ΠΡΟΤΑΣΕΙΣ ΤΟΥ ΓΕΝΙΚΟΥ ΕΙΣΑΓΓΕΛΕΑ

MACIEJ SZPUNAR

της 20ής Μαΐου 2014 (1)

Υπόθεση C‑202/13

Sean Ambrose McCarthy

Helena Patricia McCarthy Rodriguez

Natasha Caley McCarthy Rodriguez

κατά

Secretary of State for the Home Department

[αίτηση του High Court of Justice (England & Wales),
Queen’s Bench Division (Administrative Court) (Ηνωμένο Βασίλειο)
για την έκδοση προδικαστικής αποφάσεως]

«Δικαίωμα εισόδου και διαμονής μικρής διάρκειας — Πολίτης τρίτου κράτους, μέλος της οικογένειας πολίτη της Ένωσης, κάτοχος δελτίου διαμονής εκδοθέντος από κράτος μέλος — Εθνική νομοθεσία που προβλέπει ως προϋπόθεση για την είσοδο στην εθνική επικράτεια την προηγούμενη λήψη άδειας εισόδου»

Περιεχόμενα

I –   Εισαγωγή

II – Το νομικό πλαίσιο

Α —   Το δίκαιο της Ένωσης

1.     Η Συνθήκη για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης

2.     Το πρωτόκολλο 20

3.     Η οδηγία 2004/38

4.     Ο κανονισμός (ΕΚ) 539/2001

5.     Ο κανονισμός (ΕΚ) 562/2006

Β —   Το εθνικό δίκαιο

III – Τα πραγματικά περιστατικά της διαφοράς της κύριας δίκης

IV – Τα προδικαστικά ερωτήματα και η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου

V –   Ανάλυση

Α —   Επί της δυνατότητας εφαρμογής της οδηγίας 2004/38

1.     Προκαταρκτικές παρατηρήσεις και ιδιομορφίες της υποθέσεως

2.     Ανάλυση του παρεπόμενου δικαιώματος διαμονής στην πρόσφατη νομολογία του Δικαστηρίου

3.     Δυνατότητα εφαρμογής της οδηγίας 2004/38 στην περίπτωση κατά την οποία ο πολίτης της Ένωσης ο οποίος έκανε πραγματική και προηγούμενη χρήση της ελευθερίας κυκλοφορίας του μετακινείται προς το κράτος μέλος του οποίου είναι υπήκοος

α)     Τελολογική αιτιολόγηση της ευρύτερης ερμηνείας της οδηγίας 2004/38

i)     Επί της μη συμπτώσεως του κράτους μέλους καταγωγής του πολίτη της Ένωσης και του κράτους μέλους του οποίου είναι υπήκοος

ii)   Επί των διαφόρων κατευθύνσεων προς τις οποίες μετακινούνται οι πολίτες της Ένωσης

β)     Συνοπτική υπόμνηση της συναφούς νομολογίας περί του παρεπόμενου δικαιώματος διαμονής

γ)     Ενδιάμεσο συμπέρασμα

4.     Δυνατότητα εφαρμογής της οδηγίας 2004/38 όταν ο πολίτης της Ένωσης, ο οποίος έχει κάνει πραγματική χρήση της ελευθερίας κυκλοφορίας του διαμένοντας στο κράτος υποδοχής, ασκεί ταυτόχρονα το ίδιο δικαίωμα μετακινούμενος προς το κράτος μέλος του οποίου είναι υπήκοος: η περίπτωση του δικαιώματος εισόδου και διαμονής μικρής διάρκειας

α)     Η άσκηση της ελεύθερης κυκλοφορίας στο κράτος μέλος υποδοχής ταυτόχρονα με τη διαμονή στο κράτος μέλος του οποίου ο πολίτης της Ένωσης είναι υπήκοος

β)     Η άσκηση του δικαιώματος ελεύθερης κυκλοφορίας μετά από πραγματική διαμονή στο κράτος μέλος υποδοχής, η οποία πραγματοποιείται ταυτόχρονα με την άσκηση του δικαιώματος εισόδου και διαμονής μικρής διάρκειας στο κράτος μέλος του οποίου ο πολίτης της Ένωσης είναι υπήκοος

γ)     Ενδιάμεσο συμπέρασμα

Β —   Επί του προσδιορισμού μέτρων που μπορούν να ληφθούν βάσει του άρθρου 35 της οδηγίας 2004/38

1.     Επί της εννοίας της καταχρήσεως δικαιώματος στη συναφή νομολογία του Δικαστηρίου

2.     Επί της ερμηνείας του άρθρου 35 της οδηγίας 2004/38 με γνώμονα τη νομολογία του Δικαστηρίου

3.     Επί των αντιρρήσεων που προβάλλει το Ηνωμένο Βασίλειο

Γ —   Επί του πρωτοκόλλου 20

VI – Πρόταση

I –    Εισαγωγή

1.        Κράτος μέλος θέσπισε και διατηρεί σε ισχύ μέτρο γενικής εφαρμογής δυνάμει του οποίου οι πολίτες τρίτου κράτους, μέλη της οικογένειας πολίτη της Ένωσης που επιθυμούν να εισέλθουν στο εν λόγω κράτος μέλος υποχρεούνται να διαθέτουν θεώρηση εισόδου την οποία χορηγεί το εν λόγω κράτος μέλος.

2.        Στην υπό κρίση υπόθεση, το Δικαστήριο επιλαμβάνεται για πρώτη φορά αιτήσεως προδικαστικής αποφάσεως αφορώσας την ερμηνεία, αφενός, του άρθρου 35 της οδηγίας 2004/38/ΕΚ (2) και, αφετέρου, του άρθρου 1 του πρωτοκόλλου 20 που προσαρτάται στη Συνθήκη για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης (Συνθήκη ΛΕΕ) (3).

3.        Προκειμένου να απαντήσει στο ερώτημα αυτό, το Δικαστήριο καλείται, μεταξύ άλλων, να αποφανθεί σχετικά με την δυνατότητα εφαρμογής της οδηγίας 2004/38 σε υπήκοο τρίτου κράτους, η οποία διαμένει μαζί με τον σύζυγο και την κόρη της, πολίτες της Ένωσης, σε κράτος μέλος διαφορετικό από εκείνο του οποίου ο σύζυγος και η κόρη της είναι υπήκοοι και επιθυμεί να τους συνοδεύει στο κράτος μέλος του οποίου είναι υπήκοοι για ταξίδια μικρής διάρκειας. Μολονότι το Δικαστήριο έχει κρίνει ζήτημα που συνδέεται στενά με το προεκτεθέν με την πρόσφατη απόφαση O. και Β. (4), η λύση που προκρίθηκε με την απόφαση αυτή δεν θεωρείται ικανοποιητική ενόψει των περιστάσεων της υπό κρίση υποθέσεως. Θα προτείνω, συνεπώς, μια γενικότερη λύση που θα επιτρέψει να εξασφαλιστεί η συνεκτικότητα μεταξύ του πεδίου εφαρμογής της Συνθήκης ΛΕΕ και του πεδίου εφαρμογής της οδηγίας 2004/38.

II – Το νομικό πλαίσιο

 Α —   Το δίκαιο της Ένωσης

1.      Η Συνθήκη για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης

4.        Με το άρθρο 20, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ καθιερώνεται ιθαγένεια της Ένωσης και ορίζεται ότι πολίτης της Ένωσης είναι «κάθε πρόσωπο που έχει την υπηκοότητα κράτους μέλους». Κατά το άρθρο 20, παράγραφος 2, στοιχείο α΄, οι πολίτες της Ένωσης έχουν «δικαίωμα ελεύθερης κυκλοφορίας και διαμονής στο έδαφος των κρατών μελών».

5.        Με το άρθρο 21, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ προστίθεται ότι το δικαίωμα αυτό «υπόκειται στους περιορισμούς και τις προϋποθέσεις που προβλέπονται στις Συνθήκες και στις διατάξεις που θεσπίζονται για την εφαρμογή τους».

2.      Το πρωτόκολλο 20

6.        Το άρθρο 1 του πρωτοκόλλου 20 προβλέπει:

«Παρά τα άρθρα 26 και 77 της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης, οποιαδήποτε άλλη διάταξη της Συνθήκης αυτής, ή της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση, οποιοδήποτε μέτρο θεσπιζόμενο σύμφωνα με τις εν λόγω Συνθήκες, ή οποιαδήποτε διεθνή συμφωνία συναπτόμενη από την Ένωση ή την Ένωση και τα κράτη μέλη της με ένα ή περισσότερα τρίτα κράτη, να διενεργεί στα σύνορά του με άλλα κράτη μέλη ελέγχους στα πρόσωπα που επιθυμούν να εισέλθουν στο Ηνωμένο Βασίλειο τους οποίους κρίνει απαραίτητους προκειμένου:

α)      να εξακριβώσει το δικαίωμα εισόδου στο Ηνωμένο Βασίλειο πολιτών κρατών μελών ή των εξαρτωμένων από αυτούς προσώπων κατά την άσκηση των δικαιωμάτων τους βάσει του δικαίου της Ένωσης, καθώς και πολιτών άλλων κρατών στους οποίους έχουν παρασχεθεί τέτοια δικαιώματα με συμφωνία δεσμευτική για το Ηνωμένο Βασίλειο, και

β)      να αποφασίζει κατά πόσον επιτρέπεται η είσοδος άλλων προσώπων στο Ηνωμένο Βασίλειο.

Τα άρθρα 26 και 77 της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ή οποιαδήποτε άλλη διάταξη της Συνθήκης αυτής ή της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση ή οποιοδήποτε μέτρο θεσπιζόμενο βάσει αυτών δεν προδικάζει το δικαίωμα του Ηνωμένου Βασιλείου να θεσπίζει ή να διενεργεί τέτοιους ελέγχους. Η μνεία του Ηνωμένου Βασιλείου στο παρόν άρθρο συμπεριλαμβάνει τα εδάφη για τις εξωτερικές σχέσεις των οποίων υπεύθυνο είναι το Ηνωμένο Βασίλειο».

3.      Η οδηγία 2004/38

7.        Από την αιτιολογική σκέψη 5 της οδηγίας προκύπτει ότι «[τ]ο δικαίωμα όλων των πολιτών της Ένωσης να κυκλοφορούν και να διαμένουν ελεύθερα εντός των κρατών μελών, προκειμένου να ασκείται υπό αντικειμενικές συνθήκες ελευθερίας και αξιοπρέπειας, θα πρέπει να παρέχεται και στα μέλη της οικογένειάς τους, ανεξαρτήτως της ιθαγένειάς τους.»

8.        Σύμφωνα με την αιτιολογική σκέψη 28 της οδηγίας 2004/38, «[τ]α κράτη μέλη θα πρέπει να έχουν τη δυνατότητα να θεσπίζουν τα αναγκαία μέτρα, προκειμένου να προφυλαχθούν από κατάχρηση δικαιώματος ή δόλο, κυρίως εικονικούς γάμους ή άλλης μορφής σχέσεις οι οποίες συνάπτονται για τον μόνο λόγο της απόκτησης του δικαιώματος της ελεύθερης κυκλοφορίας και διαμονής».

9.        Όσον αφορά το προσωπικό πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/38, το άρθρο 3, παράγραφος 1, το οποίο φέρει τον τίτλο «Δικαιούχοι», ορίζει:

«Η παρούσα οδηγία ισχύει για όλους τους πολίτες της Ένωσης οι οποίοι μεταβαίνουν ή διαμένουν σε κράτος μέλος διαφορετικό από εκείνο του οποίου είναι υπήκοοι καθώς και τα μέλη των οικογενειών τους κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 2, σημείο 2, που τους συνοδεύουν ή πηγαίνουν να τους συναντήσουν.»

10.      Όσον αφορά το δικαίωμα εισόδου των πολιτών της Ένωσης και των μελών των οικογενειών τους υπηκόων τρίτων χωρών, το άρθρο 5, παράγραφοι 1 και 2, της οδηγίας 2004/38 ορίζει:

«1.      Με την επιφύλαξη των διατάξεων επί των ταξιδιωτικών εγγράφων που ισχύουν για τους εθνικούς συνοριακούς ελέγχους, τα κράτη μέλη επιτρέπουν την είσοδο στην επικράτειά τους σε κάθε πολίτη της Ένωσης ο οποίος φέρει ισχύον δελτίο ταυτότητας ή διαβατήριο, καθώς επίσης και στα μέλη της οικογένειας που δεν είναι υπήκοοι κράτους μέλους, εφόσον φέρουν ισχύον διαβατήριο.

Καμία θεώρηση εισόδου ή άλλη ισοδύναμη διατύπωση δεν επιβάλλεται στους πολίτες της Ένωσης.

2.      Στα μέλη της οικογένειας που δεν είναι υπήκοοι κράτους μέλους επιβάλλεται μόνο θεώρηση εισόδου σύμφωνα με τον κανονισμό (ΕΚ) αριθ. 539/2001 ή, ενδεχομένως, με το εθνικό δίκαιο. Για τους σκοπούς της παρούσας οδηγίας, η κατοχή ισχύοντος δελτίου διαμονής προβλεπομένου στο άρθρο 10, απαλλάσσει τα εν λόγω μέλη της οικογένειας από την απαίτηση θεώρησης.

Τα κράτη μέλη παρέχουν στα εν λόγω πρόσωπα κάθε διευκόλυνση προκειμένου να αποκτήσουν τις απαιτούμενες θεωρήσεις. Οι θεωρήσεις αυτές εκδίδονται, ατελώς, το συντομότερο δυνατόν και βάσει ταχείας διαδικασίας.»

11.      Όσον αφορά το δικαίωμα διαμονής και τη χορήγηση δελτίου διαμονής στα μέλη της οικογένειας πολίτη της Ένωσης, υπηκόους τρίτου κράτους, το άρθρο 10 της οδηγίας ορίζει:

«1.      Το δικαίωμα διαμονής των μελών της οικογένειας πολίτη της Ένωσης τα οποία δεν είναι υπήκοοι κράτους μέλους πιστοποιείται με τη χορήγηση εγγράφου το οποίο καλείται “Δελτίο διαμονής μέλους της οικογένειας ενός πολίτη της Ένωσης”, το αργότερο εντός εξαμήνου από την ημερομηνία υποβολής της αίτησης. Η βεβαίωση υποβολής της αίτησης για τη χορήγηση δελτίου διαμονής χορηγείται αμέσως.

2.      Προκειμένου να χορηγήσουν δελτίο διαμονής, τα κράτη μέλη απαιτούν την προσκόμιση των ακόλουθων εγγράφων:

α)      ισχύον διαβατήριο·

β)      έγγραφο το οποίο πιστοποιεί την ύπαρξη δεσμού συγγένειας ή καταχωρισμένης συμβίωσης·

γ)      τη βεβαίωση εγγραφής ή, ελλείψει συστήματος εγγραφής, οιαδήποτε άλλη απόδειξη διαμονής στο κράτος μέλος υποδοχής του πολίτη της Ένωσης που συνοδεύουν ή πηγαίνουν να συναντήσουν·

δ)      στις περιπτώσεις που εμπίπτουν στο άρθρο 2 παράγραφος 2 στοιχεία γ΄ και δ΄ δικαιολογητικά ότι πληρούνται οι όροι που καθορίζονται στο άρθρο 2, παράγραφος 2, στοιχεία γ΄ και δ΄·

ε)      στις περιπτώσεις που εμπίπτουν στο άρθρο 3 παράγραφος 2 στοιχείο α΄ έγγραφο χορηγηθέν από την αρμόδια αρχή της χώρας καταγωγής ή προέλευσης το οποίο πιστοποιεί ότι συντηρούνται από τον πολίτη της Ένωσης ή ότι ζούσαν υπό τη στέγη του στην εν λόγω χώρα ή απόδειξη της ύπαρξης σοβαρών λόγων υγείας, οι οποίοι καθιστούν απολύτως αναγκαία την προσωπική φροντίδα του μέλους της οικογένειας από τον πολίτη της Ένωσης·

στ)      στις περιπτώσεις που εμπίπτουν στο άρθρο 3, παράγραφος 2, στοιχείο β΄, απόδειξη της ύπαρξης διαρκούς σχέσης με τον πολίτη της Ένωσης.»

12.      Κατά το άρθρο 11 της οδηγίας 2004/38, η διάρκεια ισχύος του δελτίου διαμονής που προβλέπεται στο άρθρο 10 είναι κατ’ αρχήν πέντε έτη. Τα άρθρα 12 έως 15 προβλέπουν κανόνες σχετικά με τη διατήρηση και την απώλεια του δικαιώματος διαμονής των μελών της οικογένειας του πολίτη της Ένωσης.

13.      Όσον αφορά τη λήψη μέτρων κατά ενδεχομένων καταχρήσεων των δικαιωμάτων τα οποία προβλέπει η οδηγία 2004/38, το άρθρο 35 ορίζει:

«Τα κράτη μέλη μπορούν να λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα προκειμένου να αρνούνται, να τερματίζουν ή να ανακαλούν οποιοδήποτε δικαίωμα αναγνωριζόμενο από την παρούσα οδηγία, σε περίπτωση κατάχρησης δικαιώματος ή απάτης, όπως π.χ. σε περίπτωση εικονικού γάμου. Τα εν λόγω μέτρα πρέπει να είναι αναλογικά και να υπόκεινται στις διαδικαστικές εγγυήσεις που προβλέπονται στα άρθρα 30 και 31.»

4.      Ο κανονισμός (ΕΚ) 539/2001

14.      Κατά την αιτιολογική σκέψη 4 του κανονισμού (ΕΚ) 539/2001 (5), «[κ]ατ’ εφαρμογή του πρώτου άρθρου του πρωτοκόλλου σχετικά με τη θέση του Ηνωμένου Βασιλείου και της Ιρλανδίας που προσαρτάται στη συνθήκη για την Ευρωπαϊκή Ένωση και στη συνθήκη περί ιδρύσεως της Ευρωπαϊκής Κοινότητας, η Ιρλανδία και το Ηνωμένο Βασίλειο δεν συμμετέχουν στην έκδοση του παρόντος κανονισμού. Κατά συνέπεια, και με την επιφύλαξη του άρθρου 4 του πρωτοκόλλου, οι διατάξεις του παρόντος κανονισμού δεν εφαρμόζονται ούτε στην Ιρλανδία ούτε στο Ηνωμένο Βασίλειο».

5.      Ο κανονισμός (ΕΚ) 562/2006

15.      Ο κανονισμός (ΕΚ) 562/2006 (6) προβλέπει την κατάργηση των συνοριακών ελέγχων των προσώπων που διέρχονται τα εσωτερικά σύνορα μεταξύ των κρατών μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης και θεσπίζει τους κανόνες που εφαρμόζονται στους συνοριακούς ελέγχους των προσώπων που διέρχονται τα εσωτερική σύνορα των κρατών μελών της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Σύμφωνα με την αιτιολογική του σκέψη 27 του, ο κανονισμός «αποτελεί ανάπτυξη των διατάξεων του κεκτημένου του Σένγκεν στις οποίες το Ηνωμένο Βασίλειο δεν συμμετέχει, σύμφωνα με την απόφαση 2000/365/ΕΚ του Συμβουλίου, της 29ης Μαΐου 2000, σχετικά με το αίτημα του Ηνωμένου Βασιλείου της Μεγάλης Βρετανίας και Βορείου Ιρλανδίας να συμμετέχει σε ορισμένες από τις διατάξεις του κεκτημένου του Σένγκεν. […] Το Ηνωμένο Βασίλειο δεν συμμετέχει, κατά συνέπεια, στην έκδοση του παρόντος κανονισμού και δεν δεσμεύεται από αυτόν ούτε υπόκειται στην εφαρμογή του».

 Β —      Το εθνικό δίκαιο

16.      Όσον αφορά το δικαίωμα εισόδου υπηκόων τρίτου κράτους μελών της οικογένειας πολίτη της Ένωσης, το άρθρο 11, παράγραφοι 2 έως 4, της κανονιστικής πράξεως του 2006 περί μεταναστεύσεως (Ευρωπαϊκός Οικονομικός Χώρος) [«Immigration (European Economic Area) Regulations 2006/1003», στο εξής: κανονιστική πράξη περί μεταναστεύσεως] ορίζει:

«(2) Η είσοδος στο Ηνωμένο Βασίλειο επιτρέπεται σε πρόσωπο που δεν είναι υπήκοος κράτους του ΕΟΧ, εφόσον είναι μέλος της οικογενείας πολίτη του ΕΟΧ, μέλος της οικογενείας που έχει διατηρήσει το δικαίωμα διαμονής ή πρόσωπο που έχει δικαίωμα μόνιμης διαμονής με βάση το άρθρο 15 και επιδεικνύει κατά την άφιξή του:

α)      ισχύον διαβατήριο, και

β)      οικογενειακή άδεια ΕΟΧ, δελτίο διαμονής ή δελτίο μόνιμης διαμονής.

