SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
PAOLO MENGOZZI
vom 30. Januar 2013(1)
Rechtssache C‑526/11
IVD GmbH & Co. KG
gegen
Ärztekammer Westfalen-Lippe
(Vorabentscheidungsersuchen des Oberlandesgerichts Düsseldorf – Vergabesenat)
„Öffentliche Aufträge – Richtlinie 2004/18/EG – Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 Buchst. c – Begriffe der Einrichtung des öffentlichen Rechts und der Finanzierung und Kontrolle durch den Staat –Berufskammer mit gesetzlicher Befugnis zur Erhebung von Beiträgen der Kammerangehörigen, die bei der Festsetzung der Beitragshöhe über einen weiten Spielraum verfügt“
I – Einleitung
1. Mit diesem Vorabentscheidungsersuchen fragt das Oberlandesgericht Düsseldorf (Vergabesenat) den Gerichtshof nach der Auslegung des Begriffs „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ in Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 Buchst. c der Richtlinie 2004/18/EG(2). Das vorlegende Gericht möchte wissen, ob die Ärztekammer Westfalen-Lippe (im Folgenden: Ärztekammer) eine Einrichtung des öffentlichen Rechts und somit ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne dieser Richtlinie ist.
II – Rechtlicher Rahmen
A – Unionsrecht
2. Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 und 3 der Richtlinie 2004/18 sieht vor:
„Als ‚Einrichtung des öffentlichen Rechts‘ gilt jede Einrichtung, die
a) zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen,
b) Rechtspersönlichkeit besitzt und
c) überwiegend vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert wird, hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht durch Letztere unterliegt oder deren Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat, von den Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt worden sind.
Die nicht erschöpfenden Verzeichnisse der Einrichtungen und Kategorien von Einrichtungen des öffentlichen Rechts, die die in Unterabsatz 2 Buchstaben a, b und c genannten Kriterien erfüllen, sind in Anhang III enthalten. …“
3. Hinsichtlich der Bundesrepublik Deutschland sind in diesem Anhang unter den bundes-, landes- und gemeindeunmittelbaren Körperschaften die berufsständischen Vereinigungen und insbesondere die Ärztekammern aufgeführt (Teil III, Kategorie 1.1, zweiter Gedankenstrich).
B – Deutsches Recht
4. § 6 Abs. 1 Nrn. 1 bis 5 des Heilberufsgesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen (im Folgenden: HeilBerG NRW) legt allgemein die Aufgaben der Kammern der Heilberufe, darunter die der Ärztekammer, fest.
5. Nach dieser Bestimmung gehört es u. a. zu den Aufgaben der genannten Kammern, den öffentlichen Gesundheitsdienst und den öffentlichen Veterinärdienst zu unterstützen, auf Verlangen der Aufsichtsbehörde Stellungnahmen abzugeben, einen ärztlichen und zahnärztlichen Notfalldienst in den sprechstundenfreien Zeiten sicherzustellen und bekannt zu machen sowie eine Notfalldienstordnung zu erlassen, die berufliche Fortbildung der Kammerangehörigen zu fördern und zu betreiben und die Qualitätssicherung im Gesundheits- und im Veterinärwesen zu fördern und zu betreiben.
6. Weiter ergibt sich aus den dem Gerichtshof vorgelegten Akten, dass das HeilBerG NRW der Ärztekammer die Befugnis einräumt, zur Erfüllung ihrer Aufgaben Beiträge von den Angehörigen ihrer Kammer zu erheben (§ 6 Abs. 4 Satz 1), vorsieht, dass die Höhe der Beiträge in einer von der Kammerversammlung zu erlassenden Gebührenordnung festzusetzen ist (§ 23 Abs. 1), und anordnet, dass die Gebührenordnung durch eine Aufsichtsbehörde zu genehmigen ist (§ 23 Abs. 2), wobei diese Genehmigung lediglich eine ausgeglichene Haushaltsführung der Kammer sicherstellen soll.
III – Ausgangsverfahren und Vorlagefrage
7. Die Ärztekammer leitete ein Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auftrags für den Druck und den Versand ihres Mitteilungsblatts sowie für die Anzeigenakquise und den Abonnementsverkauf ein, der am 5. November 2010 im Amtsblatt der Europäischen Union ausgeschrieben wurde. Nachdem zwei weitere Bieter ausgeschlossen worden waren, erfolgte die Auswahl zwischen der IVD GmbH & Co. KG (im Folgenden: IVD) und der WWF Druck + Medien GmbH, deren Angebot letztlich den Zuschlag erhielt.
