FORSLAG TIL AFGØRELSE FRA GENERALADVOKAT
N. WAHL
fremsat den 11. maj 2017 (1)
Sag C-223/16
Casertana Costruzioni Srl
mod
Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti – Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise
Azienda Regionale Campana per la Difesa del Suolo – A.R.CA.DI.S.
procesdeltagere:
Consorzio Stabile Infratech,
W.E.E. Water Environment Energy SpA,
Massimo Fontana,
Studio Tecnico Associato Thinkd,
Claudio Della Rocca,
Nicola Maione,
Vittorio Ciotola,
FIN.SE.CO SpA,
Edilgen SpA,
Site Srl
(anmodning om præjudiciel afgørelse indgivet af Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien))
»Offentlige udbud – artikel 47, stk. 2, og artikel 48, stk. 3, i direktiv 2004/18/EF – artikel 63 i direktiv 2014/24/EU – tilbudsgiveres udnyttelse af andre enheders formåen – national lovgivning, hvorefter en tilbudsgiver, der baserer sig på andre enheders formåen, automatisk udelukkes fra udbudsproceduren, såfremt de andre enheder, under denne procedure, ophører med at have den fornødne formåen – fortolkning af national ret i overensstemmelse med EU-retten – proportionalitetsprincippet – force majeure«
1. Denne anmodning om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 47, stk. 2, og artikel 48, stk. 3, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter (2).
2. Den foreliggende sag vedrører nærmere bestemt spørgsmålet om, hvorvidt disse bestemmelser er til hinder for en national bestemmelse, hvorefter en tilbudsgiver, som har baseret sig på andre enheders formåen, automatisk udelukkes fra udbudsproceduren, såfremt den pågældende anden enhed, under denne procedure, ophører med at have den fornødne formåen (herefter »den omhandlede nationale bestemmelse«).
I. Retsforskrifter
A. EU-retten
1. Direktiv 2004/18
3. Stk. 2 i artikel 47 i direktiv 2004/18 (»Økonomisk og finansiel formåen«), bestemmer:
»En økonomisk aktør kan i givet fald og for en bestemt kontrakt basere sig på andre enheders formåen uanset den juridiske karakter af forbindelserne mellem aktøren selv og disse enheder. Aktøren skal i så fald godtgøre over for den ordregivende myndighed, at han råder over de nødvendige ressourcer, f.eks. ved at fremlægge dokumentation for disse enheders forpligtelser i så henseende.«
4. Stk. 3 i samme direktivs artikel 48 (»Teknisk og/eller faglig formåen«) har følgende ordlyd:
»En økonomisk aktør kan i givet fald og for en bestemt kontrakt basere sig på andre enheders formåen uanset den juridiske karakter af forbindelserne mellem aktøren selv og disse enheder. Den skal i så fald godtgøre over for den ordregivende myndighed, at han råder over de ressourcer, der er nødvendige for kontraktens udførelse, f.eks. ved at fremlægge dokumentation for disse enheders tilsagn om at stille de nødvendige ressourcer til rådighed for den økonomiske aktør.«
2. Direktiv 2014/24
5. Stk. 1 i artikel 63 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18 (3) (»Udnyttelse af andre enheders kapacitet«) har følgende ordlyd:
»Med hensyn til kriterierne vedrørende økonomisk og finansiel formåen i henhold til artikel 58, stk. 3, og kriterierne vedrørende teknisk og faglig formåen i henhold til artikel 58, stk. 4, kan økonomiske aktører i givet fald og i forbindelse med en bestemt kontrakt basere sig på andre enheders kapacitet, uanset den retlige karakter af forbindelserne med dem. Med hensyn til kriterier vedrørende de uddannelsesmæssige og faglige kvalifikationer, jf. bilag XII, del II, litra f), eller vedrørende den relevante faglige erfaring, kan økonomiske aktører dog kun basere sig på andre enheders kapacitet, når sidstnævnte skal udføre de bygge- og anlægsarbejder eller tjenesteydelser, for hvilke disse kapaciteter kræves. Hvis en økonomisk aktør ønsker at basere sig på andre enheders kapaciteter, skal den godtgøre over for den ordregivende myndighed, at den råder over de nødvendige ressourcer, f.eks. ved at fremlægge et tilsagn fra disse enheder i denne forbindelse.
Den ordregivende myndighed kontrollerer i henhold til artikel 59, 60 og 61, om de enheder, hvis kapacitet den økonomiske aktør agter at basere sig på, opfylder de relevante udvælgelseskriterier, og om der foreligger udelukkelsesgrunde, jf. artikel 57. Den ordregivende myndighed skal kræve, at den økonomiske aktør erstatter en enhed, der ikke opfylder et relevant udvælgelseskriterium, eller med hensyn til hvilken der foreligger udelukkelsesgrunde. Den ordregivende myndighed kan kræve, eller kan blive underlagt et krav fra medlemsstaten om at kræve, at den økonomiske aktør udskifter en enhed, med hensyn til hvilken der foreligger ikke-obligatoriske udelukkelsesgrunde.