(3)      Υπάλληλος της υπηρεσίας μεταναστεύσεως δεν μπορεί να επιθέσει σφραγίδα στο διαβατήριο εισερχομένου στο Ηνωμένο Βασίλειο κατ’ εφαρμογή του παρόντος άρθρου προσώπου το οποίο δεν είναι πολίτης του ΕΟΧ, εφόσον το εν λόγω πρόσωπο επιδεικνύει δελτίο διαμονής ή δελτίο μόνιμης διαμονής.

(4)      Προτού ένας υπάλληλος μεταναστεύσεως απαγορεύσει βάσει του παρόντος άρθρου σε πρόσωπο που δεν επιδεικνύει κατά την άφιξή του έγγραφο προβλεπόμενο στην παράγραφο (1) ή (2), να εισέλθει για το λόγο αυτό στο Ηνωμένο Βασίλειο, ο εν λόγω υπάλληλος μεταναστεύσεως παρέχει στο πρόσωπο αυτό κάθε εύλογη δυνατότητα για την απόκτηση του εγγράφου ή την αποστολή του εντός εύλογης προθεσµίας ή προκειµένου να αποδείξει µε άλλα µέσα ότι είναι:

α)      πολίτης του ΕΟΧ·

β)      μέλος της οικογενείας πολίτη του ΕΟΧ δικαιούμενο να συνοδεύει ή να μεταβαίνει προς συνάντηση του εν λόγω πολίτη στο Ηνωμένο Βασίλειο ή

γ)      μέλος της οικογενείας που έχει διατηρήσει το δικαίωμα διαμονής ή πρόσωπο που έχει δικαίωμα μόνιμης διαμονής […]».

17.      Όσον αφορά τη χορήγηση της οικογενειακής άδειας ΕΟΧ, την οποία προβλέπει το άρθρο 11 της κανονιστικής πράξεως περί μεταναστεύσεως, το άρθρο 12, παράγραφοι 1, 4 και 5, της εν λόγω κανονιστικής πράξεως ορίζει:

«(1)      Ο αρμόδιος για την έγκριση εισόδου υπάλληλος χορηγεί οικογενειακή άδεια ΕΟΧ σε πρόσωπο που υποβάλλει σχετική αίτηση, εφόσον το εν λόγω πρόσωπο είναι μέλος της οικογενείας πολίτη του ΕΟΧ και,

(α)      ο πολίτης του ΕΟΧ:

(i)      διαμένει στο Ηνωμένο Βασίλειο σύμφωνα με την παρούσα κανονιστική πράξη ή

(ii)      πρόκειται να μεταβεί στο Ηνωμένο Βασίλειο εντός έξι μηνών από της ημερομηνίας υποβολής της αιτήσεως και είναι πολίτης του ΕΟΧ κάτοικος του Ηνωμένου Βασιλείου σύμφωνα με την παρούσα κανονιστική πράξη κατά την άφιξή του στο Ηνωμένο Βασίλειο, και

(β)      το μέλος της οικογενείας συνοδεύει τον πολίτη ΕΟΧ στο Ηνωμένο Βασίλειο ή μεταβαίνει εκεί για να συναντήσει τον πολίτη ΕΟΧ και

(i)      κατοικεί νομίμως σε κράτος του ΕΟΧ ή

(ii)      θα πληρούσε τις προϋποθέσεις που επιβάλλουν οι κανόνες περί μεταναστεύσεως (εκτός αυτών που αφορούν την έγκριση εισόδου) σχετικά με την άδεια εισόδου στο Ηνωμένο Βασίλειο με την ιδιότητα του μέλους της οικογενείας πολίτη ΕΟΧ ή, προκειμένου για άμεσους κατιόντες ή για εξαρτώμενους άμεσους ανιόντες του/της συζύγου ή του/της συντρόφου στο πλαίσιο σχέσεως καταχωρισμένης συμβιώσεως, με την ιδιότητα του μέλους της οικογενείας του/της συζύγου ή του/της συντρόφου στο πλαίσιο σχέσεως καταχωρισμένης συμβιώσεως, εφόσον ο πολίτης ΕΟΧ ή ο/η σύζυγος ή ο/η σύντροφος είναι πρόσωπο ευρισκόμενο και εγκατεστημένο στο Ηνωμένο Βασίλειο.

(4)      Η χορηγούμενη κατά το παρόν άρθρο οικογενειακή άδεια ΕΟΧ χορηγείται ατελώς και το συντομότερο δυνατό.

(5)      Οικογενειακή άδεια ΕΟΧ δεν εκδίδεται βάσει του παρόντος άρθρου, εφόσον δεν πρέπει να επιτραπεί η είσοδος στο Ηνωμένο Βασίλειο στον αιτούντα ή στον πολίτη ΕΟΧ για λόγους δημόσιας τάξεως, δημόσιας ασφάλειας ή δημόσιας υγείας σύμφωνα με το άρθρο 21.»

III – Τα πραγματικά περιστατικά της διαφοράς της κύριας δίκης

18.      Ο Sean Ambrose McCarthy έχει διπλή ιθαγένεια, βρετανική και ιρλανδική (7). Έχει τελέσει γάμο με Κολομβιανή υπήκοο, με την οποία έχει αποκτήσει μια κόρη.

19.      Όπως διευκρίνισαν οι εκπρόσωποι των αιτούντων της κύριας δίκης κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ενώπιον του Δικαστηρίου, ο S. A. McCarthy έχει το καθεστώς «Βρετανού υπηκόου με δικαίωμα κατοικίας στο Ηνωμένο Βασίλειο» (8), λόγω του ότι γεννήθηκε στην Ιρλανδία πριν την έναρξη ισχύος του νόμου περί βρετανικής ιθαγένειας του 1948 (9).

20.      Εξάλλου, από τις παρατηρήσεις που υποβλήθηκαν κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση προκύπτει επίσης ότι ο S. A. McCarthy κατοικούσε στην Ιρλανδία επί πενήντα δύο έτη, ενώ κατοικούσε στο Ηνωμένο Βασίλειο μόνον επί έξι έτη, από το 1967 έως το 1973.

21.      Όσον αφορά την κόρη του, η διπλή της ιθαγένεια, βρετανική και ιρλανδική, προκύπτει τόσο από το καθεστώς του πατέρα της όσο και από τη γέννησή της στο Ηνωμένο Βασίλειο, κράτος μέλος στο οποίο όμως ουδέποτε είχε κατοικία.

22.      Η Helena Patricia McCarthy Rodriguez είναι κάτοχος δελτίου διαμονής μέλους της οικογένειας πολίτη της Ένωσης, το οποίο της έχουν χορηγήσει οι ισπανικές αρχές δυνάμει του άρθρου 10 της οδηγίας 2004/38 (10).

23.      Οι αιτούντες της κύριας δίκης κατοικούν, από τον Μάιο 2010, στην Ισπανία, όπου είναι ιδιοκτήτες οικίας. Είναι επίσης ιδιοκτήτες οικίας στο Ηνωμένο Βασίλειο, όπου ταξιδεύουν τακτικά.

24.      Σύμφωνα με τις διατάξεις του εθνικού δικαίου περί μεταναστεύσεως, οι κάτοχοι δελτίου διαμονής, προκειμένου να ταξιδέψουν στο Ηνωμένο Βασίλειο, πρέπει να ζητήσουν την έκδοση άδειας εισόδου («οικογενειακή άδεια ΕΟΧ»), η οποία έχει εξάμηνη ισχύ. Η οικογενειακή άδεια μπορεί να ανανεωθεί υπό την προϋπόθεση ο δικαιούχος να μεταβεί αυτοπροσώπως σε διπλωματική αποστολή του Ηνωμένου Βασιλείου στο εξωτερικό και να συμπληρώσει έντυπο στο οποίο περιέχονται λεπτομέρειες σχετικές με τους πόρους και την επαγγελματική κατάσταση του αιτούντος.

25.      Λόγω του ότι η έδρα της διπλωματικής αποστολής του Ηνωμένου Βασιλείου στην Ισπανία βρίσκεται στη Μαδρίτη, η σύζυγος του S. A. McCarthy αναγκάζεται να μεταβαίνει από τη Marbella, όπου ζει η οικογένεια, στη Μαδρίτη, κάθε φορά που επιθυμεί να ανανεώσει την οικογενειακή της άδεια, προκειμένου να ταξιδέψει στο Ηνωμένο Βασίλειο με την οικογένειά της. Υπήρξαν περιπτώσεις όπου δεν της επετράπη να επιβιβαστεί σε πτήσεις προς το Ηνωμένο Βασίλειο, μετά την επίδειξη του δελτίου διαμονής της αλλά όχι και της οικογενειακής αδείας.

26.      Πράγματι, όπως προκύπτει από την απόφαση περί παραπομπής, ο Secretary of State for the Home Departement (11) (στο εξής: Secretary of State) έχει εκδώσει οδηγίες προς τους παρέχοντες υπηρεσίες μεταφοράς προσώπων προς το Ηνωμένο Βασίλειο. Σκοπός των οδηγιών είναι να λειτουργήσουν ως κίνητρο για τους μεταφορείς προκειμένου να μη μεταφέρουν επιβάτες υπηκόους τρίτου κράτους που δεν διαθέτουν δελτίο διαμονής εκδοθέν από τις αρχές του Ηνωμένου Βασιλείου ή ταξιδιωτικά έγγραφα, όπως ισχύουσα οικογενειακή άδεια ΕΟΧ (12).

27.      Στις 6 Ιανουαρίου 2012, οι προσφεύγοντες της κύριας δίκης άσκησαν προσφυγή ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου κατά του Ηνωμένου Βασιλείου της Μεγάλης Βρετανίας και της Βόρειας Ιρλανδίας, ζητώντας να αναγνωριστεί ότι το Ηνωμένο Βασίλειο δεν προέβη στη δέουσα μεταφορά στην έννομη τάξη του του άρθρου 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/38. Υποστηρίζουν ότι η μη ορθή μεταφορά της εν λόγω διατάξεως από το Ηνωμένο Βασίλειο και η έκδοση των οδηγιών προς τους μεταφορείς πλήττουν σοβαρά τα δικαιώματα ελεύθερης κυκλοφορίας τους.

28.      Συναφώς, όπως προκύπτει από την απόφαση περί παραπομπής, η Ευρωπαϊκή Επιτροπή απηύθυνε έγγραφο οχλήσεως στις 22 Ιουνίου 2011, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 258 ΣΛΕΕ, στις αρχές του Ηνωμένου Βασιλείου, με το οποίο διαπίστωνε τη μη δέουσα μεταφορά του άρθρου 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/38. Το Ηνωμένο Βασίλειο απάντησε στις 22 Σεπτεμβρίου 2011. Η Επιτροπή απηύθυνε κατόπιν αυτού αιτιολογημένη γνώμη στο Ηνωμένο Βασίλειο, στις 26 Απριλίου 2012, εμμένοντας στη θέση της. Η απάντηση του Ηνωμένου Βασιλείου απεστάλη στις 24 Ιουλίου 2012.

29.      Από την απόφαση περί παραπομπής προκύπτει επίσης ότι οι διάδικοι της κύριας δίκης υποστήριξαν, μεταξύ άλλων, ότι οι απαιτήσεις που χαρακτηρίζουν το καθεστώς οικογενειακής αδείας και είναι εφαρμοστέες στους κατόχους δελτίου διαμονής είναι δαπανηρές και δημιουργούν δυσχέρειες για την οικογένεια (13).

30.      Κατόπιν συμφωνίας μεταξύ των διαδίκων της κύριας δίκης, η H. P. McCarthy Rodriguez επέτυχε τη λήψη προσωρινών μέτρων από το αιτούν δικαστήριο, με τα οποία διατάσσεται η ανανέωση της οικογενειακής της άδειας μετά από γραπτή αίτηση που αποστέλλεται ταχυδρομικώς στη διπλωματική αποστολή της Μαδρίτης, χωρίς να χρειάζεται η αυτοπρόσωπη μετάβασή της.

31.      Από την πλευρά του, ο Secretary of State υποστήριξε ότι η κανονιστική πράξη περί μεταναστεύσεως δεν θέτει σε εφαρμογή το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/38 και ότι δικαιολογείται ως αναγκαίο μέτρο δυνάμει του άρθρου 35 της ίδιας οδηγίας, καθώς και ως μέτρο ελέγχου κατά την έννοια του άρθρου 1 του πρωτοκόλλου 20. Υποστηρίζει ότι θα πρέπει να ληφθεί υπόψη η ανυπαρξία ενιαίου μορφοτύπου για τα δελτία διαμονής τα οποία προβλέπει το άρθρο 10 της οδηγίας 2004/38. Μεταξύ άλλων, τα δελτία αυτά δεν είναι μεταφρασμένα στην αγγλική και είναι εύκολο να πλαστογραφηθούν (14). Επίσης, υφίσταται «συστημικό πρόβλημα καταχρήσεως δικαιωμάτων και απάτης» από υπηκόους τρίτων κρατών (15). Ο Secretary of State προσκόμισε σχετικά αποδεικτικά στοιχεία ενώπιον του αιτούντος δικαστηρίου (16).

32.      Αφού εκτίμησε τα εν λόγω αποδεικτικά στοιχεία, το αιτούν δικαστήριο κατέληξε στο συμπέρασμα ότι ο προβληματισμός του Secretary of State όσον αφορά την κατάχρηση δικαιώματος είναι δικαιολογημένος.

IV – Τα προδικαστικά ερωτήματα και η διαδικασία ενώπιον του Δικαστηρίου

33.      Υπ’ αυτές τις συνθήκες, το αιτούν δικαστήριο, με απόφαση της 25ης Ιανουαρίου 2013, που περιήλθε στη Γραμματεία του Δικαστηρίου στις 17 Απριλίου 2013, αποφάσισε να αναστείλει την έκδοση αποφάσεως και να υποβάλει στο Δικαστήριο τα ακόλουθα προδικαστικά ερωτήματα:

«1)      Επιτρέπει το άρθρο 35 της [οδηγίας 2004/38/ΕΚ] σε κράτος μέλος να θεσπίσει μέτρο γενικής εφαρμογής με το οποίο αρνείται να αναγνωρίσει, τερματίζει ή ανακαλεί το δικαίωμα που παρέχει το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας, το οποίο απαλλάσσει τα μέλη της οικογενείας που δεν είναι πολίτες ΕΕ και έχουν δελτίο διαμονής εκδοθέν σύμφωνα με το άρθρο 10 της οδηγίας (“κάτοχοι δελτίου διαμονής”) της υποχρεώσεως κατοχής θεωρήσεως εισόδου;

2)      Παρέχει το άρθρο 1 του πρωτοκόλλου 20, για την εφαρμογή ορισμένων πτυχών του άρθρου 26 της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης στο Ηνωμένο Βασίλειο και την Ιρλανδία, στο Ηνωμένο Βασίλειο τη δυνατότητα να απαιτεί από τους κατόχους δελτίου διαμονής να διαθέτουν θεώρηση εισόδου η οποία πρέπει να τους έχει χορηγηθεί πριν από την άφιξή τους στα σύνορα;

3)      Σε περίπτωση καταφατικής απαντήσεως στο πρώτο ή στο δεύτερο ερώτημα, μπορεί να δικαιολογηθεί η στάση του Ηνωμένου Βασιλείου έναντι των κατόχων δελτίου διαμονής στην παρούσα υπόθεση, λαμβανομένων υπόψη των προσκομισθέντων στοιχείων που συνοψίζονται στην απόφαση του αιτούντος δικαστηρίου;»

34.      Γραπτές παρατηρήσεις κατέθεσαν οι διάδικοι της κύριας δίκης, η Ελληνική Δημοκρατία, το Βασίλειο της Ισπανίας, η Δημοκρατία της Πολωνίας, η Σλοβακική Δημοκρατία, το Ηνωμένο Βασίλειο καθώς και η Επιτροπή.

35.      Οι προσφεύγοντες της κύριας δίκης, η Ελληνική Δημοκρατία, το Βασίλειο της Ισπανίας, το Ηνωμένο Βασίλειο και η Επιτροπή διατύπωσαν επίσης προφορικώς τις παρατηρήσεις τους κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση της 4ης Μαρτίου 2014.

V –    Ανάλυση

36.      Αντικείμενο της αιτήσεως προδικαστικής αποφάσεως είναι ουσιαστικά κατά πόσον το άρθρο 35 της οδηγίας 2004/38 και το πρωτόκολλο 20 επιτρέπουν στο Ηνωμένο Βασίλειο να θεσπίζει μέτρα ανάλογα με αυτά της υποθέσεως της κύριας δίκης, θέτοντας γενικώς ως προϋπόθεση για το δικαίωμα εισόδου στο Ηνωμένο Βασίλειο υπηκόων τρίτων κρατών, κατόχων δελτίου διαμονής μέλους οικογένειας πολίτη της Ένωσης, την προηγούμενη λήψη θεωρήσεως εισόδου.

37.      Στη συνέχεια, θα εξετάσω, πρώτον, αν πρόσωπο που βρίσκεται στην κατάσταση της συζύγου του S. Α McCarthy μπορεί να επωφεληθεί των διατάξεων του παραγώγου δικαίου που απαλλάσσουν, υπό ορισμένες προϋποθέσεις, από την υποχρέωση λήψεως θεωρήσεως εισόδου τα μέλη της οικογένειας πολίτη της Ένωσης που δεν έχουν την ιθαγένεια κράτους μέλους. Αν στο ερώτημα αυτό δοθεί καταφατική απάντηση, θα εξετάσω, στη συνέχεια, αν το Ηνωμένο Βασίλειο έχει το δικαίωμα να επιβάλει, βάσει του άρθρου 35 της οδηγίας 2004/38, στους υπηκόους τρίτων κρατών, μέλη της οικογένειας πολίτη της Ένωσης που διαθέτουν το προβλεπόμενο από το άρθρο 10 της ίδιας οδηγίας δελτίο διαμονής, εκδοθέν από άλλο κράτος μέλος, την υποχρέωση να διαθέτουν «οικογενειακή άδεια» προκειμένου να μπορούν να εισέλθουν στο Ηνωμένο Βασίλειο. Τέλος, θα εξετάσω το ίδιο ζήτημα, αλλά αυτή τη φορά στο πλαίσιο του πρωτοκόλλου 20.

 Α —      Επί της δυνατότητας εφαρμογής της οδηγίας 2004/38

38.      Θα πρέπει να διευκρινιστεί, κατά πρώτον, ότι οι διάδικοι και οι παρεμβαίνοντες, εκτός του Ηνωμένου Βασιλείου, δεν αμφισβητούν ότι είναι εφαρμοστέα η οδηγία 2004/38, τόσο με τις γραπτές παρατηρήσεις τους όσο και με τις προφορικές παρατηρήσεις τους κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση (17). Το Ηνωμένο Βασίλειο μολονότι αμφισβήτησε τεκμηριωμένα κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση τη δυνατότητα εφαρμογής της οδηγίας, εντούτοις την εφάρμοσε στην κρινόμενη υπόθεση. Το αιτούν δικαστήριο δεν υποβάλλει επίσης σχετικό ερώτημα. Πράγματι, η συλλογιστική του βασίζεται στην εφαρμογή της οδηγίας. Εντούτοις, φρονώ ότι πρόκειται για ζήτημα που είναι σκόπιμο να εξεταστεί.

1.      Προκαταρκτικές παρατηρήσεις και ιδιομορφίες της υποθέσεως

39.      Η θέσπιση της ιθαγένειας της Ένωσης το 1992 (18), με τη Συνθήκη του Μάαστριχτ, ήταν το επιστέγασμα μιας μακράς εξελίξεως (19). Από τις συζητήσεις για την «Ευρώπη των πολιτών» (20), τις δεκαετίες του 1970 και του 1980, μέχρι τη σημερινή ιθαγένεια της Ένωσης διανύθηκε μακρύς δρόμος με κατευθυντήριες αρχές, μεταξύ άλλων, τα δικαιώματα ελεύθερης κυκλοφορίας και διαμονής στο έδαφος των κρατών μελών. Η ιθαγένεια της Ένωσης αντιπροσωπεύει σήμερα το καθεστώς όλων των πολιτών, είτε είναι οικονομικά ενεργοί (21) είτε όχι (22). Κατά συνέπεια, η θέσπισή της με τις Συνθήκες νομιμοποίησε τη διαδικασία ευρωπαϊκής ολοκληρώσεως ενισχύοντας τη συμμετοχή των πολιτών.

