SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
EVGENI TANCHEV
vom 8. Juni 2017(1)
Rechtssache C‑214/16
C. King
gegen
The Sash Window Workshop Ltd,
Richard Dollar
(Vorabentscheidungsersuchen des Court of Appeal [England & Wales] [Civil Division] [Berufungsgericht für England und Wales, Abteilung für Zivilsachen, Vereinigtes Königreich])
„Sozialpolitik – Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG und das Recht auf bezahlten Jahresurlaub – Art. 31 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union bei horizontalen Rechtsstreitigkeiten zwischen zwei Privatpersonen – Nichtbestehen einer Möglichkeit zur Wahrnehmung des Rechts auf bezahlten Jahresurlaub während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses – Recht eines Mitgliedstaats, wonach der Arbeitnehmer zuerst Urlaub nehmen muss, ehe er in Erfahrung bringen kann, ob eine Urlaubsvergütung gezahlt wird – Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 und das Recht auf eine finanzielle Vergütung für bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht genommenen Urlaub – Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf“
I. Einleitung
1. Kann das Recht auf bezahlten Urlaub eines Arbeitnehmers wie Herrn King, der von seinem Arbeitgeber in einem mehr als 13 Jahre lang bestehenden Arbeitsverhältnisses erst nach einem Teil dieser Zeit oder möglicherweise überhaupt nicht die Möglichkeit erhalten hat, dieses Recht wahrzunehmen(2), nach mitgliedstaatlichem Recht deswegen erlöschen, weil Herr King bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses nichts unternommen hat, um das Recht auf bezahlten Jahresurlaub geltend zu machen?
2. Diese Frage wird in der Vorlageentscheidung des Court of Appeal (England & Wales) (Berufungsgericht für England und Wales) aufgeworfen. Um sie zu beantworten, ist Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung(3) auszulegen, und dies insbesondere im Licht von Art. 31 Abs. 2 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union, wonach – ohne Einschränkung – „[j]ede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer … das Recht auf … bezahlten Jahresurlaub [hat]“. Der genaue Inhalt des unionsrechtlich bestehenden Rechts auf bezahlten Jahresurlaub ist eingehend zu prüfen, ebenso wie die Frage, inwiefern im vorliegenden Rechtsstreit die Geltung dieses Rechts deshalb eingeschränkt ist, weil sich Herr King gegenüber einem Privaten auf die Richtlinie 2003/88 beruft(4).
3. Das vorliegende Problem ist von unmittelbarer gesellschaftlicher Bedeutung aufgrund der steigenden Zahl von Personen in der gesamten Europäischen Union, die auf flexibler, gelegentlicher und periodischer Basis arbeiten. Diese Beschäftigungsformen finden dadurch, dass Dienstleistungen im Internetzeitalter mittels digitaler Technologien erbracht werden, immer weitere Verbreitung. Wer hat das Risiko der Nichteinhaltung des Rechts auf bezahlten Jahresurlaub zu tragen, wenn es in dem Beschäftigungsverhältnis keine Möglichkeit zu dessen Wahrnehmung gibt, der Arbeitgeber oder die betroffenen Arbeitnehmer? Ist es mit dem unionsrechtlich bestehenden Recht auf bezahlten Jahresurlaub vereinbar, dass nach dem mitgliedstaatlichen Recht der Arbeitnehmer zunächst Urlaub zu nehmen hat, ehe er in Erfahrung bringen kann, ob die Urlaubsvergütung gezahlt wird? Und welche Grenze, wenn überhaupt, hat unter den Umständen des Ausgangsverfahrens für eine ersatzweise finanzielle Vergütung zu gelten, die ein Arbeitnehmer wie Herr King nach Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 bei Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses anstelle von bezahltem Jahresurlaub erhalten könnte?
