FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
J. KOKOTT
fremsat den 15. maj 2014 (1)
Sag C‑318/13
X
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Korkein hallinto-oikeus (Finland))
»Direktiv 79/7/EØF – ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til social sikring – artikel 4, stk. 1 – ulykkesforsikring for arbejdstagere – national ret – éngangsgodtgørelse for varige skader som følge af en arbejdsulykke – fastsættelse af kravets størrelse – forskellig størrelse af henholdsvis mænd og kvinders krav som følge af statistisk set forskellig forventet levetid for de to køn – medlemsstatens ansvar – tilstrækkelig kvalificeret tilsidesættelse af EU-retten«
I – Indledning
1. Som bekendt er kvinders forventede levetid statistisk set højere end mænds. Men skal mænd allerede af denne grund, og uden at der foretages en konkret undersøgelse af det enkelte tilfælde, modtage en lavere ydelse end kvinder, når en ulykkesforsikring for arbejdstagere, der opererer med en éngangsbetaling, tilkender en erstatning for helbredsproblemer, der påvirker en person resten af dennes liv?
2. Dette er det centrale spørgsmål i den foreliggende sag. Spørgsmålet giver Domstolen lejlighed til efter dommen i sagen »Test-Achats m.fl.« (2) i forbindelse med endnu en forsikringsretlig præget situation at præcisere sin retspraksis vedrørende det EU-retlige princip om ligebehandling af mænd og kvinder.
3. I det forelæggende tilfælde skal det for det første undersøges, om dette princip er til hinder for nationale bestemmelser, hvorefter størrelsen af et forsikringskrav fastsættes på grundlag af parametre, som på afgørende vis bygger på den forskellige forventede levetid for mænd og kvinder. Såfremt national ret måtte anses for at stride imod EU-retten, skal det for det andet undersøges, om medlemsstaten ifalder ansvar, og for det tredje, om der skal ske en begrænsning af dommens tidsmæssige virkninger.
II – Relevante forskrifter
A – EU-retten
1. Direktiv 79/7 (3)
4. I henhold til artikel 3 i direktiv 79/7 finder dette bl.a. anvendelse »på lovbestemte ordninger, der sikrer beskyttelse mod […] invaliditet«.
5. Artikel 4 i direktiv 79/7 bestemmer følgende:
»1. Princippet om ligebehandling indebærer, at der ikke finder nogen forskelsbehandling sted på grundlag af køn, hverken direkte eller indirekte […], især for så vidt angår:
– […]
– […]
– beregningen af ydelserne […], og betingelserne for varigheden og bevarelsen af retten til ydelserne.
2. Princippet om ligebehandling er ikke til hinder for bestemmelser om beskyttelse af kvinder i forbindelse med moderskab.«
2. Direktiv 2004/113 (4)
6. Inden artikel 5, stk. 2, i direktiv 2004/113 blev kendt for ugyldig (5), tillod denne bestemmelse under visse betingelser en forskelsbehandling på grund af køn, idet den fastsatte følgende:
»Uanset stk. 1 kan medlemsstaterne inden den 21. december 2007 beslutte at tillade forholdsmæssigt afpassede forskelle i enkeltpersoners præmier og ydelser, hvis anvendelsen af køn er en afgørende faktor ved risikovurderingen, der er baseret på relevante og nøjagtige aktuarmæssige og statistiske data. […]«
3. Direktiv 2006/54 (6)
7. Artikel 5 i direktiv 2006/54, der har overskriften »forbud mod forskelsbehandling«, bestemmer følgende for så vidt angår erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger (7):
»Uden at artikel 4 [ (8)] tilsidesættes, må der ikke finde nogen direkte eller indirekte forskelsbehandling sted på grundlag af køn i forbindelse med de erhvervstilknyttede sociale sikringsordninger, især for så vidt angår
[…]
c) beregningen af ydelserne […] og betingelserne for varigheden og bevarelsen af retten til ydelserne.«
8. Artikel 9, stk. 1, i direktiv 2006/54 bestemmer følgende:
»Bestemmelser, der er i modstrid med princippet om ligebehandling, er bestemmelser, som direkte eller indirekte er baseret på kønnet for så vidt angår fastsættelse af:
[…]
h) forskellige ydelsesniveauer, undtagen i det omfang det er nødvendigt som følge af aktuarmæssige faktorer, der er forskellige for de to køn i forbindelse med bidragsdefinerede ordninger; for så vidt angår ordninger, der er funderede og ydelsesdefinerede, kan visse elementer være uens, såfremt de uens beløb skyldes anvendelsen af aktuarmæssige faktorer, der er forskellige for de to køn, ved iværksættelsen af finansieringen af ordningen
[…]«
B – National ret
9. Ifølge den finske regering er de finske arbejdsgivere i henhold til loven forpligtet til at forsikre deres arbejdstagere mod risikoen for varige helbredsskader som følge af arbejdsulykker og tegne forsikringen hos private forsikringsselskaber.
