FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
fremsat den 30. juni 2016 (1)
Sag C-171/15
Connexxion Taxi Services BV
mod
Staat der Nederlanden,
Transvision BV,
Rotterdamse Mobiliteit Centrale RMC BV
og
Zorgvervoercentrale Nederland BV
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandenes øverste domstol))
»Offentlige kontrakter – udvælgelsesprocedure – kvalitative udvælgelseskriterier – fakultative udelukkelsesgrunde – alvorlig fejl i forbindelse med udøvelsen af erhverv – proportionalitetsprincippet – skønsbeføjelser, der ikke er nævnt i det beskrivende dokument – omfanget af domstolsprøvelsen«
1. Det af Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandenes øverste domstol) forelagte præjudicielle spørgsmål vedrører først og fremmest en af de hyppigst forekommende problemstillinger i forbindelse med fortolkningen af direktiv 2004/18/EF (2), nemlig medlemsstaternes beføjelser til at udelukke bestemte tilbudsgivere fra offentlige udbud. Den forelæggende ret rejser ligeledes spørgsmål om omfanget af domstolsprøvelsen i de klagesager, der iværksættes i medfør af direktiv 89/665/EØF (3).
2. I det foreliggende tilfælde havde en af tilbudsgiverne begået en alvorlig fejl i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv, en adfærd, som i det »beskrivende dokument« (4), der ledsagede udbuddet, var angivet som grund til (automatisk?) eliminering. Ikke desto mindre valgte den ordregivende myndighed ikke alene at godtage tilbudsgiverens deltagelse, men endte ligeledes med at tildele denne kontrakten.
3. I henhold til direktiv 2004/18 [nærmere bestemt dets artikel 45, stk. 2, litra d)] kan medlemsstaterne fakultativt indføre denne klausul i de nationale bestemmelser, der regulerer offentlige udbud. Hoge Raad (øverste domstol) ønsker at få oplyst, om den ordregivende myndighed på trods af vilkårene i det beskrivende dokument har beføjelse til at foretage en afvejning af tilbudsgiverens ulovlige adfærd i lyset af proportionalitetsprincippet, og endog at se bort fra dens ekskluderende karakter.
4. Såfremt det anerkendes, at den ordregivende myndighed råder over denne beføjelse, ønsker den forelæggende ret dernæst at få oplyst, i hvilket omfang der kan foretages domstolsprøvelse af den trufne afgørelse. Det ønskes nærmere bestemt oplyst, om det er foreneligt med EU-retten, at retten i disse tilfælde udøver en kontrol, der alene begrænser sig til en vurdering af den administrative beslutnings »rimelighed«.
I – Retsforskrifter
A – EU-retten
Direktiv 2004/18
5. Artikel 45 bestemmer:
»2. Fra deltagelse i en udbudsprocedure kan udelukkes enhver økonomisk aktør:
[…]
d) som i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv har begået en alvorlig fejl, som de ordregivende myndigheder bevisligt har konstateret
[…]«
6. Det bestemmes i sidste afsnit i artikel 45, stk. 2:
»Medlemsstaterne fastsætter på grundlag af deres nationale ret og under overholdelse af fællesskabsretten gennemførelsesbestemmelserne til dette stykke.«
Direktiv 89/665
7. Følgende bestemmes i artikel 1, stk. 1, tredje punktum:
»Medlemsstaterne træffer, for så vidt angår kontrakter, der henhører under anvendelsesområdet for direktiv 2004/18/EF, de nødvendige foranstaltninger for at sikre, at der effektivt og navnlig så hurtigt som muligt kan indgives klage over de ordregivende myndigheders beslutninger på de betingelser, der er anført i artikel 2-2f i dette direktiv, med den begrundelse, at beslutningerne er i strid med fællesskabsret vedrørende offentlige kontrakter eller de nationale regler til gennemførelse heraf.«
8. Artikel 2, stk. 1, bestemmer:
»Medlemsstaterne påser, at de foranstaltninger, der træffes med henblik på de i artikel 1 omhandlede klageprocedurer, omfatter de nødvendige beføjelser til:
a) hurtigst muligt og som hastesag at træffe midlertidige foranstaltninger, der har til formål at bringe den påståede overtrædelse til ophør eller hindre, at der påføres de pågældende interesser anden skade, herunder foranstaltninger med henblik på at afbryde eller foranledige afbrydelse af den pågældende procedure for indgåelse af en offentlig kontrakt eller stille gennemførelsen af enhver beslutning, der er truffet af den ordregivende myndighed, i bero
b) at annullere eller foranledige annullering af ulovlige beslutninger, herunder at fjerne de diskriminerende tekniske, økonomiske eller finansielle specifikationer i udbudsmaterialet, i udbudsbetingelserne eller i andre dokumenter i forbindelse med den pågældende procedure for indgåelse af en kontrakt
c) at tilkende skadelidte personer skadeserstatning.«
B – National ret
Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (5)
9. I artikel 45, stk. 3, gengives de fakultative udelukkelsesgrunde fra artikel 45, stk. 2, i direktiv 2004/18.
10. Ifølge »Nota van toelichting« (den ledsagende note) (6) til Bao skal afgørelsen af, om der faktisk skal skrides til udelukkelse, altid være proportional og uden forskelsbehandling, henset til de almindelige principper i direktiv 2004/18. Afhængig af kontraktens art og omfang, svigens art og omfang og de tiltag, virksomheden i mellemtiden har gennemført, skal de ordregivende myndigheder i det konkrete tilfælde efterprøve, om en virksomhed skal udelukkes fra indgivelse af tilbud.
II – De faktiske omstændigheder i sagen og de præjudicielle spørgsmål
11. Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (ministeriet for offentlig sundhed, velvære og sport, herefter »ministeriet«), iværksatte den 10. juli 2012 en europæisk udbudsprocedure angående levering af »socialrekreativ interregional transport af personer med begrænset bevægelsesevne« (herefter »kontrakten«). Kontrakten havde en løbetid på mere end tre år og repræsenterede en værdi af omtrent 60 000 000 EUR årligt.
12. Det anføres i punkt 3.1 (»Udelukkelsesgrunde og egnethedskrav«) i det beskrivende dokument, at »[e]t tilbud, som omfattes af en udelukkelsesgrund, behandles ikke og kommer ikke i betragtning til en nærmere (indholdsmæssig) bedømmelse«.
13. I det beskrivende dokument henvises til bilaget »Obligatorisk erklæring vedrørende udbudsproceduren« (som skal vedlægges tilbuddet) for så vidt angår de krav, der stilles til tilbudsgiverne.