[…]«
6. Stk. 1 i det nævnte direktivs artikel 90 (»Gennemførelse og overgangsbestemmelser«) bestemmer:
»Medlemsstaterne sætter de nødvendige love og administrative bestemmelser i kraft for at efterkomme dette direktiv senest den 18. april 2016 […].«
B. National ret
7. Artikel 40 i Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (lovdekret nr. 163 af 12.4.2006, lov om offentlige bygge- og anlægskontrakter, tjenesteydelseskontrakter og vareindkøbskontrakter til gennemførelse af direktiv 2004/17/EF og 2004/18/EF) (4) (»Kvalifikation til udførelse af offentlige arbejder«) bestemmer bl.a.:
»1. Personer, der udfører offentlige arbejder under enhver form, skal være godkendt og sikre, at deres virksomhed er baseret på principper om kvalitet, professionalisme og loyalitet. Men henblik herpå skal der ske attestering af de produkter, processer, tjenester og virksomhedskvalitetssystemer, som anvendes af disse personer, i overensstemmelse med gældende lovgivning.
2. Bestemmelsen i artikel 5 regulerer ordningen for en ensartet attestering for alle personer, der udfører offentlige arbejder under enhver form til en værdi af over 150 000 EUR, under hensyntagen til arbejdernes art og værdi. Bestemmelsen i artikel 5 giver også mulighed for regelmæssig revision af attesteringskategorierne og eventuel fastsættelse af nye kategorier.«
8. Artikel 49 i lovdekret nr. 163/2006 (»Udnyttelse af andre enheders formåen«) bestemmer bl.a.:
»Tilbudsgiveren i form af en enkelt virksomhed eller et konsortium eller en sammenslutning i medfør af artikel 34 kan i forbindelse med et specifikt udbud af bygge- og anlægsarbejder, tjenesteydelser og vareindkøb opfylde kravet om, at denne skal have en vis økonomisk, finansiel, teknisk og organisationsmæssig formåen, eller SOA-attestering [attestering ved et attesteringsorgan], ved at basere sig på en anden enheds formåen eller en anden enheds SOA-attestering.«
II. De faktiske omstændigheder, proceduren og det præjudicielle spørgsmål
9. Med bekendtgørelse sendt til Den Europæiske Unions Tidende den 7. juni 2013 og offentliggjort i Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana (Den Italienske Republiks officielle tidende) den 10. juni 2013 indledte Provveditorato Interregionale per le opere pubbliche della Campania e del Molise (det interregionale direktorat for offentlige anlægsarbejder i Campania og Molise) et offentligt udbud for tildeling af en kontrakt vedrørende den operative projektering, sikkerhedskoordineringen i forbindelse med projekteringen og udførelsen af arbejder, som er omfattet af projektet benævnt »La Bandiera Blu«, der vedrører Domizio-kystområdet. Kontrakten skulle tildeles på baggrund af det økonomisk mest fordelagtige bud. Arbejderne vedrørte hovedsagelig infrastrukturer til spildevand og rensning.
10. Under denne udbudsrunde skulle tilbudsgiverne godtgøre deres tekniske og faglige formåen ved at fremlægge en SOA-attestering svarende til arten og værdien af de arbejder, som var omfattet af entrepriser i kategori OG 6 klassifikation VII (hovedkategori) og OS 22 klassifikation VII.
11. Raggruppamento Temporaneo dʼImprese (en midlertidig virksomhedssammenslutning, herefter »RTI«), stiftet af Casertana Costruzioni Srl og Qatar Costruzioni Srl, deltog i den pågældende procedure. Med henblik på at opfylde kravet til SOA-attestering i den relevante klassifikation baserede de sig på to tredjemandsvirksomheders SOA-attesteringer. En af disse virksomheder var Consorzio Stabile Grandi Attività Progettuali (herefter »Consorzio Stabile GAP«), som var indehaver af SOA-attestering for kategori OS 22 klassifikation VII.
12. Ved afslutningen af udbudsproceduren blev den midlertidige virksomhedssammenslutning, Consorzio Stabile Infratech – SIBA Spa – Idroeco Srl tildelt kontrakten, mens den midlertidige virksomhedssammenslutning Casertana Costruzioni – Qatar Costruzioni blev den næstbedste tilbudsgiver.
13. Casertana Costruzioni anlagde sag ved Tribunale amministrativo regionale per la Campania (den regionale forvaltningsdomstol for Campania, Italien, herefter »TAR Campania«) til prøvelse af denne afgørelse og gjorde gældende, at den virksomhed, der fik tildelt kontrakten, skulle have været udelukket fra udbudsproceduren. Consorzio Stabile Infratech indtrådte i sagen og iværksatte kontraappel, idet denne virksomhed gjorde gældende, at den midlertidige virksomhedssammenslutning Casertana Costruzioni – Qatar Costruzioni skulle have været udelukket fra udbuddet, fordi Consorzio Stabile GAP (hjælpevirksomhed for mandanten Qatar Costruzioni) under udbudsproceduren havde mistet sin kvalifikation til kategori OS 22 klassifikation VII. Ved dom af 27. marts 2015 gav TAR Campania (den regionale forvaltningsdomstol for Campania) Consorzio Stabile Infratech medhold og forkastede således Casertana Costruzionis søgsmål.