8. IVD beanstandete diese Zuschlagserteilung im Rahmen einer Rüge und eines Nachprüfungsverfahrens vor der Vergabekammer des Bundeskartellamts, wobei sie geltend machte, dass der Zuschlagsempfänger einige der vom öffentlichen Auftraggeber verlangten Referenzen nicht beigebracht habe. Ihr Antrag wurde von der Vergabekammer als unbegründet zurückgewiesen.
9. Das mit dem Rechtsstreit befasste vorlegende Gericht, das Oberlandesgericht Düsseldorf (Vergabesenat), beschloss, die für die Zulässigkeit des Antrags von IVD maßgebende Frage, ob die Ärztekammer ein öffentlicher Auftraggeber ist, von Amts wegen zu prüfen.
10. Das vorlegende Gericht sieht die Aufgaben, mit denen die Ärztekammer nach § 6 Abs. 1 Nrn. 1 bis 5 HeilBerG NRW betraut ist, als „im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art“ an. Die Kammer besitze Rechtspersönlichkeit. Daher seien die Voraussetzungen des Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 Buchst. a und b der Richtlinie 2004/18 erfüllt.
11. Dagegen sei unklar, ob die Befugnis der Ärztekammer, Beiträge von den Kammerangehörigen zu erheben, eine mittelbare staatliche Finanzierung darstelle, die die Voraussetzung in Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 Buchst. c der Richtlinie 2004/18 erfülle.
12. Das HeilBerG NRW setze weder die Höhe der von der Ärztekammer erhobenen Beiträge fest, noch bestimme es den Umfang oder die Art und Weise der Ausführung der ihr übertragenen Aufgaben dergestalt, dass die Kammer die Höhe der Beiträge nur in engem Rahmen festsetzen könne. Vielmehr stehe der Kammer, die bei der Erfüllung ihrer Aufgaben über einen umfassenden Spielraum verfüge, hinsichtlich der Bestimmung ihres Finanzbedarfs und somit hinsichtlich der Festsetzung der Beitragshöhe ein weiter Spielraum zu. Zwar gebe es ein System der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde, doch solle diese Genehmigung lediglich eine ausgeglichene Haushaltsführung der Ärztekammer sicherstellen.
13. Vor dem Hintergrund dieser konkreten Umstände sowie der Urteile vom 13. Dezember 2007, Bayerischer Rundfunk u. a.(3), und vom 11. Juni 2009, Hans & Christophorus Oymanns(4), möchte das vorlegende Gericht wissen, ob die vom Gerichtshof in diesen Urteilen aufgestellten Merkmale in jedem Fall erforderlich sind, damit eine mittelbare staatliche Finanzierung vorliegt.
14. Daher hat das Oberlandesgericht Düsseldorf (Vergabesenat) das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof folgende Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt:
Wird eine Berufskammer im Sinne von Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 Buchst. c der Richtlinie 2004/18/EG „überwiegend vom Staat … finanziert“, bzw. unterliegt sie „hinsichtlich ihrer Leitung der Aufsicht“ durch den Staat, wenn
– der Einrichtung durch Gesetz die Befugnis zur Beitragserhebung bei ihren Mitgliedern eingeräumt wird, das Gesetz aber weder die Beiträge der Höhe nach noch die mit dem Beitrag zu finanzierenden Leistungen dem Umfang nach festsetzt,
– die Gebührenordnung aber der Genehmigung durch den Staat bedarf?
IV – Verfahren vor dem Gerichtshof
15. IVD, die Ärztekammer, die tschechische Regierung und die Europäische Kommission haben Erklärungen eingereicht.
16. Die Ärztekammer und die Kommission haben sich in der mündlichen Verhandlung vom 8. November 2012 geäußert.
V – Rechtliche Würdigung
A – Zur Tragweite der Vorlagefrage
17. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass nach Anhang III der Richtlinie 2004/18 die deutschen Ärztekammern zu den öffentlichen Auftraggebern gehören, die die materiellen Voraussetzungen dieser Richtlinie erfüllen sollen(5).
18. Diese Aufzählung schließt somit die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Ärztekammer ein.
19. Die vom vorlegenden Gericht aufgeworfene Frage betrifft zwar die Auslegung des Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 Buchst. c der Richtlinie 2004/18, doch wird mit ihr indirekt auch die Gültigkeit der Aufnahme dieser Kammer in Anhang III der Richtlinie in Zweifel gezogen.
