CONCLUSIE VAN ADVOCAAT-GENERAAL
D. RUIZ-JARABO COLOMER
van 9 september 2004 (1)

Zaak C-104/03

St. Paul Dairy Industries NV

tegen

Unibel Exser BVBA

[Verzoek om een prejudiciële beslissing van het Gerechtshof te Amsterdam (Nederland)]

„Executieverdrag – Bevoegdheid om voorlopige of bewarende maatregelen te gelasten”

I – Inleiding

Onderhavige zaak heeft betrekking op de vraag of het horen van getuigen voordat een zaak aanhangig wordt gemaakt, zoals dat in het Nederlandse recht is geregeld, binnen de werkingssfeer van het Executieverdrag valt. (2) Concreet moet worden onderzocht of een maatregel met deze kenmerken als een „voorlopige of bewarende maatregel” in de zin van artikel 24 van dat verdrag moet worden aangemerkt.

II – Het hoofdgeding

1.       De relevante fasen van het geding waarin deze prejudiciële vraag is gerezen, blijken uit de verwijzingsbeschikking.

2.       Bij beschikking van 23 april 2002 heeft de rechtbank te Haarlem een „voorlopig getuigenverhoor” van een in Nederland wonende getuige gelast. Deze maatregel is bevolen op verzoek van de vennootschap Unibel Exser BVBA (hierna: „Unibel”), gevestigd te Stekene (België), in een geding tegen St. Paul Dairy Industries NV (hierna: „St. Paul”), gevestigd te Lokeren (België).

3.       St. Paul heeft tegen deze beschikking hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam, waarbij zij concludeerde tot nietigverklaring van de betrokken beschikking wegens onbevoegdheid van de Nederlandse rechter in eerste aanleg, dan wel tot afwijzing van het betrokken getuigenverhoor. Unibel van haar kant heeft het Gerechtshof verzocht om het hoger beroep niet‑ontvankelijk te verklaren dan wel te verwerpen en de beschikking bij voorraad uitvoerbaar te verklaren.

4.       De verwijzingsbeschikking bevat evenwel niet de minste aanwijzing met betrekking tot de aard van het onderliggende geschil. Ter terechtzitting heeft de vertegenwoordiger van St. Paul verklaard dat er tussen partijen een geschil bestond over het bedrag van de schadevergoeding ten gevolge van slecht werkende technische apparatuur die Unibel in een fabriek van de andere partij had geïnstalleerd.

III – De prejudiciële vragen

5.       In deze omstandigheden heeft het Gerechtshof te Amsterdam de behandeling van de zaak geschorst en het Hof krachtens het protocol van 3 juni 1971 betreffende de uitlegging door het Hof van Justitie van het Executieverdrag, de volgende twee prejudiciële vragen voorgelegd:

„1)

Valt het in de artikelen 186 en volgende van het Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geregelde instituut van ‚voorlopig getuigenverhoor voordat een zaak aanhangig is’ binnen de werkingssfeer van het Executieverdrag, mede in aanmerking genomen dat het, zoals het in genoemde wet is geregeld, beoogt niet alleen mogelijk te maken dat spoedig na het plaatsvinden van omstreden feiten daaromtrent getuigenverklaringen kunnen worden afgelegd alsmede te voorkomen dat bewijs verloren gaat, maar óók en vooral ertoe strekt de belanghebbenden bij een eventueel naderhand bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding – degene die het aanspannen daarvan overweegt, degene die verwacht dat het tegen hem zal worden aangespannen, dan wel een derde die anderszins bij dat geding belang heeft – de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen omtrent de (hun wellicht nog niet precies bekende) feiten, zulks teneinde hen in staat te stellen hun positie beter te beoordelen, met name ook ten aanzien van de vraag tegen wie het geding moet worden aangespannen?

2)

Zo ja, kan het dan gelden als een maatregel in de zin van artikel 24 Executieverdrag?”

IV – Overwegingen van de verwijzende rechter

6.       Het Gerechtshof stelt in zijn verwijzingsbeschikking het volgende.

Onbetwist is dat beide partijen in België zijn gevestigd, dat de in geding zijnde rechtsbetrekking door Belgisch recht wordt beheerst, dat in deze zaak de rechtbank te Dendermonde, afdeling St. Niklaas (België), bevoegd is, dat in deze kwestie in Nederland geen zaak aanhangig is (evenmin overigens als in België of elders) en dat de door Unibel bedoelde getuige, A. C. Schipper, in Zaandam (Nederland) woont.