40.      Έκτοτε, οι πολίτες της Ένωσης που κυκλοφορούν στο έδαφος των κρατών μελών δεν εντάσσουν απλώς τις μετακινήσεις τους στο επίκεντρο της καθημερινής ζωής τους, αλλά τις θεωρούν κεντρικό στοιχείο της αντιλήψεως που έχουν σχηματίσει για τους εαυτούς τους ως πολίτες της Ένωσης. Πράγματι, το σύνολο των δικαιωμάτων και των υποχρεώσεων των ιδίων, καθώς και των μελών της οικογένειάς τους, διευκολύνει, ιδίως, την κυκλοφορία τους, τη διαμονή τους, την πρόσβασή τους σε σπουδές, την αναζήτηση απασχολήσεως ή την εργασία τους. Η ιθαγένειά τους συνιστά κατά συνέπεια ουσιώδες στοιχείο της ευρωπαϊκής ταυτότητάς τους (23).

41.      Στην υπόθεση της κύριας δίκης, η σύζυγος του S. A. McCarthy, υπήκοος τρίτου κράτους ζητεί να της δοθεί δικαίωμα εισόδου σε κράτος μέλος του οποίου είναι υπήκοοι ο σύζυγος και η κόρη της, και συγκεκριμένα στο Ηνωμένο Βασίλειο, προκειμένου να τους συνοδεύει εκεί, ιδίως σε ταξίδια μικρής διάρκειας.

42.      Εξάλλου, οι προσφεύγοντες της κύριας δίκης είναι εγκατεστημένοι σε κράτος μέλος διαφορετικό από το κράτος μέλος υπηκοότητας του S. A. McCarthy, και συγκεκριμένα στην Ισπανία, ενώ οι ισπανικές αρχές έχουν χορηγήσει στη σύζυγο του S. A. McCarthy δελτίο διαμονής δυνάμει του άρθρου 10 της οδηγίας 2004/38.

43.      Κατά συνέπεια, τα επίμαχα ταξίδια είναι ταξίδια μικρής διάρκειας και πραγματοποιούνται προς το κράτος μέλος του οποίου είναι υπήκοοι ο S. A. McCarthy και η κόρη του, πολίτες της Ένωσης που έχουν κάνει χρήση του δικαιώματος ελεύθερης κυκλοφορίας τους.

44.      Επισημαίνεται στο σημείο αυτό ότι, κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, υπογραμμίστηκε ότι, όπως προκύπτει από τα σημεία 19 έως 21 των παρουσών προτάσεων, η διπλή υπηκοότητα, βρετανική και ιρλανδική, του S. A. McCarthy και της κόρης του οφείλεται σε συγκεκριμένες ιστορικές περιστάσεις.

45.      Εντούτοις, κατά το παρόν στάδιο εξελίξεως του δικαίου της Ένωσης, το αν ένα άτομο έχει την ιθαγένεια κράτους μέλους ρυθμίζεται αποκλειστικά και μόνον από τη νομοθεσία του οικείου κράτους μέλους (24). Το Δικαστήριο έκρινε επ’ αυτού ότι «ο καθορισμός των προϋποθέσεων κτήσεως και απωλείας της ιθαγενείας εμπίπτει, σύμφωνα με το διεθνές δίκαιο, στην αρμοδιότητα των κρατών μελών» (25).

46.      Κατά συνέπεια, δυνάμει της δηλώσεως του 1983 (26), και για τους σκοπούς του δικαίου της Ένωσης, ο S. A. McCarthy και η κόρη του είναι Βρετανοί υπήκοοι (27).

2.      Ανάλυση του παρεπόμενου δικαιώματος διαμονής στην πρόσφατη νομολογία του Δικαστηρίου

47.      Προκειμένου να καθοριστεί αν μπορεί να θεμελιωθεί παρεπόμενο δικαίωμα διαμονής στην οδηγία 2004/38, θα πρέπει να ληφθεί ως σημείο εκκινήσεως το άρθρο 3 της οδηγίας. Συναφώς, το Δικαστήριο με τη νομολογία του έχει προβεί σε γραμματική, συστηματική και τελεολογική ερμηνεία των διατάξεων της εν λόγω οδηγίας, την οποία επικύρωσε με την πολύ πρόσφατη απόφαση O. και Β. (28).

48.      Πράγματι, με τη συλλογιστική του, το Δικαστήριο υπογράμμισε, αφενός, ότι, μολονότι βάσει του άρθρου 21 ΣΛΕΕ κάθε πολίτης της Ένωσης έχει το δικαίωμα να κυκλοφορεί και να διαμένει ελεύθερα στο έδαφος των κρατών μελών, το δικαίωμα αυτό δεν είναι απόλυτο, αλλά ασκείται, σύμφωνα με το ίδιο άρθρο, «υπό την επιφύλαξη των περιορισμών και με τις προϋποθέσεις που προβλέπονται στις Συνθήκες και στις διατάξεις που θεσπίζονται για την εφαρμογή τους» (29). Αφετέρου, υπενθυμίζει ότι η οδηγία 2004/38 σκοπεί να διευκολύνει την άσκηση του θεμελιώδους ατομικού δικαιώματος της ελεύθερης κυκλοφορίας και διαμονής στο έδαφος των κρατών μελών, το οποίο παρέχεται απευθείας στους πολίτες της Ένωσης βάσει του άρθρου 21, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ, και έχει ως κύριο σκοπό να ενισχύσει το εν λόγω δικαίωμα (30).

49.      Κατά συνέπεια, το Δικαστήριο έκρινε ότι ούτε το άρθρο 21, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ ούτε οι διατάξεις της οδηγίας 2004/38 παρέχουν αυτοτελές δικαίωμα στους υπηκόους τρίτων κρατών. Συγκεκριμένα, τα δικαιώματα που ενδεχομένως παρέχονται βάσει των σχετικών με την ιθαγένεια της Ένωσης διατάξεων της Συνθήκης στους υπηκόους τρίτων χωρών δεν αποτελούν αυτοτελή δικαιώματα των υπηκόων αυτών, αλλά δικαιώματα που απορρέουν από την εκ μέρους πολίτη της Ένωσης άσκηση του δικαιώματος ελεύθερης κυκλοφορίας (31).

50.      Συναφώς, το Δικαστήριο τόνισε ότι από την ερμηνεία με βάση το γράμμα και τη συστηματική διάρθρωση του νομοθετήματος, καθώς και από την τελολογική ερμηνεία των διατάξεων της οδηγίας 2004/38 προκύπτει ότι, βάσει των διατάξεων αυτών, δεν παρέχεται παρεπόμενο δικαίωμα διαμονής στους υπηκόους τρίτων κρατών οι οποίοι είναι μέλη της οικογένειας πολίτη της Ένωσης εντός του κράτους μέλους του οποίου έχει την ιθαγένεια ο πολίτης αυτός (32). Συγκεκριμένα, το προσωπικό πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/38 προσδιορίζεται από το άρθρο 3, παράγραφος 1, της εν λόγω οδηγίας, σύμφωνα με το οποίο η οδηγία είναι εφαρμοστέα σε όλους τους πολίτες της Ένωσης οι οποίοι «μεταβαίνουν ή διαμένουν» σε κράτος μέλος άλλο από εκείνο του οποίου είναι υπήκοοι, καθώς και στα μέλη των οικογενειών τους κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 2, σημείο 2, που τους συνοδεύουν ή πηγαίνουν να τους συναντήσουν (33).

51.      Κατά συνέπεια, σύμφωνα με την ερμηνεία που ακολούθησε το Δικαστήριο, μόνον ο δικαιούχος κατά την έννοια του άρθρου 3 της οδηγίας 2004/38 μπορεί να αντλήσει δικαιώματα ελεύθερης κυκλοφορίας και διαμονής από την εν λόγω οδηγία. Ο δικαιούχος μπορεί να είναι πολίτης της ΕΕ ή μέλος της οικογένειάς του, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 2, σημείο 2 (34).

52.      Εν προκειμένω, αυτό σημαίνει ότι η κατάσταση της συζύγου του S. Α McCarthy, ως συζύγου πολίτη της Ένωσης, εμπίπτει στην έννοια «μέλος της οικογένειας» του άρθρου 2, σημείο 2, στοιχείο α΄, της οδηγίας 2004/38 (35). Εντούτοις, όπως επισήμανε η Πολωνική Κυβέρνηση με το γραπτό υπόμνημά της, ο S. A. McCarthy και η κόρη του «μεταβαίνουν» στο κράτος μέλος του οποίου είναι υπήκοοι και όχι, όπως προβλέπει το άρθρο 3 της οδηγίας 2004/38, σε κράτος μέλος άλλο από εκείνο του οποίου είναι υπήκοοι. Επομένως, φαίνεται, κατ’ αρχήν, ότι οι όροι εφαρμογής του άρθρου 3, παράγραφος 1, της οδηγίας 2004/38 δεν συντρέχουν όταν ο πολίτης της Ένωσης μεταβαίνει στο κράτος μέλος του οποίου είναι υπήκοος.

53.      Πράγματι, κατά την πάγια ερμηνεία του Δικαστηρίου, ο τουλάχιστον εύλογος χαρακτήρας της ερμηνείας αυτής επιβεβαιώνεται από το γεγονός ότι άλλες διατάξεις της οδηγίας 2004/38, και συγκεκριμένα τα άρθρα 6, 7, παράγραφοι 1 και 2, και 16, παράγραφοι 1 και 2, αναφέρονται στο δικαίωμα διαμονής (36) πολίτη της Ένωσης και στο παρεπόμενο δικαίωμα διαμονής των μελών της οικογένειάς του είτε σε «άλλο κράτος μέλος» είτε στο «κράτος μέλος υποδοχής». Κατά συνέπεια, σύμφωνα με τη νομολογία αυτή, υπήκοος τρίτου κράτους, μέλος της οικογένειας πολίτη της Ένωσης δεν μπορεί κατ’ αρχήν να επικαλεσθεί, βάσει της οδηγίας αυτής, παρεπόμενο δικαίωμα διαμονής στο κράτος μέλος του οποίου ο πολίτης αυτός είναι υπήκοος (37).

54.      Όπως έχει υπενθυμίσει το Δικαστήριο, σκοπός των παρεπόμενων δικαιωμάτων εισόδου και διαμονής τα οποία προβλέπει η οδηγία 2004/38 για τα μέλη της οικογένειας πολίτη της Ένωσης είναι η διευκόλυνση της ασκήσεως του θεμελιώδους ατομικού δικαιώματος της ελεύθερης κυκλοφορίας και διαμονής στο έδαφος των κρατών μελών (38). Εντούτοις, το Δικαστήριο διευκρίνισε ότι πρωταρχικός σκοπός της εν λόγω οδηγίας είναι, όπως προκύπτει από το άρθρο 1, στοιχείο α΄, να ρυθμίσει τους όρους ασκήσεως του δικαιώματος αυτού (39). Συναφώς, σύμφωνα πάντα με τη νομολογία του Δικαστηρίου και δεδομένου ότι, δυνάμει αρχής του διεθνούς δικαίου (40), τα κράτη μέλη δεν μπορούν για κανένα λόγο να αρνούνται στους υπηκόους τους το δικαίωμα εισόδου και παραμονής στο έδαφός τους, η οδηγία 2004/38 διέπει αποκλειστικά τους όρους εισόδου και διαμονής πολίτη της Ένωσης σε κράτη μέλη άλλα από εκείνο του οποίου είναι υπήκοοι (41).

55.      Πρέπει, συνεπώς, να θεωρηθεί ότι η οδηγία 2004/38 δεν είναι εφαρμοστέα σε περιπτώσεις όπως αυτή της διαφοράς της κύριας δίκης;

56.      Δεν έχω πεισθεί για την ορθότητα της απόψεως αυτής. Αντιθέτως, φρονώ ότι επιβάλλεται ευρύτερη ερμηνεία του πεδίου εφαρμογής της οδηγίας 2004/38, η οποία να μην καθιστά την οδηγία άνευ πρακτικής αποτελεσματικότητας.

57.      Κατά συνέπεια, προκειμένου να προσδιοριστεί αν, στην κατάσταση που περιγράφεται στα σημεία 41 έως 43 των παρουσών προτάσεων, η McCarthy μπορεί να απαλλαγεί από την υποχρέωση να λαμβάνει θεώρηση εισόδου ως μέλος της οικογένειας πολίτη της Ένωσης, κρίνεται απαραίτητο να τεθεί το εξής ερώτημα: μπορεί βάσει της οδηγίας 2004/38, ερμηνευόμενης με γνώμονα το άρθρο 21 ΣΛΕΕ, να θεμελιωθεί ένα τέτοιο δικαίωμα στην προηγούμενη ή ταυτόχρονη άσκηση της ελευθερίας κυκλοφορίας από τον S. A. McCarthy;

58.      Για να δοθεί απάντηση σε αυτό το ερώτημα θα πρέπει, κατ’ αρχάς, να διευκρινιστεί ότι, βάσει των Συνθηκών, το Δικαστήριο αναγνωρίζει δύο είδη δικαιώματος διαμονής των μελών της οικογένειας στο κράτος του οποίου ο πολίτης της Ένωσης είναι υπήκοος (42). Το πρώτο άπτεται του δικαιώματος οικογενειακής συνενώσεως, το οποίο διαθέτει ο πολίτης λόγω της προηγούμενης ή ταυτόχρονης ασκήσεως της ελευθερίας κυκλοφορίας και αντλείται από την απαγόρευση των εμποδίων (43). Το δεύτερο απορρέει από την πρακτική αποτελεσματικότητα του άρθρου 20 ΣΛΕΕ και απαγορεύει τον αποκλεισμό της δυνατότητας του πολίτη να απολαύσει, κατά το ουσιώδες μέρος τους, τα δικαιώματα που συναρτώνται προς την ιδιότητα του πολίτη της Ένωσης (44).

59.      Στο πλαίσιο των παρουσών προτάσεων θα πρέπει να αναλυθεί μόνον το πρώτο είδος δικαιώματος διαμονής που προαναφέρθηκε. Κατά την άποψή μου, το πρώτο αυτό είδος αφορά δύο τύπους καταστάσεων που θα αναλυθούν στη συνέχεια. Η πρώτη είναι η κατάσταση του πολίτη που «άσκησε» το δικαίωμα ελεύθερης κυκλοφορίας του και μετακινείται προς το κράτος μέλος του οποίου είναι υπήκοος (προηγούμενη άσκηση), ενώ η δεύτερη είναι η κατάσταση του πολίτη που «ασκεί» το δικαίωμα ελεύθερης κυκλοφορίας του όταν μετακινείται προς το εν λόγω κράτος μέλος (ταυτόχρονη άσκηση).

3.      Δυνατότητα εφαρμογής της οδηγίας 2004/38 στην περίπτωση κατά την οποία ο πολίτης της Ένωσης ο οποίος έκανε πραγματική και προηγούμενη χρήση της ελευθερίας κυκλοφορίας του μετακινείται προς το κράτος μέλος του οποίου είναι υπήκοος

60.      Θα πρέπει να γίνει δεκτή ευρεία ερμηνεία της οδηγίας 2004/38, η οποία να επιτρέπει την εφαρμογή της στους πολίτες της Ένωσης και στους υπηκόους τρίτου κράτους, μέλη της οικογένειάς τους, οι οποίοι μετακινούνται προς το κράτος μέλος του οποίου είναι υπήκοοι οι εν λόγω πολίτες. Φρονώ ότι μια τέτοια ερμηνεία δεν δικαιολογείται μόνο λόγω του ρόλου που διαδραματίζει η ιθαγένεια στο παρόν στάδιο εξελίξεως του δικαίου της Ένωσης, όπως προκύπτει από τις σκέψεις που ανέπτυξα στα σημεία 39 και 40 των παρουσών προτάσεων, αλλά και υπό το πρίσμα της συναφούς νομολογίας του Δικαστηρίου.

 α)      Τελολογική αιτιολόγηση της ευρύτερης ερμηνείας της οδηγίας 2004/38

61.      Η ιδιότητα του πολίτη της Ένωσης «τείνει να αποτελέσει τη θεμελιώδη ιδιότητα των υπηκόων των κρατών μελών» (45). Κατά συνέπεια, οι πολίτες της Ένωσης που μετακινούνται από ένα κράτος μέλος σε άλλο, συμπεριλαμβανομένου του κράτους μέλους του οποίου είναι υπήκοοι, δεν κάνουν τίποτα περισσότερο από το να ασκούν τα δικαιώματα ελεύθερης κυκλοφορίας και διαμονής τα οποία τους παρέχει το δίκαιο της Ένωσης.

62.      Σήμερα, στην Ευρωπαϊκή Ένωση, ένας πολίτης μπορεί να κατάγεται από κράτος μέλος του οποίου δεν είναι υπήκοος (46) ή να έχει την ιθαγένεια ενός ή περισσοτέρων κρατών μελών στα οποία ουδέποτε είχε κατοικία (47). Μπορεί επίσης να έχει πολλές ιθαγένειες, ή ακόμα και να κατοικεί σε δύο ή περισσότερα κράτη μέλη, διατηρώντας πραγματικούς δεσμούς, επαγγελματικούς και προσωπικούς, με όλα αυτά τα κράτη.

i)      Επί της μη συμπτώσεως του κράτους μέλους καταγωγής του πολίτη της Ένωσης και του κράτους μέλους του οποίου είναι υπήκοος

63.      Φρονώ ότι αντίκειται στη σύγχρονη πραγματικότητα της Ένωσης να θεωρείται ότι η χώρα από την οποία κατάγεται πολίτης της Ένωσης και η χώρα της οποίας είναι υπήκοος είναι το ίδιο κράτος μέλος.

64.      Συναφώς, ας μου επιτραπεί να εκθέσω με δύο παραδείγματα την κατάσταση πολλών πολιτών της Ένωσης στις αρχές του 21ου αιώνα.

65.      Ας πάρουμε, πρώτα, το παράδειγμα ενός γαλλογερμανικού ζεύγους, των F και A. Κατοικούν στο Ηνωμένο Βασίλειο εδώ και 25 έτη. Ο γιος τους, FA, γεννήθηκε στο Λονδίνο και διαθέτει διπλή ιθαγένεια, γερμανική και γαλλική. Επί πολλά έτη κατοικούσε στο Βερολίνο, όπου ολοκλήρωσε την κατάρτισή του στον τομέα των ξενοδοχείων και της εστιάσεως και άσκησε διάφορα επαγγέλματα. Αντιθέτως, διέμεινε στη Γαλλία μόνο για πολύ σύντομα χρονικά διαστήματα, και συγκεκριμένα για θερινές διακοπές. Ο FA είναι παντρεμένος με Αργεντινή υπήκοο. Έχουν ένα τέκνο, πολίτη της Ένωσης, και εγκαταστάθηκαν στη Λυών πριν από ένα έτος.

66.      Στην περίπτωση αυτή, πρέπει να θεωρηθεί ότι, κατά την εγκατάστασή του στη Λυών, ο FA επιστρέφει στη Γαλλία (ένα από τα κράτη μέλη των οποίων είναι υπήκοος), ενώ δεν είχε ποτέ κατοικία εκεί; Η καταφατική απάντηση θα μπορούσε να θεμελιωθεί στην εσφαλμένη αντίληψη ότι ο FA εγκατέλειψε τη Γαλλία σε μια συγκεκριμένη στιγμή της ζωής του για να μεταβεί σε άλλο κράτος μέλος.

67.      Ας πάρουμε, στη συνέχεια, ένα δεύτερο παράδειγμα ενός πολωνολιθουανικού ζεύγους, των L και P, οι οποίοι κατοικούν στη Λιθουανία εδώ και 30 έτη και έχουν μια κόρη, την LP. Η LP, η οποία έχει γεννηθεί στο Βίλνιους, είναι Λιθουανή υπήκοος και, κατά συνέπεια, δεν μπορεί να αποκτήσει την πολωνική ιθαγένεια (48). Η LP διέμεινε σε πολλά κράτη μέλη κατά τη διάρκεια των πανεπιστημιακών σπουδών της, συμπεριλαμβανομένης της Πολωνίας, όπου συνάντησε τον σύζυγό της, Χιλιανό υπήκοο. Το ζεύγος εγκαταστάθηκε πρόσφατα στην Κρακοβία.

68.      Βάσει των δύο αυτών παραδειγμάτων, μπορώ να θεωρήσω αυτομάτως, χωρίς να μου γεννηθούν ερωτηματικά, ότι υφίσταται σε κάθε περίπτωση σύμπτωση του κράτους μέλους καταγωγής πολίτη της Ένωσης και του κράτους του οποίου είναι υπήκοος; Ο FA, παρά τη διπλή γαλλογερμανική ιθαγένειά του, δεν είχε ζήσει ποτέ στη Γαλλία, πριν την εγκατάστασή του στη Λυών. Εντούτοις, δεν υπάρχει αμφιβολία ότι το εν λόγω κράτος μέλος είναι μια από τις χώρες καταγωγής του.

