks & Spencer επιχειρεί να εμφανιστεί ως εναλλακτική επιλογή για τους καταναλωτές που είτε αναζητούν πληροφορίες για τις υπηρεσίες της Interflora είτε για υπηρεσίες παραδόσεως ανθέων εν γένει και κατά πάσα πιθανότητα θυμούνται το πλέον γνωστό σήμα που αφορά τέτοιες υπηρεσίες. Είναι προφανές ότι σε αμφότερες τις περιπτώσεις, η Marks & Spencer επωφελείται από τη φήμη του σήματος της Interflora, καθώς η επιλογή των συγκεκριμένων λέξεων-κλειδιών δεν μπορεί να εξηγηθεί διαφορετικά. Μένει, συνεπώς, να εξεταστεί αν η χρήση αυτή είναι θεμιτή. Υπενθυμίζω ότι, σύμφωνα με την απόφαση Google France και Google, η επιλογή λέξεων-κλειδιών υπό τέτοιες περιστάσεις συνιστά χρήση του σήματος της Interflora για προϊόντα και υπηρεσίες της Marks & Spencer.
97. Με τις προτάσεις του στην υπόθεση L’Oréal κ.λπ., ο γενικός εισαγγελέας πρότεινε ακόμη να εφαρμόζεται το κριτήριο της θεμιτής χρήσεως μόνον αν η χρήση του σήματος είναι δικαιολογημένη. Ειδάλλως, η χρήση του σήματος είναι εξ ορισμού αθέμιτη (71).
98. Εν προκειμένω, πρέπει να είναι δικαιολογημένη η χρήση που συνίσταται στην επιλογή του σήματος ως λέξεως-κλειδιού για διαφήμιση στο πλαίσιο διαδικτυακής μηχανής αναζήτησης. Όσον αφορά τις περιπτώσεις που κατά κανόνα εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής του άρθρου 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104, δηλαδή περιπτώσεις που αφορούν μη όμοια προϊόντα ή υπηρεσίες, η ερμηνεία της προϋποθέσεως αυτής είναι ιδιαίτερα δυσχερής. Όπως προανέφερα, ο σύνδεσμός μεταξύ λέξεως-κλειδιού και σήματος είναι πολύ δύσκολο να αποδειχθεί χωρίς να ληφθούν υπόψη στοιχεία σχετικά με περιστάσεις εξωτερικές της χρήσεως.
99. Στην περίπτωση πανομοιότυπων ή όμοιων προϊόντων ή υπηρεσιών, η παρουσίαση εναλλακτικής εμπορικής επιλογής για προϊόντα ή υπηρεσίες καλυπτόμενες από σήμα που χαίρει φήμης μπορεί να δικαιολογήσει την εν λόγω χρήση στο πλαίσιο των σύγχρονων μεθόδων μάρκετινγκ που στηρίζονται στη διαδικτυακή διαφήμιση βάσει λέξεων-κλειδιών. Σε διαφορετική περίπτωση, η διαφήμιση βάσει λέξεων-κλειδιών που συμπίπτουν με ευρέως γνωστά σήματα τρίτων θα συνιστούσε εξ ορισμού απαγορευμένη αυθαίρετη χρήση. Το συμπέρασμα αυτό δεν συμβαδίζει με την ανάγκη ενισχύσεως του ανόθευτου ανταγωνισμού και της ευχέρειας των καταναλωτών να αναζητούν πληροφορίες για προϊόντα και υπηρεσίες. Άλλωστε, η ουσία της οικονομίας της αγοράς έγκειται στη δυνατότητα των ενημερωμένων καταναλωτών να επιλέγουν ανάλογα με τις προτιμήσεις τους. Δεν θεωρώ θεμιτό να μπορεί ο δικαιούχος να απαγορεύει τη χρήση του σήματος ως λέξεως-κλειδιού, εφόσον δεν έχει λόγους να απαγορεύσει τη διαφήμιση που προκύπτει από την πληκτρολόγηση όρου αναζήτησης που αντιστοιχεί στη λέξη-κλειδί.
100. Η Interflora προβάλλει ότι, λόγω της διαφημίσεως βάσει λέξεων-κλειδιών στην οποία προβαίνει η Marks & Spencer, έχουν αυξηθεί σημαντικά οι διαφημιστικές δαπάνες της, διότι έχει αυξηθεί κατά πολύ η τιμή ανά κλικ που χρεώνει η Google, συνεπεία του ανταγωνισμού όσον αφορά τις συγκεκριμένες λέξεις-κλειδιά.