Artikel 66, lid 1, van verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (3) , is op 1 maart 2002 in werking getreden en beperkt de werkingssfeer van de verordening tot rechtsvorderingen die zijn ingesteld na de inwerkingtreding van de verordening. Aangezien blijkens de beschikking het inleidend verzoekschrift van Unibel op 5 februari 2002 ter griffie van de rechtbank is ingekomen, is de verordening in deze zaak dus niet van toepassing, aangenomen al dat het verzoek tot het houden van een voorlopig getuigenverhoor als een rechtsvordering in de zin van genoemd artikel moet worden aangemerkt.

Partijen verschillen van mening over de vragen of het voorlopig getuigenverhoor ingeval de zaak nog niet aanhangig is i) binnen de werkingssfeer van het Executieverdrag valt en, zo ja, ii) als een maatregel in de zin van artikel 24 van dat verdrag kan gelden. Unibel beantwoordt deze vragen bevestigend, St. Paul ontkennend.

V – Toepasselijke bepalingen van nationaal recht

7.       Artikel 186, lid 1, van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: „WBR”) bepaalt dat, in de gevallen waarin bij de wet het bewijs door getuigen is toegelaten, op verzoek van de belanghebbende een voorlopig getuigenverhoor kan worden bevolen voordat een zaak aanhangig wordt gemaakt.

8.       Krachtens artikel 187 WBR is de Nederlandse rechter binnen wiens rechtsgebied de persoon die men als getuige wil doen horen, woonachtig is of verblijft, territoriaal bevoegd om een voorlopig getuigenverhoor te gelasten. Voor dat getuigenverhoor wordt in principe ook de tegenpartij opgeroepen.

9.       In een beschikking van 24 maart 1995 (4) heeft de Hoge Raad der Nederlanden toegelicht welke doelstellingen met deze maatregel kunnen worden nagestreefd: hij beoogt niet alleen mogelijk te maken dat spoedig na het plaatsvinden van omstreden feiten daaromtrent getuigen kunnen worden gehoord om te voorkomen dat bewijs verloren gaat, maar strekt er vooral toe alle belanghebbenden bij een achteraf bij de burgerlijke rechter aanhangig te maken geding, zij het als eiser of als verweerder, de gelegenheid te bieden vooraf opheldering te verkrijgen over de feiten, teneinde hen in staat te stellen hun positie in het geding beter te beoordelen, en zodoende, bijvoorbeeld, te achterhalen tegen wie de rechtsvordering moet worden ingesteld.

VI – Procesverloop voor het Hof

10.     Het verzoek om een prejudiciële beslissing is op 6 maart 2003 ter griffie van het Hof ingekomen. Unibel, de Duitse regering, de regering van het Verenigd Koninkrijk en de Commissie hebben schriftelijke opmerkingen ingediend.

11.     De zaak is toegewezen aan de Eerste kamer van het Hof.

Ter openbare terechtzitting van 14 juli 2004 zijn gemachtigden van St. Paul en van de Commissie verschenen.

VII – Bij het Hof ingediende opmerkingen

12.     Volgens Unibel valt het in artikel 186 WBR geregelde voorlopig getuigenverhoor binnen de werkingssfeer van artikel 24 Executieverdrag aangezien het tot doel heeft een situatie feitelijk of rechtens te bewaren. Het ontleent zijn voorlopige karakter aan het feit dat de aldus verkregen verklaringen in de bodemzaak niet noodzakelijk als definitief bewijs gelden. Voorts vormt artikel 186 WBR de enige mogelijkheid voor een Belgisch onderdaan om in Nederland een getuige te horen voordat een zaak aanhangig wordt gemaakt.

13.     De Duitse regering komt op grond van een letterlijke en teleologische tekstanalyse tot de slotsom dat het voorlopig getuigenverhoor niet binnen de werkingssfeer van het Executieverdrag valt, omdat de beslissing die aan het einde van deze procedure moet worden genomen niet voor erkenning en tenuitvoerlegging in de zin van artikel 25 van dat verdrag in aanmerking komt. De betrokken procedure beoogt niet de rechtsbetrekkingen tussen partijen te regelen, doch via een bewarende maatregel organisatorische hulp te bieden.

14.     De regering van het Verenigd Koninkrijk is van mening dat artikel 24 Executieverdrag aldus moet worden uitgelegd dat het niet in de weg staat aan de mogelijkheid om voorlopige of bewarende maatregelen te gelasten voordat de vordering is ingesteld. Met betrekking tot de tweede vraag, waarvan zij de ontvankelijkheid betwijfelt, stelt zij dat artikel 24 niet mag worden gebruikt om een partij in staat te stellen van de tegenpartij bewijzen te verlangen zonder de gepaste procedurele waarborgen in acht te nemen.