69.      Αντιθέτως, όσον αφορά την LP, ουδείς μπορεί να αμφισβητήσει ότι κατάγεται από δύο κράτη μέλη. Πράγματι, εκτός του ότι οι γονείς της έχουν ο ένας την πολωνική και ο άλλος τη λιθουανική ιθαγένεια, και η ίδια ομιλεί άπταιστα τις δύο γλώσσες και έχει σπουδάσει στα δύο αυτά κράτη μέλη. Εντούτοις, η LP δεν έχει την πολωνική ιθαγένεια.

70.      Κατά συνέπεια, υφίσταται σύμπτωση μεταξύ των χωρών των οποίων είναι υπήκοος ο FA και των χωρών από τις οποίες κατάγεται, πράγμα που δεν ισχύει για την LP.

71.      Τα δύο αυτά παραδείγματα αντικατοπτρίζουν, κατά τη γνώμη μου, την πραγματικότητα ενός μη αμελητέου τμήματος των πολιτών της Ένωσης. Επανέρχομαι τώρα στην οδηγία 2004/38.

72.      Συναφώς, μολονότι τα δικαιώματα ελεύθερης κυκλοφορίας και διαμονής χορηγούνται, κατ’ αρχήν, αποκλειστικά στους πολίτες της Ένωσης ή στα μέλη των οικογενειών τους που μετακινούνται προς κράτος μέλος του οποίου δεν είναι υπήκοοι, δεν είναι τουλάχιστον παράδοξο η LP να μπορεί να επικαλεστεί την οδηγία 2004/38, ενώ ο FA όχι;

73.      Υπ’ αυτές τις συνθήκες, μήπως η ιθαγένεια της Ένωσης εμφανίζεται εν μέρει ως θύμα της επιτυχίας της; κράτη.

ii)    Επί των διαφόρων κατευθύνσεων προς τις οποίες μετακινούνται οι πολίτες της Ένωσης

74.      Κατά συνέπεια, η οδηγία 2004/38 χρησιμοποιεί ως σημείο εκκινήσεως την υπόθεση ότι ο πολίτης της Ένωσης, όταν μετακινείται στο εσωτερικό της Ένωσης, μεταβαίνει πάντοτε από το κράτος μέλος του οποίου είναι υπήκοος προς άλλο κράτος μέλος, ενώ αυτό δεν συμβαίνει πάντοτε, όπως προκύπτει από τα προαναφερθέντα παραδείγματα. Κατά την άποψή μου, δεν θα ήταν επίσης σκόπιμο, λαμβανομένης υπόψη της σημερινής πραγματικότητας της ιθαγένειας της Ένωσης, να απαριθμηθούν εξαντλητικά οι διάφορες κατευθύνσεις προς τις οποίες μετακινούνται οι πολίτες της Ένωσης στο εσωτερικό της (49). Φρονώ ότι η βούληση του νομοθέτη της Ένωσης δεν ήταν να θεσπίσει περιορισμένο αριθμό περιπτώσεων μετακινήσεων (numerus clausus), ούτως ώστε να αποκλείσει τις μετακινήσεις μεταξύ του κράτους μέλους υποδοχής και του κράτους μέλους του οποίου ο πολίτης της Ένωσης είναι υπήκοος. Όπως εξήγησα στο σημείο 62 των παρουσών προτάσεων, είναι δύσκολο να επισημανθούν όλα τα είδη μετακινήσεων που μπορεί να πραγματοποιήσει πολίτης της Ένωσης. Κατά συνέπεια, δεν φρονώ ότι θα ήταν λυσιτελές να ερμηνευθεί το άρθρο 3, παράγραφος 1, της οδηγίας 2004/38 υπό την έννοια ότι ο νομοθέτης θέσπισε περιορισμένο αριθμό περιπτώσεων μετακινήσεως (numerus clausus), αποκλείοντας από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας τις περιπτώσεις που αναφέρονται στα σημεία 64 έως 73 των παρουσών προτάσεων.

75.      Εν προκειμένω, μια τέτοια ερμηνεία θα κατέληγε στο παράδοξο αποτέλεσμα το οποίο, αν μη τι άλλο, με προβληματίζει, να μπορεί η σύζυγος του S. A. McCarthy να συνοδεύει τον σύζυγό της στις μετακινήσεις του σε όλα τα κράτη μέλη, εκτός του κράτους μέλους του οποίου ο σύζυγός της είναι υπήκοος. Με άλλα λόγια, το δικαίωμα ελεύθερης κυκλοφορίας πολίτη την Ένωσης που συνοδεύεται από τα μέλη της οικογένειάς του, υπηκόους τρίτου κράτους, θα περιοριζόταν αναλόγως του αριθμού ιθαγενειών που διαθέτει. Εξάλλου, μπορεί να γίνει δεκτή ερμηνεία της οδηγίας 2004/38 που θα επέτρεπε διαφορετική μεταχείριση των μελών της οικογένειας πολίτη της Ένωσης ανάλογα με το κράτος μέλος προς το οποίο μετακινούνται;

76.      Βάσει των προεκτεθέντων, είμαι πεπεισμένος ότι απαιτείται ερμηνεία της οδηγίας 2004/38 περισσότερο συνεκτική προς την πραγματικότητα που αντιμετωπίζουν οι πολίτες της Ένωσης, προκειμένου να διασφαλιστεί η πρακτική αποτελεσματικότητα της οδηγίας. Για να επιτευχθεί μια τέτοια ερμηνεία, θα εξετάσω, πρώτον, συνοπτικά τη συναφή νομολογία του Δικαστηρίου περί του παρεπόμενου δικαιώματος διαμονής.

 β)      Συνοπτική υπόμνηση της συναφούς νομολογίας περί του παρεπόμενου δικαιώματος διαμονής

77.      Όπως υπομνήσθηκε στο σημείο 58 των παρουσών προτάσεων, σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου, ο πολίτης της Ένωσης, ανεξαρτήτως του αν εργάζεται (50) ή όχι (51), ο οποίος επιστρέφει στο κράτος μέλος του οποίου είναι υπήκοος μετά την άσκηση του δικαιώματος ελεύθερης κυκλοφορίας (προηγούμενη άσκηση) σε άλλο κράτος μέλος όπου διέμενε με μέλος της οικογένειάς του υπήκοο τρίτου κράτους, έχει το δικαίωμα να συνοδεύεται από το εν λόγω μέλος της οικογένειάς του. Συναφώς, θα ήθελα να υπενθυμίσω συνοπτικά τα όσα έκρινε το Δικαστήριο με τις αποφάσεις Singh (52) και Eind (53).

78.      Πράγματι, με την απόφαση Singh (54), το Δικαστήριο έκρινε ότι πολίτης ο οποίος επιστρέφει στο κράτος μέλος του οποίου είναι υπήκοος προκειμένου να ασκήσει μη έμμισθη δραστηριότητα, αφού άσκησε έμμισθη δραστηριότητα επί ορισμένο χρονικό διάστημα σε άλλο κράτος μέλος, αντλεί από τις Συνθήκες και από το παράγωγο δίκαιο το δικαίωμα να συνοδεύεται από τον σύζυγό του, υπήκοο τρίτου κράτους, υπό τους ίδιους όρους με αυτούς που προβλέπει το παράγωγο δίκαιο (55). Στην αντίθετη περίπτωση, θα υπήρχε το ενδεχόμενο να μην απομακρυνθεί από τη χώρα καταγωγής του προκειμένου να ασκήσει έμμισθη ή μη έμμισθη δραστηριότητα στο έδαφος άλλου κράτους μέλους (56). Όσον αφορά τη νομική βάση στην οποία θεμελιώνεται η εν λόγω απόφαση, διευκρινίζω ότι το διατακτικό της αποφάσεως Singh έχει ως εξής: «οι διατάξεις του άρθρου 52 της Συνθήκης και της οδηγίας 73/148 […] πρέπει να ερμηνευθούν υπό την έννοια ότι υποχρεώνουν ένα κράτος μέλος να επιτρέψει την είσοδο και τη διαμονή στο έδαφός του του συζύγου, ασχέτως της ιθαγενείας του, υπηκόου του κράτους αυτού ο οποίος μεταβαίνει, με τον σύζυγό του αυτόν, στο έδαφος άλλου κράτους μέλους προκειμένου να ασκήσει εκεί έμμισθη δραστηριότητα […] και ο οποίος επανέρχεται για να εγκατασταθεί […] στο έδαφος του κράτους του οποίου έχει την ιθαγένεια […]» (57). Εντούτοις, το Δικαστήριο φαίνεται να εφάρμοσε την οδηγία 73/148 μόνο κατ’ αναλογία, όπως έκανε στη συνέχεια ρητώς με τις αποφάσεις Eind (58) και O και Β (59).

79.      Με την απόφαση Eind (60), το Δικαστήριο έκρινε ότι πολίτης κράτους μέλους ο οποίος έφερε την κόρη του από τρίτο κράτος, ενώ εργαζόταν σε άλλο κράτος μέλος, είχε το δικαίωμα να συνοδεύεται από την κόρη του όταν επέστρεψε στο κράτος μέλος του οποίου ήταν υπήκοος, μολονότι δεν ασκούσε πλέον οικονομική δραστηριότητα. Πράγματι, το Δικαστήριο έλαβε υπόψη το αποτρεπτικό αποτέλεσμα που συνεπάγεται για το πρόσωπο η προοπτική και μόνον ότι δεν θα είναι σε θέση να συνεχίσει, μετά την επιστροφή του στο κράτος μέλος του οποίου είναι υπήκοος, την κοινή ζωή με τα μέλη της οικογένειάς του. Οι αιτιολογίες της αποφάσεως Eind (61) βασίζονται τόσο στις διατάξεις της Συνθήκης όσο και στις διατάξεις του κανονισμού (ΕΟΚ) 1612/68 του Συμβουλίου, της 15ης Οκτωβρίου 1968, περί της ελεύθερης κυκλοφορίας των εργαζομένων στο εσωτερικό της Κοινότητος (ΕΕ ειδ. έκδ. 05/001, σ. 33). Συναφώς, όπως έκρινε το Δικαστήριο, «το δικαίωμα του διακινούμενου εργαζομένου να επανέλθει και να διαμείνει στο κράτος μέλος του οποίου έχει την ιθαγένεια, αφού έχει ασκήσει μισθωτή δραστηριότητα σε άλλο κράτος μέλος, αναγνωρίζεται από το κοινοτικό δίκαιο, στον βαθμό που είναι αναγκαίο για τη διασφάλιση της πρακτικής αποτελεσματικότητας του δικαιώματος ελεύθερης κυκλοφορίας που οι εργαζόμενοι αντλούν από το άρθρο 39 ΕΚ, καθώς και από τις διατάξεις που θεσπίστηκαν για την άσκηση του δικαιώματος αυτού, όπως οι διατάξεις του κανονισμού 1612/68. Μια τέτοια ερμηνεία επιβεβαιώνεται από την καθιέρωση της καταστάσεως του πολίτη της Ενώσεως που μέλλει να αποτελέσει τη θεμελιώδη κατάσταση των υπηκόων των κρατών μελών» (62). Εντούτοις, το Δικαστήριο ανέφερε ρητώς ότι ο κανονισμός 1612/68 εφαρμόζεται «κατ’ αναλογία» (63).

80.      Πιο πρόσφατα, με την απόφαση O και Β, το Δικαστήριο έκρινε ότι το άρθρο 21, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι η οδηγία 2004/38 εφαρμόζεται κατ’ αναλογία (64) στην περίπτωση πολίτη της Ένωσης που συνήψε ή συνέσφιξε οικογενειακούς δεσμούς με υπήκοο τρίτου κράτους στο πλαίσιο πραγματικής διαμονής, δυνάμει και τηρουμένων των προϋποθέσεων των άρθρων 7, παράγραφοι 1 και 2, ή 16, παράγραφοι 1 και 2, της οδηγίας 2004/38, σε κράτος μέλος διαφορετικό εκείνου του οποίου έχει την ιθαγένεια και επιστρέφει, μαζί με το οικείο μέλος της οικογένειάς του, στο κράτος μέλος του οποίου είναι υπήκοος (65).

81.      Πρώτον, από τη νομολογία αυτή του Δικαστηρίου προκύπτει ότι μπορεί να γίνει δεκτό, υπό το πρίσμα τόσο του πρωτογενούς όσο και του παράγωγου δικαίου, δικαίωμα διαμονής πολίτη της Ένωσης και των μελών της οικογένειάς του υπηκόων τρίτου κράτους στο κράτος μέλος του οποίου είναι υπήκοος, μετά την «προηγούμενη» άσκηση του δικαιώματος ελεύθερης κυκλοφορίας. Το Δικαστήριο, δηλαδή, έχει δεχθεί αυτό το δικαίωμα διαμονής σε περίπτωση οριστικής επιστροφής στο κράτος μέλος καταγωγής, μετά από διαμονή σε άλλο κράτος.

82.      Δεύτερον, από την ίδια νομολογία προκύπτει ότι το Δικαστήριο θεμελίωσε τις αποφάσεις αυτές μάλλον στις Συνθήκες, παρά στο παράγωγο δίκαιο. Εντούτοις, μολονότι συμφωνώ με το αποτέλεσμα στο οποίο κατέληξε το Δικαστήριο, διατηρώ επιφυλάξεις όσον αφορά τη συλλογιστική που ακολούθησε. Πράγματι, με τις αποφάσεις αυτές, το Δικαστήριο ερμήνευσε τη Συνθήκη με γνώμονα το παράγωγο δίκαιο, και ιδίως την οδηγία 2004/38 (66). Συναφώς, επιθυμώ να εκφράσω τουλάχιστον αμφιβολίες όσον αφορά μια τέτοια ερμηνεία, λαμβανομένης υπόψη της αρχής της ιεραρχίας μεταξύ πρωτογενούς και παραγώγου δικαίου. Πράγματι, φρονώ ότι το παράγωγο δίκαιο είναι εκείνο που πρέπει να ερμηνεύεται με γνώμονα τις Συνθήκες, και όχι το αντίστροφο. Δεν θα υπήρχε, πράγματι, σε εναντία περίπτωση, κίνδυνος μια πράξη ή μια πρακτική των θεσμικών οργάνων ή των κρατών μελών να επιφέρει αναθεώρηση των Συνθηκών χωρίς να ακολουθηθούν οι διαδικασίες που προβλέπονται σχετικά;

83.      Κατά συνέπεια, φρονώ ότι μια λιγότερο περιοριστική ερμηνεία της οδηγίας 2004/38 θα ήταν περισσότερο ενδεδειγμένη και κατά πάσα πιθανότητα θα εξασφάλιζε τη συνεκτικότητα μεταξύ του πεδίου εφαρμογής της Συνθήκης και του πεδίου εφαρμογής της οδηγίας.

 γ)      Ενδιάμεσο συμπέρασμα

84.      Είμαι της γνώμης ότι η κρινόμενη υπόθεση προσφέρει μια άριστη ευκαιρία στο Δικαστήριο να εξετάσει το ζήτημα της δυνατότητας εφαρμογής της οδηγίας 2004/38 μετά την προηγούμενη άσκηση του δικαιώματος ελεύθερης κυκλοφορίας από πολίτη της Ένωσης που μετακινείται προς το κράτος μέλος του οποίου είναι υπήκοος συνοδευόμενος από μέλος της οικογένειάς του, υπήκοο τρίτου κράτους.

85.      Κρίνω απαραίτητο, πρώτον, να γίνει δεκτή μια συνεκτικότερη ερμηνεία της εν λόγω οδηγίας βάσει του συστήματος των πηγών του δικαίου της Ένωσης, καθώς και του ρόλου που διαδραματίζει σήμερα στην Ένωση η ιθαγένεια της Ένωσης. Μια τέτοια ερμηνεία θα απέτρεπε, ιδίως, όπως προκύπτει από το σημείο 75 των παρουσών προτάσεων, παράλογα αποτελέσματα, όπως το γεγονός ότι η σύζυγος του S. A. McCarthy μπορεί να συνοδεύσει τον σύζυγό της στις μετακινήσεις του σε όλα τα κράτη μέλη, εκτός του κράτους μέλους του οποίου είναι υπήκοος.

86.      Στη συνέχεια, η παρούσα υπόθεση προσφέρει την ευκαιρία να εξελιχθεί η νομολογία του Δικαστηρίου περί του δικαιώματος πολίτη της Ένωσης να συνοδεύεται στις μετακινήσεις του από μέλος της οικογένειάς του, υπήκοο τρίτου κράτους, προκειμένου να αντικατοπτρίζει καλύτερα της πραγματικότητα των μετακινήσεων των πολιτών της Ένωσης στην Ένωση του σήμερα, όπου η έννοια της χώρας καταγωγής καθίσταται ασαφής. Σε αυτή την οπτική, η απόφαση O και Β (67) αντιπροσωπεύει ένα πρώτο βήμα προς αυτή την κατεύθυνση, διότι το Δικαστήριο τάχθηκε υπέρ της αναλογικής εφαρμογής της οδηγίας 2004/38. Εύκολα μπορεί να καταλάβει κανείς ότι η αναλογική εφαρμογή της εν λόγω οδηγίας στο σύνολό της παρουσιάζει πολλά μειονεκτήματα.

87.      Τέλος, το Δικαστήριο δεν έχει λάβει υπόψη άλλες καταστάσεις που αναμφισβήτητα θα ανακύψουν στο μέλλον, και ειδικότερα την περίπτωση των πολιτών της Ένωσης που δεν έχουν ποτέ ζήσει στο κράτος μέλος του οποίου είναι υπήκοοι. Κατά συνέπεια, το Δικαστήριο θα μπορούσε, με αυτή την ευκαιρία, να διευκρινίσει ότι η οδηγία 2004/38 εφαρμόζεται στα μέλη της οικογένειας πολίτη της Ένωσης, ανεξαρτήτως του κράτους μέλους προορισμού τους.

88.      Βάσει του συνόλου των προεκτεθέντων, προτείνω να κριθεί ότι η οδηγία 2004/38 είναι εφαρμοστέα στους υπηκόους τρίτων κρατών, μέλη της οικογένειας πολίτη της Ένωσης, κατά την έννοια του άρθρου 2, σημείο 2, όταν, μετά την προηγούμενη άσκηση από τον πολίτη της Ένωσης του δικαιώματος ελεύθερης κυκλοφορίας του και αφού έχουν διαμείνει πραγματικά σε άλλο κράτος μέλος, ο πολίτης και τα μέλη της οικογένειάς του μετακινούνται προς το κράτος μέλος του οποίου ο πολίτης είναι υπήκοος.

4.      Δυνατότητα εφαρμογής της οδηγίας 2004/38 όταν ο πολίτης της Ένωσης, ο οποίος έχει κάνει πραγματική χρήση της ελευθερίας κυκλοφορίας του διαμένοντας στο κράτος υποδοχής, ασκεί ταυτόχρονα το ίδιο δικαίωμα μετακινούμενος προς το κράτος μέλος του οποίου είναι υπήκοος: η περίπτωση του δικαιώματος εισόδου και διαμονής μικρής διάρκειας

89.      Πρότεινα στο Δικαστήριο να διευρύνει το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/38 ώστε να περιλάβει το παρεπόμενο δικαίωμα διαμονής που διαθέτει ο πολίτης της Ένωσης ο οποίος, αφού άσκησε προηγουμένως την ελευθερία κυκλοφορίας του, μετακινείται προς το κράτος μέλος του οποίου είναι υπήκοος συνοδευόμενος από τα μέλη της οικογένειάς του, υπηκόους τρίτου κράτους. Για την περίπτωση στην οποία το Δικαστήριο δεν ακολουθήσει τη συλλογιστική αυτή, θα αναλύσω στη συνέχεια και τη δυνατότητα εφαρμογής της οδηγίας στην περίπτωση κατά την οποία ο πολίτης της Ένωσης ασκεί ταυτόχρονα την ελευθερία κυκλοφορίας του μετακινούμενος προς το κράτος μέλος του οποίου είναι υπήκοος, αποκλειστικά όσον αφορά το δικαίωμα εισόδου και διαμονής μικρής διάρκειας.