101. Με την απόφαση Google France και Google, το Δικαστήριο αποφάνθηκε ως εξής (72): «Όσον αφορά τη χρήση, από τους διαφημιζόμενους στο Διαδίκτυο, του πανομοιότυπου με το αλλότριο σήμα σημείου ως λέξης-κλειδιού για την εμφάνιση διαφημιστικών μηνυμάτων, είναι προφανές ότι η χρήση αυτή ενδέχεται να έχει επιπτώσεις στη διαφημιστική χρήση του εν λόγω σήματος από τον δικαιούχο του καθώς και στην εμπορική στρατηγική του. Συγκεκριμένα, λόγω της σημαντικής θέσης που κατέχει στις συναλλαγές η διαφήμιση στο Διαδίκτυο, είναι πιθανόν ο δικαιούχος του σήματος να καταχωρίσει το σήμα του στον παρέχοντα την υπηρεσία αντιστοίχισης ως λέξη-κλειδί, προκειμένου να εμφανίζεται μία διαφήμιση στην κατηγορία “σύνδεσμοι διαφημιζομένων”. Στην περίπτωση αυτή, ο δικαιούχος του σήματος θα πρέπει, ενδεχομένως, να δεχθεί να καταβάλει τιμή ανά κλικ υψηλότερη από την τιμή που καταβάλλουν ορισμένες άλλες επιχειρήσεις, εάν θέλει να εμφανίζεται η διαφήμισή του πάνω από εκείνες των εν λόγω επιχειρήσεων οι οποίες έχουν επίσης επιλέξει το σήμα του ως λέξη-κλειδί. Επιπλέον, ακόμη και αν ο δικαιούχος του σήματος προτίθεται να καταβάλει τιμή ανά κλικ υψηλότερη από εκείνη που προσφέρουν οι τρίτοι που έχουν επίσης επιλέξει το εν λόγω σήμα, δεν είναι βέβαιος ότι η διαφήμισή του θα εμφανίζεται πριν από τις διαφημίσεις των εν λόγω τρίτων, δεδομένου ότι για τον καθορισμό της σειράς εμφάνισης των διαφημίσεων λαμβάνονται υπόψη και άλλα στοιχεία. Ωστόσο, οι επιπτώσεις της χρήσης από τρίτους του πανομοιότυπου με το σήμα σημείου δεν συνιστούν καθαυτές προσβολή της διαφημιστικής λειτουργίας του σήματος».
102. Κατά συνέπεια, εφόσον η αύξηση της τιμής ανά κλικ δεν επηρεάζει τη διαφημιστική λειτουργία του σήματος που χαίρει φήμης, η συνεπακόλουθη αύξηση του διαφημιστικού κόστους δεν συνιστά εξ ορισμού αθέμιτη χρήση του σήματος ή άντληση πλεονεκτήματος από τη φήμη του σήματος.
103. Επιπλέον, δεδομένου ότι, με την απόφαση Google France και Google, το Δικαστήριο χαρακτήρισε καταρχήν ως νόμιμη τη διαφήμιση βάσει λέξεων-κλειδιών αντίστοιχων με σήμα τρίτου, φρονώ ότι και το ζήτημα της αυθαίρετης χρήσεως πρέπει να εξεταστεί βάσει της διαφημίσεως που εμφανίζεται υπό τον διαφημιστικό σύνδεσμό. Αν το σήμα αναφέρεται ή εμφανίζεται στη διαφήμιση αυτή, ο χαρακτηρισμός της χρήσεως ως θεμιτής εξαρτάται από το αν πρόκειται για νόμιμη συγκριτική διαφήμιση ή, αντιθέτως, για αυθαίρετη χρήση της φήμης του σήματος (73).
104. Στις διαφημίσεις της, η Marks & Spencer δεν προβαίνει σε συγκρίσεις των προϊόντων και των υπηρεσιών της με τα προϊόντα και τις υπηρεσίες της Interflora (π.χ.: «τα προϊόντα και οι υπηρεσίες μας είναι καλύτερα/φθηνότερα από της Interflora») ούτε παρουσιάζει τα προϊόντα της ως απομιμήσεις ή αντίγραφα (π.χ.: «[…] παρέχουμε υπηρεσίες τύπου Interflora») ούτε καν τα παρουσιάζει ως εναλλακτικές επιλογές (π.χ.: «Είσαι πελάτης της Interflora; Γιατί δεν δοκιμάζεις τη Marks & Spencer αυτή τη φορά;»).
105. Πάντως, η εκ μέρους της Marks & Spencer επιλογή λέξεων-κλειδιών με σκοπό τη διαφήμιση σε διαδικτυακή μηχανή αναζήτησης εμπεριέχει το διαφημιστικό μήνυμα ότι παρέχει μια εναλλακτική επιλογή σε σχέση με την Interflora. Κατά την άποψή μου, ωστόσο, τούτο δεν συνιστά αυθαίρετη χρήση κατά την έννοια του άρθρου 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104.