15.     De Commissie merkt van haar kant op dat artikel 24 enkel kan worden toegepast als het Executieverdrag zelf van toepassing is. Zij betoogt bovendien dat het voorlopig getuigenverhoor niet voldoet aan de voorwaarde van omkeerbaarheid die volgens vaste rechtspraak van het Hof kenmerkend is voor voorlopige maatregelen in de zin van artikel 24.

16.     Ter terechtzitting heeft ook St. Paul de zienswijze van de hand gewezen dat de procedure van artikel 186 WBR binnen de werkingssfeer van het Executieverdrag valt.

VIII – Onderzoek van de prejudiciële vragen

17.     Met de eerste prejudiciële vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of de bijzondere regeling van het voorlopig getuigenverhoor (5) naar Nederlands burgerlijk procesrecht binnen de werkingssfeer van het Executieverdrag valt, terwijl hij met de tweede vraag wenst te vernemen of deze procedure als een bewarende maatregel in de zin van artikel 24 van dat verdrag kan worden aangemerkt.

18.     Aangezien het niet waarschijnlijk lijkt dat een procedure als de onderhavige, die niet het beslechten van een bodemgeschil tot doel heeft, onder een andere bepaling van het Executieverdrag dan artikel 24 kan vallen, kunnen de beide vragen worden samengevoegd, zodat moet worden onderzocht of het voorlopig getuigenverhoor van artikel 186 WBR als een van de in artikel 24 bedoelde maatregelen geldt. Anders zou ervan kunnen worden uitgegaan dat de verwijzende rechter met zijn eerste vraag wenst te vernemen of het Executieverdrag op het voorlopig getuigenverhoor van toepassing is, en met zijn tweede vraag wenst uit te maken onder welke bepaling deze procedure valt. Ik ben echter van mening dat deze laatste oplossing niet alleen ver gezocht is doch bovendien niets toevoegt aan de eerste.

19.     Voor de toepassing van het Executieverdrag moet hoe dan ook aan andere voorwaarden zijn voldaan. Formeel gezien houden deze verband met de ontvankelijkheid, maar zij hangen zo nauw samen met het onderzoek ten gronde dat ik deze aspecten samen zal onderzoeken.

Ontvankelijkheid en onderzoek ten gronde

20.     Verschillende aspecten zijn bepalend voor de ontvankelijkheid van de zaak. Als voorwaarde om binnen de werkingssfeer van het Executieverdrag te vallen, moet een geding om te beginnen betrekking hebben op burgerlijke of handelszaken en moet het een internationaal karakter hebben. Aangezien voorlopige en bewarende maatregelen kunnen dienen tot bewaring van rechten van zeer onderscheiden aard, wordt de vraag of het Executieverdrag daarop kan worden toegepast, niet door de aard van die maatregelen bepaald, doch door de aard van de rechten welke erdoor worden bewaard. Het verdrag kan niet worden ingeroepen met betrekking tot voorlopige of bewarende maatregelen ter zake van onderwerpen die buiten het bestek van het verdrag vallen. (6)

21.     Bij gebreke van een andere kwalificatie kan worden aangenomen dat het betrokken getuigenverhoor onder de „voorlopige of bewarende maatregelen” in de zin van artikel 24 Executieverdrag valt.

22.     Krachtens artikel 1 wordt het verdrag toegepast in burgerlijke en handelszaken, ongeacht de aard van het gerecht waarvoor deze zaken zich afspelen. De staat en de bekwaamheid van natuurlijke personen, het huwelijksgoederenrecht, testamenten en erfenissen, het faillissement, akkoorden tussen gefailleerde en schuldeisers alsook andere soortgelijke procedures, de sociale zekerheid en de arbitrage vallen buiten de werkingssfeer ervan.

23.     Hoewel de verwijzingsbeschikking niet de minste aanwijzing bevat met betrekking tot het voorwerp van het bodemgeschil, laten de toelichting van St. Paul’s vertegenwoordiger ter terechtzitting en het onderzoek van de stukken die samen met het verzoek om een prejudiciële beslissing zijn ingediend, uitschijnen dat dit geschil de berekening van de schadevergoeding ten gevolge van slecht werkende technische apparatuur betreft. De hoofdeis lijkt op een overeenkomst tussen de twee ondernemers te zijn gegrond dan wel op hun wettelijke aansprakelijkheid. (7) Het gaat derhalve om een – althans potentieel – geschil in burgerlijke of handelszaken. Het staat hoe dan ook aan de nationale rechter om te onderzoeken of dat het geval is.