14. Casertana Costruzioni appellerede dommen afsagt af TAR Campania (den regionale forvaltningsdomstol for Campania) til Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien). Casertana Costruzioni har for denne ret gjort gældende, at en automatisk udelukkelse af den midlertidige virksomhedssammenslutning under udbudsproceduren med den begrundelse, at en af dens hjælpevirksomheder havde mistet den påkrævede attestering, uden mulighed for at erstatte denne virksomhed, er i strid med EU-bestemmelserne om offentlige udbud. Casertana Costruzioni har navnlig påberåbt sig artikel 47 i direktiv 2004/18 og artikel 63 i direktiv 2014/24 samt proportionalitetsprincippet.
15. Da den forelæggende ret er i tvivl om den korrekte fortolkning af EU-retten, har den under disse omstændigheder besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»Er artikel 47, stk. 2, og artikel 48, stk. 3, i direktiv 2004/18/EF, som erstattet af artikel 63 i direktiv 2014/24/EU, til hinder for en national lovgivning, som udelukker – eller som kan fortolkes således, at den udelukker – at den økonomiske aktør, dvs. tilbudsgiveren, kan udpege en anden virksomhed til erstatning af den virksomhed, der oprindeligt er påberåbt som »hjælpevirksomhed«, hvis den sidstnævnte helt eller delvis ikke længere opfylder kravene for deltagelse, og dermed indebærer en udelukkelse af den økonomiske aktør fra udbudsproceduren som følge af forhold, som hverken subjektivt eller objektivt kan tilregnes den pågældende?«
16. Der er indgivet skriftlige indlæg af Casertana Costruzioni, Consorzio Stabile Infratech, den italienske regering og Kommissionen. Consorzio Stabile Infratech og Kommissionen har desuden afgivet mundtlige indlæg i retsmødet den 15. marts 2017.
III. Analyse
17. Jeg finder det hensigtsmæssigt at fremsætte en række indledende bemærkninger for at indkredse de retlige spørgsmål, som er rejst i den foreliggende sag.
18. Casertana Costruzioni har både for den forelæggende ret og i forbindelse med den foreliggende sag gjort gældende, at EU-bestemmelserne om offentlige udbud er til hinder for nationale bestemmelser, hvorefter en tilbudsgiver, som har baseret sig på en anden enheds formåen, automatisk udelukkes fra udbudsproceduren, hvis denne anden enhed i løbet af proceduren har mistet den fornødne formåen. Efter Casertana Costruzionis opfattelse kræver EU-retten, at medlemsstaterne giver mulighed for at udskifte den pågældende enhed med en enhed, der har den fornødne formåen.
19. Efter min opfattelse kan spørgsmålet om, hvorvidt en tilbudsgiver bør have mulighed for at erstatte en tredjemand, på hvis formåen han har baseret sig, ikke undersøges på et generelt plan. Der bør sondres mellem tre situationer afhængigt af det tidspunkt, hvor den fornødne formåen mistes.
20. Hvad angår den i hovedsagen omhandlede udbudsprocedure fremgår det imidlertid ikke tydeligt, nøjagtig hvornår under den i hovedsagen omhandlede udbudsprocedure Consorzio Stabile GAP mistede den fornødne formåen. Derfor er jeg nødsaget til i det følgende at gennemgå de tre forskellige scenarier, hvor jeg vil fokusere på det scenarie, som ud fra oplysningerne i Domstolens sagsakter synes at være det mest sandsynlige.
21. For det første vil jeg gøre opmærksom på, at hvis en tredjemand mister den fornødne formåen før udløbet af fristen for modtagelsen af buddene, kan tilbudsgiveren til hver en tid trække sit bud tilbage og indgive et nyt, hvori den pågældende baserer sig på en anden tredjemands formåen. Hvis tilbudsgiveren ikke gør dette, bør buddet imidlertid udelukkes, da det ikke opfylder kriterierne og kravene i udbudsbekendtgørelsen.
22. Det er følgelig ikke muligt at erstatte en tredjemand, som ved udløbet af fristen for modtagelse af buddene ikke har den fornødne formåen. Hvis en tilbudsgiver fik mulighed for dette, ville det være en klar tilsidesættelse af artikel 44, stk. 1, i direktiv 2004/18. Set ud fra denne synsvinkel synes den omhandlede nationale bestemmelse således ikke at være uforenelig med bestemmelserne i direktiv 2004/18.
23. Et andet spørgsmål er, hvorvidt en tilbudsgiver, som har fået tildelt en kontrakt, har ret til at erstatte en tredjemand, på hvis formåen tilbudsgiveren havde baseret sig, når denne formåen blev mistet efter kontraktens tildeling. Dette spørgsmål er imidlertid ikke blevet rejst i den foreliggende sag. Det er således ubestridt, at Consorzio Stabile GAP mistede den fornødne formåen, før de nationale myndigheder traf nogen endelig afgørelse om tildeling af den i hovedsagen omhandlede kontrakt.