20. Wie der Gerichtshof bereits im Urteil Hans & Christophorus Oymanns ausgeführt hat, begründet die Aufnahme einer Einrichtung in Anhang III der Richtlinie 2004/18 lediglich eine einfache oder widerlegbare Vermutung dafür, dass die Einrichtung ein öffentlicher Auftraggeber im Sinne dieser Richtlinie ist, so dass sich der Unionsrichter der inneren Kohärenz des fraglichen Unionsakts vergewissern muss, indem er prüft, ob die Aufnahme eine zutreffende Anwendung der in Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 der Richtlinie 2004/18 festgelegten materiellen Kriterien erkennen lässt(6)(7).
21. Der Gerichtshof hat nämlich bereits hervorgehoben, dass die Richtlinie 2004/18 sowohl materielle Vorschriften wie Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 enthält, der die Voraussetzungen aufführt, denen eine Einrichtung entsprechen muss, um als öffentlicher Auftraggeber im Sinne der Richtlinie angesehen zu werden, als auch Maßnahmen zur Durchführung dieser materiellen Vorschriften, wie die Aufnahme – in ihren Anhang III – eines nicht erschöpfenden Verzeichnisses derjenigen Einrichtungen des öffentlichen Rechts, bei denen davon auszugehen ist, dass sie diese Voraussetzungen erfüllen(8).
22. Daher wird die Antwort auf die Vorlagefrage ebenfalls die Feststellung ermöglichen, ob die deutschen Ärztekammern, darunter die im Ausgangsverfahren in Rede stehende Ärztekammer, zu Recht in Anhang III der Richtlinie 2004/18 aufgenommen worden sind.
23. Nach diesen Vorbemerkungen ist erstens darauf hinzuweisen, dass die drei in Art. 1 Abs. 9 der Richtlinie 2004/18 aufgestellten Kriterien kumulativ vorliegen müssen(9). Eine Stelle ist daher als Einrichtung des öffentlichen Rechts, die den Verfahren für die Vergabe öffentlicher Aufträge unterliegt, anzusehen, wenn sie zu dem besonderen Zweck gegründet wurde, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben nicht gewerblicher Art zu erfüllen (Buchst. a), wenn sie Rechtspersönlichkeit besitzt (Buchst. b) und wenn sie überwiegend vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanziert wird, hinsichtlich ihrer Leitung deren Aufsicht unterliegt oder wenn ihr Verwaltungs-, Leitungs- oder Aufsichtsorgan mehrheitlich aus Mitgliedern besteht, die vom Staat, von den Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts ernannt worden sind (Buchst. c).
24. Wie aus der Vorlageentscheidung hervorgeht, sind die in Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 Buchst. a und b der Richtlinie 2004/18 niedergelegten Voraussetzungen im Ausgangsverfahren erfüllt(10).
25. Zweitens sind die drei in Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 Buchst. c der Richtlinie 2004/18 aufgestellten alternativen Kriterien heranzuziehen.
26. Insoweit scheint das vorlegende Gericht zu der Auffassung gelangt zu sein, dass im vorliegenden Fall weder das dritte Kriterium erfüllt ist, das im Wesentlichen darin besteht, dass die Mitglieder eines der Organe der Einrichtung mehrheitlich von öffentlichen Stellen ernannt worden sind, noch das zweite Kriterium, das die Aufsicht über die Leitung der Einrichtung durch die öffentlichen Stellen betrifft.
27. Allerdings ist hinsichtlich des Kriteriums der Aufsicht über die Leitung der Einrichtung durch die öffentlichen Stellen festzustellen, dass das vorlegende Gericht, obwohl es dieses Kriterium im Text der dem Gerichtshof vorgelegten Frage erwähnt, seine etwaigen Zweifel hinsichtlich der Anwendung dieses Kriteriums im vorliegenden Fall nicht erläutert hat.
28. Dies legt die Annahme nahe, dass das vorlegende Gericht dazu neigt, das betreffende Kriterium im Ausgangsverfahren nicht anzuwenden. Ohnehin dürfte, wie die Ärztekammer und die Kommission in ihren schriftlichen Erklärungen ausgeführt haben, eine Aufsicht über die Leitung der Kammer angesichts der vom vorlegenden Gericht genannten Anhaltspunkte ausgeschlossen werden können. Eine solche Aufsicht muss es nämlich ermöglichen, die Entscheidungen der ihr unterliegenden Einrichtung auf dem Gebiet der Vergabe öffentlicher Aufträge zu beeinflussen, wobei der Gerichtshof bereits entschieden hat, dass das Kriterium der Aufsicht über die Leitung im Fall einer bloßen nachträglichen Kontrolle nicht als erfüllt angesehen werden kann(11). Dies dürfte aber augenscheinlich die Art der Rechtsaufsicht (samt Unterrichtungsrecht) sein, die die Aufsichtsbehörde gemäß § 28 Abs. 1 HeilBerG NRW über die Ärztekammer ausübt(12).