90.      Συναφώς θα πρέπει να τονιστεί εξαρχής ότι το δικαίωμα εισόδου εξασφαλίζεται για το σύνολο των πολιτών με το άρθρο 21 ΣΛΕΕ. Το άρθρο 5, παράγραφος 1, της οδηγίας 2004/38 διευκρινίζει τους όρους εφαρμογής του δικαιώματος αυτού το οποίο θεμελιώνεται αποκλειστικά στην ιθαγένεια της Ένωσης. Κατά συνέπεια, συνδέεται στενά με το δικαίωμα διαμονής επί τουλάχιστον τρεις μήνες, το οποίο προβλέπει το άρθρο 6 της εν λόγω οδηγίας.

 α)      Η άσκηση της ελεύθερης κυκλοφορίας στο κράτος μέλος υποδοχής ταυτόχρονα με τη διαμονή στο κράτος μέλος του οποίου ο πολίτης της Ένωσης είναι υπήκοος

91.      Κατά τη νομολογία του Δικαστηρίου, ο πολίτης της Ένωσης ο οποίος, ενώ διαμένει στο κράτος μέλος του οποίου είναι υπήκοος με μέλος της οικογένειάς του υπήκοο τρίτης χώρας, ασκεί ταυτόχρονα την ελευθερία κυκλοφορίας του σε άλλο κράτος μέλος, έχει δικαίωμα οικογενειακής συνενώσεως με το εν λόγω μέλος της οικογένειάς του στο κράτος μέλος του οποίου είναι υπήκοος. Αυτή την περίπτωση αφορούσε η απόφαση Carpenter (68).

92.      Η απόφαση αυτή αφορά παρέχοντα υπηρεσίες, εγκατεστημένο στο κράτος μέλος του οποίου είναι υπήκοος, ο οποίος παρείχε υπηρεσίες σε πρόσωπα διαμένοντα σε άλλα κράτη μέλη. Το Δικαστήριο έκρινε ότι η απαγόρευση διαμονής της συζύγου του «θα έθιγε την οικογενειακή τους ζωή και, ως εκ τούτου, τις συνθήκες ασκήσεως μιας θεμελιώδους ελευθερίας από τον Ρ. Carpenter» (69). Κατά συνέπεια, βάσει του άρθρου 49 της Συνθήκης ΕΚ (νυν άρθρο 56 ΣΛΕΕ), το Δικαστήριο έκρινε ότι το κράτος μέλος του οποίου ο Ρ. Carpenter ήταν υπήκοος δεν μπορούσε να απαγορεύσει τη διαμονή της συζύγου του κατ’ εφαρμογή των Συνθηκών, πολύ περισσότερο διότι η απόφαση απελάσεως της M. Carpenter αποτελούσε περιορισμό στην άσκηση από τον P. Carpenter του δικαιώματός του σεβασμού της οικογενειακής του ζωής (70).

93.      Ακολουθώντας την ίδια συλλογιστική, πιο πρόσφατα, το Δικαστήριο έκρινε, με την απόφαση S. και G., ότι το άρθρο 45 ΣΛΕΕ παρέχει σε μέλος της οικογένειας πολίτη της Ένωσης, υπήκοο τρίτου κράτους, παρεπόμενο δικαίωμα διαμονής στο κράτος μέλος του οποίου την ιθαγένεια έχει ο πολίτης αυτός, όταν ο εν λόγω πολίτης είναι κάτοικος του τελευταίου κράτους, αλλά μεταβαίνει τακτικά σε άλλο κράτος μέλος ως εργαζόμενος υπό την έννοια της εν λόγω διατάξεως, εφόσον η άρνηση παροχής τέτοιου δικαιώματος διαμονής έχει αποτρεπτικές συνέπειες όσον αφορά την αποτελεσματική άσκηση των δικαιωμάτων που ο συγκεκριμένος εργαζόμενος αντλεί από το άρθρο 45 ΣΛΕΕ (71).

94.      Από τις αποφάσεις αυτές προκύπτει ότι, σε περίπτωση ταυτόχρονης ασκήσεως του δικαιώματος ελεύθερης κυκλοφορίας, ιδίως για τακτικές μετακινήσεις χωρίς εγκατάσταση πολίτη της Ένωσης σε άλλο κράτος μέλος, το Δικαστήριο δέχεται, κυρίως με γνώμονα το πρωτογενές δίκαιο, το παρεπόμενο δικαίωμα διαμονής των υπηκόων τρίτου κράτους, μελών της οικογένειας πολίτη της Ένωσης.

 β)      Η άσκηση του δικαιώματος ελεύθερης κυκλοφορίας μετά από πραγματική διαμονή στο κράτος μέλος υποδοχής, η οποία πραγματοποιείται ταυτόχρονα με την άσκηση του δικαιώματος εισόδου και διαμονής μικρής διάρκειας στο κράτος μέλος του οποίου ο πολίτης της Ένωσης είναι υπήκοος

95.      Κατ’ αρχάς, θα πρέπει να επισημανθεί ότι, όταν πολίτης της Ένωσης δεν έχει κάνει χρήση του δικαιώματος ελεύθερης κυκλοφορίας του (72) ή δεν πληρούνται οι λοιπές προϋποθέσεις τις οποίες τάσσει το άρθρο 3, παράγραφος 1, της οδηγίας 2004/38, τα μέλη της οικογένειάς του, υπήκοοι τρίτου κράτους δεν έχουν, σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου, παρεπόμενο δικαίωμα διαμονής τόσο βάσει της οδηγίας όσο και βάσει της Συνθήκης.

96.      Συναφώς, θεωρώ σκόπιμο να υπογραμμίσω ότι στο πλαίσιο ακριβώς της νομολογίας αυτής, το Δικαστήριο έχει επιβεβαιώσει ότι είναι απαραίτητο να συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του άρθρου 3, παράγραφος 1, της οδηγίας 2004/38, όταν πολίτης της Ένωσης μεταβαίνει στο κράτος μέλος του οποίου είναι υπήκοος (73). Πράγματι, το Δικαστήριο έχει κρίνει ότι δεν αντλούν από την οδηγία 2004/38 δικαιώματα εισόδου και διαμονής σε κράτος μέλος όλοι οι υπήκοοι τρίτων κρατών, αλλά μόνον όσοι είναι «μέλη της οικογένειας», κατά την έννοια του άρθρου 2, σημείο 2, της οδηγίας, πολίτη της Ένωσης που άσκησε το δικαίωμά του ελεύθερης κυκλοφορίας, εγκαθιστάμενος σε κράτος μέλος διαφορετικό από εκείνο του οποίου είναι υπήκοος (74).

97.      Εντούτοις, διερωτώμαι αν είναι σκόπιμο να μεταφερθεί αυτή η νομολογία σε περιπτώσεις όπως αυτή της διαφοράς της κύριας δίκης. Ειδικότερα, οι αμφιβολίες μου αφορούν τον αποκλεισμό από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/38 του πολίτη της Ένωσης που άσκησε το δικαίωμα ελεύθερης κυκλοφορίας του σε άλλο κράτος μέλος ταυτόχρονα προς τις μετακινήσεις του προς το κράτος μέλος του οποίου είναι υπήκοος και των μελών της οικογένειάς του, υπηκόων τρίτου κράτους, που τον συνοδεύουν.

98.      Πράγματι, αντιθέτως προς την κρινόμενη υπόθεση, οι πολίτες της Ένωσης τους οποίους αφορούσαν, ιδίως, οι υποθέσεις επί των οποίων εκδόθηκαν οι αποφάσεις McCarthy (75), Dereci κ.λπ. (76), O. κ.λπ. (77), Ymeraga και Ymeraga-Tafarshiku (78) ή Iida (79), i) είτε ουδέποτε άσκησαν το δικαίωμα ελεύθερης κυκλοφορίας τους, διότι διέμεναν πάντα στο κράτος μέλος του οποίου ήταν υπήκοοι, ii) είτε ουδέποτε το μέλος της οικογένειάς τους, υπήκοος τρίτου κράτους τους συνόδευσε στις μετακινήσεις τους ή πήγε να τους συναντήσει. Στις υποθέσεις αυτές, οι πολίτες της Ένωσης δεν πληρούσαν συνεπώς τις προϋποθέσεις του άρθρου 3, παράγραφος 1, της οδηγίας 2004/38.

99.      Το πραγματικό πλαίσιο της διαφοράς της κύριας δίκης διακρίνεται και από εκείνο των υποθέσεων επί των οποίων εκδόθηκαν οι πρόσφατες αποφάσεις Ο. και Β. και S. και G. (80), διότι οι πολίτες της Ένωσης, κάτοικοι του κράτους μέλους του οποίου είναι υπήκοοι, i) είτε διέμειναν στο κράτος μέλος υποδοχής όχι ως εργαζόμενοι, αλλά ως πολίτες της Ένωσης δυνάμει του άρθρου 21, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ ή ως αποδέκτες παροχής υπηρεσιών κατά την έννοια του άρθρου 56 ΣΛΕΕ (81)· ii) είτε μετακινήθηκαν εκτός συνόρων προκειμένου να μεταβούν σε άλλο κράτος μέλος ως απασχολούμενοι σε εργοδότη εγκατεστημένο σε άλλο κράτος μέλος ή ως εργαζόμενοι οι οποίοι, στο πλαίσιο της εργασίας που παρέχουν σε εργοδότη εγκατεστημένο στο κράτος μέλος του οποίου είναι υπήκοοι, μεταβαίνουν τακτικά σε άλλο κράτος μέλος. Όπως, δηλαδή, συνέβη και με την απόφαση Carpenter, στις υποθέσεις αυτές, ο πολίτης της Ένωσης δεν ήταν εγκατεστημένος στο κράτος μέλος υποδοχής.

100. Συναφώς, θα πρέπει να υπομνησθεί ότι, εν προκειμένω, ο S. A. McCarthy και η κόρη του άσκησαν το δικαίωμα ελεύθερης κυκλοφορίας τους καθόσον «εγκαταστάθηκαν σε κράτος μέλος του οποίου δεν είναι υπήκοοι», και συγκεκριμένα στην Ισπανία. Η σύζυγος του S. A. McCarthy τους συνόδευσε στο εν λόγω κράτος μέλος, το οποίο της χορήγησε δελτίο διαμονής κατά την έννοια του άρθρου 10 της οδηγίας 2004/38. Το γεγονός ότι οι προσφεύγοντες της κύριας δίκης διαμένουν «σήμερα» στην Ισπανία μαρτυρεί ότι είναι εγκατεστημένοι εκεί και, κατά συνέπεια, ότι η διαμονή τους είναι πραγματική. Αυτός ο πραγματικός χαρακτήρας της διαμονής τους συνιστά, σύμφωνα με την πρόσφατη νομολογία του Δικαστηρίου, κρίσιμο στοιχείο προκειμένου να θεωρηθεί ότι είναι εφαρμοστέα η οδηγία 2004/38 (82), έστω και απλώς κατ’ αναλογία.

101. Ταυτόχρονα με αυτή την πραγματική διαμονή στην Ισπανία με την ιδιότητα του μέλους της οικογένειας πολίτη της Ένωσης, η σύζυγος του S. A. McCarthy θέλησε να ασκήσει το παρεπόμενο δικαίωμα εισόδου και διαμονής μικρής διάρκειας, προκειμένου να συνοδεύσει την οικογένειά της στο Ηνωμένο Βασίλειο. Είμαι συνεπώς της γνώμης ότι, στην προκειμένη περίπτωση, δεν υπάρχει αμφιβολία ότι είναι εφαρμοστέα η οδηγία 2004/38.

102. Υπέρ της ερμηνείας αυτής συνηγορεί το γράμμα του άρθρου 3, παράγραφος 1, της οδηγίας 2004/38, το οποίο θέτει δύο προϋποθέσεις: α) ο πολίτης της Ένωσης πρέπει να μεταβαίνει ή να διαμένει σε κράτος μέλος διαφορετικό από εκείνο του οποίου είναι υπήκοος και β) το μέλος της οικογένειάς του υπήκοος τρίτης χώρας πρέπει να τον συνοδεύει ή να πηγαίνει να τον συναντήσει.

103. Κατά τη γνώμη μου, πρόκειται συνεπώς για προϋποθέσεις που πρέπει να πληρούνται σωρευτικώς όταν τα μέλη της οικογένειας του οικείου πολίτη της Ένωσης επιθυμούν να ασκήσουν το δικαίωμα εισόδου και διαμονής μικρής διάρκειας. Κατά συνέπεια, εφόσον ο S. A. McCarthy και η κόρη του διαμένουν νομίμως στην Ισπανία με τη σύζυγο του S. A. McCarthy κατά τον χρόνο μετακινήσεως μικρής διάρκειας στο Ηνωμένο Βασίλειο, φρονώ ότι η υπόθεση εμπίπτει στην εν λόγω οδηγία. Πράγματι, ο S. A. McCarthy «διαμένει» σε άλλο κράτος μέλος, και συγκεκριμένα στην Ισπανία, όταν κάνει χρήση των δικαιωμάτων τα οποία προβλέπει η οδηγία προκειμένου να «μεταβεί» στο Ηνωμένο Βασίλειο.

104. Δεδομένου ότι η ελεύθερη κυκλοφορία των προσώπων αποτελεί μία από τις βάσεις της Ένωσης, οι παρεκκλίσεις από αυτή τη θεμελιώδη ελευθερία πρέπει να ερμηνεύονται συσταλτικώς (83). Λαμβανομένου υπόψη του πλαισίου και των σκοπών που επιδιώκει η οδηγία 2004/38, καθώς και της θεμελιώδους ελευθερίας κυκλοφορίας και διαμονής την οποία καθιερώνει το άρθρο 21, παράγραφος 1, ΣΛΕΕ, οι διατάξεις της οδηγίας δεν είναι δυνατόν να ερμηνευθούν συσταλτικώς και, εν πάση περιπτώσει, δεν πρέπει να καθίστανται άνευ πρακτικής αποτελεσματικότητας (84).

 γ)      Ενδιάμεσο συμπέρασμα

105. Εφόσον το Δικαστήριο δεν ακολουθήσει την πρώτη πρότασή μου (85) και εφόσον το άρθρο 5 της οδηγίας 2004/38 προβλέπει μόνο το δικαίωμα εισόδου, το οποίο συνδέεται στενά με τη διαμονή μικρής διάρκειας (έως τρεις μήνες) (86), προτείνω στο Δικαστήριο να εφαρμόσει την οδηγία 2004/38 τουλάχιστον στους πολίτες της Ένωσης και στα μέλη της οικογένειάς τους, υπηκόους τρίτου κράτους που ασκούν πραγματικά την ελευθερία κυκλοφορίας τους διαμένοντας σε άλλο κράτος μέλος ταυτόχρονα με μετακινήσεις μικρής διάρκειας προς το κράτος μέλος του οποίου οι οικείοι πολίτες είναι υπήκοοι. Στην περίπτωση αυτή, το Δικαστήριο θα αποκλείσει από το πεδίο εφαρμογής της εν λόγω οδηγίας μόνο τις περιπτώσεις στις οποίες, μετά την προηγούμενη άσκηση της ελευθερίας κυκλοφορίας από πολίτη της Ένωσης, ο πολίτης αυτός μετακινείται μαζί με τα μέλη της οικογένειάς του, υπηκόους τρίτου κράτους προς το κράτος μέλος του οποίου είναι υπήκοος για διαμονή όχι μικρής διάρκειας.

 Β —      Επί του προσδιορισμού μέτρων που μπορούν να ληφθούν βάσει του άρθρου 35 της οδηγίας 2004/38

106. Το πρώτο και το τρίτο προδικαστικά ερωτήματα, τα οποία πρέπει να εξεταστούν από κοινού, αφορούν το αν και υπό ποιες προϋποθέσεις το άρθρο 35 της οδηγίας 2004/38 επιτρέπει σε κράτος μέλος το οποίο φρονεί ότι αντιμετωπίζει «συστημικό πρόβλημα καταχρήσεως δικαιωμάτων» κατά τη χορήγηση δελτίων διαμονής υπό την έννοια του άρθρου 10 της οδηγίας, να λάβει μέτρο ανάλογο με αυτό της κύριας δίκης. Αυτό το μέτρο είναι γενικής εφαρμογής και προληπτικό και δεν βασίζεται στην προηγούμενη διαπίστωση καταχρήσεως δικαιώματος σε συγκεκριμένη περίπτωση.

107. Πριν απαντήσω στα ερωτήματα αυτά, θα αναλύσω συνοπτικά την έννοια της καταχρήσεως δικαιώματος στη συναφή νομολογία του Δικαστηρίου. Στη συνέχεια, θα εξετάσω —με γνώμονα αυτή τη νομολογία— την ερμηνεία που πρέπει να δοθεί στο άρθρο 35 της οδηγίας 2004/38, εξετάζοντας ιδίως τα επιχειρήματα που προέβαλε η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου.

1.      Επί της εννοίας της καταχρήσεως δικαιώματος στη συναφή νομολογία του Δικαστηρίου

108. Θα ήθελα καταρχάς να αναφέρω ότι η έννοια της καταχρήσεως δικαιώματος είναι γνωστή στα περισσότερα κράτη μέλη. Για παράδειγμα, ο κλασικός ορισμός της καταχρήσεως δικαιώματος σύμφωνα με τη γαλλική θεωρία έχει ως εξής: «υπέρ του δέοντος χρήση ενός νομικού προνομίου· ενέργεια με την οποία ο φορέας δικαιώματος, εξουσίας, ή λειτουργήματος βαίνει, κατά την άσκηση του εν λόγω δικαιώματος, εξουσίας ή λειτουργήματος, πέραν των κανόνων που διέπουν τη σύννομη χρήση του» (87). Πρέπει συναφώς να τονιστεί ότι η εφαρμογή της έννοιας αυτής προϋποθέτει ότι το πρόσωπο που προβαίνει στην κατάχρηση είναι φορέας δικαιώματος (88).

109. Ο ορισμός που δίδει η γερμανική θεωρία είναι ο ακόλουθος: «άσκηση δικαιώματος η οποία από τυπικής απόψεως είναι σύμφωνη προς τις απαιτήσεις νόμου, αλλά, λαμβανομένων υπόψη των συγκεκριμένων περιστάσεων, της συγκεκριμένης υποθέσεως έρχεται σε αντίθεση προς την αρχή της καλής πίστεως» (89).

110. Στο πολωνικό δίκαιο, κάθε πράξη ή παράλειψη του φορέα δικαιώματος η οποία, καίτοι τυπικώς εμπίπτει στα όρια ασκήσεως του εν λόγω δικαιώματος, γίνεται κατά τρόπο αντίθετο προς τους κανόνες της κοινωνικής συμβιώσεως ή προς το κοινωνικοοικονομικό αντικείμενό του δεν μπορεί να θεωρηθεί άσκηση του εν λόγω δικαιώματος και δεν χαίρει έννομης προστασίας (90).

111. Όσον αφορά το δίκαιο της Ένωσης, λαμβανομένου υπόψη ότι η έννοια εμφανίζεται σποραδικά μόνο στο παράγωγο δίκαιο (91), η μελέτη της απαιτεί παραπομπή στη νομολογία του Δικαστηρίου. Το Δικαστήριο την εκλαμβάνει, αφενός, ως αρχή του εθνικού δικαίου, όταν ένα υποκείμενο δικαίου ασκεί δικαίωμα προβλεπόμενο από το δίκαιο της Ένωσης «με μόνο σκοπό να αποφύγει την εφαρμογή του εθνικού δικαίου» (92), και, αφετέρου, ως αρχή του δικαίου της Ένωσης, όταν ένα υποκείμενο δικαίου «χρησιμοποιεί κατά τρόπο δόλιο ή βαίνοντα πέραν του δέοντος δικαίωμα που του παρέχει το δίκαιο της Ένωσης» (93).

112. Όπως προκύπτει από τη νομολογία του Δικαστηρίου, η έννοια της καταχρήσεως δικαιώματος συνιστά αυτοτελή έννοια του δικαίου της Ένωσης, ενώ «η διαπίστωση ότι πρόκειται για πρακτική που συνιστά καταχρηστική εκμετάλλευση προϋποθέτει, πρώτον, τη συνδρομή ενός συνόλου αντικειμενικών περιστάσεων από τις οποίες να προκύπτει ότι, παρά την τυπική τήρηση των προϋποθέσεων που θέτει η […] ρύθμιση [της Ένωσης], δεν επιτεύχθηκε ο επιδιωκόμενος με τη ρύθμιση αυτή σκοπός. Αφετέρου, η διαπίστωση αυτή προϋποθέτει την ύπαρξη ενός υποκειμενικού στοιχείου, το οποίο συνίσταται στη βούληση του ενδιαφερομένου να αποκομίσει όφελος από τη […] ρύθμιση [της Ένωσης] δημιουργώντας τεχνητά τις προϋποθέσεις που είναι αναγκαίες για την παροχή του οφέλους αυτού» (94).