4. Ich bin zu dem Schluss gelangt, dass das Recht auf bezahlten Jahresurlaub in Anbetracht der erheblichen normativen Bedeutung, die ihm nach Unionsrecht, internationalem Recht(5) und mitgliedstaatlichem Recht zukommt(6), rechtswidrig unter eine Vorbedingung gestellt würde, wenn vom Arbeitnehmer und nicht vom Arbeitgeber verlangt würde, dass er etwas unternimmt, um eine entsprechende Möglichkeit für die Inanspruchnahme von bezahltem Jahresurlaub zu schaffen(7), und daher die Grenzen des Ermessens, über das die Mitgliedstaaten nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 bezüglich der „Bedingungen für die Inanspruchnahme und die Gewährung“ verfügen, überschritten werden.
5. Demgemäß ist nach Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 – der nicht restriktiv ausgelegt werden darf(8) – bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses anstelle von bezahltem Jahresurlaub eine finanzielle Vergütung zu leisten für den gesamten Zeitraum, in dem der Arbeitgeber keine entsprechende Möglichkeit zur Wahrnehmung des Rechts auf bezahlten Jahresurlaub geboten hat, wobei der Zeitraum erst in dem Moment endet, von dem an diese Möglichkeit bestanden hat. Erst zu diesem Zeitpunkt können die zeitlichen und sonstigen Beschränkungen der Ausübung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub, für deren Anordnung die Mitgliedstaaten sich möglicherweise entschieden haben, zur Anwendung kommen, und auch dann nur, wenn diese Beschränkungen nicht die Grenzen des den Mitgliedstaaten nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 zustehenden Ermessens überschreiten und im Übrigen mit dem Unionsrecht in Einklang stehen. Wenn nie eine entsprechende Möglichkeit zur Wahrnehmung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub geschaffen wurde, ist gemäß Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 eine finanzielle Vergütung für die gesamte Dauer der Beschäftigung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschuldet.
II. Rechtlicher Rahmen
A. Unionsrecht
6. Im sechsten Erwägungsgrund der Richtlinie 2003/88 heißt es:
„Hinsichtlich der Arbeitszeitgestaltung ist den Grundsätzen der Internationalen Arbeitsorganisation Rechnung zu tragen …“
7. Art. 1 („Gegenstand und Anwendungsbereich“) Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 bestimmt:
„Diese Richtlinie enthält Mindestvorschriften für Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeitszeitgestaltung.“
8. Art. 7 („Jahresurlaub“) der Richtlinie 2003/88 lautet:
„(1) Die Mitgliedstaaten treffen die erforderlichen Maßnahmen, damit jeder Arbeitnehmer einen bezahlten Mindestjahresurlaub von vier Wochen nach Maßgabe der Bedingungen für die Inanspruchnahme und die Gewährung erhält, die in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder nach den einzelstaatlichen Gepflogenheiten vorgesehen sind.
(2) Der bezahlte Mindestjahresurlaub darf außer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht durch eine finanzielle Vergütung ersetzt werden.“
B. Nationales Recht
9. Die Richtlinie 2003/88 wird im Vereinigten Königreich durch die Working Time Regulations 1998 (Verordnung von 1998 über die Arbeitszeit) (in geänderter Fassung) umgesetzt. In Regulation 13(1) heißt es:
„(1) [Ein] Arbeitnehmer [hat] Anspruch auf vier Wochen Jahresurlaub pro Bezugszeitraum.“
10. Der Vergütungsanspruch ergibt sich aus Regulation 16, die bestimmt:
„(1) Für jeden Zeitabschnitt des Jahresurlaubs, auf den ein Arbeitnehmer nach Regulation 13 Anspruch hat, hat er für jede Urlaubswoche Anspruch auf Entgelt in Höhe eines Wochenlohns.“