10. Indtræder forsikringsbegivenheden, erlægges forsikringsydelserne enten som løbende ydelse eller éngangsgodtgørelse (herefter »arbejdsulykkeserstatning«). Ved mindre alvorlige skader skal godtgørelsen ydes som éngangsgodtgørelse (9).
11. Størrelsen af éngangsgodtgørelsen afhænger af den gennemsnitlige forventede levetid for skadelidte. Det afgørende er for det første skadelidtes alder og for det andet – med hensyn til prognosen for den resterende forventede levetid – dennes køn. Da mænd statistisk set har en lavere forventet levetid, modtager kvinder i henhold til finsk ret altså en større godtgørelse end mænd i en i øvrigt tilsvarende situation.
III – De faktiske omstændigheder i hovedsagen og de præjudicielle spørgsmål
12. X blev i 2005 af den kompetente forsikringsinstitution for en arbejdsulykke, der skete i 1991, tilkendt en arbejdsulykkeserstatning i form af en fast éngangsgodtgørelse. En kvinde ville alene på grund af sit køn og sin statistisk set højere forventede levetid i en i øvrigt tilsvarende situation få 278,89 EUR mere, end X fik udbetalt (10).
13. X påklagede afgørelsen og nedlagde påstand om, at hans arbejdsulykkeserstatning også skulle udmåles efter de mere gunstige kriterier, som gælder for kvinder; i 2008 gav den socialret, der behandlede nærværende sag i sidste instans, og hvis afgørelse er retskraftig, imidlertid ikke sagsøgeren medhold.
14. I 2009 anlagde X sag og nedlagde påstand om, at den finske stat tilpligtes at yde erstatning på et beløb svarende til den forskel, han er gået glip af, samt morarenter.
15. Korkein hallinto-oikeus har forelagt Domstolen følgende spørgsmål til præjudiciel afgørelse:
»1) Skal artikel 4, stk. 1, i direktiv 79/7 fortolkes således, at den er til hinder for en national retsforskrift, hvorefter der kan tages hensyn til den forskellige forventede levetid for mænd og kvinder som aktuarmæssigt kriterium ved beregningen af de lovbestemte sociale sikringsydelser, der skal udbetales i anledning af en arbejdsulykke, når anvendelsen af dette kriterium bevirker, at den éngangsydelse, der skal udbetales til en mand, er lavere end den, som en jævnaldrende kvinde i en i øvrigt tilsvarende situation ville få?
2) Såfremt det første spørgsmål besvares bekræftende: Foreligger der under denne retssag en tilstrækkelig kvalificeret tilsidesættelse af EU-retten som betingelse for medlemsstatens ansvar, særligt henset til, at
– Domstolen i sin retspraksis ikke udtrykkeligt har taget stilling til, hvorvidt der ved fastsættelsen af ydelser i henhold til de lovbestemte sociale sikringsordninger, der er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 79/7, kan tages hensyn til kønsspecifikke aktuarmæssige faktorer
– Domstolen i sin dom i sag C‑236/09, Test-Achats [m.fl.], fastslog, at artikel 5, stk. 2, i direktiv 2004/113, der tillader, at der tages hensyn til sådanne faktorer, er ugyldig, men fastsatte en overgangsperiode inden ugyldigheden indtræder, og
– EU-lovgiver i direktiv 2004/113 og 2006/54 (direktiv om gennemførelse af princippet om lige muligheder for og ligebehandling af mænd og kvinder i forbindelse med beskæftigelse og erhverv) tillader, at der under visse omstændigheder tages hensyn til sådanne faktorer ved beregning af ydelser, der er omfattet af disse direktiver, og den nationale lovgiver på dette grundlag antog, at der ligeledes kan tages hensyn til de omtvistede faktorer for så vidt angår lovbestemte sociale sikringsordninger som omhandlet i den foreliggende retssag?«
IV – Bedømmelse
C – Det første præjudicielle spørgsmål
16. Med sit første præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret i det væsentlige oplyst, om artikel 4, stk. 1, i direktiv 79/7 er til hinder for nationale retsregler, der fører til, at mænd ved éngangsgodtgørelser for arbejdsulykker kun behandles dårligere end kvinder, fordi man statistisk set går ud fra, at mænds forventede levetid er lavere.
17. Det skal indledningsvis undersøges, om direktiv 79/7, der i henhold til direktivets artikel 3, stk. 1, litra a), finder anvendelse på lovbestemte ordninger, der sikrer beskyttelse mod risiko for invaliditet, såsom risikoen for arbejdsulykker og erhvervssygedomme, er relevant her. Det giver nemlig kun mening at besvare det første præjudicielle spørgsmål, hvis dette er tilfældet. Ellers har spørgsmålet ikke nogen forbindelse til de faktiske omstændigheder i hovedsagen.
1. Sagligt og tidsmæssigt anvendelsesområde for direktiv 79/7
a) Tidsmæssigt anvendelsesområde
18. Den finske regering har fremført, at direktiv 79/7 ratione temporis ikke kan anvendes, da den pågældende ulykke skete i 1991, altså inden Finlands tiltrædelse i 1995. Det afgørende for bedømmelsen af hovedsagen er derfor den retsstilling, der gjaldt i 1991. Denne kan ikke bedømmes ud fra direktiv 79/7, da direktivet ikke kan anvendes på faktiske omstændigheder, der ligger forud for Republikken Finlands tiltrædelse.