29. Nach alledem halte ich es nicht für angebracht, sich weiter mit der Frage zu befassen, ob das Kriterium der Aufsicht über die Leitung der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Einrichtung durch die öffentlichen Stellen erfüllt ist.
30. Vielmehr ist zu prüfen, ob im vorliegenden Fall das Kriterium der überwiegenden Finanzierung durch die öffentlichen Stellen erfüllt ist.
B – Zum Kriterium der überwiegenden Finanzierung durch die öffentlichen Stellen
31. Wie bereits ausgeführt, möchte das vorlegende Gericht wissen, ob das in Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 Buchst. c der Richtlinie 2004/18 vorgesehene Kriterium der überwiegenden Finanzierung durch die öffentlichen Stellen in einem Fall erfüllt ist, in dem eine Berufskammer wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehende (überwiegend)(13) durch Beiträge seiner Mitglieder finanziert wird, sofern ihr durch Gesetz die Befugnis zur Erhebung dieser Beiträge eingeräumt wird, ohne dass deren Höhe festgelegt oder der Umfang der zu finanzierenden Leistungen klargestellt wird.
32. In ihren Erklärungen schlagen die Ärztekammer sowie die Tschechische Republik vor, diese Frage zu verneinen, während die Kommission die entgegengesetzte Auffassung vertritt.
33. Wie die Kommission in der mündlichen Verhandlung vor dem Gerichtshof näher ausgeführt hat, stützt sie sich insbesondere auf die These, dass zur Erfüllung des Kriteriums einer überwiegenden Finanzierung durch die öffentlichen Stellen eine einfache „Nähebeziehung“ zum Staat ausreiche.
34. Es trifft zu, und ich erkenne voll und ganz an, dass insbesondere bei der Auslegung dieses Begriffs auf den Zweck der Richtlinien auf dem Gebiet der öffentlichen Auftragsvergabe Bezug genommen werden muss, und zwar insbesondere auf den Zweck, die Gefahr einer Bevorzugung einheimischer Bieter oder Bewerber bei der Auftragsvergabe durch öffentliche Auftraggeber auszuschalten und zugleich die Möglichkeit auszuschließen, dass sich eine vom Staat, von Gebietskörperschaften oder von anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts finanzierte oder kontrollierte Stelle von anderen als wirtschaftlichen Erwägungen leiten lässt(14).
35. Somit ist der Begriff „öffentlicher Auftraggeber“, einschließlich des Begriffs „Einrichtung des öffentlichen Rechts“, funktionell unter Berücksichtigung des Ziels auszulegen, die Hemmnisse für den freien Dienstleistungs- und Warenverkehr und für die Öffnung für einen unverfälschten und möglichst umfassenden Wettbewerb in den Mitgliedstaaten zu beseitigen(15).
36. Der Ansatz, den die Kommission auf der Grundlage der mit der Richtlinie 2004/18 verfolgten Ziele vertritt, könnte somit eine flexible oder weite Auslegung der Verknüpfung zwischen den öffentlichen Stellen und der Einrichtung, deren Finanzierung – und somit deren Status als „öffentlicher Auftraggeber“ – in Rede steht, nahelegen.
37. Allerdings darf nicht übersehen werden, dass sich aus der Rechtsprechung ebenfalls ergibt, dass jedes der drei alternativen Kriterien in Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 Buchst. c der Richtlinie 2004/18 eine von drei Varianten einer „engen Verbindung“ zu einem anderen öffentlichen Auftraggeber darstellt, und zwar dem Staat, den Gebietskörperschaften oder anderen Einrichtungen des öffentlichen Rechts(16).
38. Eine übermäßig weite Auslegung des ersten der drei in dieser Bestimmung aufgeführten Kriterien würde nicht nur das Erfordernis, das Vorliegen einer engen Verbindung der in Rede stehenden Einrichtung zu öffentlichen Stellen darzutun, zu verfälschen drohen, sondern auch die beiden weiteren in diesem Artikel vorgesehenen Kriterien ihrer praktischen Wirksamkeit berauben.
39. Somit vermag ich mich der von der Kommission vertretenen, übermäßig weiten Auslegung des Kriteriums einer überwiegenden Finanzierung durch die öffentlichen Stellen, die darauf abzielt, die „enge Verbindung“ mit einer einfachen „Nähebeziehung“ der in Rede stehenden Einrichtung zu den öffentlichen Stellen gleichzusetzen, nicht anzuschließen.