11. Die Vorlageentscheidung führt weiter aus, dass Regulation 13(9) den Grundsatz enthalte, der umgangssprachlich mit „Inanspruchnahme oder Verfall“ bezeichnet werde. Danach müsse der Urlaub in dem Jahr genommen werden, in dem er zu gewähren sei – andernfalls verfalle er. Regulation 13(9) bestimmt:
„Urlaub, auf den ein Arbeitnehmer nach dieser Regulation Anspruch hat, kann in mehreren Abschnitten genommen werden, jedoch
(a) kann er nur in dem Bezugszeitraum genommen werden, in dem er zu gewähren ist, und
(b) darf er nicht durch eine Zahlung ersetzt werden, es sei denn, das Beschäftigungsverhältnis des Arbeitnehmers ist beendet.“
12. Das vorlegende Gericht führt aus, dass im Ausgangsverfahren drei weitere Regulations einschlägig sein könnten. Regulation 14 regelt den Ausnahmefall, in dem nach Art. 7 der Richtlinie 2003/88 anstelle eines in Anspruch genommenen Urlaubs eine finanzielle Vergütung gezahlt werden kann, nämlich wenn ein Beschäftigungsverhältnis in einem Bezugszeitraum beendet wird und der Arbeitnehmer bis dahin den anteiligen Urlaub, auf den er Anspruch hat, nicht genommen hat. In Regulation 14 heißt es:
„(1) Diese Regulation gilt, wenn –
(a) das Beschäftigungsverhältnis eines Arbeitnehmers während seines Bezugszeitraums beendet wird und
(b) an dem Tag, an dem die Beendigung wirksam wird (Tag der Beendigung), der Anteil des Urlaubs, der dem Arbeitnehmer gemäß Regulation 13(1) in dem Bezugszeitraum zusteht, von dem Anteil des bereits verstrichenen Bezugszeitraums abweicht.
(2) Ist der Anteil des vom Arbeitnehmer genommenen Urlaubs geringer als der bereits verstrichene Anteil des Bezugszeitraums, hat ihm der Arbeitgeber eine Ersatzvergütung nach Abs. (3) zu zahlen.“
13. Regulation 15 regelt das Verfahren für die Inanspruchnahme von Urlaub sowie die Bestimmung der Tage, an denen Urlaub genommen werden kann:
„(1) Ein Arbeitnehmer kann Urlaub, auf den er nach Regulation 13 … Anspruch hat, an den von ihm gewählten Tagen nehmen, indem er dies seinem Arbeitgeber gemäß Abs. (3) mitteilt, wobei ihm sein Arbeitgeber Auflagen gemäß Abs. (2) machen kann.
(2) Ein Arbeitgeber kann von seinem Arbeitnehmer durch eine entsprechende Mitteilung an diesen nach Abs. (3) verlangen, Urlaub, auf den der Arbeitnehmer nach Regulation 13(1) Anspruch hat, an bestimmten Tagen
(a) zu nehmen oder
(b) nicht zu nehmen.“
14. Regulation 30 betrifft die Durchsetzung und die Rechtsbehelfe. Nach den Angaben in der Vorlageentscheidung unterscheidet die Vorschrift einerseits zwischen Fällen, in denen dem Arbeitnehmer der Anspruch auf Urlaub nach Regulation 13(1) versagt wird, und andererseits Fällen, in denen der Arbeitgeber die Vergütung, auf die der Arbeitnehmer nach Regulation 16 bzw. Regulation 14 Anspruch hat, nicht zahlt. Regulation 30 bestimmt:
„Ein Arbeitnehmer kann bei einem Employment Tribunal [Arbeitsgericht] Beschwerde mit der Begründung erheben, dass sein Arbeitgeber
a) ihm die Geltendmachung eines ihm nach … Regulation 13(1) zustehenden Anspruchs verwehrt hat …
b) einen ihm nach Regulation 14(2) oder Regulation 16(1) zustehenden Betrag ganz oder teilweise nicht gezahlt hat …
(2) Ein Employment Tribunal [Arbeitsgericht] prüft eine Beschwerde nach dieser Regulation nur, wenn sie erhoben wird –