19. Med tilkendelsen af arbejdsulykkeserstatning skal en følge af ulykken i 1991, som påvirker den fremtidige situation, imidlertid forhindres. Her er der således ikke tale om en bedømmelse af et forhold, der var definitivt afsluttet inden medlemsstatens tiltrædelse (11).
20. I henhold til fast retspraksis finder en ny regel anvendelse på de fremtidige virkninger af en situation, der er opstået, mens den gamle regel var gældende (12). Det samme må også være tilfældet for fremtidige virkninger af en situation, der opstod før en medlemsstats tiltrædelse, men som har yderligere virkninger i tiden efter tiltrædelsen.
21. Idet direktiv 79/7 trådte i kraft på Republikken Finlands område på tidspunktet for denne stats tiltrædelse (13), er direktivet, henset til sit tidsmæssige anvendelsesområde, relevant for den tilkendelse af arbejdsulykkeserstatning, som den foreliggende sag vedrører.
b) Sagligt anvendelsesområde
22. Der kunne desuden være tvivl om, hvorvidt sagen er omfattet af det saglige anvendelsesområde for direktiv 79/7, da direktivet kun finder anvendelse på »lovbestemte ordninger« inden for social sikring, men den godtgørelse, som den foreliggende sag angår, ifølge den finske regering tilkendes gennem bestemte private forsikringsselskaber, der har fået overdraget at udføre de opgaver, som påhviler den lovbestemte ulykkesforsikring.
23. Den finske arbejdsulykkeserstatning betales ganske vist ikke direkte via kompetente statslige myndigheder, men derimod gennem private forsikringsselskaber inden for rammerne af en lovbestemt obligatorisk forsikringsordning. De nærmere regler vedrørende tilkendelse af en ydelse er imidlertid ikke afgørende for, hvorledes ydelsen skal kvalificeres i relation til direktiv 79/7. Det afgørende er derimod, om en ydelse, der er en del af en lovbestemt ordning, er direkte og faktisk forbundet med beskyttelse mod en af de i direktivets artikel 3, stk. 1, opregnede risici (14). Dette er tilfældet for den finske arbejdsulykkeserstatning, der tilflyder den skadelidte direkte, og som tilkendes i henhold til ulykkesforsikringsloven.
24. De relevante finske retsregler skal følgelig anses for en lovbestemt ordning, der sikrer beskyttelse mod risikoen for invaliditet og arbejdsulykker, og de skal derfor bedømmes ud fra direktiv 79/7. Direktiv 2004/113 og 2006/54 er derimod ikke relevante, da førstnævnte direktiv i henhold til artikel 3, stk. 4, heri »ikke finder anvendelse i forbindelse med beskæftigelse og erhverv«, og sidstnævnte direktiv i henhold til artikel 2, stk. 1, litra f), heri regulerer erhvervstilknyttede sikringsordninger, men ikke kan anvendes på en landsomfattende ulykkesforsikringsordning.
25. Da artikel 4, stk. 1, i direktiv 79/7 bestemmer, at der med beregningen af ydelsen »ikke finder nogen forskelsbehandling sted på grundlag af køn, hverken direkte eller indirekte«, skal det herefter undersøges, om det forhold, at der anvendes aktuarmæssige kriterier, er udtryk for en forskelsbehandling på grundlag af køn (jf. nedenfor under punkt 2), og om dette i givet fald er begrundet (jf. nedenfor under punkt 3).
2. Forskelsbehandling som følge af aktuarmæssige parametre, der er knyttet til den forskellige statistisk set forventede levetid for mænd og kvinder
26. Den forskellige beregning af éngangsarbejdsulykkeserstatningen er knyttet direkte til den ydelsesberettigedes køn og den statistisk set forventede levetid for personer af dette køn.
27. Efter den finske regerings opfattelse betyder dette imidlertid ikke, at en mandlig ydelsesberettiget er dårligere stillet. Den skelnen mellem kønnene, som foretages, er derimod nødvendig for ikke at stille kvinder dårligere end mænd. Statistisk set har kvinder en højere forventet levetid, og den éngangsydelse, hvorved de skader, som vedkommende har lidt, skal godtgøres for den forventede restlevetid, skal derfor være større for kvinder end for mænd.
28. Der foreligger derfor ikke nogen forskelsbehandling af mænd og kvinder, idet hver person modtager det beløb, der tilkommer vedkommende ud fra en aktuarmæssig beregning.
29. Denne indvending kan imidlertid højst begrunde, at der sker en forskelsbehandling af mænd og kvinder ved tilkendelsen af éngangsgodtgørelsen; den kan derimod ikke afkræfte, at mænd og kvinder behandles forskelligt i henhold til de finske retsregler.