113. Για τους σκοπούς της οδηγίας, η Επιτροπή θεωρεί ότι ως κατάχρηση δικαιώματος μπορεί να οριστεί «η επίπλαστη συμπεριφορά που αποβλέπει αποκλειστικώς στην απόκτηση του δικαιώματος ελεύθερης κυκλοφορίας και διαμονής βάσει του κοινοτικού δικαίου, και η οποία μολονότι τυπικώς τηρεί τις προϋποθέσεις που προβλέπουν οι κοινοτικοί κανόνες, έρχεται σε αντίθεση προς τον σκοπό των κανόνων αυτών» (95).

114. Το Δικαστήριο έχει υπογραμμίσει επίσης ότι στο εθνικό δικαστήριο εναπόκειται να διαπιστώσει την ύπαρξη των δύο αυτών στοιχείων — αντικειμενικού και υποκειμενικού -, της οποίας η απόδειξη πρέπει να προσκομίζεται σύμφωνα με τους κανόνες του εσωτερικού δικαίου, «εφόσον τούτο δεν θίγει την πρακτική αποτελεσματικότητα του […] δικαίου [της Ένωσης]» (96). Επίσης, το Δικαστήριο έχει υπενθυμίσει ότι η εφαρμογή του εθνικού κανόνα περί καταχρήσεως δικαιώματος δεν μπορεί να θίγει την πλήρη αποτελεσματικότητα και την ομοιόμορφη εφαρμογή των διατάξεων της Ένωσης εντός των κρατών μελών. Ειδικότερα, τα εθνικά δικαστήρια δεν μπορούν, οσάκις εκτιμούν την άσκηση ενός δικαιώματος που απορρέει από κοινοτική διάταξη, να αλλοιώνουν το περιεχόμενο της διατάξεως αυτής ούτε να δυσχεραίνουν την επίτευξη των επιδιωκομένων με αυτή σκοπών (97).

115. Συναφώς, θεωρώ αναμφισβήτητο ότι το Ηνωμένο Βασίλειο δεν απέδειξε την ύπαρξη καταχρήσεως δικαιώματος, διότι στην κρινόμενη υπόθεση δεν μπορεί να επισημανθεί κανένα σχετικό στοιχείο, αντικειμενικό ή υποκειμενικό. Εντούτοις, κρίνω σκοπιμότερο να εξετάσω λεπτομερέστερα τη θέση που υποστήριξα κατά την ανάλυση του άρθρου 35 της οδηγίας 2004/38, με γνώμονα τη νομολογία του Δικαστηρίου και λαμβανομένων υπόψη των επιχειρημάτων που προέβαλε το Ηνωμένο Βασίλειο.

2.      Επί της ερμηνείας του άρθρου 35 της οδηγίας 2004/38 με γνώμονα τη νομολογία του Δικαστηρίου

116. Το άρθρο 35 της οδηγίας 2004/38 επιτρέπει στα κράτη μέλη να λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα προκειμένου να αρνούνται, να αίρουν ή να αφαιρούν οποιοδήποτε δικαίωμα αναγνωριζόμενο από την οδηγία, σε περίπτωση καταχρήσεως δικαιώματος ή απάτης, όπως σε περίπτωση εικονικού γάμου.

117. Συναφώς, τίθεται το ερώτημα ποια είδη μέτρων μπορούν να λάβουν τα κράτη μέλη προκειμένου να προστατευθούν από κατάχρηση δικαιώματος δυνάμει του εν λόγω άρθρου: αποκλειστικά ατομικά μέτρα ή και προληπτικά μέτρα γενικής εφαρμογής;

118. Για να δοθεί απάντηση στο ερώτημα αυτό, θα πρέπει να ερμηνευθεί το άρθρο 35 με γνώμονα τη νομολογία του Δικαστηρίου η οποία υπομνήσθηκε ανωτέρω, στα σημεία 112 και 114, και σύμφωνα με την οποία προκειμένου να καθοριστεί αν υφίσταται κατάχρηση δικαιώματος για τους σκοπούς του εν λόγω άρθρου, είναι απαραίτητο να πραγματοποιηθεί εξέταση σε δύο στάδια, προκειμένου να εξακριβωθεί η συνδρομή του αντικειμενικού και του υποκειμενικού στοιχείου (98).

119. Πριν από τον εν λόγω έλεγχο, πρέπει να προσδιοριστεί ποιος είναι ο σκοπός του άρθρου 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/38.

120. Από την πέμπτη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας προκύπτει συναφώς ότι «το δικαίωμα όλων των πολιτών της Ένωσης να κυκλοφορούν και να διαμένουν ελεύθερα εντός των κρατών μελών, προκειμένου να ασκείται υπό αντικειμενικές συνθήκες ελευθερίας και αξιοπρέπειας, θα πρέπει να παρέχεται και στα μέλη της οικογένειάς τους, ανεξαρτήτως της ιθαγένειάς τους […]».

121. Όσον αφορά, πρώτον, το σύνολο των αντικειμενικών περιστάσεων από τις οποίες θα προέκυπτε ότι, παρά την τυπική συνδρομή των προϋποθέσεων που προβλέπει η οδηγία 2004/38, δεν επιτυγχάνεται ο σκοπός τον οποίο επιδιώκει το άρθρο 5, παράγραφος 2, οι αρχές του Ηνωμένου Βασιλείου απλούστατα δεν τήρησαν την υποχρέωσή τους να τις εξετάσουν. Υπενθυμίζω ότι, κατά πάγια νομολογία του Δικαστηρίου, η εξέταση της προσαπτόμενης συμπεριφοράς στο πλαίσιο της καταχρήσεως δικαιώματος πρέπει να γίνεται in concreto (99). Όπως προκύπτει από τις περισσότερες γραπτές παρατηρήσεις που υποβλήθηκαν στο Δικαστήριο, το άρθρο 35 της οδηγίας 2004/38 επιβάλλει τη διαπίστωση καταχρήσεως δικαιώματος στη συγκεκριμένη περίπτωση, προκειμένου να μην επιτραπεί στους κατόχους δελτίου διαμονής, κατά την έννοια του άρθρου 10 της οδηγίας, να ασκήσουν το δικαίωμα που τους παρέχει το άρθρο 5 να εισέλθουν χωρίς θεώρηση.

122. Κατά συνέπεια, είμαι πεπεισμένος ότι, εν προκειμένω, απουσιάζει το αντικειμενικό στοιχείο της καταχρήσεως δικαιώματος την οποία επικαλείται ο Secretary of State, εφόσον, κατά τη γνώμη μου, επιτεύχθηκε ο σκοπός τον οποίο επιδιώκει το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/38. Πράγματι, η άσκηση του δικαιώματος κυκλοφορίας των προσφευγόντων της κύριας δίκης οδήγησε de facto στην εγκατάστασή τους σε κράτος μέλος, και συγκεκριμένα στην Ισπανία, όπου είχαν την πρόθεση να κατοικήσουν από κοινού, ενώ επιθυμούσαν να μεταβαίνουν στο Ηνωμένο Βασίλειο για διαμονή μικρής διάρκειας. Επομένως, η τήρηση της διατάξεως αυτής δεν είναι απλώς τυπική. Οι μετακινήσεις των προσφευγόντων της κύριας δίκης δεν είναι πλασματικές, αλλά πραγματικές, ενώ αντιστοιχούν σε σύννομη άσκηση του δικαιώματος ελεύθερης κυκλοφορίας τους, εφόσον δεν θέλησαν να παραβιάσουν τη νομοθεσία του Ηνωμένου Βασιλείου ούτε να χρησιμοποιήσουν κατά τρόπο δόλιο και υπερβολικό τα δικαιώματα που τους αναγνωρίζει η εν λόγω οδηγία, πράγμα που το Ηνωμένο Βασίλειο δεν αμφισβητεί.

123. Σαφές είναι επίσης ότι απουσιάζει, δεύτερον, το υποκειμενικό στοιχείο, το οποίο έγκειται στη βούληση να αντληθεί πλεονέκτημα από την οδηγία 2004/38. Πράγματι, οι αρχές του Ηνωμένου Βασίλειου δεν θεμελίωσαν την απόφασή τους να αναστείλουν την εφαρμογή του άρθρου 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/38 στην ατομική συμπεριφορά των προσφευγόντων της κύριας δίκης.

124. Αντιθέτως. τόσο με τα έγγραφα υπομνήματά τους όσο και κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, οι αρχές του Ηνωμένου Βασιλείου δεν αμφισβήτησαν τη γνησιότητα του γάμου του ζεύγους McCarthy ούτε το γεγονός ότι ζουν πραγματική οικογενειακή ζωή στην Ισπανία. Συναφώς, ένας γάμος μπορεί να χαρακτηριστεί εικονικός κατά την έννοια της οδηγίας 2004/38 μόνον όταν συνάπτεται «για τον μόνο λόγο της απόκτησης του δικαιώματος της ελεύθερης κυκλοφορίας και διαμονής βάσει της οδηγίας, το οποίο δικαίωμα ο ενδιαφερόμενος δεν θα μπορούσε να αποκτήσει με άλλο τρόπο» (100).

125. Υπενθυμίζω, στη συνέχεια, ότι τα μέτρα τα οποία προβλέπει το άρθρο 35 της οδηγίας 2004/38 υπόκεινται στα άρθρα 30 και 31 της ίδιας οδηγίας. Όπως προκύπτει από τις περισσότερες παρατηρήσεις που υποβλήθηκαν στο Δικαστήριο, ένα μέτρο γενικής εφαρμογής θα καθιστούσε άνευ αντικειμένου τις διαδικαστικές εγγυήσεις τις οποίες προβλέπουν τα εν λόγω άρθρα. Κατά συνέπεια, τα μέτρα τα οποία προβλέπει το άρθρο 35 είναι ατομικά μέτρα που δεν δικαιολογούν συστηματική αναστολή των δικαιωμάτων τα οποία θεσπίζει η οδηγία. Αντιθέτως, η συστηματική αναστολή των εν λόγω δικαιωμάτων δεν επιτρέπει ούτε στον εθνικό δικαστή ούτε στο Δικαστήριο να εξακριβώσουν αν συντρέχουν πράγματι στην κρινόμενη υπόθεση οι προϋποθέσεις που οδήγησαν τις αρχές του Ηνωμένου Βασιλείου να αναστείλουν το εν λόγω δικαίωμα.

126. Σύμφωνα με τις κατευθυντήριες γραμμές, το σύστημα που θεσπίζει η οδηγία 2004/38 θεμελιώνεται ακριβώς σε ατομικές αποφάσεις, ενώ οι εθνικές αρχές πρέπει να αποδίδουν σημασία σε όλες τις περιστάσεις κάθε συγκεκριμένης περιπτώσεως. Ειδικότερα, πρέπει να εξετάζουν τη συμπεριφορά των ενδιαφερομένων με γνώμονα τους σκοπούς που επιδιώκει το δίκαιο της Ένωσης και να θεμελιώνουν τις αποφάσεις τους σε αντικειμενικά στοιχεία (101).

127. Πράγματι, όπως ορθώς επισημαίνει η Επιτροπή στις εν λόγω κατευθυντήριες γραμμές, κατά την ερμηνεία της έννοιας της καταχρήσεως στο πλαίσιο της οδηγίας 2004/38, πρέπει να δίδεται η δέουσα προσοχή στο καθεστώς του πολίτη της Ένωσης. Σύμφωνα με την αρχή της υπεροχής του δικαίου της Ένωσης, η εκτίμηση τυχόν καταχρήσεως του δικαίου της Ένωσης πρέπει να γίνεται στο πλαίσιο του δικαίου της Ένωσης και όχι βάσει των εθνικών κανόνων περί μεταναστεύσεως. Η οδηγία δεν εμποδίζει τα κράτη μέλη να διερευνούν μεμονωμένες περιπτώσεις όταν υπάρχουν καλά θεμελιωμένες υπόνοιες καταχρήσεως. Ωστόσο, το δίκαιο της Ένωσης απαγορεύει τους συστηματικούς ελέγχους. Εξάλλου, τα μέτρα που λαμβάνονται από τα κράτη μέλη για την καταπολέμηση των εικονικών γάμων δεν πρέπει να εμποδίζουν τη χρήση του δικαιώματος ελεύθερης κυκλοφορίας από τους πολίτες της Ένωσης και τα μέλη της οικογένειάς τους ούτε να θίγουν αδικαιολόγητα τα νόμιμα δικαιώματά τους. Δεν πρέπει να υπονομεύουν την αποτελεσματικότητα του δικαίου της Ένωσης ούτε να εισάγουν διακρίσεις για λόγους υπηκοότητας (102).

128. Τέλος, δεν χωρεί, κατά την άποψή μου, αμφιβολία ότι το Ηνωμένο Βασίλειο, τροποποίησε, στο πλαίσιο της εκτιμήσεως της ασκήσεως του δικαιώματος εισόδου της συζύγου του S. Α McCarthy, το οποίο απορρέει από το άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/38, το πεδίο εφαρμογής της εν λόγω διατάξεως υπονομεύοντας τους σκοπούς τους οποίους επιδιώκει. Συναφώς, το Ηνωμένο Βασίλειο ισχυρίζεται ότι η κατάχρηση δικαιώματος μπορεί να αποτραπεί απλώς και μόνο διά της μη εφαρμογής της διατάξεως η οποία αποτελεί το αντικείμενο ενδεχόμενης καταχρήσεως, πράγμα το οποίο, κατά την άποψή μου, είναι αντίθετο προς την ίδια την έννοια της καταχρήσεως δικαιώματος και υπονομεύει τους σκοπούς που επιδιώκει η οδηγία 2004/38.

3.      Επί των αντιρρήσεων που προβάλλει το Ηνωμένο Βασίλειο

129. Αντιθέτως προς τους λοιπούς διαδίκους και παρεμβαίνοντες που υπέβαλαν παρατηρήσεις, το Ηνωμένο Βασίλειο προέβαλε, τόσο με τα γραπτά του υπομνήματα όσο και με τις αγορεύσεις κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση, ότι αντιμετωπίζει σημαντικό αριθμό περιπτώσεων καταχρηστικής ασκήσεως του δικαιώματος εισόδου των μελών της οικογένειας, υπηκόων τρίτων κρατών, με σκοπό την αποφυγή των ελέγχων στο τομέα της μεταναστεύσεως και των ελέγχων στα σύνορα. Χαρακτήρισε την κατάσταση αυτή «συστημική κατάχρηση δικαιώματος».

130. Όπως ισχυρίζεται το Ηνωμένο Βασίλειο, αν δεχόταν όλα τα δελτία διαμονής που υποτίθεται ότι εκδίδονται δυνάμει του άρθρου 10 της οδηγίας, απαλλάσσοντας τους υπηκόους τρίτων κρατών από τον έλεγχο θεωρήσεων, η είσοδος στο έδαφός του θα διευκολυνόταν. Συναφώς, η Κυβέρνηση του Ηνωμένου Βασιλείου τονίζει ότι προσκόμισε αποδεικτικά στοιχεία προκειμένου να στοιχειοθετήσει την ύπαρξη συστημικής καταχρήσεως δικαιώματος.

131. Μολονότι η χρήση του επιθέτου «συστημικός» δεν συνάδει, κατά τη γνώμη μου, με την έννοια της καταχρήσεως δικαιώματος στο πλαίσιο του δικαίου της Ένωσης, θα πρέπει εντούτοις να εξεταστεί αν τα αποδεικτικά στοιχεία που προσκόμισε το εν λόγω κράτος μέλος πληρούν τις προϋποθέσεις που απαιτούνται προκειμένου να στοιχειοθετηθεί η εν λόγω έννοια.

132. Τα έγγραφα που προσκόμισε το Ηνωμένο Βασίλειο ως αποδεικτικά στοιχεία αφορούν, μεταξύ άλλων, μελέτη την οποία πραγματοποίησε το 2011 η υπηρεσία συνοριακών ελέγχων του εν λόγω κράτους μέλους και από την οποία προκύπτουν 1494 «απόπειρες» χρησιμοποιήσεως πλαστών εγγράφων που ελήφθησαν δολίως μέσω εικονικών γάμων ή πλαστών δικαιολογητικών (103). Μεταξύ άλλων, το Ηνωμένο Βασίλειο αντιμετωπίζει τη χρήση πλαστών εγγράφων ή εγγράφων που λαμβάνονται δολίως μέσω εικονικών γάμων ή πλαστών δικαιολογητικών (104). Από ανάλυση των δελτίων διαμονής που χορηγούν τα υπόλοιπα κράτη μέλη, την οποία πραγματοποίησε αρχή του Ηνωμένου Βασιλείου, προέκυψε ότι τα δελτία που χορηγούσαν δώδεκα κράτη μέλη δεν πληρούσαν τις ελάχιστες προδιαγραφές ασφαλείας του Διεθνούς Οργανισμού Πολιτικής Αεροπορίας για τα ταξιδιωτικά έγγραφα της Ένωσης. Εξάλλου, η απάτη και η κατάχρηση των δικαιωμάτων ελεύθερης κυκλοφορίας από υπηκόους τρίτων χωρών έχουν αναγνωριστεί ως σοβαρό πρόβλημα από τα κράτη μέλη (105). Η απουσία ενιαίων ελάχιστων κανόνων για τα δελτία διαμονής του άρθρου 10 και το επακόλουθο ενδεχόμενο καταχρήσεως προς αποφυγή των ελέγχων στον τομέα της μεταναστεύσεως, ανησυχούν ιδιαίτερα το Ηνωμένο Βασίλειο.

133. Είναι σαφές ότι τα αποδεικτικά στοιχεία τα οποία προσκομίζει το Ηνωμένο Βασίλειο δεν μπορούν να θεωρηθούν συγκεκριμένες αποδείξεις συνδεόμενες με την ατομική συμπεριφορά των προσφευγόντων της κύριας δίκης. Αυτά τα αποδεικτικά στοιχεία δεν πληρούν την αντικειμενική και την υποκειμενική προϋπόθεση που απαιτούνται προκειμένου να διαπιστωθεί η ύπαρξη καταχρήσεως δικαιώματος σε συγκεκριμένη περίπτωση, όπως προκύπτουν από τα σημεία 121 έως 127 των παρουσών προτάσεων. Συναφώς, υπενθυμίζω ότι δεν αμφισβητείται ότι η συμπεριφορά των διαδίκων της κύριας δίκης δεν συνιστά κατάχρηση δικαιώματος κατά την έννοια του δικαίου της Ένωσης.

134. Θα πρέπει να υπομνησθεί επίσης ότι ένα γενικό τεκμήριο απάτης δεν αρκεί για να δικαιολογήσει μέτρο το οποίο θίγει τους σκοπούς που επιδιώκει η Συνθήκη ΛΕΕ (106). Η εκτίμηση των καταχρηστικών συμπεριφορών εναπόκειται κατ’ αρχήν στα εθνικά δικαστήρια, αλλά δεν πρέπει σε καμία περίπτωση να θίγει την ομοιομορφία και την αποτελεσματικότητα του δικαίου της Ένωσης (107).

135. Εξάλλου, όσον αφορά τη μη τήρηση των ελάχιστων προδιαγραφών ασφαλείας του Διεθνούς Οργανισμού πολιτικής αεροπορίας, την οποία επισήμανε το Ηνωμένο Βασίλειο, ο εκπρόσωπος του Ηνωμένου Βασιλείου υπογράμμισε κατά την επ’ ακροατηρίου συζήτηση ότι τα δελτία διαμονής μέλους της οικογένειας πολίτη της Ένωσης τα οποία χορηγούν οι ισπανικές αρχές πληρούν τις προδιαγραφές του εν λόγω οργανισμού.

136. Εν πάση περιπτώσει, όσον αφορά ενδεχόμενη μη τήρηση των προδιαγραφών ασφαλείας τις οποίες εφαρμόζει το Βασίλειο της Ισπανίας στην επικράτειά του, θα ήθελα να υπογραμμίσω ότι ενδεχόμενη μη τήρηση της οδηγίας 2004/38 από κράτος μέλος δεν ισοδυναμεί με κατάχρηση δικαιώματος και συνεπώς δεν καλύπτεται από το άρθρο 35 της οδηγίας (108).

137. Όσον αφορά την οικογενειακή άδεια, φρονώ ότι ισοδυναμεί με υποχρέωση θεωρήσεως, η οποία δεν αντίκειται μόνο στο άρθρο 5, παράγραφος 2, της οδηγίας 2004/38, αλλά και στους σκοπούς της. Ασφαλώς, το δελτίο διαμονής που χορηγείται δυνάμει του άρθρου 10 της οδηγίας έχει αναγνωριστικό και όχι συστατικό χαρακτήρα, διότι απλώς πιστοποιεί προϋπάρχον δικαίωμα. Εντούτοις, πρέπει να γίνει δεκτό ότι, εφόσον ο υπήκοος τρίτου κράτους, μέλος της οικογένειας πολίτη της Ένωσης πληροί τις προϋποθέσεις που του επιτρέπουν να ασκήσει το δικαίωμα ελεύθερης κυκλοφορίας σύμφωνα με το δίκαιο της Ένωσης, το δελτίο αυτό πρέπει να γίνεται δεκτό από τα κράτη μέλη (109).