a) vor Ende des Zeitraums von drei Monaten … (oder in Fällen, in denen Regulation 38[2] anwendbar ist, sechs Monaten), der mit dem Tag beginnt, an dem die Geltendmachung des Anspruchs dem Vorbringen nach hätte erlaubt werden müssen (oder im Fall von mehr als eintägigen Ruhe- oder Urlaubszeiten mit dem Tag, an dem die betreffenden Zeiten hätten beginnen müssen) bzw. die Zahlung hätte erfolgen müssen;
b) innerhalb eines weiteren Zeitraums, den das Employment Tribunal [Arbeitsgericht] für angemessen erachtet, falls es zu der Überzeugung gelangt, dass die Erhebung der Beschwerde vor Ablauf des Zeitraums von drei bzw. sechs Monaten bei billiger Betrachtung nicht praktisch möglich war.“
III. Sachverhalt des Ausgangsverfahrens und Vorlagefrage
15. Die Beklagte zu 1, die Sash Window Workshop Ltd (im Folgenden: SWWL) ist ein Unternehmen, das Fenster und Türen liefert und einbaut. Der Beklagte zu 2, Richard Dollar, ist der zweite Geschäftsführer (joint Managing Director) von SWWL. Herr King nahm seine Tätigkeit als Verkäufer bei SWWL am 1. Juni 1999 auf. Er wurde nur auf Provisionsbasis bezahlt, d. h., sein Gehalt richtete sich nach den getätigten Verkäufen. Er erhielt keine Bezahlung für genommenen Urlaub. Sein Vertrag sah keinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub vor und enthielt keine Regelung über bezahlten Jahresurlaub. Der Vertrag wird in der Vorlageentscheidung als „Selbständigen-Vertrag ausschließlich gegen Provision“ bezeichnet.
16. Im Jahr 2008 bot SWWL jedoch Herrn King einen Angestelltenvertrag an, der, wie der Vertreter von Herrn King in der mündlichen Verhandlung ausführte, alle Rechte enthielt, die Arbeitnehmern üblicherweise zustanden, einschließlich des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub. Herr King entschied sich dafür, selbständig zu bleiben(9).
17. Bis zur Beendigung seines Beschäftigungsverhältnisses durch SWWL mit Wirkung zum 6. Oktober 2012, seinem 65. Geburtstag, war Herr King fortlaufend für dieses Unternehmen tätig. Am 20. Dezember 2012 leitete Herr King im Vereinigten Königreich ein gerichtliches Verfahren beim Employment Tribunal (Arbeitsgericht, Vereinigtes Königreich) ein. Eine Verhandlung fand in der Zeit vom 20. bis 22. August 2013 statt.
18. Herr King hatte beim Employment Tribunal (Arbeitsgericht) Erfolg mit einem Anspruch aus Altersdiskriminierung bei seiner Entlassung, und weder gegen diesen Aspekt seiner Klage noch gegen die Feststellung des Employment Tribunal (Arbeitsgericht), dass Herr King „Arbeitnehmer“ im Sinne der Working Time Regulations im Vereinigten Königreich sei, mit denen die Richtlinie 2003/88 umgesetzt werde, wurde beim Employment Appeal Tribunal (Berufungsgericht in Arbeitssachen) Rechtsmittel eingelegt.
19. Auch mit seinem Anspruch auf bezahlten Urlaub hatte Herr King beim Employment Tribunal (Arbeitsgericht) Erfolg, und zwar bezüglich dreier Posten:
1. „Urlaubsvergütung 1“ in Höhe von 518,40 GBP für bezahlten Jahresurlaub, der in Herrn Kings letztem (nicht abgeschlossenem) Bezugszeitraum vom 1. Juni bis 6. Oktober 2012 erworben, aber nicht genommen wurde,
2. „Urlaubsvergütung 2“ in Höhe von 17 402,83 GBP für von Herrn King in den vorangegangenen 13 Jahren bei SWWL tatsächlich in Anspruch genommenen (unbezahlten) Urlaub und
3. „Urlaubsvergütung 3“ in Höhe von 9 336,73 GBP für Jahresurlaub, der Herrn King während seiner Beschäftigungszeit bei SWWL zustand, den er aber tatsächlich nicht in Anspruch nahm.
20. SWWL legte gegen die Entscheidung des Employment Tribunal (Arbeitsgericht) zur Urlaubsvergütung 3 beim Employment Appeal Tribunal (Berufungsgericht in Arbeitssachen, im Folgenden: EAT) ein Rechtsmittel ein.