24.     Substantiëler is de vraag met betrekking tot de internationale aard van het geding.

25.     Het Executieverdrag omschrijft deze voorwaarde niet uitdrukkelijk. Uit de preambule blijkt evenwel dat de verdragsluitende partijen bij het verdrag veel belang hebben gehecht aan het vaststellen van de bevoegdheid van hun gerechten „in internationaal verband”. (8) Uit het doel van het verdrag en de rechtsgrond ervan, namelijk het toenmalige artikel 220 EG-Verdrag (thans artikel 293 EG), blijkt dat het Executieverdrag hetzelfde doel heeft als de Gemeenschap, waarvan het regelgevend optreden gericht is op rechtsbetrekkingen die een belemmering kunnen vormen voor het grensoverschrijdend verkeer. (9) Anders gezegd, het Executieverdrag is iets anders dan een enige regeling tot aanwijzing van het bevoegde forum in situaties die geen raakvlakken hebben met de verwezenlijking van de gemeenschappelijke markt, meer bepaald waarin alle relevante elementen binnen eenzelfde lidstaat zijn gesitueerd.

26.     In het onderhavige geval blijkt uit de verwijzingsbeschikking dat partijen bij het geschil Belgisch zijn en dat hun onderlinge rechtsbetrekkingen door Belgisch recht worden beheerst. Anderzijds is het geding waarin deze prejudiciële procedure is gerezen, in Nederland, bij een Nederlandse rechter aanhangig gemaakt. Vanuit het standpunt van de verwijzende rechter wordt het geding bijgevolg ontegensprekelijk door grensoverschrijdende elementen gekenmerkt.

27.     De omstandigheid dat twee Belgische ondernemingen een geding aanhangig maken in Nederland, verleent daaraan nog niet noodzakelijk een internationaal karakter, aangezien bovendien tegelijk een voldoende verband met een grensoverschrijdend element moet bestaan. Dat is zeker het geval als het in Nederland aanhangig gemaakte geding kan gelden als een incidentele procedure in een bodemgeding dat bijvoorbeeld in België aanhangig is gemaakt. Dat is evenwel niet het geval als blijkt dat de Nederlandse procedure een zelfstandige procedure is die losstaat van een eventuele achteraf in België aanhangig te maken zaak.

28.     Het Hof beschikt niet over de nodige gegevens om te beoordelen of tussen het voorlopig horen van de betrokken getuige en een mogelijke procedure in een andere lidstaat een toereikend verband bestaat.

29.     Door verschillende betrokkenen is de opmerking gemaakt dat het zogenaamd voorlopig getuigenverhoor niet noodzakelijk een voorlopig karakter heeft. Vaststaat dat het nuttig effect van zulke verklaringen normaliter het grootst is in het kader van een andere procedure. De betrokken wettelijke regeling stelt evenwel de uitvoering noch de geldigheid ervan afhankelijk van het instellen van een vordering binnen een bepaalde termijn. Aangezien bovendien volgens de verklaringen van de Hoge Raad het voorlopig getuigenverhoor voornamelijk dient om nuttige informatie te vergaren ter beoordeling van de slaagkansen van een nadien aanhangig te maken geding of om te achterhalen tegen wie een vordering moet worden ingesteld, is het mogelijk dat deze procedure niet het voorstadium van een andere procedure vormt.

30.     Indien in het onderhavige geval met het verzoek om een voorlopig getuigenverhoor zulk doel wordt nagestreefd, kan het moeilijk blijken om een voldoende betekenisvolle band tussen deze maatregel en een latere procedure te zien, zodat het niet om een geding met een internationaal karakter zou gaan.

31.     Al het voorgaande wijst erop dat het voorlopig getuigenverhoor voor de toepassing van het Executieverdrag niet een bewarende maatregel, maar een zelfstandige onderzoeksmaatregel vormt. Zodoende kan het voorlopig getuigenverhoor geen internationaal karakter verlenen aan een andere, namelijk de bodemprocedure, aangezien de band daarmee te los is.

32.     Het Europees vergelijkend recht kent ook technieken van bewijsverkrijging voordat een zaak aanhangig wordt gemaakt. Zij streven gewoonlijk een specifiek procesrechtelijk doel van bewaring na (10) , in het kader waarvan de aangezochte rechter kan onderzoeken of de beweerde mogelijkheid dat bewijs verloren gaat, reëel is (11) , of de feiten waarvan het bewijs wordt gevorderd relevant zijn voor de beslechting van het geschil (12) dan wel een begin van bewijs tot staving van de noodzaak van het geding kan vragen. (13) Bevoegd om deze maatregelen te gelasten is de rechter die bevoegd is voor het bodemgeschil en slechts bij uitzondering de rechter in wiens rechtsgebied de te horen getuige woont. (14)

33.     De Deense en de Spaanse wettelijke regeling staan bovendien bewijsverkrijging vóór het proces toe om opheldering te verkrijgen omtrent feiten die relevant zijn voor de beoordeling van het geschil.