30. I det følgende skal det undersøges, om forskelsbehandlingen muligvis er begrundet.
3. Begrundelser for forskelsbehandlingen
31. Når det undersøges, hvilke faktorer der kan komme i betragtning som begrundelse for en forskelsbehandling ved arbejdsulykkeserstatning, skal der indledningsvis ses på direktiv 79/7.
a) Relevante begrundelser i henhold til artikel 4 i direktiv 79/7
32. Direktivets artikel 4 indeholder en utvetydig og endelig ordning, idet bestemmelsen, bortset fra i forbindelse med moderskab, generelt ikke tillader en skelnen mellem mænd og kvinder ved tilkendelse af en ydelse.
33. Allerede set ud fra dette er det udelukket, at den finske ordning kan begrundes, eftersom denne ordning – i modsætning til det i direktivet forankrede ligebehandlingsprincip – ved at gå ud fra den kønsspecifikke forventede levetid indfører et forskelskriterium, som EU-lovgiver ikke havde til hensigt skulle gælde for direktiv 79/7.
34. Det forhold, at direktivet ikke udtrykkeligt forbyder at tage hensyn til den forventede levetid for henholdsvis mænd og kvinder, kan nemlig ikke fortolkes således, at den finske lovgiver derfor er frit stillet til at indføre dette kriterium ved tilkendelsen af ydelsen. Ud over ordlyden i direktiv 79/7 taler også en sammenligning med lovgivningsprogrammet i direktiv 2004/113 og 2006/54 imod dette. I de to sidstnævnte direktiver har EU-lovgiver under visse forudsætninger anset det for uproblematisk at tillade kønsspecifikke »aktuarmæssige« (på tysk henholdsvis »versicherungsmathematischer« (15) og »versicherungstechnischer« (16)) beregningsfaktorer, men samtidig anset det for nødvendigt at nævne dette udtrykkeligt. Da der ikke findes nogen tilsvarende særlig klausul, der åbner op for denne mulighed, i direktiv 79/7, er det nærliggende omvendt at slutte, at EU-lovgiver netop ikke har ønsket, at det skulle være muligt at benytte sig af sådanne kønsspecifikke aktuarmæssige faktorer inden for rammerne af direktiv 79/7.
35. Efter den finske regerings opfattelse er den forskellige størrelse af ydelsen alligevel begrundet, idet forskellen ved éngangsgodtgørelser systembetinget følger af den kønsspecifikke forskellige forventede levetid. I modsat fald ville kvinderne, der statistisk set lever længere, blive behandlet dårligere, da éngangsydelsen skal godtgøre følgerne af ulykken i den forsikrede persons restlevetid.
36. Den finske regering vender således de indsigelser, der er blevet gjort gældende over for den, om, og fremfører, at regeringen desuden i henhold til primærretten er forpligtet til at tilkende mænd et mindre beløb end kvinder ved éngangsgodtgørelsen.
37. Som jeg nu vil vise, er dette argument dog i sidste ende ikke overbevisende.
b) Findes er relevante begrundelser i primærretten?
38. Set i lyset af primærretten kan en direkte forskelsbehandling på grundlag af køn – bortset fra specielle foranstaltninger til fordel for medlemmer af en gruppe, der forskelsbehandles – kun tillades, når det med sikkerhed kan fastslås, at der foreligger relevante forskelle mellem mænd og kvinder, som kræver en sådan behandling (17).
i) Udtrykket relevante forskelle
39. Det ville muligvis kunne bekræftes, at der findes relevante forskelle mellem mænd og kvinder, der kan påvirke tilkendelsen af ulykkesforsikringsydelser, hvis der alene afhængigt af vedkommendes køn i konkrete tilfælde kan opstilles en ubestridelig formodning for, at der enten foreligger eller ikke foreligger bestemte forhold, som har betydning for tilkendelsen af ydelsen (18). Sådanne forhold er imidlertid kun retligt relevante, hvis denne skelnen er i overensstemmelse med EU-rettens bærende principper (19).
40. Den finske regering går undtagelsesfrit ud fra, at kvinder statistisk set har en højere forventet levetid end mænd, og anser på baggrund heraf den forsikrede persons køn for en faktor, som er relevant for éngangsgodtgørelser, der afhænger af levetiden.
41. Denne specifikke prognose omfatter imidlertid ikke alle facetter af spørgsmålet om forventet levetid. Den er derfor for det første, allerede når der ses på de faktiske forhold, for generel og fører ikke til afbalancerede resultater. For det andet taler også lovgivningsmæssige overvejelser fra primærretten imod at tillade, at en persons køn er relevant for tilkendelsen af ydelsen.
42. I det følgende omtaler jeg først de faktiske og derefter de lovgivningsmæssige indvendinger, der taler imod at anse den kønsspecifikke prognose for relevant for tilkendelsen af ydelsen.
ii) Faktiske indvendinger imod at anse den kønsspecifikke prognose for relevant
43. I modsætning til, hvad den finske regering har gjort gældende, kan det allerede ikke i forbindelse med tilkendelse af arbejdsulykkeserstatningen med sikkerhed siges, at en forsikret kvinde altid har en højere forventet levetid end en jævnaldrende forsikret mand.