14. I henhold til det beskrivende dokument »erklærer tilbudsgiver ved sin undertegnelse af den obligatoriske erklæring vedrørende udbudsproceduren, at ingen udelukkelsesgrunde finder anvendelse på ham«.
15. Den obligatoriske erklæring henviser for sin del til Baos artikel 45, og det anføres, hvilke fakultative udelukkelsesgrunde der gælder. Tilbudsgiver anmodes bl.a. om at erklære, at »hans virksomhed eller en leder af virksomheden ikke har begået en alvorlig fejl i forbindelse med udøvelsen af erhvervet«.
16. Bl.a. Connexxion Taxi Services BV (herefter »Connexxion«) og byderfællesskabet bestående af Transvision, RMC og ZCN (herefter »byderfællesskabet«) deltog i udbudsproceduren.
17. Ved skrivelse af 8. oktober 2012 meddelte ministeriet Connexxion, at dets tilbud var endt på andenpladsen, og at ministeriet havde til hensigt at tildele byderfællesskabet kontrakten.
18. Den 20. november 2012 blev RMC og BIOS-koncernen, som ZCN indgår i, pålagt visse sanktioner af Nederlandse Mededingingsautoriteit (den hollandske konkurrencemyndighed) i medfør af Mededingingswet (konkurrenceloven) for forhold vedrørende taxatransport i regionen Rotterdam, der havde fundet sted i perioden fra den 17. april 2009 til den 1. marts 2011.
19. Ved skrivelse af 18. februar 2013 meddelte ministeriet Connexxion, at afgørelsen om at tildele byderfællesskabet kontrakten blev opretholdt, eftersom det ville være uforholdsmæssigt at udelukke byderfællesskabet, til trods for at der var begået en »alvorlig fejl i forbindelse med udøvelsen af erhvervet«.
20. Connexxion anlagde sag til prøvelse af ministeriets beslutning med påstand om forbud mod, at staten tildelte byderfællesskabet kontrakten. Byderfællesskabet rejste indsigelse mod denne påstand.
21. Voorzieningenrechter te Den Haag (fogedretten i Haag) tog Connexxions påstand til følge med den begrundelse, at ministeriet, når først det havde konstateret, at byderfællesskabet havde begået en alvorlig fejl i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv, ikke længere havde hjemmel til at gennemføre en proportionalitetsprøvelse.
22. Byderfællesskabet iværksatte appel til prøvelse af denne dom ved Gerechtshof Den Haag (appeldomstolen i Haag), som ophævede fogedrettens afgørelse og pålagde staten at tildele byderfællesskabet kontrakten, såfremt den stadig ønskede dette.
23. Gerechtshof Den Haag (appeldomstolen i Haag) fandt, at direktiv 2004/18 giver medlemsstaterne hjemmel til at handle, som den nederlandske lovgiver havde gjort, idet denne nemlig overtog direktivets artikel 45, stk. 2, og gengav det i sin helhed i Baos artikel 45, stk. 3, samt efterfølgende overlod det til de ordregivende myndigheder at præcisere udelukkelsesgrundene nærmere.
24. Uafhængigt af spørgsmålet om, hvorvidt de europæiske udbudsregler i et tilfælde som det foreliggende kræver, at der foretages en proportionalitetsprøvelse, var Gerechtshof Den Haag (appeldomstolen i Haag) som udgangspunkt af den opfattelse, at de europæiske regler i al fald ikke forbyder dette. Det fremgår endvidere af disse bestemmelser, at udelukkelsen ikke må ske automatisk, og at den ordregivende myndighed skal vurdere, om den vil være forholdsmæssig.
25. Gerechtshof Den Haag (appeldomstolen i Haag) tilføjede, at ministeriets afgørelse måtte efterprøves med tilbageholdenhed, så meget desto mere, som den omhandlede alvorlige fejl i forbindelse med tilbudsgivers udøvelse af sit erhverv (endnu) ikke var uigenkaldeligt fastslået. Kernespørgsmålet er, om ministeriet med føje kunne nå frem til den konklusion, at det ville være uforholdsmæssigt at udelukke byderfællesskabet. Gerechtshof Den Haag (appeldomstolen i Haag) fandt det irrelevant, om tilstedeværelsen af en udelukkelsesgrund i det beskrivende dokument kunne støtte udelukkelsen af en tilbudsgiver, idet den bemærkede, at ministeriets afgørelse kunne overskride rettens »marginale« efterprøvelse (7).
26. Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandenes øverste domstol), ved hvilken der blev iværksat kassationsanke, er af den opfattelse, at det er vanskeligt at forene a) den ordregivende myndigheds lovfæstede pligt til at foretage en bedømmelse af de fakultative udelukkelsesgrundes forholdsmæssighed med henblik på at vurdere, om de skal tillægges en ekskluderende virkning, og b) det beskrivende dokument, der ledsager kontrakten, i henhold til hvilket de tilbud, der er omfattet af en udelukkelsesgrund, ikke skal behandles.
27. Den forelæggende ret er i tvivl om, hvorvidt anvendelsen af proportionalitetsprincippet er forenelig med principperne om lighed, gennemsigtighed og offentliggørelse, når førstnævnte princip ikke udtrykkeligt er indarbejdet i det beskrivende dokument.
28. Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandenes øverste domstol) er endvidere af den opfattelse, at såfremt retten har til opgave at bedømme indholdet af forvaltningsorganets afgørelse, er rettens beføjelser i henhold til nederlandsk ret begrænset til en »marginal« efterprøvelse af den ordregivende myndigheds afgørelse, idet den alene kan fastslå, om sidstnævnte myndighed med rimelighed kunne nå frem til sin afgørelse.
29. Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandenes øverste domstol) har i denne forbindelse forelagt to præjudicielle spørgsmål:
»1) a) Er EU-retten, særligt artikel 45, stk. 2, i direktiv 2004/18/EF om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter, til hinder for, at en ordregivende myndighed efter national ret er forpligtet til under anvendelse af proportionalitetsprincippet at efterprøve, om en tilbudsgiver, der har begået en alvorlig fejl i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv, faktisk skal udelukkes?
b) Har det herved betydning, at en ordregivende myndighed i udbudsbetingelserne har medtaget en bestemmelse om, at et tilbud, som omfattes af en udelukkelsesgrund, ikke behandles og ikke kommer i betragtning til en nærmere indholdsmæssig bedømmelse?