34.     Bij gebreke van gegevens over het doel dat met het verzoek om het betrokken getuigenverhoor concreet wordt nagestreefd, is het in het onderhavige geval onmogelijk om het internationaal karakter van het geding definitief te beoordelen.

35.     Het staat bijgevolg aan de nationale rechter om daarover te beslissen. Wanneer de rechtspraak van het Hof met betrekking tot de noodzaak van de aanwezigheid van een grensoverschrijdend element wordt toegepast op de problematiek van de vaststelling van de rechterlijke bevoegdheid tussen lidstaten van de Gemeenschap, kan worden gesteld dat de bepalingen van het Executieverdrag niet van toepassing zijn op activiteiten die zich in een enkele lidstaat afspelen, en dat de vraag of dat het geval is, door de nationale rechter aan de hand van feitelijke vaststellingen moet worden beoordeeld. (15)

36.     Deze benadering stemt overeen met de rechtspraak van het Hof, dat het aan de rechter van de plaats waar het voorwerp van de gevorderde maatregelen zich bevindt, staat om omstandigheden die de toekenning dan wel de afwijzing van die maatregelen rechtvaardigen, te beoordelen. (16)

37.     Gesteld dat aan de voormelde twee vereisten is voldaan, moet tot slot worden nagegaan of de procedure van artikel 186 WBR onder een van de in het Executieverdrag bedoelde gevallen kan vallen. Aangezien het gestelde doel van die procedure niet in het beslechten van een materieel geschil bestaat, valt zij uitsluitend onder de bepaling van artikel 24 van dat verdrag. Dat blijkt uit de verklaringen van het Gerechtshof zelf dat in zijn tweede prejudiciële vraag naar deze bepaling verwijst. Dat blijkt overigens ook – al dan niet uitdrukkelijk – uit de bij het Hof ingediende opmerkingen.

38.     Om uit te maken of het voorlopig getuigenverhoor als een bewarende maatregel geldt, moet in de eerste plaats worden gepreciseerd wat onder dit soort maatregelen moet worden verstaan.

39.     Artikel 24 Executieverdrag luidt:

„In de wetgeving van een verdragsluitende staat voorziene voorlopige of bewarende maatregelen kunnen bij de rechterlijke autoriteiten van die staat worden aangevraagd, zelfs indien een gerecht van een andere verdragsluitende staat krachtens dit verdrag bevoegd is van het bodemgeschil kennis te nemen.”

40.     Het Hof heeft zich in verschillende zaken over deze kwestie uitgesproken en aangenomen dat een maatregel met deze kenmerken kan worden gelast voordat de bodemprocedure aanhangig wordt gemaakt. (17)

41.     Met betrekking tot de specifieke kenmerken van deze maatregelen heeft het Hof in herinnering gebracht dat zij moeten strekken tot het handhaven van een feitelijke of juridische situatie ter bewaring van rechten waarvan de erkenning wordt gevraagd (of, gelet op het voorgaande, kan worden gevraagd) voor de rechter die van het bodemgeschil kennis neemt. (18)

42.     Om dit soort maatregelen toe te staan dient de bevoegde rechter blijk te geven van een bijzondere behoedzaamheid en een grondig inzicht in de concrete omstandigheden waarin de gevorderde maatregelen hun gevolgen moeten teweegbrengen. Naargelang de specifieke kenmerken van het geval en in het bijzonder de handelsgebruiken moet hij zijn toestemming kunnen beperken in de tijd dan wel, vanwege de aard van de tegoeden of goederen die door de voorgenomen maatregelen worden getroffen, bankgaranties eisen, een sekwester aanwijzen en in het algemeen aan zijn toestemming alle voorwaarden verbinden die het voorlopige of bewarende karakter van de door hem bevolen maatregelen garanderen. (19)

43.     Uit het voorgaande volgt dat het toestaan van voorlopige of bewarende maatregelen krachtens artikel 24 met name afhankelijk is van het bestaan van een reële band tussen het voorwerp van de gevorderde maatregelen en de territoriale bevoegdheid van de verdragsluitende staat van de aangezochte rechter.