44. De finske regler tager nemlig allerede ikke tilstrækkeligt hensyn til, hvorledes de konkrete forhold, der har forårsaget ulykken, påvirker den forventede restlevetid: Ved visse ulykkebetingede helbredsproblemer kan man næppe gå ud fra, at kvinder kan have en højere forventet levetid end mænd, der befinder sig i en lignende situation.
45. Et rent kønsrelateret kriterium for prognosen om forventet levetid er desuden også utilstrækkeligt, fordi der ses bort fra vigtige aspekter – ud over følgerne af ulykken f.eks. spørgsmålet om, hvor vedkommende stammer fra, nu lever og har sine interesser (20), vedkommendes livsvaner og vigtige økonomiske og sociale forhold – og virkeligheden derfor afspejles på forvrænget vis.
46. Følgelig kan spørgsmålet, om den pågældende er mand eller kvinde, selv ud fra en abstrakt betragtning ikke i sig selv begrunde, at der foretages en forskelsbehandling ved tilkendelsen af ydelsen.
47. At en rent kønsrelateret prognose er et forkert udgangspunkt for udmålingen af éngangsydelsen fremgår endnu mere tydeligt, når man ser på de konkrete tilfælde, som de forsikrede personer kan befinde sig i, og forestiller sig, at de finske reglers iboende logik – sådan som den finske regering også selv har indrømmet under den mundtlige forhandling – betyder, at selv en kvinde, der lider af en dødelig sygdom, til trods for sin faktisk lave forventede levetid alene på grund af sit køn ville modtage en større godtgørelse end en jævnaldrende mand, der er væsentlig mere rask. Hvis finsk ret ikke opstiller nogen regler, der på passende vis tager højde for disse situationer, men uden videre kun lader det være afgørende, om vedkommende er kvinde eller mand, kan dette ikke være et relevant kriterium for udmålingen af éngangsarbejdsulykkeserstatning.
48. Ud over sådanne faktiske betænkeligheder ved det kønsrelaterede kriterium taler også lovgivningsmæssige indvendinger, som jeg nu skal redegøre for, imod at tillade dette kriterium.
iii) Lovgivningsmæssige indvendinger imod at anse den kønsrelaterede prognose for relevant
49. Det finske kriterium, en kønsrelateret prognose for den forventede levetid, skal også bedømmes ud fra de lovgivningsmæssige parametre, der følger af den primære EU-ret. Et af grundprincipperne er i henhold til artikel 2 EUT bl.a. princippet om lighed mellem kvinder og mænd, der desuden er en grundlæggende rettighed, som er knæsat i chartrets artikel 21.
50. Henset til den store betydning, som princippet om lighed mellem mænd og kvinder har, kan det, som jeg allerede redegjorde for i mit forslag til afgørelse i sag Association belge des Consommateurs Test-Achats m.fl., i lyset af EU-rettens værdier ikke forsvares at lægge en persons køn til grund på basis af statistiske overvejelser, hvorved alle personer af et bestemt køn behandles ens, og derved så at sige anvende køn som erstatningskriterium for andre differentieringskriterier, det er vanskeligt at identificere, men som i sidste ende virkelig er forsikringsrelevante.
51. Hvis bestemte forhold faktisk er relevante for den forventede levetid (21), skal de derimod undersøges, bedømmes på passende vis og henføres til konkrete persongrupper, uafhængigt af køn. De må altså ikke skematisk henføres til et bestemt køn, medmindre der er tale om faste, biologisk specifikke kendetegn. I modsat fald ville konkrete berørte personer, som det pågældende kendetegn ikke passer på, uden gyldig grund blive behandlet dårligere eller bedre alene som følge af deres køn.
52. Ved den lovgivningsmæssige bedømmelse af aktuarmæssige kønsspecifikke kriterier skal der desuden tages hensyn til, at chartrets artikel 21 nævner forbuddet mod forskelsbehandling på grund af køn og forbuddet mod forskelsbehandling på grund af race, farve og etnisk oprindelse i samme åndedrag.
53. Henset til EU-lovgivers værdisæt er bestemmelser, der er knyttet direkte sammen med en persons køn, derfor – bortset fra åbenlyse, særlige biologiske forhold som moderskab – lige så uacceptable som bestemmelser, der er knyttet til race eller farve, og de er derfor uanset eventuelle statistiske undersøgelser ikke tilladt inden for socialsikringsretten (22).
54. Der ville nemlig ellers på den ene side være fare for, at chartrets forbud mod forskelsbehandling udhuledes gennem en tilsløring, der foretages på grundlag af statistikker, og på den anden side være risiko for, at der opstod urimelige resultater i et konkret tilfælde, hvis der ved prognoseafgørelser skabelonagtigt i sidste ende anvendtes irrelevante statistikker i stedet for de materielle kriterier, der faktisk er relevante.
iv) Foreløbig konklusion vedrørende det første spørgsmål
55. Følgelig kan der hverken af direktiv 79/7 eller primærretten udledes nogen relevante begrundelser for en forskelsbehandling på grundlag af kønsspecifikke statistikker.