2) Såfremt det første spørgsmål besvares benægtende: Er EU-retten da til hinder for, at en national ret ikke, på grundlag af proportionalitetsprincippet, efterprøver den afgørelse, som en ordregivende myndighed i det konkrete tilfælde har truffet, »fuldstændigt«, men nøjes med en »marginal« efterprøvelse af, om den ordregivende myndighed med rimelighed kunne nå frem til den afgørelse, at en tilbudsgiver, der har begået en alvorlig fejl i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv som omhandlet i direktivets artikel 45, stk. 2, første afsnit, alligevel ikke skal udelukkes?«
III – Sammenfatning af parternes anbringender
A – Det første præjudicielle spørgsmål
30. Efter Connexxions opfattelse har den ordregivende myndighed ikke mulighed for at foretage en bedømmelse af forholdsmæssigheden, efter at den har konstateret, at tilbudsgiveren har begået en alvorlig fejl i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv. En sådan bedømmelse havde allerede fundet sted, da den ulovlige adfærd blev medregnet som udelukkelsesgrund i det beskrivende dokument. Grundet affattelsen af det beskrivende dokument ville det være i strid med principperne om offentliggørelse, gennemsigtighed og lighed i forbindelse med indgåelsen af offentlige kontrakter, hvis den ordregivende myndighed havde beføjelse til at vurdere, om udelukkelsesgrunden var forholdsmæssig.
31. Alle de øvrige parter har udtalt sig i modsat retning. Indførelsen af de fakultative udelukkelsesgrunde tilkommer medlemsstaterne, som har frie beføjelser på dette område. Inden for rammerne af denne frihed er direktiv 2004/18 ikke til hinder for, at udelukkelsen af tilbudsgivere, der er omfattet af fakultative udelukkelsesgrunde, betinges af en forudgående bedømmelse af forholdsmæssigheden. Den omstændighed, at alvorlige fejl i forbindelse med udøvelsen af erhvervet i det beskrivende dokument er angivet som tilstrækkelig grund til at afvise overtræderen, er ikke til hinder for, at den ordregivende myndighed anvender den generelle regel og underkaster anvendelsen af denne udelukkelsesgrund en bedømmelse af forholdsmæssigheden.
B – Det andet præjudicielle spørgsmål
32. Ifølge Connexxion skal retten kunne foretage en fuldstændig efterprøvelse af den administrative afgørelse.
33. Den nederlandske regering og byderfællesskabet er derimod af den opfattelse, at domstolsprøvelsen skal være begrænset til en marginal undersøgelse af rimeligheden af den ordregivende myndigheds afgørelse.
34. Ifølge Kommissionen skal den retlige indgriben have et større omfang, idet retten skal kunne efterprøve omstændighedernes materielle korrekthed, fraværet af åbenbare fejlvurderinger samt om de omstændigheder, der ligger til grund for den ordregivende myndigheds afgørelse, er korrekte, fyldestgørende og pålidelige.
35. Efter den italienske regerings opfattelse tilkommer det den nationale lovgiver at fastsætte den nødvendige form for kontrol, eftersom det i EU-retten ikke foreskrives, at den nationale rets bedømmelse skal erstatte den ordregivende myndigheds materielle vurdering fuldstændigt.
IV – Bedømmelse
A – Det første præjudicielle spørgsmål, litra a)
36. Er det foreneligt med direktiv 2004/18, at en medlemsstat pålægger de ordregivende myndigheder at gøre en eventuel udelukkelse af tilbudsgivere, som har begået en alvorlig fejl i forbindelse med udøvelsen af deres erhverv, betinget af en bedømmelse af forholdsmæssigheden?
37. Inden besvarelsen af dette spørgsmål vil det være hensigtsmæssigt at fremsætte to præciseringer. Ifølge oplysningerne i forelæggelsesafgørelsen var byderfællesskabet hverken på datoen for tilbudsgivernes indgivelse af deres tilbud eller på datoen for den ordregivende myndigheds afgørelse (den 8.10.2012) blevet sanktioneret for at have begået en alvorlig fejl. Det var først på et senere tidspunkt (den 20.11.2012), at den nederlandske konkurrencemyndighed pålagde nogle af byderfællesskabets deltagere visse sanktioner for ulovlige forhold, der havde fundet sted flere år tidligere. Det tilkommer den forelæggende ret at fastslå, om denne sanktion, som blev pålagt efter tidspunktet for indleveringen af tilbuddene og den indledende tildeling af kontrakten, kunne antages som gyldig grund til at udelukke den overtræder, der allerede havde indgivet sit tilbud (hvoraf der af logiske årsager ikke kunne udledes en alvorlig fejl, idet denne på det pågældende tidspunkt ikke forelå i juridisk forstand).
38. Såfremt den forelæggende ret alligevel finder, at den sanktion, der blev pålagt tilbudsgiveren, kan lægges til grund for, at vedkommende anses (8) for at have begået »en alvorlig fejl i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv«, opstår spørgsmålet om, hvorvidt anvendelsen af denne udelukkelsesgrund skal ske automatisk eller efter en forudgående bedømmelse af dens forholdsmæssighed.
39. Den anden præcisering vedrører fortolkningen af de nationale bestemmelser, hvilket udelukkende tilkommer den forelæggende ret. Ifølge forelæggelsesafgørelsen fra Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandenes øverste domstol) »er en ordregivende myndighed, når en fakultativ udelukkelsesgrund i Baos artikel 45, stk. 3, skal finde anvendelse, i henhold til national ret forpligtet til på grundlag af proportionalitetsprincippet at afgøre, om den pågældende tilbudsgiver også faktisk skal udelukkes«. På denne måde bliver debatten i den præjudicielle sag om, hvorvidt der er tilstrækkeligt retsgrundlag for at indføre en »pligt« til at bedømme forholdsmæssigheden (og indirekte om, hvilken betydning den ledsagende note til Bao skal tillægges), afgjort for så vidt angår national ret.
40. Efter disse præciseringer kan besvarelsen af spørgsmålet uden større vanskeligheder udledes af Domstolens retspraksis før og efter direktiv 2004/18 (9).
41. Mens direktiv 92/50/EØF (10) var i kraft (hvis artikel 29 var affattet i lighed med artikel 45, stk. 2, i direktiv 2004/18), bemærkede Domstolen i dommen i sagen La Cascina m.fl. (11), at anvendelsen af de fakultative udelukkelsestilfælde overlades til medlemsstaternes skøn, hvilket udtrykket »fra deltagelse i en udbudsprocedure kan udelukkes« i indledningen af artikel 29 vidner om. Medlemsstaterne kan ikke tilføje andre udelukkelsesgrunde end de i bestemmelsen anførte (12), men den nævnte artikel 29 i direktiv 92/50 tilsigter ikke en ensartet anvendelse af disse udelukkelsesgrunde (13).