138. Τέλος, πιστεύω ότι το να επιτραπεί σε κράτος μέλος να μη λαμβάνει υπόψη το δελτίο διαμονής που χορηγεί άλλο κράτος μέλος θα ήταν αντίθετο προς την αρχή της αμοιβαίας αναγνωρίσεως. Επισημαίνεται ότι, σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου, η άσκηση των δικαιωμάτων που απορρέουν από την ελεύθερη κυκλοφορία δεν είναι δυνατή χωρίς την προσκόμιση εγγράφων σχετικών με την προσωπική κατάσταση των ατόμων, εκδιδομένων, κατά κανόνα, από το κράτος καταγωγής του εργαζομένου. Κατά συνέπεια, οι διοικητικές και δικαστικές αρχές κράτους μέλους δεσμεύονται από τα πιστοποιητικά προσωπικής καταστάσεως και τις συναφείς πράξεις που έχουν εκδοθεί από τις αρμόδιες αρχές των άλλων κρατών μελών, εκτός αν υπάρχουν συγκεκριμένες και σοβαρές ενδείξεις ότι το περιεχόμενό τους στην υπό εξέταση ατομική περίπτωση είναι ανακριβές (110).

139. Συναφώς, αν γινόταν δεκτή η θέσπιση μέτρων γενικής εφαρμογής από το Ηνωμένο Βασίλειο, αυτό θα ισοδυναμούσε με το να επιτραπεί σε κράτος μέλος να καταστρατηγήσει το δικαίωμα ελεύθερης κυκλοφορίας και θα είχε ως συνέπεια και άλλα κράτη μέλη να λάβουν ενδεχομένως ανάλογα μέτρα και να αναστείλουν μονομερώς την εφαρμογή της οδηγίας.

140. Κατά συνέπεια, είμαι της γνώμης ότι τα αποδεικτικά στοιχεία που προσκόμισε το Ηνωμένο Βασίλειο δεν αρκούν για να θεμελιώσουν τον ισχυρισμό του περί ενδεχόμενης συστημικής καταχρήσεως δικαιώματος.

141. Για όλους αυτούς τους λόγους, φρονώ ότι θα πρέπει να δοθεί στο πρώτο και στο τρίτο προδικαστικά ερωτήματα η απάντηση ότι το άρθρο 35 της οδηγίας 2004/38 δεν επιτρέπει σε κράτος μέλος να λάβει μέτρο γενικής εφαρμογής δυνάμει του οποίου αφαιρεί από τα μέλη της οικογένειας πολίτη της Ένωσης που διαθέτουν ισχύον δελτίο διαμονής χορηγηθέν από άλλο κράτος μέλος, το δικαίωμα να απαλλάσσονται της υποχρεώσεως θεωρήσεως, εφόσον το μέτρο αυτό είναι προληπτικό και δεν θεμελιώνεται στην προηγούμενη διαπίστωση καταχρήσεως δικαιώματος σε συγκεκριμένη περίπτωση.

 Γ —      Επί του πρωτοκόλλου 20

142. Με το δεύτερο ερώτημα, το αιτούν δικαστήριο ζητεί ουσιαστικώς από το Δικαστήριο να διευκρινίσει αν το άρθρο 1 του πρωτοκόλλου 20 επιτρέπει στο Ηνωμένο Βασίλειο να επιβάλλει στους υπηκόους τρίτου κράτους, κατόχους δελτίου διαμονής μέλους της οικογένειας πολίτη της Ένωσης χορηγηθέντος βάσει της οδηγίας 2004/38, να λαμβάνουν θεώρηση εισόδου πριν την άφιξή τους στα σύνορα.

143. Πρέπει να υπομνησθεί, κατ’ αρχάς, ότι η νομική ισχύς των πρωτοκόλλων είναι αδιαμφισβήτητη. Κατά το άρθρο 51 ΣΕΕ, «[τ]α Πρωτόκολλα και τα Παραρτήματα των Συνθηκών αποτελούν αναπόσπαστο τμήμα τους». Κατά συνέπεια, στην ιεραρχία των κανόνων, τα πρωτόκολλα ασφαλώς υπερισχύουν του παράγωγου δικαίου της Ένωσης.

144. Ειδικότερα, το πρωτόκολλο 20 θεσπίζει παρέκκλιση από τις υποχρεώσεις που υπέχουν το Ηνωμένο Βασίλειο και η Ιρλανδία δυνάμει των άρθρων 26 ΣΛΕΕ και 27 ΣΛΕΕ, βάσει της βουλήσεως των δύο κρατών μελών να εξαιρεθούν από την εφαρμογή του τίτλου V του τρίτου μέρους της Συνθήκης ΛΕΕ, ο οποίος αφορά τον χώρο ελευθερίας, ασφάλειας και δικαιοσύνης (111). Εντούτοις, όπως επισήμανε ρητώς η Επιτροπή, το εν λόγω πρωτόκολλο δεν έχει ως σκοπό τη χορήγηση ειδικών προνομίων στο Ηνωμένο Βασίλειο, αλλά θεσπίστηκε προκειμένου να ληφθεί υπόψη η επιθυμία του εν λόγω κράτους μέλους να διατηρήσει, αφενός, τους ελέγχους στα σύνορα με την πλειοψηφία των κρατών μελών και, αφετέρου, την «κοινή ταξιδιωτική περιοχή» μεταξύ του Ηνωμένου Βασιλείου και της Ιρλανδίας (112).

145. Συναφώς, το άρθρο 2 του πρωτοκόλλου 20 επιτρέπει στα εν λόγω δύο κράτη μέλη να συνεχίσουν να συνομολογούν ρυθμίσεις μεταξύ τους σχετικά με την κυκλοφορία προσώπων μεταξύ των εδαφών τους (στην «κοινή ταξιδιωτική περιοχή»), σεβόμενα παράλληλα πλήρως τα δικαιώματα προσώπων που αναφέρονται στο άρθρο 1, πρώτο εδάφιο, στοιχείο α΄, του πρωτοκόλλου. Πράγματι, αν το Ηνωμένο Βασίλειο αποφάσιζε να μην κάνει πλέον χρήση της ειδικής δυνατότητας να μην συμμετέχει στον χώρο ελευθερίας, ασφάλειας και δικαιοσύνης, η Ιρλανδία θα ελάμβανε την ίδια απόφαση, διότι η θέση της δικαιολογείται αποκλειστικά από το γεγονός ότι συνδέεται με το Ηνωμένο Βασίλειο με την εν λόγω κοινή ταξιδιωτική περιοχή (113).

146. Εξάλλου, κατά το άρθρο 3, τα άλλα κράτη μέλη έχουν το δικαίωμα να διενεργούν, στα σύνορά τους ή σε οποιοδήποτε σημείο εισόδου στο έδαφός τους, ελέγχους στα πρόσωπα που επιθυμούν να εισέλθουν στο έδαφός τους από το Ηνωμένο Βασίλειο ή από την Ιρλανδία.

147. Είμαι της γνώμης ότι το άρθρο 1 του πρωτοκόλλου 20 πρέπει να ερμηνευθεί με γνώμονα τις προεκτεθείσες σκέψεις.

148. Κατ’ αρχάς, το εν λόγω άρθρο δίνει το δικαίωμα στο Ηνωμένο Βασίλειο να διενεργεί «αποκλειστικά» στα σύνορά του τους ελέγχους τους οποίους κρίνει απαραίτητους προκειμένου να εξακριβώσει το δικαίωμα εισόδου στην επικράτειά του πολιτών κρατών μελών ή των εξαρτωμένων από αυτούς προσώπων κατά την άσκηση των δικαιωμάτων τους βάσει του δικαίου της Ένωσης.

149. Ασφαλώς, ούτε η Συνθήκη ΛΕΕ ούτε το πρωτόκολλο 20 περιέχουν ορισμό της έννοιας «έλεγχος στα σύνορα». Εντούτοις, κατά το άρθρο 2, σημείο 9, του κανονισμού 562/2006, με τον όρο έλεγχος των συνόρων νοούνται «οι δραστηριότητες που αναλαμβάνονται στα σύνορα, σύμφωνα με τον παρόντα κανονισμό και για τους σκοπούς του, αποκλειστικώς συνεπεία πρόθεσης διέλευσης ή συνεπεία διέλευσης των συνόρων, ασχέτως άλλου λόγου· οι εν λόγω δραστηριότητες συνίστανται στους συνοριακούς ελέγχους και στην επιτήρηση των συνόρων». Κατά συνέπεια, είναι προφανές εν προκειμένω ότι η υποχρέωση λήψεως οικογενειακής άδειας δεν συνιστά συνοριακό έλεγχο, ιδίως διότι η αίτηση για τη λήψη οικογενειακής άδειας πρέπει να υποβάλλεται πριν το ταξίδι, στις διπλωματικές αντιπροσωπείες του Ηνωμένου Βασίλειου στα κράτη μέλη.

150. Επίσης, είναι αναμφισβήτητο ότι η οδηγία 2004/38 συνεχίζει να είναι εφαρμοστέα, όπως προκύπτει σαφώς από το άρθρο 1, στοιχείο α΄, του πρωτοκόλλου 20, το οποίο αναφέρεται στους πολίτες κρατών μελών ή τα εξαρτώμενα από αυτούς πρόσωπα «κατά την άσκηση των δικαιωμάτων τους βάσει του δικαίου της Ένωσης». Κατά συνέπεια, τα δικαιώματα εισόδου των εν λόγω προσώπων πρέπει να εκτιμηθούν βάσει του άρθρου 5, παράγραφος 2, της οδηγίας, το οποίο ορίζει τα έγγραφα τα οποία πρέπει να φέρουν τα μέλη της οικογένειας πολίτη της Ένωσης προκειμένου να επιτραπεί η είσοδός τους στην επικράτεια των κρατών μελών.

151. Τέλος, δυνάμει του άρθρου 1, σημείο α΄, του πρωτοκόλλου 20, οι έλεγχοι στα σύνορα περιλαμβάνουν, μεταξύ άλλων, τον έλεγχο των εγγράφων που επιτρέπουν να εξακριβωθεί το δικαίωμα εισόδου των ενδιαφερομένων στην επικράτεια του Ηνωμένου Βασιλείου. Εντούτοις, η εξακρίβωση αυτή δεν επιτρέπει στο εν λόγω κράτος μέλος να αρνηθεί μονομερώς την είσοδο των πολιτών της Ένωσης και των μελών των οικογενειών τους που είναι κάτοχοι της άδειας διαμονής του άρθρου 10 της οδηγίας 2004/38, επιβάλλοντάς τους, γενικά, να λαμβάνουν και να επιδεικνύουν στα σύνορα ένα επιπλέον έγγραφο που δεν προβλέπεται από το δίκαιο της Ένωσης.

152. Κατόπιν των προεκτεθέντων προτείνω να δοθεί στο δεύτερο προδικαστικό ερώτημα η απάντηση ότι το άρθρο 1 του πρωτοκόλλου 20 δεν επιτρέπει στο Ηνωμένο Βασίλειο να επιβάλλει στους υπηκόους τρίτου κράτους, κατόχους δελτίου διαμονής μελών της οικογένειας πολίτη της Ένωσης, το οποίο έχει χορηγηθεί δυνάμει του άρθρου 10 της οδηγίας 2004/38, να διαθέτουν θεώρηση εισόδου που λαμβάνεται πριν από την άφιξη στα σύνορα.

VI – Πρόταση

153. Λαμβανομένων υπόψη των προεκτεθέντων, προτείνω στο Δικαστήριο να απαντήσει στα υποβληθέντα από το High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Division (Administrative Court) ερωτήματα ως εξής: Court):

«1)      Το άρθρο 35 της οδηγίας 2004/38 του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 29ης Απριλίου 2004, σχετικά με το δικαίωμα των πολιτών της Ένωσης και των μελών των οικογενειών τους να κυκλοφορούν και να διαμένουν ελεύθερα στην επικράτεια των κρατών μελών, για την τροποποίηση του κανονισμού (ΕΟΚ) 1612/68 και την κατάργηση των οδηγιών 64/221/ΕΟΚ, 68/360/ΕΟΚ, 72/194/ΕΟΚ, 73/148/ΕΟΚ, 75/34/ΕΟΚ, 75/35/ΕΟΚ, 90/364/ΕΟΚ, 90/365/ΕΟΚ και 93/96/ΕΟΚ, δεν επιτρέπει σε κράτος μέλος να λάβει μέτρο γενικής εφαρμογής δυνάμει του οποίου αφαιρεί από τα μέλη της οικογένειας πολίτη της Ένωσης που διαθέτουν ισχύον δελτίο διαμονής χορηγηθέν από άλλο κράτος μέλος, το δικαίωμα να απαλλάσσονται της υποχρεώσεως θεωρήσεως, εφόσον το μέτρο αυτό είναι προληπτικό και δεν θεμελιώνεται στην προηγούμενη διαπίστωση καταχρήσεως δικαιώματος σε συγκεκριμένη περίπτωση.

2)      Το άρθρο 1 του πρωτοκόλλου 20 για την εφαρμογή ορισμένων πτυχών του άρθρου 26 της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης στο Ηνωμένο Βασίλειο και στην Ιρλανδία δεν επιτρέπει στο Ηνωμένο Βασίλειο να επιβάλλει στους υπηκόους τρίτου κράτους, κατόχους δελτίου διαμονής μελών της οικογένειας πολίτη της Ένωσης, το οποίο έχει χορηγηθεί δυνάμει του άρθρου 10 της οδηγίας 2004/38, να διαθέτουν θεώρηση εισόδου που λαμβάνεται πριν από την άφιξη στα σύνορα.»

1 – Γλώσσα του πρωτοτύπου: η γαλλική

2 – Οδηγία του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 29ης Απριλίου 2004, σχετικά με το δικαίωμα των πολιτών της Ένωσης και των μελών των οικογενειών τους να κυκλοφορούν και να διαμένουν ελεύθερα στην επικράτεια των κρατών μελών, για την τροποποίηση του κανονισμού (ΕΟΚ) 1612/68 και την κατάργηση των οδηγιών 64/221/ΕΟΚ, 68/360/ΕΟΚ, 72/194/ΕΟΚ, 73/148/ΕΟΚ, 75/34/ΕΟΚ, 75/35/ΕΟΚ, 90/364/ΕΟΚ, 90/365/ΕΟΚ και 93/96/ΕΟΚ (EE L 158, σ. 77).

3 –      Πρωτόκολλο για την εφαρμογή ορισμένων πτυχών του άρθρου 26 της Συνθήκης για τη λειτουργία της Ευρωπαϊκής Ένωσης στο Ηνωμένο Βασίλειο και στην Ιρλανδία.

4 –      C‑456/12, EU:C:2014:135.

5 – Κανονισμός του Συμβουλίου, της 15ης Μαρτίου 2001, περί του καταλόγου τρίτων χωρών οι υπήκοοι των οποίων υπόκεινται στην υποχρέωση θεώρησης για τη διέλευση των εξωτερικών συνόρων των κρατών μελών, και του καταλόγου των τρίτων χωρών οι υπήκοοι των οποίων απαλλάσσονται από την υποχρέωση αυτή (ΕΕ L 81, σ. 1).

6 – Κανονισμός του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 15ης Μαρτίου 2006, για τη θέσπιση του κοινοτικού κώδικα σχετικά με το καθεστώς διέλευσης προσώπων από τα σύνορα (κώδικας συνόρων του Σένγκεν) (ΕΕ L 105, σ. 1).

7 – Χρησιμοποιώντας την έκφραση «βρετανική ιθαγένεια», εδώ και στη συνέχεια των παρουσών προτάσεων, επαναλαμβάνω τη διατύπωση της αποφάσεως περί παραπομπής.

8 – British subject with a right of abode in the United Kingdom.

9 – British Nationality Act 1948. An Act to make provision for British nationality and for citizenship of the United Kingdom and Colonies and for purposes connected with the matters aforesaid, 30^th July 1948. Εντούτοις, δυνάμει της νέας δηλώσεως του Ηνωμένου Βασιλείου της 1ης Ιανουαρίου 1983, σχετικά με την έννοια του όρου «υπήκοοι» (ΕΕ 1983, C 23, σ. 1, στο εξής: δήλωση του 1983), ο όρος «υπήκοοι» νοείται ως αναφερόμενος στους Bρετανούς πολίτες stricto sensu, αλλά και στα πρόσωπα τα οποία έχουν δικαίωμα διαμονής στο Ηνωμένο Βασίλειο, και ως εκ τούτου απαλλάσσονται από τον έλεγχο καταστάσεως αλλοδαπών του Ηνωμένου Βασιλείου, όπως ο S. A. McCarthy [η δήλωση του 1983 έγινε κατά την έναρξη ισχύος, την 1η Ιανουαρίου 1983, του νόμου του 1981 περί βρετανικής ιθαγένειας (British Nationality Act 1981)].

10 –      Από τη δικογραφία προκύπτει ότι το εν λόγω δελτίο διαμονής λήγει την 25η Απριλίου 2015.

11 – Υπουργός Εσωτερικών του Ηνωμένου Βασιλείου.

12 – Σύμφωνα με το άρθρο 40 του νόμου του 1999 περί μεταναστεύσεως και ασύλου (Immigration and Asylum Act 1999), σε περίπτωση μη τηρήσεως της υποχρεώσεως αυτής, επιβάλλεται πρόστιμο στους μεταφορείς.

13 – Συναφώς αναφέρονται στη διαδικασία ανανεώσεως της «οικογενειακής άδειας» για την οποία είναι υποχρεωμένοι να μεταβαίνουν και να διαμένουν στη Μαδρίτη.

14 – Όπως προκύπτει από την απόφαση περί παραπομπής, ο Secretary of State παραπέμπει, μεταξύ άλλων, σε ανάλυση που είχε εκπονήσει η υπηρεσία προστασίας των συνόρων του Ηνωμένου Βασιλείου το 2011 σχετικά με το κατά πόσον τα δελτία διαμονής που χορηγούνται από άλλα κράτη μέλη ανταποκρίνονται στις ελάχιστες προδιαγραφές ασφαλείας του Διεθνούς Οργανισμού Πολιτικής Αεροπορίας για τα μηχανικώς αναγνώσιμα ταξιδιωτικά έγγραφα.

15 – Η διατύπωση αυτή, καθώς και ο όρος «συστημική κατάχρηση» χρησιμοποιούνται στην απόφαση περί παραπομπής σε σχέση με την καταχρηστική άσκηση από υπηκόους τρίτων χωρών των δικαιωμάτων ελεύθερης κυκλοφορίας, και ιδίως του δικαιώματος εισόδου το οποίο διαθέτει το μέλος της οικογένειας που δεν είναι πολίτης του ΕΟΧ, για την καταστρατήγηση των εθνικών ελέγχων στον τομέα της μεταναστεύσεως.

16 – Συναφώς διευκρινίζεται ότι τα δελτία διαμονής τα οποία χορηγούν η Ομοσπονδιακή Δημοκρατία της Γερμανίας και η Δημοκρατία της Εσθονίας πληρούν καταρχήν τους οικείους κανόνες ασφαλείας, και ειδικότερα τους κανόνες του Διεθνούς Οργανισμού πολιτικής αεροπορίας, και συνεπώς προβλέπεται να τροποποιηθεί η κανονιστική πράξη περί μεταναστεύσεως όσον αφορά τα πρόσωπα που διαθέτουν δελτίο διαμονής χορηγούμενο από τα δύο αυτά κράτη μέλη.

17 –      Η Δημοκρατία της Πολωνίας περιορίστηκε να θέσει απλώς το ζήτημα της δυνατότητας εφαρμογής της οδηγίας στην κρινόμενη υπόθεση.

18 – Επισημαίνεται ότι το παλαιό άρθρο 17, παράγραφος 1, της Συνθήκης ΕΚ όριζε ότι «η ιθαγένεια της Ένωσης συμπληρώνει και δεν αντικαθιστά την εθνική ιθαγένεια». Η φράση αυτή, η οποία προστέθηκε με τη Συνθήκη του Άμστερνταμ (ΕΕ 1997, σ. 1), τροποποιήθηκε με τη Συνθήκη της Λισσαβώνας, το άρθρο 20, παράγραφος 1, της οποίας ορίζει ότι η ιθαγένεια «συμπληρώνει και δεν αντικαθιστά την εθνική ιθαγένεια». Βλ., επίσης, άρθρο 9 της Συνθήκης ΕΕ. Για ανάλυση της τροποποιήσεως αυτής, βλ. De Waele, H., «EU citizenship: Revisiting its Meaning, Place and Potential», European Journal of Migration and Law, 12 (2010), σ. 319 έως 336, σ. 320.