56. Artikel 4, stk. 1, i direktiv 79/7 skal derfor fortolkes således, at den er til hinder for nationale retsregler, hvorefter der kan tages hensyn til den forskellige forventede levetid for mænd og kvinder som aktuarmæssigt kriterium ved beregningen af de lovbestemte sociale sikringsydelser, der skal udbetales i anledning af en arbejdsulykke, når anvendelsen af dette kriterium bevirker, at den éngangsydelse, der skal udbetales til en mand, er lavere end den, som en jævnaldrende kvinde i en i øvrigt tilsvarende situation ville få.
57. Henset hertil skulle de finske retter i den socialretlige sag – i hvert fald for så vidt som denne var rettet mod et statsligt organ eller en anden instans, der skal anses for at svare til et sådant organ – egentlig have undladt at anvende den bestemmelse, som indebærer en forskelsbehandling, og i mangel af en ikke-diskriminerende national ordning i stedet for have tilkendt X det større beløb, som i henhold til finsk ret er forbeholdt kvinder (23).
58. Dette skete imidlertid ikke.
59. Eftersom sagen for socialretterne i mellemtiden er endeligt afsluttet, er spørgsmålet – i hvert fald såfremt Domstolens dom i den foreliggende retssag ikke giver anledning til at genoptage sagen (24), hvorved de finske retsinstanser har mulighed for at afsige en afgørelse vedrørende X, der er i overensstemmelse med EU-retten – om den finske stat nu skal hæfte for det forskelsbeløb, samt renter, som X i strid med EU-retten ikke har fået.
D – Det andet præjudicielle spørgsmål
60. Med sit andet præjudicielle spørgsmål ønsker den forelæggende ret i det væsentlige oplyst, om der som følge af Republikken Finlands regler om éngangsarbejdsulykkeserstatning, der strider imod EU-retten, er sket en tilstrækkelig kvalificeret tilsidesættelse af EU-retten til, at den finske stat ifalder ansvar herfor.
61. Efter den forelæggende rets opfattelse taler det åbenbart imod en sådan tilsidesættelse, at der ikke foreligger relevant retspraksis vedrørende direktiv 79/7, at der i dommen i sagen »Test-Achats m.fl.« blev indrømmet en overgangsfrist, og at den nationale lovgiver i lyset af direktiv 2004/113 og 2006/54 gik ud fra, at kønsrelaterede aktuarmæssige overvejelser ikke kan kritiseres retligt set (jf. under punkt 2).
62. Inden jeg foretager en nærmere bedømmelse af disse aspekter, undersøger jeg (jf. nedenfor under punkt 1), hvilket tidspunkt der er det relevante for Republikken Finlands eventuelle tilsidesættelse af EU-retten. Dette spørgsmål er vigtigt for at kunne konstatere de EU-retlige rammebetingelser, som spørgsmålet, om der foreligger en kvalificeret tilsidesættelse, skal bedømmes ud fra.
1. Det relevante tidspunkt og de retlige rammebetingelser for bedømmelsen af, om der foreligger en tilsidesættelse af EU-retten
63. De tidspunkter, der kan komme på tale, er datoen for arbejdsulykken (1991), forsikringsselskabets tilkendelse af arbejdsulykkeserstatningen (2005) samt socialrettens retskraftige frifindelse af sagsøgte (2008).
64. Det skal for det første bemærkes, at den tilsidesættelse af EU-retten, som vedrører X, først blev konkretiseret i 2008, da den finske retsinstans traf sin retskraftige afgørelse.
65. For det andet skal det fastslås, at der på dette tidspunkt ikke fandtes nogen retspraksis vedrørende spørgsmålet, om det er tilladt at foretage kønsspecifikke aktuarmæssige overvejelser inden for rammerne af direktiv 79/7, og at EU-Kommissionen end ikke havde set sig foranlediget til at indlede en traktatbrudssag mod Republikken Finland.
66. Det er desuden bemærkelsesværdigt, at EU-lovgiver i forsikringsretlige sammenhænge, der er beslægtet med direktiv 79/9 – nemlig i direktiv 2004/113 og 2006/54 – i 2004 og 2006 under visse forudsætninger accepterede kønsspecifikke aktuarmæssige overvejelser, og at EU-Kommissionen så sent som i 2010 i sagen Association belge des Consommateurs Test-Achats m.fl. stadig forsvarede dette stærkt. Tilsyneladende opstod der først en mere rodfæstet nytænkning i forbindelse med den nævnte retssag, hvori der dog først blev afsagt dom i 2011 – dvs. ca. tre år efter den finske socialrets retskraftige afgørelse.
67. Med disse forhold in mente skal det nu undersøges, om der i 2008 skete en kvalificeret tilsidesættelse af EU-retten, der begrunder, at medlemsstaten ifalder ansvar.