42. Efter at direktiv 2004/18 var trådt i kraft, fulgte Domstolen den samme linje i dommen i sagen Consorcio Stabile Libor Lavori Publicci (14), hvor den i præmis 35 gengav argumenterne fra dommen i sagen La Cascina m.fl. (15). Den gentog heri, at medlemsstaterne på grundlag af deres nationale ret og under overholdelse af EU-retten skal fastsætte gennemførelsesbestemmelserne til artikel 45, stk. 2, i direktiv 2004/18. Domstolen fastslog således atter, at medlemsstaterne har beføjelse til at godtage og – såfremt de ønsker det – lempe udelukkelseskriterierne.
43. Hvis det tilkommer medlemsstaterne at fastlægge, hvilke udelukkelsesgrunde – blandt dem, der anses for fakultative i direktiv 2004/18 – der skal gælde i deres egen retsorden, må de af logiske årsager også have beføjelse til at fastsætte de nærmere betingelser og krav, der skal være knyttet til deres anvendelse. De kan således foretage en mere eller mindre stringent implementering af disse grunde, og skulle de foretrække at underkaste samtlige grunde, eller blot enkelte af dem, en bedømmelse eller efterprøvelse af forholdsmæssigheden i det enkelte tilfælde, er der intet i direktiv 2004/18, som er til hinder herfor.
44. Det fremgår af dommen i sagen Consorcio Stabile Libor Lavori Publicci (16), at medlemsstaternes udøvelse af denne beføjelse imidlertid ikke er ubetinget. Unionen tillægger etableringsfriheden og den frie udveksling af tjenesteydelser stor betydning, og i denne forbindelse forsøger den at bane vejen for, at det størst mulige antal bydende kan deltage i en udbudsprocedure. Anvendelsen af de fakultative udelukkelsesgrunde ville således kunne udgøre en hindring for at nå dette mål. Endvidere er det legitimt at begrunde udelukkelsesgrundene i objektive formål af almen interesse, såsom at sikre troværdigheden, påpasseligheden, den faglige hæderlighed og seriøsiteten hos tilbudsgiveren. Ved bedømmelsen af denne interessekonflikt anvender Domstolen proportionalitetsprincippet.
45. Konsekvensen af denne retspraksis er, at en national lov, hvorefter den ordregivende myndighed alene kan afvise de tilbudsgivere, der er blevet sanktioneret for at have begået en alvorlig fejl i forbindelse med udøvelsen af deres erhverv, såfremt myndigheden finder, at en udelukkelse på dette grundlag er i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet, hverken er i strid med artikel 45, stk. 2, i direktiv 2004/18 eller EU-retten.
B – Det første præjudicielle spørgsmål, litra b)
46. I henhold til det beskrivende dokument, der ledsager kontrakten, er udelukkelsen af en tilbudsgiver, som måtte have begået en alvorlig fejl i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv, ikke betinget af en bedømmelse af forholdsmæssigheden. Heri består den forelæggende rets tvivl: Har den nøjagtige ordlyd af det beskrivende dokument betydning i den foreliggende sag?
47. For at besvare dette spørgsmål er det nødvendigt at tage udgangspunkt i det foregående spørgsmål: De nederlandske retsforskrifter, som finder anvendelse på offentlige udbud (nærmere bestemt Bao), kræver en bedømmelse af forholdsmæssigheden i den enkelte sag under iagttagelse af de fakultative udelukkelsesgrunde, og denne er ikke i strid med EU-retten. Spørgsmålet er imidlertid, om den regel, der foreskriver dette i generelle vendinger, skal have forrang, eller om den ordregivende myndighed derimod er bundet af det ene vilkår i et beskrivende dokument, som i forbindelse med dette specifikke offentlige udbud udelukker de tilbudsgivere, der måtte have begået en alvorlig overtrædelse?
48. Jeg må gentage, at Domstolen ikke kan træde i den nationale rets sted med hensyn til fortolkningen af national ret. Til trods herfor mener jeg, at det ud fra en ren national synsvinkel vil være hensigtsmæssigt at skabe overensstemmelse mellem vilkåret i det beskrivende dokument og den generelle regel. I modsat fald ville det betyde, at det i et givent tilfælde blev accepteret, at visse ufravigelige bestemmelser, som finder anvendelse på offentlige udbud, blev tilsidesat ved hjælp af en specifik retsakt, som ikke respekterer disse.
49. En »overensstemmende fortolkning« af vilkåret i det beskrivende dokument med henblik på at tilpasse det til Bao kan foretages uden større fortolkningsmæssige vanskeligheder, hvis der tages udgangspunkt i en helhedsvurdering af samtlige de bestemmelser, der finder anvendelse på offentlige udbud. De fakultative udelukkelsesgrunde opererer ikke i et tomrum, men derimod inden for nærmere forudbestemte juridiske rammer, som skal iagttages: De er således kun effektive, hvis de lovfæstede forudsætninger for deres anvendelse er opfyldt. En af disse forudsætninger er, at adfærden vurderes ud fra et forholdsmæssigt perspektiv, når der er tale om overtrædelser begået af en tilbudsgiver.
50. Når den ordregivende myndighed handler i overensstemmelse med dette kriterium, overholder den uden videre de generelle retningslinjer for offentlig udbud, der er gældende i Nederlandene, og som er fastlagt i Bao og den ledsagende note hertil. Det kan heraf udledes, at selv hvis det ikke udtrykkeligt er angivet i det beskrivende dokument, at den ordregivende myndighed har beføjelse til at bedømme den af tilbudsgiveren begåede overtrædelse i lyset af proportionalitetsprincippet, skal denne beføjelse anses for underforstået.
51. Det mandat, der gives i det beskrivende dokuments punkt 3.1 (»at et tilbud, som omfattes af en udelukkelsesgrund, ikke behandles«), skal efter min opfattelse netop på grund af sin lovgivningslignende karakter sidestilles med de fortolkningsmæssige retningslinjer, som finder anvendelse på alle underordnede retsforskrifter, der ikke kan adskilles fra de overordnede retsforskrifter, som de støtter sig på. Når det bestemmes i Bao, at en udelukkelse på grundlag af en alvorlig fejl i forbindelse med udøvelsen af erhvervet forudsætter, at den ordregivende myndighed i det konkrete tilfælde foretager en undersøgelse »afhængig af kontraktens art og omfang, svigens art og omfang og de tiltag, virksomheden i mellemtiden har gennemført«, kan den manglende henvisning i det beskrivende dokument til denne nødvendige og særskilte anvendelse af proportionalitetsprincippet ikke give anledning til at se bort fra denne.