24. Det tredje scenarie – som, hvis jeg har forstået det korrekt, er det, der er relevant i hovedsagen – er den situation, hvor en tredjemand mister den fornødne formåen efter udløbet af fristen for modtagelse af buddene, men før den offentlige myndigheds endelige tildeling af kontrakten.
25. Hvad dette angår er der efter min opfattelse ikke nogen EU-regel eller noget almindeligt EU-retligt princip, som kræver, at nationale myndigheder i denne situation skal give tilbudsgivere mulighed for at erstatte den tredjemand, som har mistet den fornødne formåen. Af de nedenstående grunde er det, ligeledes ud fra en analyse fra denne synsvinkel, min opfattelse, at den omhandlede nationale bestemmelse er i overensstemmelse med EU-retten.
A. Spørgsmålet, om direktiv 2014/24 finder anvendelse
26. Først og fremmest skal det fremhæves, at bestemmelserne i direktiv 2014/24 ikke finder tidsmæssig anvendelse i hovedsagen.
27. I henhold til fast retspraksis er, på området for offentlige udbud, det direktiv, der skal anvendes, principielt det direktiv, der er gældende på det tidspunkt, hvor den ordregivende myndighed vælger, hvilken procedure der skal følges, og endeligt afgør, hvorvidt der eksisterer en forpligtelse til at foretage et forudgående udbud i forbindelse med tildeling af en offentlig kontrakt. Derimod finder bestemmelserne i et direktiv, hvor gennemførelsesfristen er udløbet efter dette tidspunkt, ikke anvendelse (5).
28. I hovedsagen blev bekendtgørelsen vedrørende den pågældende udbudsprocedure offentliggjort i juni 2013. Direktiv 2014/24 blev imidlertid vedtaget den 26. februar 2014, og gennemførelsesfristen udløb den 18. april 2016, dvs. efter at Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager) besluttede at forelægge nærværende præjudicielle spørgsmål.
29. Det er således reelt ubestridt mellem parterne, at direktiv 2014/24 ikke finder anvendelse i hovedsagen.
B. Artikel 63 i direktiv 2014/24 som fortolkningsparameter
30. Ikke desto mindre er Casertana Costruzioni af den opfattelse, at artikel 47, stk. 2, og artikel 48, stk. 3, i direktiv 2004/18 skal fortolkes i lyset af artikel 63 i direktiv 2014/24. Virksomheden har navnlig anført, at det forholder sig således, navnlig fordi den sidstnævnte bestemmelse svarer til artikel 47 og 48 i direktiv 2004/18.
31. Jeg finder ikke Casertana Costruzionis argumenter overbevisende.
32. I dommen i sagen Partner Apelski Dariusz fremhævede Domstolen, at en fortolkning af en eksisterende retsforskrift i lyset af f.eks. en bestemmelse, som endnu ikke er trådt i kraft, i princippet kun kan være hensigtsmæssig, når det er nødvendigt at »afklare en fortolkningsmæssig tvivl vedrørende indholdet« af den sidstnævnte bestemmelse. Omvendt er en sådan fortolkningsmetode formålsløs, såfremt der ikke er nogen tvivl om fortolkningen af den pågældende bestemmelse, som skal afklares (6).
33. Dette er netop tilfældet i den foreliggende sag. Efter min opfattelse er det ikke nødvendigt at gøre brug af artikel 63 i direktiv 2014/24 for at fortolke artikel 47, stk. 2, og artikel 48, stk. 3, i direktiv 2004/18, da de sidstnævnte bestemmelser, som jeg vil redegøre for i punkt 40-43 nedenfor, på ingen måde er tvetydige.
34. Under alle omstændigheder forkastede Domstolen i dommen i sagen Partner Apelski Dariusz også et argument, som stort set svarer til Casertana Costruzionis argument. I den pågældende sag havde en af parterne også gjort gældende, at artikel 48, stk. 3, i direktiv 2004/18 skulle fortolkes i lyset af artikel 63, stk. 1, i direktiv 2014/24.
35. Domstolen gjorde imidlertid opmærksom på, at »[…]artikel 63 [i direktiv 2014/24] indebærer væsentlige ændringer hvad angår en økonomisk operatørs ret til at basere sig på andre enheders formåen i forbindelse med en offentlig kontrakt«. Domstolen fremhævede derefter, at »[artikel 63, stk. 1, i direktiv 2014/24 l]angt fra blot at indgå som et led i artikel 48, stk. 3, i direktiv 2004/18 og præcisere rækkevidden heraf, [således] indeholder […] nye betingelser, som ikke var fastsat under den tidligere retlige ordning«. Under disse omstændigheder fastslog Domstolen, at artikel 63, stk. 1, i direktiv 2014/24 ikke kunne anvendes som fortolkningsparameter for artikel 48, stk. 3, i direktiv 2004/18. En anden opfattelse ville »med urette [have foregrebet] anvendelsen af en ny retlig ordning, som ikke var fastsat i direktiv 2004/18, og [været] åbenbart i strid med princippet om de økonomiske aktørers retssikkerhed« (7).