19 – Για ιστορική ανασκόπηση της οικοδομήσεως της ευρωπαϊκής ιθαγένειας, βλ. O’Leary, S., The evolving Concept of Community Citizenship, From the Free Movement of Persons to Union Citizenship, Χάγη, Λονδίνο, Βοστώνη (Kluwer), 1996, σ. 4, και Carabot Benlolo, M., Les fondements juridiques de la citoyenneté européenne, Bruylant, 2007, σ. 1.

20 – Βλ. έκθεση Tindemans της 29ης Δεκεμβρίου 1975, Bulletin des Communautés européennes, supplément 1/76, και έκθεση της επιτροπής ad hoc «Europe des citoyens» της 29ης Μαρτίου 1985, Bulletin des Communautés européennes, 85/3.

21 – Βλ. άρθρα 26 ΣΛΕΕ, 45 ΣΛΕΕ, 49 ΣΛΕΕ και 56 ΣΛΕΕ. Τα δικαιώματα που διαθέτουν οι μισθωτοί, οι αυτοαπασχολούμενοι ή οι παρέχοντες υπηρεσίες προϋπήρχαν της θεσπίσεως της ιθαγένειας της Ένωσης και εμπίπτουν στην εσωτερική αγορά.

22 –      Άρθρο 21 ΣΛΕΕ.

23 – Έρευνες που πραγματοποιήθηκαν το 2010 απέδειξαν ότι σχεδόν εννέα πολίτες στους δέκα γνώριζαν ότι διέθεταν το δικαίωμα ελεύθερης κυκλοφορίας. Βλ. έκθεση της Επιτροπής του 2010 για την ιθαγένεια της Ένωσης «Άρση των εμποδίων στα δικαιώματα των πολιτών της ΕΕ» [COM(2010) 603 τελικό, σ. 16]. Η ιθαγένεια της Ένωσης είναι ουσιαστικά συνώνυμη με την ελευθερία κυκλοφορίας. Βλ. πρόταση αποφάσεως του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 11ης Αυγούστου 2011, για το Ευρωπαϊκό έτος των πολιτών (2013) [COM(2011) 489 τελικό, σ. 1].

24 – Βλ. ιδίως δήλωση 2 για την ιθαγένεια κράτους μέλους η οποία προσαρτήθηκε από τα κράτη μέλη στην τελική πράξη της Συνθήκης για την Ευρωπαϊκή Ένωση (ΕΕ 1992, C 191, σ. 98), και άρθρο 3 της Ευρωπαϊκής συμβάσεως για την ιθαγένεια, την οποία ενέκρινε το Συμβούλιο της Ευρώπης στις 6 Νοεμβρίου 1997 και άρχισε να ισχύει την 1η Μαρτίου 2000. Το Βασίλειο της Ισπανίας και το Ηνωμένο Βασίλειο δεν έχουν υπογράψει ούτε έχουν κυρώσει αυτή τη σύμβαση.

25 – Βλ., ιδίως, αποφάσεις Micheletti κ.λπ. (C‑369/90, EU:C:1992:295, σκέψη 10)· Kaur (C‑192/99, EU:C:2001:106, σκέψη 19) και Zhu και Chen (C‑200/02, EU:C:2004:639, σκέψη 37).

26 –      Βλ. υποσημείωση 9.

27 –      Επισημαίνεται ότι, όπως έχει κρίνει το Δικαστήριο, η ελεύθερη κυκλοφορία των προσώπων, η ελευθερία εγκαταστάσεως και η ελεύθερη παροχή υπηρεσιών δεν θα υλοποιούνταν πλήρως αν ένα κράτος μέλος μπορούσε να αρνηθεί το ευεργέτημα των διατάξεων του δικαίου της Ένωσης σε εκείνους από τους υπηκόους του οι οποίοι, εγκατεστημένοι σε κράτος μέλος του οποίου έχουν επίσης την ιθαγένεια, κάνουν χρήση των δυνατοτήτων που προσφέρει το κοινοτικό δίκαιο για να ασκούν, στο έδαφος του πρώτου κράτους, τις δραστηριότητες τους υπό μορφή παροχής υπηρεσιών. Βλ. απόφαση Gullung (292/86, EU:C:1988:15, σκέψη 12).

28 – EU:C:2014:135.

29 – Όπ.π. (σκέψη 34).

30 – Οπ.π. (σκέψη 35).

31 – Όπ.π. (σκέψη 36).

32 – Όπ.π. (σκέψη 37).

33 – Η υπογράμμιση δική μου.

34 – Βλ., ιδίως, προτάσεις της γενικής εισαγγελέα E. Sharpston στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση O. και Β. (C‑456/12, EU:C:2013:837, σκέψη 68).

35 – Βλ. απόφαση Iida (C‑40/11, EU:C:2012:691, σκέψη 57).

36 – Η υπογράμμιση δική μου.

37 – Βλ. απόφαση O. και Β. (EU:C:2014:135, σκέψη 40).

38 – Βλ. αποφάσεις Metock κ.λπ. (C‑127/08, EU:C:2008:449, σκέψεις 59 και 82)· McCarthy (C‑434/09, EU:C:2011:277, σκέψη 28) και Dereci κ.λπ. (C‑256/11, EU:C:2011:734, σκέψη 50).

39 – Βλ. αποφάσεις McCarthy (EU:C:2011:277, σκέψη 33) και O. και Β. (EU:C:2014:135, σκέψη 41).

40 – Η αρχή αυτή εκτίθεται γραπτώς στο άρθρο 3 του πρωτοκόλλου 4 της Συμβάσεως για την Προάσπιση των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου και των Θεμελιωδών Ελευθεριών, της 16ης Σεπτεμβρίου 1963, σύμφωνα με το οποίο «κανείς δεν στερείται του δικαιώματος να εισέλθει στην επικράτεια του κράτους του οποίου έχει την ιθαγένεια». Επισημαίνω, εντούτοις, ότι το Ηνωμένο Βασίλειο δεν έχει κυρώσει το πρωτόκολλο αυτό. Το εν λόγω πρωτόκολλο τέθηκε σε ισχύ στις 2 Μαΐου 1968.

41 – Αποφάσεις McCarthy (EU:C:2011:277, σκέψη 29) και O. και Β. (EU:C:2014:135, σκέψεις 41 και 42).

42 – Βλ. Gastaldi, G., «Citoyenneté de l’Union et libre circulation: du critère économique au statut unique»,Dossiers de droit européen, 28, 2013, σ. 127.

43 – Βλ. αποφάσεις Singh (C‑370/90, EU:C:1992:296)· Carpenter (C‑60/00, EU:C:2002:434) και Eind (C‑291/05, EU:C:2007:771).

44 – Βλ. απόφαση Ruiz Zambrano (C‑34/09, EU:C:2011:124).

45 – Απόφαση Grzelczyk (C‑184/99, EU:C:2001:458). Η νομολογία αυτή επιβεβαιώθηκε από πολλές μεταγενέστερες αποφάσεις του Δικαστηρίου· βλ., ιδίως, απόφαση Huber (C‑524/06, EU:C:2008:724).

46 – Αυτό ισχύει, ιδίως, για τους πολίτες της Ένωσης των οποίων οι γονείς έχουν διαφορετική ιθαγένεια ο καθένας, αλλά οι ίδιοι έχουν την ιθαγένεια ενός μόνον από τα δύο κράτη μέλη.

47 – Το ίδιο ισχύει για τους πολίτες της Ένωσης των οποίων οι γονείς έχουν καθένας διαφορετική ιθαγένεια και των οποίων το τέκνο έχει γεννηθεί σε κράτος μέλος διαφορετικό από εκείνα των οποίων είναι υπήκοοι.

48 –      Το λιθουανικό δίκαιο δεν προβλέπει διπλή ιθαγένεια.

49 –      Στο αντίθετο συμπέρασμα καταλήγει η γενική εισαγγελέας E. Sharpston, με τις προτάσεις της στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση O. και Β. (EU:C:2013:837, σκέψη 77).

50 –      Βλ. απόφαση Singh (EU:C:1992:296).

51 –      Βλ. απόφαση Eind (EU:C:2007:771).

52 – EU:C:1992:296.

53 – EU:C:2007:771.

54 – EU:C:1992:296.

55 –      Τα παρεπόμενα δικαιώματα διαμονής έχουν γίνει δεκτά από το Δικαστήριο βάσει του άρθρου 52 της Συνθήκης ΕΟΚ (νυν άρθρο 49 ΣΛΕΕ) και της οδηγίας 73/148/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 21ης Μαΐου 1973, περί καταργήσεως των περιορισμών στη διακίνηση και στη διαμονή των υπηκόων των κρατών μελών στο εσωτερικό της Κοινότητας στον τομέα της εγκαταστάσεως και της παροχής υπηρεσιών (ΕΕ ειδ. έκδ. 06/001, σ. 144), η οποία καταργήθηκε και αντικαταστάθηκε από την οδηγία 2004/38.

56 –      Βλ. απόφαση Singh (EU:C:1992:296, σκέψεις 19 και 20).

57 – Όπ.π. (σκέψη 25).

58 – EU:C:2007:771.

59 – EU:C:2014:135

60 – EU:C:2007:771

61 – Όπ.π.

62 – Όπ.π. (σκέψη 32).

63 –      Όπ.π. (διατακτικό).

64 – Η υπογράμμιση δική μου.

65 – Απόφαση O. και Β. (EU:C:2014:135, σκέψη 61 και διατακτικό).

66 –      Όπ.π.

67 – Όπ.π.

68 – EU:C:2002:434.

69 – Όπ.π. (σκέψη 39).

70 – Όπ.π. (σκέψη 41).

71 –      (C‑457/12, EU:C:2014:136, σκέψη 46 και διατακτικό).

72 – Τούτο δεν συμβαίνει εν προκειμένω.

73 –      Βλ., ιδίως αποφάσεις McCarthy (EU:C:2011:277), Dereci κ.λπ. (EU:C:2011:734), O. κ.λπ. (C‑356/11 και C‑357/11, EU:C:2012:776) και Ymeraga και Ymeraga-Tafarshiku (C‑87/12, EU:C:2013:291).

74 – Βλ. αποφάσεις Dereci κ.λπ. (EU:C:2011:734, σκέψη 56)· Iida, (EU:C:2012:691, σκέψη 51)· O. κ.λπ. (EU:C:2012:776, σκέψη 41) και O. και Β. (EU:C:2014:135, σκέψη 39).

75 –      EU:C:2011:277, σκέψεις 31 και 39.

76 –      EU:C:2011:734, σκέψη 54.

77 – EU:C:2012:776, σκέψη 42.

78 – EU:C:2013:291, σκέψη 30.

79 – EU:C:2012:691, σκέψη 65.

80 – EU:C:2014:135 και EU:C:2014:136.

81 –      Οι πολίτες αυτοί δεν εγκαταστάθηκαν σε άλλο κράτος μέλος, όπως ο S. A. McCarthy.

82 –      Βλ. απόφαση O. και Β. (EU:C:2014:135, σκέψη 53).

83 – Βλ., κατ’ αναλογία, αποφάσεις Kempf (139/85, EU:C:1986:223, σκέψη 13) και Jipa (C‑33/07, EU:C:2008:396, σκέψη 23). Βλ., επίσης, την ανακοίνωση της Επιτροπής στο Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο και το Συμβούλιο σχετικά με τις κατευθυντήριες γραμμές για την καλύτερη ενσωμάτωση και εφαρμογή της οδηγίας 2004/38 [COM(2009) 313 τελικό, σ . 3, στο εξής: κατευθυντήριες γραμμές].

84 – Απόφαση Metock κ.λπ. (EU:C:2008:449, σκέψη 84).

85 –      Βλ. ενότητα 3 του τίτλου A των παρουσών προτάσεων.

86 –      Επισημαίνεται ότι, εκτός των προϋποθέσεων τις οποίες τάσσει το άρθρο 5 της οδηγίας 2004/38, τα κράτη μέλη δεν δύνανται να επιβάλλουν καμία άλλη απαίτηση για την είσοδο των πολιτών, όπως θεώρηση εισόδου. Βλ. απόφαση Yiadom (C‑357/98, EU:C:2000:604, σκέψη 23). Βλ., επίσης, Barnard, C., The Substantive Law of the EU. The Four Freedoms, Οξφόρδη (Oxford University Press), 2010, σ. 424.

87 – Cornu, G., Vocabulaire juridique, Παρίσι PUF, όγδοη έκδοση, Ιούνιος 2009.

88 – Simon, D. και Rigaux, A., «La technique de consécration d’un nouveau principe général du droit communautaire : l’exemple de l’abus de droit», Mélanges en hommage à Guy Isaac: 50 ans de droit communautaire, τόμος 2 (2004), σ. 559 έως 587, σ. 563.

89 – «Die Ausübung eines subjektiven Rechts ist missbräuchlich, wenn sie zwar formell dem Gesetz entspricht, die Geltendmachung jedoch wegen der besonderen Umstände des Einzelfalls treuwidrig ist». Βλ. Creifelds, Rechtswörterbuch, 20ή έκδοση, Μόναχο 2011, σ. 977.

90 – Βλ. άρθρο 5 του πολωνικού αστικού κώδικα και Machnikowski P., Kodeks cywilny – komentarz, E. Gniewek (επιμέλεια), Βαρσοβία 2006, σ. 14.

91 – Όπως, για παράδειγμα, στο άρθρο 35 της οδηγίας 2004/38.

92 – Υπ’ αυτή την έννοια, ο όρος περιλαμβάνει την καθαρά τεχνητή μεθόδευση ή την εξαπάτηση όσον αφορά την εφαρμογή του δικαίου της Ένωσης, δηλαδή την κατάχρηση που μπορεί να αφορά τη δυνατότητα εφαρμογής του δικαίου της Ένωσης μέσω της τεχνητής δημιουργίας στοιχείου συνδέσεως με αυτό, Lagondet, F., όπ.π., σ. 8.

93 – Simon, D. και Rigaux, A., όπ.π., σ. 564. Βλ. και Waelbroeck, D., «La notion d’abus de droit dans l’ordre juridique communautaire», Mélanges en hommage à Jean Victor Louis, τόμος I (2003), σ. 565 έως 616, σ. 597.

94 –      Απόφαση Emsland-Stärke (C‑110/99, EU:C:2000:695, σκέψεις 52 και 53).

95 –      Βλ. COM(2009) 313 τελικό, σ. 15 και 16.

96 –      Η υπογράμμιση δική μου. Αποφάσεις Emsland-Stärke (EU:C:2000:695, σκέψεις 52 έως 54) και, πιο πρόσφατα, Ουγγαρία κατά Σλοβακίας (C‑364/10, EU:C:2012:630, σκέψη 58).

97 – Αποφάσεις Παφίτης κ.λπ. (C‑441/93, EU:C:1996:92, σκέψη 68) και Κεφάλας κ.λπ. (C‑367/96, EU:C:1998:222, σκέψη 22).

98 –      Βλ. προτάσεις της γενικής εισαγγελέα E. Sharpston στην υπόθεση επί της οποίας εκδόθηκε η απόφαση Bozkurt (C‑303/08, EU:C:2010:413, σκέψη 67).

99 – Βλ. αποφάσεις Κεφάλας κ.λπ. (EU:C:1998:222, σκέψη 28) και Διαμαντής (C‑373/97, EU:C:2000:150, σκέψη 34).

100 –      Βλ. COM(2009) 313 τελικό, σ. 16.

101 – Βλ. COM(2009) 313 τελικό, σημείο 4.3. Βλ., επίσης, απόφαση Metock κ.λπ. (EU:C:2008:449, σκέψεις 74 και 75).

102 – COM(2009) 313 τελικό, σ. 16.

103 –      Επισημαίνεται ότι το Ηνωμένο Βασίλειο χαρακτηρίζει ως κατάχρηση δικαιώματος δύο εντελώς διαφορετικές έννομες καταστάσεις: τους εικονικούς γάμους και τη χρησιμοποίηση πλαστών δικαιολογητικών. Η έννοια της καταχρήσεως δικαιώματος ισχύει μόνο για την πρώτη από αυτές.

104 –      Σύμφωνα με έγγραφο της Επιτροπής, κατόπιν αιτήματος του Συμβουλίου, η Επιτροπή ζήτησε από τα κράτη μέλη να της παράσχουν πληροφορίες σχετικά με την καταχρηστική άσκηση της ελευθερίας κυκλοφορίας μέσω εικονικών γάμων. Δώδεκα κράτη μέλη υπέβαλαν στατιστικές για τις «διαπιστωμένες» περιπτώσεις. Σύμφωνα με το έγγραφο αυτό, το Ηνωμένο Βασίλειο απέρριψε, για λόγους σχετικούς με τη γνησιότητα των γάμων, 176 αιτήσεις χορηγήσεως οικογενειακής άδειας (επί 256 περιπτώσεων για τις οποίες υπήρχαν υποψίες καταχρηστικής ασκήσεως και οι οποίες αντιπροσωπεύουν περίπου 2 % των αιτήσεων που υποβλήθηκαν την ίδια περίοδο). Βλ. ανακοίνωση της Επιτροπής προς το Ευρωπαϊκό Κοινοβούλιο, το Συμβούλιο, την Ευρωπαϊκή Οικονομική και Κοινωνική Επιτροπή και την Επιτροπή των Περιφερειών της 25ης Νοεμβρίου 2013 «Ελεύθερη κυκλοφορία των πολιτών της ΕΕ και των οικογενειών τους: Πέντε δράσεις καίριας σημασίας» [COM(2013) 837 τελικό, σ. 9].

105 – Τον Απρίλιο 2012, το Συμβούλιο ενέκρινε έγγραφο που εξέθετε τα μέτρα τα οποία έπρεπε να ληφθούν, με τίτλο «L’action de l’UE face à la pression migratoire – Une réponse stratégique». Σύμφωνα με το έγγραφο, μια από τις προτεραιότητες στρατηγικής δράσεως είναι «η διατήρηση και η προστασία της ελευθερίας κυκλοφορίας προλαμβάνοντας τις καταχρήσεις των υπηκόων τρίτων χωρών».

106 – Βλ. απόφαση Επιτροπή κατά Βελγίου (C‑577/10, EU:C:2012:814, σκέψη 53 και εκεί παρατιθέμενη νομολογία).

107 – Simon, D. και Rigaux, A., Le système juridique communautaire, 3η έκδοση, 2001, σ. 582.

108 –      Υπενθυμίζω συναφώς, ότι δυνάμει των άρθρων 258 ΣΛΕΕ και 259 ΣΛΕΕ, αν κράτος μέλος παραβαίνει υποχρέωσή του εκ των Συνθηκών, η Επιτροπή ή άλλο κράτος μέλος δύνανται να προσφύγουν στο Δικαστήριο επικαλούμενα την εν λόγω παράβαση.

109 –      Βλ., με ανάλογη επιχειρηματολογία, απόφαση Dias (C‑325/09, EU:C:2011:498, σκέψη 54).

110 –      Βλ., με ανάλογη επιχειρηματολογία, απόφαση Δαφέκη (C‑336/94, EU:C:1997:579, σκέψη 19).

111 – Η βούληση αυτή εκφράζεται και όσον αφορά το κεκτημένο του Σένγκεν το οποίο έχει ενσωματωθεί στο πλαίσιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Βλ. πρωτόκολλο 19 σχετικά με το κεκτημένο του Σένγκεν το οποίο έχει ενσωματωθεί στο πλαίσιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης.

112 – Επί των τροποποιήσεων που επήλθαν με τη Συνθήκη της Λισσαβώνας στη θέση του Ηνωμένου Βασιλείου και της Ιρλανδίας έναντι του χώρου ελευθερίας, ασφάλειας και δικαιοσύνης, βλ. ιδίως Chevallier-Govers, C., «Le traité de Lisbonne et la différenciation dans l’espace de liberté, de sécurité et de justice», Letraité deLisbonne. Reconfigurationoudéconstitutionnalisationdel’Unioneuropéenne?, Bruylant, 2009, σ. 271 επ.

113 – Βλ. Toth, A.G., ThelegaleffectsoftheprotocolsrelatingtotheUnitedKingdom, IrelandandDenmark, inTheEuropeanUnionafterAmsterdam. A legal analysis, 1998, σ. 227 έως 252, σ. 233, και Guillard, C., L’intégration différenciée dans l’Union européenne, διατριβή, Bruylant, 2006, σ. 466.