52. Denne antagelse bekræftes af EU-retten. Domstolens retspraksis på området for fakultative udelukkelsesgrunde bekræfter nødvendigheden af at foretage en »overensstemmende fortolkning«, idet en automatisk anvendelse af udelukkelsesgrundene er blevet afvist. Det fremgår af dommen i sagen Forposta og ABC Direct Contact (17), at den automatiske anvendelse (for så vidt angår udelukkelsen af en tilbudsgiver, som har begået alvorlige fejl) kan indebære en overskridelse af den skønsbeføjelse, som medlemsstaterne er tillagt i medfør af artikel 45, stk. 2, direktiv 2004/18.
53. I henhold til denne dom kræves det i princippet, at der foretages »en konkret og individuel vurdering af den pågældende økonomiske operatørs holdning« (18). Domstolen erklærede en national lov, som »pålægger den […] ordregivende myndighed automatisk at udelukke denne aktør fra en […] procedure for tildeling af en offentlig kontrakt, uden at give denne ordregivende myndighed mulighed for i hvert enkelt tilfælde at bedømme grovheden af den nævnte operatørs angivelige forsømmelige adfærd«, for at være i strid med EU-retten, da den ikke opfyldte dette kriterium. Selv om omstændighederne i sagen Forposta og ABC Direct Contact (19) adskiller sig fra omstændighederne i den foreliggende sag, kan Domstolens argumentation i sagen anvendes som fortolkningsmæssigt kriterium i nærværende sag.
54. Kort sagt skal grundlaget i national ret (Baos forrang som overordnet lov, der regulerer offentlige udbud i Nederlandene), som det tilkommer den forelæggende ret at bedømme, suppleres af Domstolens retspraksis, som i princippet er til hinder for en automatisk anvendelse af denne udelukkelsesgrund.
55. Jeg foreslår derfor, at det præjudicielle spørgsmål besvares således, at vilkåret i det beskrivende dokument ikke kan anvendes til at undgå at foretage en bedømmelse af forholdsmæssigheden i hvert enkelt tilfælde for så vidt angår tilbudsgiverens ulovlige adfærd med henblik på en eventuel udelukkelse fra udbuddet.
56. Indsigelserne mod denne antagelse, som er støttet på principperne om offentliggørelse, ligebehandling og gennemsigtighed (som er blevet påberåbt af både den forelæggende ret og Connexxion med henvisning til dommen i sagen Kommissionen mod CAS Succhi di Frutta (20)), har ikke overbevist mig, selv om de dog må tillægges nogen vægt. I henhold til den retspraksis fra Domstolen, der blev henvist til i den nævnte dom (21), må de samme betingelser uden forskel gælde for samtlige tilbudsgivere. I det foreliggende tilfælde finder anvendelsen af proportionalitetsprincippet imidlertid ikke alene støtte i de overordnede regler for offentlige udbud i Nederlandene, men er på samme måde udstrakt til alle de tilbudsgivere, der er omfattet af den samme udelukkelsesgrund. Der kunne have foreligget forskelsbehandling, hvis en af disse tilbudsgivere, som havde begået en tilsvarende alvorlig fejl, til forskel fra byderfællesskabet automatisk var blevet udelukket fra udbuddet, dvs. uden en forudgående bedømmelse af forholdsmæssigheden. Dette var imidlertid ikke tilfældet.
57. Den retspraksis, som dommen i sagen Kommissionen mod Succhi de Frutta (22) udgør en integrerende del af, er efter min opfattelse ikke til hinder for mit forslag til besvarelse. Den rolle, som principperne om lighed, offentliggørelse og gennemsigtighed spiller i forbindelse med bestemte vilkår i det beskrivende dokument, hvis fortolkning skal foretages i overensstemmelse med de almindelige regler om offentlige kontrakter, er ikke til hinder for, at den ordregivende myndighed i et konkret tilfælde kan tage stilling til, om tilbudsgiverens ulovlige adfærd – vurderet på grundlag af proportionalitetsprincippet – hindrer ham i at få tildelt den ordre, som han har ønsket, og til hvilket formål han har udarbejdet et tilbud med bedre vilkår end de øvrige tilbudsgivere.
58. I det udbud, der er genstand for den foreliggende sag, blev der reelt hverken foretaget ændring af betingelserne eller af udvælgelsesproceduren, som var ens for alle ansøgerne. Den ordregivende myndighed kontrollerede, om tilbuddene stemte overens med de for kontrakten gældende kriterier (23), og den anvendte ikke nogen udelukkelsesgrunde, som ikke var anført i det beskrivende dokument (24). Den omstændighed, at den ordregivende myndighed i forbindelse med sin vurdering af en af disse udelukkelsesgrunde, der udtrykkeligt var angivet i det beskrivende dokument, anvendte proportionalitetsprincippet, som for sin del ikke udtrykkeligt var indarbejdet i det pågældende dokument, men som var påkrævet i henhold til de almindelige nederlandske udbudsregler (og ligeledes i henhold til Domstolens retspraksis), er efter min opfattelse foreneligt med princippet om ligebehandling og med det dermed forbundne princip om at handle på en gennemsigtig måde.
59. Det er plausibelt, at Domstolen (senest i Pizzo-dommen (25)) insisterer på, at udbudsbetingelserne eller tilsvarende dokumenter skal respekteres for at sikre lighed mellem tilbudsgiverne. Denne doktrin har imidlertid som alle andre sine begrænsninger, og udbudsbetingelserne (eller de tilsvarende dokumenter) må ikke tillægges så stor betydning, at der uden videre kan ses bort fra de krav, der er opstillet i de udbudsregler, der er fastsat i hver enkelt medlemsstats lovgivning. Bemærk, at visse ordregivende myndigheder på denne måde ville kunne se sig fristet til at udelade bestemte krav i deres udbudsbetingelser, som ellers er foreskrevet ved lov af den nationale lovgiver, men som de ikke måtte være enige i eller ganske enkelt måtte foretrække at se bort fra (endog til fordel for en potentiel ansøger), vel vidende at de således udformede udbudsbetingelser i praksis ikke ville kunne anfægtes. Hvis det er vigtigt at opretholde ligheden mellem tilbudsgiverne, er det ikke mindre vigtigt at sikre, at disse samt den ordregivende myndighed selv ikke er fritaget fra at iagttage de almindelige regler og principper, som regulerer dette område i den enkelte medlemsstat. Et af disse principper er netop proportionalitetsprincippet, der finder anvendelse på den udelukkelsesgrund, som er genstand for den foreliggende tvist.