36. Det samme ræsonnement gælder, mutatis mutandis, i den foreliggende sag. Ved at tillade økonomiske aktører at erstatte enheder, som vil blive udelukket, eller som ikke opfylder de relevante kriterier, indfører artikel 63, stk. 1, i direktiv 2014/24 åbenbart nye elementer i forhold til reglerne i artikel 47, stk. 2, og artikel 48, stk. 3, i direktiv 2004/18.
37. Det kan heller ikke gøres gældende, at den forelæggende ret har pligt til at fortolke det gamle direktiv i overensstemmelse med det nye direktiv i henhold til retspraksis i dommen i sagen Inter-Environnement Wallonie (8). Ganske vist har Domstolen inden for denne praksis fastslået, at medlemsstaterne, mens fristen for gennemførelsen af et direktiv løber, skal afholde sig fra at træffe foranstaltninger, der kan bringe virkeliggørelsen af det i dette direktiv foreskrevne resultat i alvorlig fare (9).
38. Denne forpligtelse til at afholde sig fra at træffe foranstaltninger, der kan bringe virkeliggørelsen af det i et direktiv foreskrevne resultat i alvorlig fare, mens fristen for dets gennemførelse løber, kan imidlertid ikke fortolkes som et krav om, at de gældende nationale bestemmelser skal fortolkes i overensstemmelse med det pågældende direktiv. Som Domstolen præciserede i Adeneler-dommen, »[indtræder] de nationale retsinstansers almindelige forpligtelse […] til at fortolke national ret i overensstemmelse med [et ikke-gennemført direktiv] først […] fra tidspunktet for udløbet af gennemførelsesfristen for direktivet« (10). Herved undlod Domstolen at følge det synspunkt, som visse generaladvokater havde givet udtryk for – netop på grundlag af retspraksis ifølge dommen i sagen Inter-Environnement Wallonie – idet de havde foreslået, at forpligtelsen til at fortolke national ret i overensstemmelse med ikke-gennemførte direktiver skulle udvides til også at gælde før udløbet af fristen for deres gennemførelse (11).
39. Følgelig kan artikel 63 i direktiv 2014/24 ikke i den foreliggende sag anvendes som fortolkningsparameter for artikel 47, stk. 2, og artikel 48, stk. 3, i direktiv 2004/18.
C. Artikel 47, stk. 2, og artikel 48, stk. 3, i direktiv 2004/18
40. Artikel 47, stk. 2, og artikel 48, stk. 3, i direktiv 2004/18 indrømmer enhver økonomisk aktør en ret til for en bestemt kontrakt at basere sig på andre enheders formåen, uanset karakteren af forbindelserne mellem aktøren selv og disse enheder, for så vidt som aktøren over for den ordregivende myndighed godtgør, at han råder over de ressourcer, der er nødvendige for kontraktens udførelse (12).
41. Direktiv 2004/18 indeholder imidlertid ikke nogen bestemmelse, som udtrykkeligt kræver, at medlemsstaterne skal tillade tilbudsgivere at erstatte økonomiske enheder, hvis formåen de har baseret sig på, når disse enheder skal udelukkes eller ikke opfylder de relevante kriterier. Der er heller ingen bestemmelser i det nævnte direktiv, som kan fortolkes således, at de implicit indeholder en sådan regel eller et sådant princip.
42. En eventuel erstatning af tredjemand, hvorpå en tilbudsgiver har baseret sig, som omhandlet i artikel 47, stk. 2, og artikel 48, stk. 3, i direktiv 2004/18, er således et aspekt, som medlemsstaterne i princippet har kompetence til at regulere. (13). I denne forbindelse bør det ikke glemmes, at direktiv 2004/18 foretager en minimumsharmonisering (14), hvorved medlemsstaterne bevarer en vis reguleringsmæssig skønsbeføjelse hvad angår anliggender, som ikke udtrykkeligt reguleres i direktivet.
43. På denne baggrund kunne det spørgsmål imidlertid opstå, hvorvidt det er muligt, at den omhandlede nationale bestemmelse alligevel indebærer en tilsidesættelse af direktiv 2004/18, navnlig i lyset af de almindelige EU-retlige principper.
44. Efter min opfattelse skal dette spørgsmål besvares benægtende. Casertana Costruzionis argumenter, hvorved virksomheden primært har gjort bestemmelserne i direktiv 2004/18 og proportionalitetsprincippet gældende samt har påberåbt sig force majeure, er ikke overbevisende. Efter min opfattelse er en sådan regel derimod i fuld overensstemmelse med bestemmelserne i direktiv 2004/18, som fortolket af Domstolen.
1. Ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet
45. I henhold til fast retspraksis er ligebehandlingsprincippet og princippet om ikke-forskelsbehandling samt gennemsigtighedsforpligtelsen til hinder for enhver forhandling mellem den ordregivende myndighed og en tilbudsgiver inden for rammerne af en offentlig udbudsprocedure. Dette indebærer i princippet, at et tilbud ikke kan ændres efter dets afgivelse, hverken på den ordregivende myndigheds initiativ eller på tilbudsgiverens initiativ. Det følger heraf, at den ordregivende myndighed ikke må anmode en tilbudsgiver, hvis tilbud ifølge myndigheden er upræcist eller ikke i overensstemmelse med de tekniske specifikationer i udbudsbetingelserne, om supplerende oplysninger (15).
46. Domstolen har imidlertid præciseret, at direktiv 2004/18 ikke er til hinder for, at oplysninger vedrørende tilbuddet i enkelttilfælde kan berigtiges eller suppleres, bl.a. fordi de åbenlyst blot kræver en præcisering, eller for at bringe åbenlyse skrivefejl til ophør (16).
47. Efter min opfattelse kan det forhold, at en tilbudsgiver får mulighed for at erstatte en enhed, på hvis formåen han har ønsket at basere sig, ikke anses for at være enten en præcisering af eller korrektion af åbenlyse skrivefejl i buddet. Rent faktisk synes dette at være en ændring af et vigtigt element i buddet og derfor i princippet ikke tilladt.
48. Dette synspunkt blev også udtrykt i et nyere forslag til afgørelse fremsat af generaladvokat Bobek i Esaprojekt-sagen, hvori han behandlede spørgsmålet på grundlag af artikel 51 i direktiv 2004/18 (17). Ifølge generaladvokaten »[kan] det i princippet ikke […] være tilladt for en tilbudsgiver at bevise, at han opfylder de tekniske og faglige specifikationer i et udbud ved at basere sig på tredjemands erfaring, der ikke er blevet nævnt inden udløbet af fristen for at afgive tilbud«. Efter hans opfattelse ændrer en tilbudsgiver, der baserer sig på en anden tredjemand, »selve identiteten på de aktører, der udfører arbejdet, eller i det mindste de aktører, hvis erfaring der er nødvendig i denne forbindelse«. Dette udgør efter hans opfattelse »en væsentlig ændring, der påvirker et centralt element af proceduren« (18).
49. Desuden fandt generaladvokaten, at en sådan ændring risikerer at medføre, at den ordregivende myndighed må foretage yderligere kontrol, samt at have indvirkning på valget af kandidater, der opfordres til at afgive tilbud. Endvidere bemærkede han, at når en tilbudsgiver fik en ny chance for at beslutte, hvilke enheders formåen han vil basere sig på, »kunne han bestemt opnå en fordel, der ville være i strid med kravet om ligebehandling« (19).
50. Jeg er enig. Jeg vil desuden tilføje, at det, hvis Casertana Costruzioni fik medhold i sit argument, i bund og grund ville svare til ved retspraksis at fastlægge en ny regel, der giver mulighed for at ændre tilbud på et sent tidspunkt i proceduren, en mulighed, som de øvrige tilbudsgivere på baggrund af de gældende nationale regler og EU-regler ikke kunne forudse. Som allerede nævnt ville dette næppe være foreneligt med ligebehandlingsprincippet. Det ville heller ikke være foreneligt med den gennemsigtighedsforpligtelse, som påhviler offentlige myndigheder. Hverken de på tidspunktet for de faktiske omstændigheder gældende italienske bestemmelser eller EU-bestemmelser gav nemlig mulighed herfor. Hellere ikke udbudsbekendtgørelsen indeholdt en særlig bestemmelse herom.
51. Det skal i denne henseende påpeges, at det af ligebehandlingsprincippet »følger […], at de bydende gives lige chancer i forbindelse med udformningen af deres bud, og det indebærer således, at de samme betingelser må gælde for alle bydende«. Desuden har gennemsigtighedsforpligtelsen »til formål at sikre, at der ikke er risiko for favorisering og vilkårlighed fra den ordregivende myndigheds side. Det indebærer, at alle betingelser og bestemmelser i forbindelse med tildelingsproceduren skal formuleres klart, præcist og utvetydigt i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne, for det første således, at alle rimeligt velinformerede og normalt omhyggeligt bydende kan forstå deres nøjagtige indhold og fortolke dem på samme måde, og for det andet således, at den ordregivende myndighed behørigt kan kontrollere, om de bydendes bud opfylder kriterierne for den pågældende kontrakt« (20).
52. Denne fortolkning af artikel 47, stk. 2, og artikel 48, stk. 3, i direktiv 2004/18 understøttes efter min opfattelse af andre af Domstolens domme.
53. For det første fastslog Domstolen i Wall-dommen, at »[u]dskiftning af en underleverandør, selv når muligheden herfor er fastsat i kontrakten, […] i særlige tilfælde [kan] udgøre en [væsentlig] ændring af et af de grundlæggende elementer i koncessionskontrakten, når anvendelsen af én underleverandør i stedet for en anden – under hensyntagen til de særlige kendetegn ved den pågældende ydelse – har været et afgørende element for indgåelsen af kontrakten« (21). I denne henseende er det værd at bemærke, at Domstolen i den pågældende sag behandlede en koncessionskontrakt – en sektor, der ikke er omfattet af nogen af de direktiver, der er vedtaget af EU-lovgiver med henblik på regulering af offentlige kontrakter. Derfor var dens konklusion hvad dette angår alene baseret på (de nuværende) artikel 49 TEUF og 56 TEUF (22).