44.     Uit het voorgaande blijkt ook dat de rechter die op grond van artikel 24 voorlopige maatregelen gelast, dient af te wegen of het noodzakelijk is bepaalde eisen te stellen waardoor het voorlopige karakter van de maatregelen wordt gewaarborgd.

45.     Volgens de verklaringen van de Hoge Raad (20) kan het voorlopig getuigenverhoor concreet worden gerechtvaardigd op grond dat daardoor kort na het plaatsvinden van omstreden feiten getuigen kunnen worden gehoord, om te voorkomen dat bewijs verloren gaat en ter opheldering van voor het aanhangig maken van het geding relevante feiten. Met betrekking tot dit laatste wordt bedoeld dat elke belanghebbende bij een achteraf in te stellen burgerlijke vordering, als potentiële eiser of verweerder, vooraf duidelijkheid moet kunnen krijgen over de feiten teneinde zijn positie in het proces beter te kunnen beoordelen en bijvoorbeeld de persoon tegen wie de vordering moet worden ingesteld, te identificeren.

46.     Uit de rechtspraak van de Hoge Raad blijkt dat de uitdrukking „voorlopig getuigengehoor” onjuist is, aangezien de beoordeling van de bewijzen of het belang van de verstrekte informatie niet afhankelijk is van het instellen van een rechtsvordering noch aan een bepaalde termijn is gebonden, doch daaraan een intrinsieke waarde wordt toegekend, los van enige andere procedure.

47.     Op grond van de reeds aangehaalde rechtspraak van het Hof kan evenwel worden bevestigd dat een maatregel als voorzien in artikel 186 WBR, wanneer hij de bewaring van bewijsmateriaal nastreeft zodat het in een achteraf aanhangig te maken bodemgeding kan worden gebruikt, onder het begrip „voorlopige of bewarende maatregelen” van artikel 24 Executieverdrag valt. Dat is niet het geval wanneer het maatregelen betreft die aspecten van procedureel belang beogen te verduidelijken, waarvan het verband met een eventuele bodemzaak gering of toevallig kan blijken te zijn.

48.     Het rapport-Schlosser over het verdrag inzake de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland tot het Executieverdrag, alsmede tot het protocol betreffende de uitlegging daarvan door het Hof van Justitie (21) , bevestigt deze zienswijze, zij het met betrekking tot de tenuitvoerlegging van arresten:

       „Als men ook incidentele rechterlijke beslissingen inzake de voortgang van het proces, met name over te leveren bewijs, onder artikel 25 van het Executieverdrag zou willen laten vallen, dan zouden ook beslissingen daaronder vallen die de partijen zonder medewerking van de rechter helemaal niet kunnen naleven en waarvan de uitvoering derden – namelijk getuigen – betreft. ‚Tenuitvoerlegging’ van dergelijke beslissingen in de zin van het Executieverdrag zou derhalve niet mogelijk zijn. Men moet daaruit de conclusie trekken dat incidentele rechterlijke beslissingen waarmee niet de regeling van de rechtsbetrekkingen tussen partijen, maar de verdere voortgang van het proces wordt beoogd buiten het toepassingsgebied van titel III van het Executieverdrag moeten vallen.”

49.     Uit de door de Hoge Raad gegeven omschrijving blijkt bovendien dat in de meeste gevallen de aangezochte rechter, om de maatregel te gelasten, niet hoeft te beoordelen of er een risico van verlies van bewijsmateriaal bestaat, omdat de bedoeling er in werkelijkheid in bestaat nuttige informatie te vergaren omtrent de opportuniteit van het aanhangig maken van een geding.

50.     Dit soort activiteiten valt evenwel niet binnen de werkingssfeer van het Executieverdrag, aangezien zij wegens hun specificiteit – in het bijzonder wegens hun uitgesproken zelfstandige karakter en omdat niet is voldaan aan het vereiste van voorlopigheid – niet als voorlopige en bewarende maatregelen in de zin van artikel 24 kunnen gelden.

51.     Ik ben dan ook van mening dat het onmogelijk is om de verwijzende rechter een duidelijk antwoord te geven, aangezien de toepasbaarheid van het verdrag afhankelijk is van het concrete doel dat met het voorlopig getuigenverhoor wordt nagestreefd.