C – Det andet præjudicielle spørgsmål
60. Selv om den forelæggende ret ikke har nævnt det udtrykkeligt, er det min opfattelse, at den anmoder Domstolen om at fortolke direktiv 89/665 om samordning af de nationale regler vedrørende klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter.
61. I forbindelse med de ordregivende myndigheders beslutninger (naturligvis når der er tale om kontrakter, der er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 2004/18), har medlemsstaterne pligt til at sikre, at de interesserede parter har adgang til klagemekanismer, som er egnede til at foretage en hurtig og effektiv bedømmelse af, om disse beslutninger har krænket EU-lovgivningen på området for offentlig kontraktindgåelse eller de nationale bestemmelser, hvorved EU-lovgivningen gennemføres i deres respektive retsordener. Dette er kort sagt hensigten med direktiv 89/665.
62. Jeg vil i første omgang koncentrere min analyse om, hvorvidt direktiv 89/665 – og den retspraksis, hvori dette direktiv er blevet fortolket – indeholder retningslinjer, der gør det muligt at fastslå graden eller intensiteten af den kontrol, hvormed klageorganerne skal foretage deres vurdering af de ordregivende myndigheders afgørelser. Hvis der eksisterer sådanne retningslinjer, skal disse dernæst sammenholdes med de gældende retningslinjer i nederlandsk ret, som den forelæggende ret har henvist til.
63. I anden omgang er det nødvendigt at afklare, om intensiteten af domstolsprøvelsen skal være den samme i de to processuelle scenarier, der er omhandlet i artikel 2 i direktiv 89/665, dvs. a) hastesager, hvor det er tilladt at træffe midlertidige foranstaltninger forud for kontraktens indgåelse, og b) de øvrige klageprocedurer, hvorved det er muligt at opnå annullation af afgørelsen om tildeling af kontrakten samt skadeserstatning. I den foreliggende sag (26) anfægtede Connexxion ministeriets afgørelse om tildeling af kontrakten til byderfællesskabet ved Voorzieningenrechter te Den Haag (fogedretten i Haag) med påstand om tilbagekaldelse heraf. Klagen faldt således ind under anvendelsesområdet for artikel 2, stk. 1, litra a), i direktiv 89/665.
64. Jeg vil til sidst foretage en vurdering af, om det ud fra hovedsagens omstændigheder – sådan som den nederlandske regering har anført – kan fastslås, at den domstolsprøvelse, der blev foretaget af de respektive retter i første instans og ved appelinstansen, var i overensstemmelse med den standard for prøvelsen, der foreskrives i direktiv 89/665.
1. Intensiteten af domstolsprøvelsen i forbindelse med ordregivende myndigheders afgørelser
65. På området for indgåelse af offentlige kontrakter ses den samme tendens som på andre områder af EU’s offentlige ret: Mens Domstolen oprindeligt stillede sig tilfreds med at henvise til medlemsstaternes procesautonomi og på korrigerende vis at anvende principperne om ækvivalens og effektivitet som mindstekrav til de nationale ordninger for domstolsprøvelse i sager, der vedrører EU-retten, er der med tiden gradvist blevet pålagt krav vedrørende beskyttelse eller »retsbeskyttelse« med henblik på samtidig at øge intensiteten af kontrollen (27).
66. Tendensen bliver af logiske årsager endnu mere udpræget, når EU-lovgiver har indført harmoniserende bestemmelser, netop i forbindelse med domstolsprøvelse af bestemte afgørelser fra de nationale myndigheder. Dette er navnlig tilfældet på området for indgåelse af offentlige kontrakter, idet der i direktiv 89/665, og i senere ændringer hertil, har været en bevidsthed om, at fællesskabslovgivningen vil miste sin virkning, hvis ikke der findes nogle klagemekanismer, som ud over at være harmoniserede også er effektive, og som medvirker til at sikre overholdelsen af de gældende regler. Disse mekanismer har ikke kun til formål at beskytte tilbudsgivernes rettigheder, men også at forbedre hele ordningen for indgåelse af offentlige kontrakter, hvis økonomiske betydning for det indre marked ikke kan understreges nok.
67. Det kan derfor ikke undre, at der såvel i forelæggelsesafgørelsen som i parternes indlæg flere gange er blevet henvist til HI-dommen (28) og dommen i sagen Croce Amica One Italia (29), hvori Domstolen udtalte sig om rækkevidden af rettens beføjelser til at efterprøve den ordregivende myndigheds handlinger.
68. I den første af disse domme fastslog Domstolen, at direktiv 89/665 er til hinder for, at en national ordning begrænser efterprøvelsen af, »om tilbagekaldelsen af et udbud er lovlig, til spørgsmålet, om tilbagekaldelsen er sket vilkårligt« (30). I dommen i sagen Croce Amica One Italia (31) samlede Domstolen tråden op fra HI-dommen, idet den bemærkede, at efterprøvelsen af lovligheden ikke kan begrænses til en undersøgelse af, om nævnte afgørelser er arbitrære, hvorefter den gik et skridt videre og fastslog, at lovgiveren kan tildele de nationale retsinstanser beføjelser til at udøve en kontrol af hensigtsmæssigheden.
69. I tråd hermed får Domstolen i den foreliggende præjudicielle sag lejlighed til at tage stilling til, om en rent »marginal« efterprøvelse (det er det udtryk, der er anvendt af den forelæggende ret) opfylder betingelserne i direktiv 89/665. Den forelæggende ret er ikke synderlig specifik i sin beskrivelse af, hvad der kendetegner ordningen for »marginal« efterprøvelse, og det fremgår kun af forelæggelsesafgørelsen, at den nederlandske ret ville begrænse sin bedømmelse til en vurdering af, om den ordregivende myndigheds afgørelse er »rimelig«.