54. Hvad der er interessant, er, at generaladvokat Bot i sit forslag til afgørelse i den samme sag fremhævede, at en udskiftning af en underleverandør (selv om den er tilladt i henhold til kontrakten) kunne anses for at »[ændre] et grundlæggende element i koncessionen og [således kræve] en ny udbudsprocedure«, navnlig fordi »koncessionshaveren [havde påberåbt] sig underleverandørens renommé og tekniske ekspertise ved afgivelsen af buddet« (23).
55. Domstolens ræsonnement i Wall-dommen gælder a fortiori i den foreliggende sag. Den i hovedsagen omhandlede sektor er således omfattet af et konkret direktiv, nemlig direktiv 2004/18, der var gældende på tidspunktet for de faktiske omstændigheder. Desuden opstod tabet af den fornødne formåen ikke efter tildelingen af kontrakten, men på et tidligere tidspunkt.
56. Vigtigere er det, at udskiftningen af en tredjemand i hovedsagen, på samme måde som i Wall-sagen, kan have ændret et grundlæggende element i buddet. Casertana Costruzioni var nødsaget til at basere sig på den pågældende tredjemands formåen for at kunne kvalificere sig til deltagelse i udbuddet.
57. For det andet fastslog Domstolen i dommen i sagen Idrodinamica Spurgo Velox m.fl., at en »beslutning[…] om tilladelse til ændringen i sammensætningen af den sammenslutning, der har fået tildelt kontrakten, indebærer en ændring i forhold til tildelingsbeslutningen, som kan anses for væsentlig, hvis i lyset af de særlige forhold, som kendetegner den pågældende udbudsprocedure, den vedrører et af de grundlæggende elementer, som har været afgørende for vedtagelsen af tildelingsbeslutningen. I så fald skal de relevante foranstaltninger, der er fastsat i national ret, anvendes med henblik på at rette op på denne uregelmæssige situation, hvilket kan indebære, at der tilrettelægges en ny tildelingsprocedure« (24).
58. Tankegangen bag Domstolens afgørelse er den samme som i Wall-dommen. En tilbudsgiver må ikke ændre et grundlæggende element i sit bud, efter at det er afgivet. Efter min opfattelse kan en tredjemands formåen, som giver en bydende mulighed for at deltage i en udbudsprocedure, næppe anses for ikke at være et grundlæggende element i et bud. Det siger sig selv, at konklusionen muligvis havde været en anden, hvis det var tilbudsgiveren selv, der havde den fornødne formåen, eller hvis tilbudsgiveren hvad angår det samme krav havde baseret sig på mere end én enhed med denne formåen (25).
59. Ganske vist fastslog Domstolen i dommen i sagen Forposta og ABC Direct Contact, at EU-bestemmelserne om offentlige kontrakter ikke begrunder, at nationale bestemmelser, i visse situationer, »pålægger en ordregivende myndighed automatisk at udelukke en økonomisk aktør fra en procedure for tildeling af en offentlig kontrakt« (26). I den pågældende sag var de omtvistede nationale bestemmelser imidlertid i strid med selve ordlyden af direktiv 2004/18 (27).
60. Den lovgivning, som Domstolen undersøgte, bestemte således, at en »alvorlig fejl i forbindelse med udøvelsen af erhverv« ville medføre, at en økonomisk aktør automatisk blev udelukket fra en aktuel procedure for tildeling af en offentlig kontrakt, når den ordregivende myndighed på grund af omstændigheder, som den pågældende aktør bar ansvaret for, havde ophævet eller opsagt en med aktøren indgået kontrakt i forbindelse med en tidligere offentlig kontrakt. Denne situation var imidlertid udtrykkeligt reguleret i artikel 45, stk. 2, første afsnit, litra d), i direktiv 2004/18. Ved at ændre rækkevidden af den situation, hvor der i henhold til den pågældende bestemmelse skete udelukkelse, havde den pågældende medlemsstat således overskredet den skønsbeføjelse, som den var tillagt i medfør af direktivet.
61. Derfor understøtter dommen i sagen Forposta og ABC Direct Contact ikke den af Casertana Costruzioni foreslåede fortolkning af artikel 47, stk. 2, og artikel 48, stk. 3, i direktiv 2004/18.
D. Proportionalitetsprincippet
62. For det andet har Casertana Costruzioni gjort gældende, at den pågældende nationale lovgivning krænker proportionalitetsprincippet. Ifølge denne virksomhed går en sådan regel ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå de mål, som forfølges ved direktiv 2004/18, herunder at åbne det offentlige udbudsmarked for alle økonomiske aktører, uanset deres størrelse.