106. Τέλος, τα αναφερόμενα υπό το τέταρτο ερώτημα δεν ασκούν επιρροή όσον αφορά την απάντηση στο ερώτημα 3β.
V – Πρόταση
107. Κατόπιν της προεκτεθείσας αναλύσεως, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στα ερωτήματα του High Court of Justice of England και Wales, Chancery Division, ως εξής:
1) Το άρθρο 5, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, της πρώτης οδηγίας 89/104/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Δεκεμβρίου 1988, για την προσέγγιση των νομοθεσιών των κρατών μελών περί σημάτων, και το άρθρο 9, παράγραφος 1, στοιχείο α΄, του κανονισμού (ΕΚ) 40/94 του Συμβουλίου, της 20ής Δεκεμβρίου 1993, για το κοινοτικό σήμα, πρέπει να ερμηνεύονται ως εξής:
– σημείο πανομοιότυπο προς σήμα χρησιμοποιείται «για προϊόντα ή υπηρεσίες», κατά την έννοια των διατάξεων αυτών, εφόσον επιλέγεται ως λέξη-κλειδί στο πλαίσιο διαδικτυακής υπηρεσίας αντιστοίχισης, χωρίς τη συγκατάθεση του δικαιούχου του σήματος και η εμφάνιση διαφημίσεων καθορίζεται βάσει αυτής της λέξεως-κλειδιού·
– ο δικαιούχος του σήματος δύναται να απαγορεύει τέτοιες ενέργειες υπό τις προαναφερθείσες περιστάσεις, σε περίπτωση που η διαφήμιση δεν επιτρέπει ή επιτρέπει δυσχερώς στον μέσο χρήστη του Διαδικτύου να αντιληφθεί αν τα διαφημιζόμενα προϊόντα ή οι υπηρεσίες προέρχονται από τον δικαιούχο του σήματος ή από επιχείρηση που συνδέεται οικονομικώς με αυτόν ή αν, αντιθέτως, προέρχονται από τρίτο·
– σύγχυση ως προς την προέλευση των προϊόντων ή των υπηρεσιών μπορεί να προκληθεί όταν ο διαφημιστικός σύνδεσμος του ανταγωνιστή ενδέχεται να δημιουργήσει σε μέρος του κοινού την πεποίθηση ότι ο ανταγωνιστής είναι μέλος του εμπορικού δικτύου του δικαιούχου του σήματος ενώ δεν είναι. Κατά συνέπεια, ο δικαιούχος του σήματος έχει το δικαίωμα να απαγορεύσει τη χρήση της λέξεως-κλειδιού από τον συγκεκριμένο ανταγωνιστή για διαφημιστικούς σκοπούς.
2) Το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 89/104 και το άρθρο 9, παράγραφος 1, στοιχείο γ΄, του κανονισμού 40/94 πρέπει να ερμηνευθούν υπό την έννοια ότι η χρήση σημείου ως λέξεως-κλειδιού στο πλαίσιο διαδικτυακής υπηρεσίας αντιστοίχισης για προϊόντα ή υπηρεσίες πανομοιότυπα με τα καλυπτόμενα από σήμα που χαίρει φήμης επίσης εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των διατάξεων αυτών και μπορεί να απαγορευθεί από τον δικαιούχο εφόσον:
α) η διαφήμιση που εμφανίζεται αφού ο χρήστης του Διαδικτύου πληκτρολογήσει, ως όρο αναζήτησης, λέξη-κλειδί πανομοιότυπη με το σήμα που χαίρει φήμης αναφέρει η εμφανίζει το σήμα αυτό, και
β) το σήμα
– είτε χρησιμοποιείται στη διαφήμιση αυτή ως γενικός όρος που προσδιορίζει συγκεκριμένη κλάση ή κατηγορία προϊόντων ή υπηρεσιών το σήμα,
– είτε ο διαφημιζόμενος επιχειρεί να επωφεληθεί από την έλξη που ασκεί το σήμα αυτό, από τη φήμη του και να εκμεταλλευθεί την εμπορική προσπάθεια του δικαιούχου να δημιουργήσει και συντηρήσει την εικόνα του εν λόγω σήματος.
3) Το γεγονός ότι η επιχείρηση εκμετάλλευσης διαδικτυακής μηχανής αναζήτησης δεν παρέχει στους δικαιούχους σημάτων καταχωρισμένων στην οικεία γεωγραφική περιοχή τη δυνατότητα να απαγορεύουν τη χρήση σημείων πανομοιότυπων προς τα σήματα αυτά ως λέξεων-κλειδιών από τρίτους δεν ασκεί επιρροή όσον αφορά την ευθύνη που υπέχει ο διαφημιζόμενος που χρησιμοποιεί τις λέξεις-κλειδιά.