2. Er der tale om en tilstrækkelig kvalificeret tilsidesættelse?
68. Skader, der er opstået som følge af tilsidesættelser af EU-retten, skal erstattes, når den bestemmelse, der er overtrådt, for det første har til formål at tillægge borgerne rettigheder, overtrædelsen for det andet er tilstrækkelig kvalificeret, og der for det tredje er en direkte årsagsforbindelse mellem statens overtrædelse af sin forpligtelse og de skadelidtes tab (25).
69. Den forelæggende ret spørger nu, om den anden forudsætning for, at medlemsstaten ifalder ansvar, er opfyldt. Det skal følgelig blot afklares, hvad der forstås ved en »tilstrækkelig kvalificeret« tilsidesættelse, og om en sådan foreligger her.
a) Udtrykket tilstrækkelig kvalificeret tilsidesættelse
70. I forbindelse med spørgsmålet, om det må antages, at der foreligger en tilstrækkelig kvalificeret tilsidesættelse af EU-retten, der begrunder et ansvar for medlemsstaten – et spørgsmål, den kompetente nationale retsinstans skal tage stilling til – skal den nationale ret foretage en helhedsbedømmelse og i denne forbindelse for det første tage hensyn til, hvor klar og præcis den tilsidesatte bestemmelse er, for det andet, hvor vidt et skøn, som den tilsidesatte bestemmelse overlader de nationale myndigheder eller EU-myndighederne, går, for det tredje om overtrædelsen er begået, eller tabet er forvoldt forsætligt eller uagtsomt, for det fjerde, om en eventuel retsvildfarelse er undskyldelig eller uundskyldelig, og for det femte den omstændighed, at en fællesskabsinstitutions holdning kan have været medvirkende til undladelsen, vedtagelsen eller opretholdelsen af nationale foranstaltninger i praksis i strid med EU-retten (26).
71. Disse aspekter skal nu undersøges og betragtes i deres helhed under inddragelse af de aspekter, der er omhandlet i det andet præjudicielle spørgsmål.
b) Har Republikken Finland foretaget en tilstrækkelig kvalificeret tilsidesættelse af artikel 4 i direktiv 79/7?
72. Mens de to første af de i punkt 70 nævnte aspekter i det foreliggende tilfælde kunne pege på, at der er tale om en tilstrækkelig kvalificeret tilsidesættelse, taler de tre sidste aspekter snarere imod dette.
73. Selv hvis ordlyden i direktiv 79/7 og den lovgivningsmæssige sammenhæng, som direktivet indgår i, tilstrækkelig klart og præcist – og uden at overlade den nationale lovgiver noget skøn – udelukker aktuarmæssige overvejelser, der er knyttet til vedkommendes køn, kan det nemlig næppe antages, at den finske lovgiver og de finske retsinstanser i 2008 tilsidesatte EU-retten forsætligt og på en måde, der slet ikke kan undskyldes.
74. Derimod talte for det første det forhold, at der slet ikke findes relevant retspraksis eller traktatbrudssager, hvor tilsvarende overtrædelser af forbuddet mod forskelsbehandling er blevet gjort gældende, og for det andet den tendens, som EU-lovgiver siden 2004 har haft til i vidt omfang at acceptere aktuarmæssige overvejelser, for at antage, at de finske regler i hvert fald i 2008 – altså inden dommen i sagen »Test-Achats m.fl.« blev afsagt – på trods af den tydelige ordlyd i direktiv 79/7 ikke var så klart i strid med EU-retten, at man må gå ud fra, at de finske organer foretog en urigtig retsanvendelse forsætligt og på en måde, der ikke kan undskyldes.
75. Ganske vist kan EU-Kommissionen frit afgøre, om den vil indlede en traktatbrudssag. Hvis der foreligger en relevant traktatbrudssag, kan der allerede som følge heraf være gode grunde til at antage, at en medlemsstat, der fortsat handler i strid med EU-retten, muligvis bevidst tager overtrædelser af EU-retten med i købet. Foreligger der derimod ikke nogen traktatbrudssag, betyder dette ganske vist ikke, at den pågældende medlemsstat allerede derfor fritages for ansvar, men medlemsstaten behøver omvendt ikke at affinde sig med at blive kritiseret for bevidst at have fortsat med eventuelle tilsidesættelser af EU-retten.
76. I det foreliggende tilfælde kan det desuden næppe påstås, at medlemsstaten har begået en retskrænkelse, der ikke kan undskyldes, og som begrunder et ansvar, når EU-lovgiver selv har begået samme retskrænkelse i en anden, men lignende sammenhæng, nemlig i forbindelse med direktiv 2004/13. Det ville gå for vidt at kræve, at medlemsstaterne skal være mere påpasselige og samvittighedsfulde, når de udsteder nationale retsakter, end når EU-lovgiver selv handler. Netop EU-lovgivers lovgivning i perioden mellem 2004 og 2008 kunne give den finske lovgiver en falsk sikkerhedsfornemmelse af, at de paramentre, som den finske lovgiver havde valgt, også var i overensstemmelse med EU-retten inden for den sociale sikringsret.