40. Der Ausschluss der von der Kommission vertretenen, übermäßig weiten Auslegung erscheint mir umso mehr gerechtfertigt, als die vorliegende Rechtssache – wie die Rechtssachen, in denen die Urteile Bayerischer Rundfunk u. a. und Hans & Christophorus Oymanns ergangen sind – die heikle Frage der mittelbaren Finanzierung durch die öffentlichen Stellen und der Grenzen der Anwendung der unionsrechtlichen Regeln im Bereich der Vergabe öffentlicher Aufträge aufwirft.
41. Der Gerichtshof hat nämlich im Anschluss an die Feststellung, dass Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 Buchst. c der Richtlinie 2004/18 keine näheren Angaben zu der Art und Weise enthalte, in der die fragliche Finanzierung zu erfolgen habe, in diesen beiden Urteilen insbesondere ausgeführt, die Bestimmung verlange nicht, dass die Tätigkeit der betreffenden Einrichtungen direkt vom Staat oder einer anderen öffentlichen Stelle finanziert werde, so dass eine indirekte Art der Finanzierung in dieser Hinsicht ausreiche(17).
42. Auch wenn der Gerichtshof in jedem dieser Urteile festgestellt hat, dass die betreffenden Einrichtungen tatsächlich mittelbar von den öffentlichen Stellen finanziert wurden, wird im vorliegenden Fall über die genauen und relevanten Umstände, auf denen diese Feststellung beruht, zwischen der Ärztekammer und der Tschechischen Republik einerseits und der Kommission andererseits heftig gestritten.
43. Diese Umstände verdienen eine nähere Betrachtung.
44. In der Rechtssache, in der das Urteil Bayerischer Rundfunk u. a. ergangen ist, wurde der Gerichtshof gefragt, ob die öffentlichen Rundfunkanstalten in Deutschland öffentliche Auftraggeber seien, obwohl ihre Tätigkeit überwiegend durch Rundfunkgebühren finanziert werde, die von den Besitzern eines Empfangsgeräts zu entrichten seien.
45. Dazu hat der Gerichtshof ausgeführt, dass die Rundfunkgebühr auf dem Rundfunkstaatsvertrag, also auf einem staatlichen Akt, beruhe und nicht das Ergebnis einer vertraglichen Rechtsbeziehung zwischen Rundfunkanstalten und Verbrauchern sei(18). Die Gebührenhöhe werde durch förmliche Entscheidung der Landesparlamente und der Landesregierungen auf der Grundlage eines Berichts einer unabhängigen Expertenkommission festgesetzt, die den Auftrag habe, die Schätzungen des von den Anstalten geltend gemachten Finanzbedarfs zu überprüfen. Die Parlamente und die Regierungen dürften von diesen Empfehlungen nur aus abschließend aufgeführten Gründen abweichen(19).
46. Allerdings hat der Gerichtshof festgestellt, dass das Verfahren zur Festsetzung der Gebührenhöhe, auch wenn die Landesparlamente und die Landesregierungen den Empfehlungen ohne Änderungen folgen müssten, doch durch den Staat bestimmt sei, der der Expertenkommission Hoheitsbefugnisse übertragen habe(20).
47. In Bezug auf die Einzelheiten der Gebührenerhebung gehe aus dem Staatsvertrag hervor, dass sie von einer öffentlich-rechtlichen Verwaltungseinrichtung vorgenommen werde, deren Aufgabe insbesondere die Annahme und Abrechnung der Rundfunkgebühren sei und die per Gebührenbescheid für Rechnung der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten handle(21). Ferner würden im Fall des Zahlungsverzugs Bescheide über rückständige Rundfunkgebühren aufgrund der Möglichkeit, auf Ersuchen der betroffenen öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt auf die Verwaltungsvollstreckung zurückzugreifen, im Verwaltungszwangsverfahren vollstreckt, so dass die in Rede stehenden Anstalten mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattet seien(22).
48. Der Gerichtshof kam zu dem Schluss, dass der Umstand, dass die Finanzierung durch einen staatlichen Akt eingeführt worden sei, durch den Staat garantiert und mittels hoheitlicher Befugnisse erhoben und eingezogen werde, die Voraussetzung der „Finanzierung durch den Staat“ zwecks Anwendung der Unionsvorschriften auf dem Gebiet der Vergabe öffentlicher Aufträge erfülle, auch wenn der Staat den Anstalten das Recht einräume, die Gebühren selbst einzuziehen(23).
49. Im zweiten der vorgenannten Urteile, dem Urteil Hans & Christophorus Oymanns, das im Übrigen erneut die Bundesrepublik Deutschland betraf, fragte das nationale Gericht insbesondere, ob die gesetzlichen Krankenkassen angesichts der Art und Weise ihrer Finanzierung als überwiegend vom Staat finanziert im Sinne des Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 Buchst. c der Richtlinie 2004/18 anzusehen seien.