52.     In die omstandigheden zouden de gestelde vragen niet-ontvankelijk moeten worden verklaard, nu volgens vaste rechtspraak de nationale rechter, wegens het vereiste om tot een voor hem nuttige uitlegging van het gemeenschapsrecht te komen, een omschrijving moet geven van het feitelijk en juridisch kader waarin de gestelde vragen moeten worden geplaatst, of althans de feiten moet uiteenzetten waarop die vragen zijn gebaseerd. (22)

53.     In dat opzicht moet ermee rekening worden gehouden dat de in de verwijzingsbeschikkingen verstrekte informatie en de daarin gestelde vragen niet alleen het Hof in staat moeten stellen om nuttige antwoorden te geven, doch eveneens de regeringen van de lidstaten en de andere belanghebbende partijen de mogelijkheid moeten bieden overeenkomstig artikel 20 van het Statuut van het Hof opmerkingen in te dienen. Het Hof dient erop toe te zien dat deze mogelijkheid gewaarborgd blijft, nu krachtens deze regel enkel de verwijzingsbeschikkingen ter kennis van de belanghebbenden worden gebracht. (23)

54.     Gelet op het voorgaande, lijkt het meer in overeenstemming met een goede rechtsbedeling om de verwijzende rechter enkele uitleggingscriteria aan te reiken, om de aandacht te vestigen op de lacunes in de uiteenzetting van de feiten in het verzoek om een prejudiciële beslissing.

55.     Ik stel derhalve voor om op de prejudiciële vragen van het Gerechtshof te Amsterdam te antwoorden, dat een bepaling als bedoeld in artikel 186 WBR, zodra zij als „voorlopige of bewarende maatregel” in de zin van artikel 24 is gekwalificeerd, binnen de werkingssfeer van het Executieverdrag valt mits daarmee bewijsmateriaal voor gebruik in een achteraf aanhangig te maken geding wordt bewaard.

56.     De Commissie is het niet eens met deze oplossing die zij in strijd acht met de rechtszekerheid.

57.     Het kan namelijk moeilijk blijken om in een concreet geval te beoordelen of het doel van het veiligstellen van bewijsmateriaal de overhand heeft boven dat van het verkrijgen van opheldering omtrent de feiten. Ik geloof evenwel dat de rechter de verdragsbepalingen moet kunnen toepassen als wordt aangetoond dat het risico bestaat dat bewijs verloren gaat.

58.     Anders zou bovendien worden voorbijgegaan aan het autonome karakter dat het begrip „voorlopige of bewarende maatregelen” als bedoeld in artikel 24 Executieverdrag ten opzichte van de nationale wettelijke regelingen moet behouden.

59.     Zoals de regering van het Verenigd Koninkrijk terecht stelt, heeft de gestelde vraag inmiddels hoe dan ook nog een louter historisch belang, aangezien op 1 januari 2004 verordening (EG) nr. 1206/2001 van de Raad van 28 mei 2001 betreffende de samenwerking tussen de gerechten van de lidstaten op het gebied van bewijsverkrijging in burgerlijke en handelszaken (24) in werking is getreden, die dit soort maatregelen gemakkelijker maakt.

60.     Deze regeling biedt de rechter van een lidstaat de mogelijkheid om een rechter van een andere lidstaat te verzoeken een handeling tot het verkrijgen van bewijs te verrichten, of zelfs om zulke handeling rechtstreeks te mogen verrichten mits het aldus verkregen bewijs bestemd is voor gebruik in een reeds aanhangige of in een voorgenomen procedure. (25) De aangezochte rechter moet het verzoek uitvoeren overeenkomstig de bepalingen van zijn nationale wet of volgens een andere bijzondere vorm waarin de nationale wet van de verzoekende rechter voorziet, tenzij deze vorm niet verenigbaar is met de wet van de lidstaat van de aangezochte rechter. (26)

61.     Verder heeft verordening nr. 1206/2001 voorrang op de bepalingen van de bilaterale of multilaterale overeenkomsten of regelingen tussen de lidstaten ter zake. (27) Met betrekking tot een mogelijke restwerking van verordening nr. 44/2001, wordt de voorrang van de nieuwe wet gegrond op het beginsel dat de recentere rechtsregel voorgaat op de oudere (lex posterior derogat priori).

IX – Conclusie

62.     Mitsdien geef ik het Hof in overweging op de prejudiciële vragen van het Gerechtshof te Amsterdam te antwoorden, dat een bepaling als artikel 186 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering moet worden aangemerkt als een maatregel in de zin van artikel 24 van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, mits zij strekt tot het bewaren van bewijsmateriaal voor gebruik in een achteraf aanhangig te maken geding.

1 –

Oorspronkelijke taal: Spaans.