70. En indledende vurdering kunne nærmest intuitivt give anledning til at tro, at hvis dette er den generelle ordning for domstolsprøvelse af forvaltningsakter, som er gældende i Nederlandene (ikke kun med hensyn til indgåelse af offentlige kontrakter, men også inden for andre områder af den offentlige ret), burde denne medlemsstats procesautonomi have forrang, medmindre der i en harmoniserende bestemmelse er fastsat en pligt til, at retten skal foretage en »fuldstændig«, og ikke blot »marginal«, efterprøvelse.
71. Med forbehold af, hvad jeg i det følgende vil redegøre for med hensyn til klageprocedurens retsbevarende fase, mener jeg imidlertid ikke, at en domstolsprøvelse, som på dette område begrænser sig til en vurdering af »rimeligheden« af den afgørelse, hvorved kontrakten tildeles, ville være i overensstemmelse med artikel 2 i direktiv 89/665. Som det blev bemærket i dommen i sagen Alcatel Austria m.fl. (32), skal klagemekanismerne sikre en effektiv anvendelse af EU-bestemmelserne vedrørende offentlige kontrakter, »især på et stadium, hvor overtrædelserne endnu kan bringes til ophør«. Klageproceduren skal, såfremt de relevante betingelser er opfyldt, gøre det muligt for klageren at få »den afgørelse, som den ordregivende myndighed træffer inden kontraktafslutningen, og ved hvilken ordregiveren vælger den bydende, der har deltaget i udbudsproceduren, og med hvem han indgår kontrakt«, kendt ugyldig. En undersøgelse af rimeligheden alene indebærer ikke nogen garanti for, at den pågældende afgørelse er i overensstemmelse med de regler, der gælder for kontraktindgåelse.
72. En ordregivende myndighed kan i princippet vælge mellem flere forskellige løsninger, som alle er lige »rimelige«, og som ikke mister denne karakter, blot fordi der i sidste ende kun vælges den ene, dvs. den, der stemmer bedst overens med udbudsbetingelserne. Hvis retten begrænser sig til at efterprøve »rimeligheden« af en akt, adskiller dette sig således rent kvalitativt ikke meget fra den form for efterprøvelse, hvorved retten har mulighed for at fastslå, om akten har været genstand for vilkårlighed. Der ville være tale om en standard for prøvelsen svarende til den, der blev forkastet i HI-dommen (33), som begrænsede efterprøvelsen til spørgsmålet om, hvorvidt den anfægtede afgørelse var truffet vilkårligt.
73. Efter min opfattelse er den domstolsprøvelse, som kræves i direktiv 89/665, nødt til at indebære noget mere for at kunne fortjene denne betegnelse. Rettens efterprøvelse kan ikke begrænses til en simpel vurdering af de anfægtede akters »rimelighed«, og slet ikke når disse skal overholde et detaljeret regelsæt, som både omfatter formelle og materielle aspekter. Den ret, der behandler et søgsmål på dette område, skal vurdere, om den anfægtede tildeling af kontrakten har fundet sted under overholdelse af udbudsreglerne, og om den valgte tilbudsgivers kandidatur kan modstå den kritiske analyse, som dens konkurrenter har gjort gældende i klagesagen. En sådan vurdering vil i mange tilfælde forudsætte en bedømmelse af de afgørende omstændigheder (som myndigheden kan have fastlagt forkert) samt af de fremførte beviser for de forskellige ansøgeres større eller mindre fortjenester i forhold til de andre. Den vil ligeledes indebære en afvejning af, om den administrative adfærd er behørigt begrundet, og om den er tilpasset eller snarere afviger fra de mål, der ligger til grund for den (med andre ord, om der foreligger elementer af magtfordrejning), samt af de øvrige juridiske retningslinjer, der gælder herfor. Vurderingen af alle disse elementer rækker som nævnt videre end den blotte bedømmelse af den anfægtede akts »rimelighed«, og bevæger sig således ind på et faktisk og juridisk område, som er mere »teknisk« og almindeligvis mere komplekst end hvad den ret, der skal bedømme den administrative adfærd, er vant til at have med at gøre.
74. Det er derfor min opfattelse, at hvis den fortolkes som nævnt ovenfor, er en rent »marginal« efterprøvelse af den ordregivende myndigheds afgørelser, som er begrænset til en vurdering af afgørelsens »rimelighed«, således som den forelæggende ret har beskrevet, ikke i overensstemmelse med kravet om domstolsprøvelse i direktiv 89/665. Spørgsmålet er imidlertid, om disse betragtninger kan finde anvendelse på den retsbevarende fase i de klagesager, der anlægges til prøvelse af sådanne afgørelser?
2. Domstolsprøvelsen i den retsbevarende fase
75. Som jeg allerede har nævnt, handlede tvisten i første instans om den akt, hvorved ministeriet udvalgte underleverandøren, men søgsmålet ved Voorzieningenrechter te Den Haag (fogedretten i Haag) blev anlagt som en hastesag (34). Tvisten faldt således specifikt ind under området for foreløbige forholdsregler som omhandlet i artikel 2, stk. 1, litra a), i direktiv 89/665. I den nederlandske ordning (35) opdeles beføjelserne alt efter, om påstanden nedlægges som retsbevarende øjemed, eller om den er rettet mod den administrative afgørelse og anfægtes ved hjælp af materielle argumenter (36).
76. Tilstedeværelsen af den retsbevarende, eller foreløbige, faktor kan have betydning for besvarelsen af det andet præjudicielle spørgsmål: Intensiteten af domstolsprøvelsen vedrørende de ordregivende myndigheders afgørelser behøver nemlig ikke nødvendigvis at være den samme i en retsbevarende fase som ved en endelig realitetsbehandling af tvisten. I det første tilfælde er rettens kendskab til sagen almindeligvis begrænset (37), hvorfor den midlertidige afgørelse sædvanligvis ikke er retskraftig, men kan ændres efterfølgende under selve realitetsbehandlingen.
77. Fogedrettens bemærkelsesværdige stilling i henhold til direktiv 89/665 indebærer således, at de foranstaltninger, som den træffer, er af midlertidig karakter, indtil der bliver foretaget en endelig behandling af sagen, samt at disse foranstaltninger »i [deres] natur ikke [fører] til en endelig afgørelse af retsstillingen« (38). Hvis der hertil lægges, at den fortolkning af direktiv 2004/18, der foretages i den retsbevarende fase, efterfølgende af »den domstol, der træffer afgørelse om realiteten, [kan] fastslå[s at være] fejlagtig« (39), kan det udledes, at den foreløbige foranstaltning i sig selv optræder i Domstolens retspraksis som en simpel indledning til den efterfølgende behandling af sagen, og at det alene er den sidstnævnte fase, der kan resultere i en afgørelse vedrørende sagens realitet, således at der, efter en behandling af tvisten i sin helhed, kan træffes en fuldstændig afgørelse af den omhandlede retsstilling.