50. Der Gerichtshof hat dies aus vier Gründen bejaht.
51. Erstens werde die Finanzierung der gesetzlichen Krankenkassen ganz überwiegend durch Pflichtbeiträge der Versicherten sichergestellt, die ohne spezifische Gegenleistung gezahlt würden, wobei die Versicherten kraft Gesetzes zur Zahlung der Beiträge allein aufgrund ihrer Mitgliedschaft verpflichtet seien, die auch gesetzlich vorgeschrieben sei(24).
52. Zweitens bestätigte der Gerichtshof, obwohl der Beitragssatz im Unterschied zur Rechtssache, in der das Urteil Bayerischer Rundfunk u. a. ergangen ist, durch die Kassen selbst festgelegt wurde, die Feststellung des nationalen Gerichts, wonach der Spielraum der Kassen hierbei äußerst begrenzt sei, da ihr Auftrag darin bestehe, die Leistungen sicherzustellen, die die Regelung auf dem Gebiet der Sozialversicherung vorsehe. Somit sei, da die Leistungen und die mit ihnen verbundenen Ausgaben gesetzlich vorgesehen seien und die Kassen ihre Aufgaben nicht mit Gewinnerzielungsabsicht wahrnähmen, der Beitragssatz so festzusetzen, dass die sich daraus ergebenden Einnahmen die Ausgaben nicht unterschritten oder überstiegen(25).
53. Drittens bedürfe die Festsetzung des Beitragssatzes durch die gesetzlichen Krankenkassen in jedem Fall der Genehmigung durch die Aufsichtsbehörde der jeweiligen Krankenkasse, so dass dieser Satz in gewissem Umfang rechtlich vorgegeben sei, wobei die weiteren Einnahmequellen (unmittelbare Zahlungen der Bundesbehörden) im Übrigen unbestreitbar eine unmittelbare Finanzierung durch den Staat darstellten(26).
54. Viertens und letztens sei, was die Erhebung und den Einzug der Beiträge betreffe, festzustellen, dass Erstere ohne Interventionsmöglichkeit des Versicherten erfolge, während Letzterer aufgrund öffentlich-rechtlicher Vorschriften ebenfalls zwangsweise durchgeführt werde(27).
55. Der Gerichtshof hat daraus geschlossen, dass die gesetzlichen Krankenkassen überwiegend, wenn auch im Wesentlichen mittelbar, von öffentlichen Stellen finanziert würden.
56. Was kann aus diesen beiden Urteilen gefolgert werden?
57. Erstens liegt es auf der Hand, dass sich der Gerichtshof im Rahmen der Feststellung, ob eine Einrichtung überwiegend mittelbar von öffentlichen Stellen finanziert wird, der Methode des „Bündels von Indizien“ bedient.
58. Meines Erachtens sind folgende Indizien zu nennen: Zunächst handelt es sich um den öffentlichen und zwingenden Ursprung der in Rede stehenden Einnahmequelle, dann um den Zwangscharakter ihrer Erhebung bei den Zahlungspflichtigen und die Art und Weise ihrer Festsetzung sowie gegebenenfalls um Umfang und Intensität der Aufsicht, die die öffentlichen Aufsichtsbehörden darüber ausüben, und schließlich um die hoheitlichen Befugnisse, die den in Rede stehenden Einrichtungen zur Sicherstellung der Nutzung dieser Einnahmequelle gewährt werden.
59. Zweitens bleibt jedoch weiterhin ungeklärt, ob im Einzelfall das Vorliegen jedes dieser Indizien festgestellt werden muss und welches relative Gewicht der Gerichtshof jedem von ihnen beimisst.
60. Die Antwort auf diese Fragen kann meines Erachtens teilweise in dem Erfordernis bestehen, dass eine „enge Verbindung“ der betreffenden Einrichtung zu den öffentlichen Stellen festgestellt werden muss.
61. Angesichts der in Nr. 58 der vorliegenden Schlussanträge genannten Indizien scheint mir eine solche enge Verbindung bei der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Einrichtung aber nicht vorzuliegen.
62. Zunächst trifft es zu, dass der Ärztekammer die Befugnis, Beiträge zu erheben, um die Finanzierung der in § 6 Abs. 1 HeilBerG NRW aufgezählten Aufgaben sicherzustellen, durch dieses Gesetz eines deutschen Bundeslands eingeräumt wird. Die Auferlegung der Beitragspflicht hat – wie alle Beteiligten, die Erklärungen vor dem Gerichtshof abgegeben haben, anerkennen – öffentlichen, im vorliegenden Fall infrastaatlichen Ursprung. Außerdem wird der Beitrag ohne spezielle Gegenleistung erbracht.