63. I denne henseende skal det blot bemærkes, at hvis bestemmelserne om offentlige udbud rent faktisk forfølger det mål, der består i at åbne det offentlige udbudsmarked for alle økonomiske aktører, herunder små og mellemstore virksomheder (SMV’er) (28), skal dette mål naturligvis forenes med de øvrige mål, som forfølges ved dette direktiv, og med visse centrale principper, der ligger til grund for de lovrammer, som dette direktiv fastsætter.
64. Som jeg har redegjort for ovenfor i punkt 45-51, synes den fortolkning af artikel 47, stk. 2, og artikel 48, stk. 3, i direktiv 2004/18, som Casertana Costruzioni har foreslået, ikke at være i overensstemmelse med ligebehandlingsprincippet og gennemsigtighedsprincippet. Disse to principper er af afgørende betydning i forbindelse med EU-bestemmelserne om offentlige udbud (29).
65. Under alle omstændigheder har jeg svært ved at se, hvordan proportionalitetsprincippet kan understøtte den fortolkning af artikel 47, stk. 2, og artikel 48, stk. 3, i direktiv 2004/18, som Casertana Costruzioni har foreslået. For at udtrykke det helt enkelt har Casertana Costruzioni reelt ikke foreslået, at disse bestemmelser fortolkes i lyset af dette princip. Virksomheden har snarere henvist til dette princip som et middel til at indføre en ny regel, der ikke følger af de pågældende bestemmelser, en regel, som reelt først er blevet indført ved direktiv 2014/24.
E. Force majeure
66. Til sidst skal jeg kun ganske kort behandle Casertana Costruzionis argument vedrørende eventuel force majeure. Virksomheden har nærmere bestemt gjort gældende, at en tilbudsgiver ikke kan holdes ansvarlig for tredjemands tab af den fornødne formåen i løbet af udbudsprocessen, når dette tab skyldes begivenheder, som tilbudsgiveren ikke kunne forudse, og som tilbudsgiveren ikke er herre over.
67. Dette argument fortjener kun en hurtig gennemgang. Grænsen for, hvornår der er tale om force majeure – hvis dette princip overhovedet kan finde anvendelse på denne situation, hvilket jeg tvivler på – er meget høj, og det er tydeligt, at den ikke er nået i den foreliggende sag.
68. I henhold til fast retspraksis kan force majeure »anerkendes, når en udefra kommende årsag, som de retsundergivne påberåber sig, har virkninger, der i den grad er uafvendelige og uundgåelige, således at det bliver umuligt for de pågældende at opfylde deres forpligtelser« (30).
69. Jeg anser det for indlysende, at tilbudsgivere er – og bør være – ansvarlige for de valg, de foretager hvad angår de enheder, hvis formåen de vil basere sig på. Disse valg er forretningsmæssige beslutninger, som har stor betydning. En omhyggelig tilbudsgiver er nødt til at foretage en grundig vurdering og en kontrol af sine potentielle forretningspartneres formåen. Ved at basere sig på dem forpligter den pågældende tilbudsgiver sig over for den ordregivende myndighed. Det kan ikke hævdes, at den mulighed, at en tredjemand mister den formåen, som kræves for en bestemt offentlig attestering, er uafvendelig og uundgåelig.
70. Som Domstolen fastslog i dommen i sagen Swm Costruzioni 2 og Mannocchi Luigino, giver artikel 47, stk. 2, og artikel 48, stk. 3, i direktiv 2004/18 tilbudsgivere mulighed for at basere sig på mere end én tredjemandsenhed for at føre bevis for, at de opfylder minimumskravene til formåen. Derfor kunne en omhyggelig tilbudsgiver eventuelt overveje, når han afgiver bud, at basere sig på mere end én enheds formåen for at undgå de negative konsekvenser, der opstår, såfremt den ene af de pågældende enheder mister den fornødne formåen (31).
71. En efterladende indstilling til tilbudsgiveres mulighed for at udskifte deres forretningspartnere ville nemlig give uansvarlige og uagtsomme virksomheder en urimelig fordel i forhold til omhyggelige og påpasselige virksomheder. Det kan hævdes, at det kan være dyrere at vælge en virksomhed, der – ikke kun lige nu, men også for fremtiden – er i stand til at sikre den nødvendige soliditet, stabilitet og professionalisme, frem for en virksomhed, som ikke har disse kvaliteter.
72. På baggrund af det ovenfor anførte er det min opfattelse, at artikel 47 og 48 i direktiv 2004/18 ikke er til hinder for en national bestemmelse som den omhandlede.
IV. Forslag til afgørelse
73. Som følge heraf foreslår jeg, at Domstolen besvarer det af Consiglio di Stato (øverste domstol i forvaltningsretlige sager, Italien) forelagte præjudicielle spørgsmål som følger:
»Artikel 47 og 48 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2004/18/EF af 31. marts 2004 om samordning af fremgangsmåderne ved indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, offentlige tjenesteydelseskontrakter og offentlige bygge- og anlægskontrakter skal fortolkes således, at de ikke er til hinder for en national bestemmelse, hvorefter en tilbudsgiver, som har baseret sig på andre enheders formåen, automatisk udelukkes fra udbudsproceduren, såfremt den pågældende anden enhed efterfølgende mister den fornødne formåen.«