78. Den grad af domstolsprøvelse, som jeg tidligere har henvist til, kan alene kræves udført i sin helhed i den efterfølgende behandling af sagen, og ikke i dens indledende fase. Dette indebærer, at den ret, der træffer afgørelse om foreløbige forholdsregler, ikke nødvendigvis foretager sin bedømmelse af forvaltningsakten med samme intensitet som den ret, der skal træffe afgørelse om sagens realitet. Det ville nærmere bestemt være antageligt, at retten blot foretog en undersøgelse af rimeligheden af de fremsatte påstande og af selve afgørelsen om tildeling af kontrakten, svarende til den, der foretages i forbindelse med andre former for foreløbig sikring (vurdering af fumus boni juris og periculum in mora, samt interesseafvejning).
79. En sådan argumentation, som efter min opfattelse i princippet er egnet til at besvare den forelæggende rets spørgsmål, kan imidlertid tilbagevises med en faktisk oplysning, som ikke kan siddes overhørig. Ifølge oplysninger fra nederlandsk praksis (40) løses langt de fleste (ca. 92% af klagesagerne vedrørende offentlige udbud i årene 2004-2009) i den retsbevarende fase, hvor sagsøgerne indgiver begæring om midlertidige foranstaltninger for at undgå, at aftalen når at blive underskrevet. Afgørelsen om sikrende foranstaltninger er i den nederlandske praksis almindeligvis »den eneste og endelige domsafsigelse i forbindelse med tvister« på dette område (41).
80. Hvis dette virkelig var den faktiske situation for klageprocedurerne i Nederlandene, ville de nederlandske domstole, der træffer afgørelse om foreløbige forholdsregler, stort set være de eneste – og sidste – garanter for ordningen vedrørende domstolsprøvelse af anfægtelser af de ordregivende myndigheders afgørelser i henhold til direktiv 89/665. De forskelle, der i abstrakt henseende adskiller den retsbevarende fase fra den endelige fase i disse klagesager, ville dermed blive udvisket.
81. Under disse omstændigheder ville der ske en svækkelse af den fuldstændige efterprøvelse af de ordregivende myndigheders afgørelser, som det tilkommer domstolene at foretage, idet den ville blive erstattet af en rent »marginal« bedømmelse heraf, foretaget af de domstole, der træffer afgørelse om foreløbige forholdsregler. Klagemekanismerne ville sandsynligvis blive hurtigere og mere effektive, men samtidig ville de miste deres evne til at reagere over for mulige uregelmæssigheder af enhver art i de ordregivende myndigheders afgørelser, som dermed ville se sig fritaget for den obligatoriske granskning, som de skal underkastes i henhold til direktiv 89/665. Med andre ord ville det pågældende direktiv ikke blive overholdt fuldt ud.
3. Domstolsprøvelsen i tvisten i hovedsagen
82. De betragtninger, som jeg har fremsat ovenfor, kan anvendes til at besvare det andet præjudicielle spørgsmål på abstrakt vis, svarende til den måde, hvorpå den forelæggende ret har formuleret spørgsmålet. En detaljeret analyse af hovedsagens omstændigheder afslører imidlertid, at den af såvel fogedretten som Gerechtshof Den Haag (appeldomstolen i Haag) foretagne prøvelse efter min opfattelse overskred den »marginale« grad af domstolsprøvelse, hvis dette adjektiv tillægges den fortolkning, som jeg har redegjort for ovenfor.
83. Fogedretten nøjedes således ikke med at tage stilling til, om ministeriets afgørelse var mere eller mindre rimelig, men sammenholdt den derimod med de »positive« regler, der gjaldt for udbuddet (navnlig med det beskrivende dokument, som den prioriterede højt), for derefter ved dom at fastslå, at der var grundlag for at udelukke den tilbudsgiver, der havde fået tildelt kontrakten. For så vidt angår appeldomstolen er jeg endvidere enig med den nederlandske regering i (42), at den bedømmelse, der blev foretaget af denne domstol, var »udtømmende«, dvs. at »den tog alle de aspekter i betragtning, som ministeriet havde lagt til grund for sin beslutning om ikke at foretage en endelig udelukkelse« af byderfællesskabet, efter at have fortolket alle de gældende retsforskrifter med det modsatte resultat af fogedretten.
84. Såfremt dette er tilfældet, hvilket det efter min opfattelse er, må det andet præjudicielle spørgsmål enten anses for at være rent hypotetisk (eftersom der rejses spørgsmål om gennemførligheden af en »marginal« efterprøvelse, som reelt ikke har fundet sted i de to forudgående processuelle faser), eller besvares benægtende, hvilket er, hvad jeg vil foreslå, begrundet i den særlige henvisning til omstændighederne i den sag, der verserer for de nederlandske retsinstanser. Det kan ikke ud fra oplysningerne i sagen udledes, at den domstolsprøvelse, der er foretaget af de retsinstanser, ved hvilke hovedsagen er blevet behandlet, har været begrænset til en bedømmelse af denne art.
V – Forslag til afgørelse
85. På baggrund af de ovenfor anførte betragtninger foreslår jeg, at Domstolen besvarer de præjudicielle spørgsmål, som Hoge Raad der Nederlanden (Nederlandenes øverste domstol) har forelagt, på følgende måde:
»1) Artikel 45, stk. 2, i direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter er ikke til hinder for en national bestemmelse som den, der er omtvistet i den foreliggende sag, hvorefter den ordregivende myndighed skal anvende proportionalitetsprincippet for at udelukke en tilbudsgiver, der har begået en alvorlig fejl i forbindelse med udøvelsen af sit erhverv, selv når denne beføjelse ikke udtrykkeligt fremgår af det beskrivende dokument, der ledsager kontrakten.
2) Artikel 1 og 2 i Rådets direktiv 89/665/EØF af 21. december 1989 om samordning af love og administrative bestemmelser vedrørende anvendelsen af klageprocedurerne i forbindelse med indgåelse af offentlige indkøbs- samt bygge- og anlægskontrakter er ikke forenelige med en bestemmelse eller en udbredt praksis i en medlemsstat, hvorefter klageprocedurernes rækkevidde begrænses til den blotte bedømmelse af rimeligheden af de ordregivende myndigheders afgørelser.«