63. Wie die Tschechische Republik zu Recht ausgeführt hat, wird dieser Beitrag – anders als in den Rechtssachen, in denen die Urteile Bayerischer Rundfunk u. a. und Hans & Christophorus Oymanns ergangen sind – jedoch nicht von Dritten (Beitragspflichtigen oder Verbrauchern) erhoben, sondern von den Mitgliedern der in Rede stehenden Einrichtung selbst.
64. Insoweit scheint sich die der Ärztekammer eingeräumte Befugnis nicht allzu sehr von den Befugnissen zu unterscheiden, mit denen alle Berufskammern der sogenannten „reglementierten“ Berufe ausgestattet sind, um die Finanzierung ihrer Aufgaben sicherzustellen, die u. a. darin bestehen, die Standes- und Ethikregeln des Berufs, ein hohes Niveau an Fachkenntnissen sowie die Berufsbildung ihrer Mitglieder zu gewährleisten und für ein gedeihliches Verhältnis zwischen ihnen zu sorgen. Im Übrigen sind es auch derartige Aufgaben, die in § 6 HeilBerG NRW erwähnt werden und deren Finanzierung die von der Ärztekammer erhobenen Beiträge gewährleisten sollen.
65. Auf der Grundlage entsprechender Erwägungen vermag ich mich auch nicht dem Argument der Kommission anzuschließen, wonach im Bereich der Festsetzung der Beitragshöhe eine Übertragung von Hoheitsbefugnissen auf die Ärztekammer erfolgt sei. Hoheitsbefugnisse werden nämlich definitionsgemäß über eine natürliche oder juristische Person ausgeübt, die keine Möglichkeit hat, die Höhe des geforderten Beitrags zu beeinflussen, wie es bei den Beitragspflichtigen und den Verbrauchern in den Rechtssachen, in denen die Urteile Bayerischer Rundfunk u. a. und Hans & Christophorus Oymanns ergangen sind, der Fall war.
66. Unstreitig ist aber, dass im Ausgangsverfahren die Höhe der Beiträge von der Kammerversammlung der Ärztekammer beschlossen wird, die aus stimmberechtigten Vertretern aller Kammerangehörigen besteht, so dass jeder Kammerangehörige die Beitragshöhe zumindest mittelbar beeinflussen kann. Würde man der Argumentation der Kommission folgen, müsste man annehmen, dass den in der Kammerversammlung vertretenen Angehörigen der Ärztekammer hoheitliche Befugnisse übertragen werden, die sie paradoxerweise sich selbst gegenüber ausüben würden(28).
67. Weiter scheint mir – wobei dieser Punkt natürlich mit dem vorherigen zusammenhängt – der Spielraum, über den die Ärztekammer bei der Berechnung der Beiträge verfügt, entgegen dem Vorbringen der Kommission ein wichtiger Aspekt bei der Feststellung des Vorliegens einer „engen Verbindung“ dieser Einrichtung zu den öffentlichen Stellen zu sein.
68. Da die Aufgaben der Ärztekammer, wie die Kommission einräumt, recht weit und vage definiert sind, erlaubt die Autonomie, über die diese Einrichtung bei der Berechnung der Beitragshöhe verfügt, es ihr auch, den Umfang und die Art und Weise der Ausführung der Aufgaben, zu deren Finanzierung sie in der Lage sein wird, mit weitem Spielraum zu beurteilen(29). Desgleichen kann sie nach Maßgabe der von ihr festgelegten Beitragshöhe entscheiden, welchen Aufgaben sie sich mit Vorrang oder umfassender widmen möchte.
69. Im Übrigen ergibt sich aus dem HeilBerG NRW sowie aus den Angaben der Ärztekammer während der mündlichen Verhandlung vor dem Gerichtshof, dass die Aufsichtsbehörde über keinerlei Interventionsmöglichkeit hinsichtlich der von der Kammerversammlung beschlossenen Beitragshöhe verfügt. Die einzige Befugnis, über die diese Behörde insoweit verfügt, besteht nämlich in der Rechtsaufsicht darüber, dass ein Haushaltsgleichgewicht zwischen den Einnahmen und den Ausgaben der Ärztekammer besteht.