2 –

Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (PB 1972, L 299, blz. 32), zoals gewijzigd bij het Verdrag van 9 oktober 1978 inzake de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittannië en Noord-Ierland (PB L 304, blz. 1, en – gewijzigde tekst – blz. 77), het Verdrag van 25 oktober 1982 betreffende de toetreding van de Helleense Republiek (PB L 388, blz. 1), het Verdrag van 26 mei 1989 inzake de toetreding van het Koninkrijk Spanje en de Portugese Republiek (PB L 285, blz. 1) en het Verdrag van 29 november 1996 betreffende de toetreding van de Republiek Oostenrijk, de Republiek Finland en het Koninkrijk Zweden (PB 1997, C 15, blz. 1; hierna: „Executieverdrag” of „verdrag”). De geconsolideerde versie is gepubliceerd in PB 1998, C 27, blz. 1.

3 –

PB 2001, L 12, blz. 1.

4 –

NJ 1998, 414.

5 –

[Deze voetnoot is alleen relevant voor de Spaanse tekst van de conclusie.]

6 –

Arresten van 27 maart 1979, De Cavel (143/78, Jurispr. blz. 1055, punt 8), en 26 maart 1992, Reichert en Kockler (C-261/90, Jurispr. blz. I-2149, punt 32).

7 –

Arrest van 27 september 1988, Kalfelis (C-189/87, Jurispr. blz. 5565, punt 18).

8 –

Enige overweging van de considerans.

9 –

Arrest van 10 februari 1994, Mund & Fester (C-398/92, Jurispr. blz. I-467, punten 11 en 12).

10 –

Zie §§ 485 e.v. van de Duitse Zivilprozessordnung (Duits Wetboek van burgerlijke rechtsvordering; hierna: „ZPO”); §§ 384 e.v. van de Oostenrijkse Zivilprozessordnung (Oostenrijks Wetboek van burgerlijke rechtsvordering; hierna: „ÖZPO”); artikel 584 van het Belgische Gerechtelijk Wetboek; artikel 343 van het Deense Procedurewetboek; artikelen 256 e.v. van de Spaanse Ley de enjuiciamiento civil (Spaans Wetboek voor burgerlijk procesrecht); artikel 10 van hoofdstuk 17 van het Finse Wetboek voor procesrecht; artikel 145 van het Nieuwe Franse Wetboek voor burgerlijke rechtsvordering; artikelen 692 e.v. van de Italiaanse Codice di procedura civile (Italiaans Wetboek van burgerlijke rechtsvordering; hierna: „CPC”); artikel 350 van het Nieuwe Luxemburgse Wetboek van burgerlijke rechtsvordering; artikelen 520-522bis van het Portugese Wetboek voor burgerlijk procesrecht, en hoofdstuk 41 van het Zweedse Wetboek voor procesrecht.

11 –

Zie § 485, lid 1, ZPO.

12 –

Zie arrest van het Oberlandesgericht te Hamm, NJW-RR 1998, blz. 933. Zie ook § 387 ÖZPO.

13 –

§ 487 ZPO.

14 –

§ 486, lid 3, ZPO; § 343, derde alinea, ÖZPO; artikel 693 CPC.

15 –

Zie arrest van 23 april 1991, Höfner en Elser (C-41/90, Jurispr. blz. I-1979, punt 37).

16 –

Arrest van 21 mei 1980, Denilauler (125/79, Jurispr. blz. 1553, punt 16).

17 –

Arrest van 17 november 1998, Van Uden Maritime (C-391/95, Jurispr. blz. I-7091, punt 29). Zie ook Bischoff, J.-M., en Huet, A.: „Chronique de jurisprudence de la Cour de Justice des Communautés européennes”, Journal du droit international, 1982, nr. 1, blz. 942-947, in het bijzonder blz. 947.

18 –

Arrest Reichert en Kockler, reeds aangehaald, punt 34.

19 –

Arrest Denilauler, reeds aangehaald, punt 15.

20 –

Zie punt 9 supra.

21 –

PB 1979, C 59, blz. 71 e.v., in het bijzonder punt 187 (hierna: „rapport-Schlosser”).

22 –

Zie onder meer arresten van 26 januari 1993, Telemarsicabruzzo e.a. (C‑320/90–C-322/90, Jurispr. blz. I-393, punt 6), en 21 september 1999, Albany (C-67/96, Jurispr. blz. I-5751, punt 39).

23 –

Arrest van 1 april 1982, Holdijk e.a. (141/81–143/81, Jurispr. blz. 1299, punt 6); zie ook reeds aangehaalde beschikkingen Saddik, punt 13, en Grau Gomis e.a., punt 10.

24 –

PB L 174, blz. 1.

25 –

Artikel 1, leden 1 en 2.

26 –

Artikel 10, leden 2 en 3.

27 –

Artikel 21, lid 1.