77. Henset hertil skal det andet præjudicielle spørgsmål besvares således, at det tilkommer de nationale retter at bedømme, om betingelserne for medlemsstatens ansvar er opfyldt, men at der til fordel for den pågældende medlemsstat ved spørgsmålet, om der foreligger en tilstrækkelig kvalificeret tilsidesættelse af EU-retten, særligt skal tages hensyn til,
– at Domstolen i sin retspraksis ikke udtrykkeligt har taget stilling til, hvorvidt der ved fastsættelsen af ydelser i henhold til de lovbestemte sociale sikringsordninger, der er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 79/7, kan tages hensyn til kønsspecifikke aktuarmæssige faktorer
– at Domstolen først i sin dom i sag C‑236/09, Association belge des Consommateurs Test-Achats m.fl., fastslog, at artikel 5, stk. 2, i direktiv 2004/113, der tillod, at der tages hensyn til sådanne faktorer, var ugyldig, og tilmed fastsatte en overgangsperiode inden ugyldigheden indtrådte, og
– at EU-lovgiver i direktiv 2004/113 og 2006/54 tillader, at der under visse omstændigheder tages hensyn til sådanne faktorer ved beregning af ydelser, der er omfattet af disse direktiver, og at den nationale lovgiver på dette grundlag antog, at der ligeledes kan tages hensyn til de omtvistede faktorer for så vidt angår lovbestemte sociale sikringsordninger som omhandlet i den foreliggende retssag.
78. På baggrund heraf skal det afslutningsvis drøftes, om det i det foreliggende tilfælde kan komme på tale at indskrænke virkningerne af dommen i tidsmæssig henseende.
E – Begrænsning af dommens tidsmæssige virkninger?
79. Det skal i denne forbindelse indledningsvis påpeges, at Domstolen, når den fortolker en EU-retlig regel, i sin dom præciserer og klarlægger denne bestemmelses rækkevidde, således som den skal eller skulle forstås og anvendes fra tidspunktet for sin ikrafttræden. En begrænsning af en doms tidsmæssige virkninger udgør, henset hertil, en ekstraordinær foranstaltning, der bl.a. forudsætter, at der ellers er risiko for alvorlige økonomiske følgevirkninger (27).
80. Sagens parter har ikke anført nogen holdbare argumenter herfor.
81. Tværtimod taler det i det foreliggende tilfælde imod, at der skulle være risiko for alvorlige økonomiske følgevirkninger, at bestemmelserne i den finske ulykkesforsikringslov, som strider imod EU-retten, i første linje gælder for bagatelsager. Det er ikke sandsynligt, at socialsikringssystemet belastes med enorme ekstra omkostninger, selv hvis den mere fordelagtige éngangsydelse, som hidtil kun kvinder har kunnet få, nu også anvendes på mænd.
82. Det følger af det ovenstående, at der ikke er grundlag for at begrænse denne doms tidsmæssige virkninger.
V – Forslag til afgørelse
83. På grundlag af det ovenstående foreslår jeg, at Domstolen besvarer det første præjudicielle spørgsmål som følger:
»1) Artikel 4, stk. 1, i Rådets direktiv 79/7/EØF af 19. december 1978 om gradvis gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder med hensyn til social sikring skal fortolkes således, at den er til hinder for nationale retsregler, hvorefter der kan tages hensyn til den forskellige forventede levetid for mænd og kvinder som aktuarmæssigt kriterium ved beregningen af de lovbestemte sociale sikringsydelser, der skal udbetales i anledning af en arbejdsulykke, når anvendelsen af dette kriterium bevirker, at den éngangsydelse, der skal udbetales til en mand, er lavere end den, som en jævnaldrende kvinde i en i øvrigt tilsvarende situation ville få.
2) Det tilkommer de nationale retter at bedømme, om betingelserne for medlemsstatens ansvar er opfyldt. Til fordel for den pågældende medlemsstat skal der dog ved spørgsmålet, om der foreligger en tilstrækkelig kvalificeret tilsidesættelse af EU-retten, særligt tages hensyn til,
– at Domstolen i sin retspraksis ikke udtrykkeligt har taget stilling til, hvorvidt der ved fastsættelsen af ydelser i henhold til de lovbestemte sociale sikringsordninger, der er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 79/7, kan tages hensyn til kønsspecifikke aktuarmæssige faktorer
– at Domstolen først i sin dom i sag C‑236/09, Association belge des Consommateurs Test-Achats m.fl., fastslog, at artikel 5, stk. 2, i direktiv 2004/113, der tillod, at der tages hensyn til sådanne faktorer, var ugyldig, og tilmed fastsatte en overgangsperiode inden ugyldigheden indtrådte, og
– at EU-lovgiver i direktiv 2004/113 og 2006/54 tillader, at der under visse omstændigheder tages hensyn til sådanne faktorer ved beregning af ydelser, der er omfattet af disse direktiver, og at den nationale lovgiver på dette grundlag antog, at der ligeledes kan tages hensyn til de omtvistede faktorer for så vidt angår lovbestemte sociale sikringsordninger som omhandlet i den foreliggende retssag.«