70. Diese Situation unterscheidet sich somit von derjenigen in der Rechtssache, die Gegenstand des Urteils Hans & Christophorus Oymanns war, in dem der Gerichtshof – wie bereits erwähnt – festgestellt hat, dass der Spielraum der gesetzlichen Krankenkassen bei der Festsetzung ihrer Beitragssätze „äußerst begrenzt“ sei. Diese Feststellung ist meines Erachtens im Licht von Randnr. 17 des Urteils zu sehen, wonach die Kassen die Beiträge so berechnen mussten, dass sie zusammen mit den anderen Einnahmen die gesetzlich vorgeschriebenen Ausgaben deckten und sicherstellten, dass die gesetzlich vorgeschriebenen Betriebsmittel und Rücklagen bereitgehalten werden konnten.
71. Aus den Angaben des vorlegenden Gerichts ergibt sich aber, dass die Ärztekammer über einen erheblichen Spielraum hinsichtlich des Umfangs ihrer Ausgaben verfügt, die sich nach den von ihr beschlossenen Modalitäten der Erfüllung ihrer Aufgaben richten, die im Übrigen ihrerseits im HeilBerG NRW recht weit und vage definiert werden.
72. Außerdem hat der Gerichtshof im Urteil Hans & Christophorus Oymanns bei der Feststellung des Vorliegens einer engen Verbindung der gesetzlichen Krankenkassen mit den öffentlichen Stellen ebenfalls darauf abgestellt, dass sie direkt durch den Staat finanziert wurden, während im Ausgangsverfahren für die Ärztekammer keine solche Finanzierung vorgesehen ist.
73. Überdies erscheint es wahrscheinlich, dass sich angesichts des weiten Spielraums, über den die Ärztekammer verfügt, die Mitglieder der Kammerversammlung, also die Vertreter der Beitragspflichtigen selbst, bei der Festlegung der Modalitäten ihrer Aufgabenerfüllung und somit bei der Bestimmung der Höhe der Beiträge, die die Kammerangehörigen zu zahlen bereit sind, von Erwägungen leiten lassen werden, die im Wesentlichen wirtschaftlicher Natur sind(30).
74. Unter diesen Umständen nehme ich an, dass eine solche Einrichtung, wenn sie beschließt, auf den Markt zurückzugreifen, keine höheren als die aufgrund rein wirtschaftlicher Erwägungen gebotenen Kosten auf sich nehmen wird, so dass mir eine enge Verbindung zum Staat nicht vorstellbar erscheint, sind es doch die Beitragspflichtigen selbst, die die Höhe der von ihnen zu entrichtenden Beiträge festsetzen.
75. Schließlich scheint mir, dass sich die Befugnis der Ärztekammer, Satzungen zu beschließen, Zwangsgelder gegen ihre Angehörigen festzusetzen, die ihren gesetzlichen oder satzungsgemäßen Verpflichtungen nicht nachkommen, sowie ein solches Zwangsgeld beizutreiben(31), wiederum nicht stark von der Befugnis unterscheidet, die andere Berufskammern gegenüber ihren Mitgliedern haben, damit sie den Beruf, deren „Ordnung“ sie gewährleisten sollen, selbst regeln können.
76. Unter diesen Umständen schlage ich vor, auf die Vorlagefrage zu antworten, dass der Umstand, dass ein staatlicher Akt eine Einrichtung wie die Ärztekammer zur Erhebung von Beiträgen von ihren Mitgliedern befugt, ohne die Höhe der Beiträge oder den Umfang der damit zu finanzierenden Leistungen festzusetzen, nicht ausreicht, um eine enge Verbindung zu den öffentlichen Stellen im Sinne des Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 Buchst. c der Richtlinie 2004/18 zu begründen.
77. Folglich ist festzustellen, dass die einfache, aus der Aufnahme der im Ausgangsverfahren in Rede stehenden Ärztekammer in Anhang III der Richtlinie 2004/18 resultierende Vermutung, wonach die in dieser Bestimmung der Richtlinie vorgesehenen materiellen Voraussetzungen erfüllt sind, widerlegt werden kann.
VI – Ergebnis
78. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, wie folgt auf die Vorlagefrage des Oberlandesgerichts Düsseldorf (Vergabesenat) zu antworten:
Art. 1 Abs. 9 Unterabs. 2 Buchst. c der Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge ist dahin auszulegen, dass ein staatlicher Akt, der eine Einrichtung wie die Ärztekammer Westfalen-Lippe zur Erhebung von Beiträgen von ihren Mitgliedern befugt, ohne die Höhe der Beiträge oder den Umfang der damit zu finanzierenden Leistungen festzusetzen, nicht ausreicht, um eine enge Verbindung zu den öffentlichen Stellen zu begründen, die Voraussetzung dafür ist, dass das in diesem Artikel vorgesehene Kriterium einer überwiegenden Finanzierung durch den Staat, Gebietskörperschaften oder andere Einrichtungen des öffentlichen Rechts erfüllt ist.