21. Die Anhörung vor dem EAT fand am Dienstag, 4. November 2014, statt. Das EAT gab dem Rechtsmittel von SWWL gegen die Entscheidung des Employment Tribunal (Arbeitsgericht) zur Urlaubsvergütung 3 statt und verwies diesen Teil der Klage von Herrn King zur erneuten Verhandlung an das Employment Tribunal (Arbeitsgericht) zurück.
22. Herr King legte am 23. Dezember 2014 gegen die Entscheidung des EAT zur Urlaubsvergütung 3 Rechtsmittel beim Court of Appeal (Berufungsgericht) ein. In der mündlichen Verhandlung über das Rechtsmittel, die am 9. Februar 2016 stattfand, vertraten SWWL und Richard Dollar die Ansicht, dass Herr King die Urlaubsvergütung 3 wegen des Zeitablaufs nicht mehr erhalten könne. Im Vorlagebeschluss des Court of Appeal (Berufungsgericht) heißt es, dass das Employment Tribunal (Arbeitsgericht) entschieden habe, dass der gesamte nicht genommene Urlaub übertragen sei, weil SWWL nie bereit gewesen sei, für ihn zu zahlen, so dass der Anspruch auf ersatzweise Vergütung mit der Entlassung entstanden sei und die Verjährungseinrede von SWWL und Richard Dollar nicht durchgreife. Dieser Analyse zufolge war der Klageanspruch fristgerecht geltend gemacht worden, da die Klage innerhalb von drei Monaten nach Beendigung seines Arbeitsverhältnisses erhoben worden sei.
23. Dem Court of Appeal (Berufungsgericht) stellten sich drei Fragen im Hinblick auf die Urlaubsvergütung 3, die einer Auslegung des Unionsrechts bedürfen und Gegenstand der Vorlageentscheidung sind. Erstens fragt der Court of Appeal (Berufungsgericht), ob Regulation 13 der Working Time Regulations 1998 im Einklang mit Art. 7 der Richtlinie 2003/88 und dem im Unionsrecht vorgesehenen Recht auf einen wirksamen Rechtsbehelf stehe, da nach der rechtlichen Analyse des EAT der Arbeitnehmer zuerst unbezahlten Urlaub nehmen müsse und erst danach prüfen könne, ob er Anspruch auf Bezahlung habe.
24. Zweitens ersucht der Court of Appeal (Berufungsgericht) im Zusammenhang damit, dass Herr King eine Abschlusszahlung nach Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 für die gesamte Dauer des Beschäftigungsverhältnisses verlangt, um Klärung der Umstände, unter denen nicht genommener unbezahlter Urlaub übertragen werden kann. Kann in Anbetracht dessen, dass Herr King seine Ansprüche während des Beschäftigungsverhältnisses nicht vor dem Employment Tribunal (Arbeitsgericht) geltend gemacht hat, angenommen werden, dass er aus Gründen, auf die er keinen Einfluss hatte, keine Gelegenheit hatte, sein Recht auf bezahlten Jahresurlaub wahrzunehmen, so dass dieser Urlaub im Einklang mit der Rechtsprechung des Gerichtshofs im Urteil Schultz-Hoff u. a. übertragen werden kann(10)?
25. Drittens hat der Court of Appeal (Berufungsgericht) jedenfalls Zweifel, ob bezahlter Jahresurlaub zeitlich unbegrenzt übertragen werden kann.
26. Vor diesem Hintergrund hat der Court of Appeal (Berufungsgericht) dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorgelegt:
1. Ist es im Fall einer Streitigkeit zwischen einem Arbeitnehmer und einem Arbeitgeber über die Frage, ob der Arbeitnehmer Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub gemäß Art. 7 der Richtlinie 2003/88 hat, mit dem Unionsrecht und insbesondere mit dem Grundsatz eines wirksamen Rechtsbehelfs vereinbar, wenn der Arbeitnehmer zunächst Urlaub nehmen muss, ehe er feststellen kann, ob er Anspruch auf Bezahlung hat?
2. Wenn der Arbeitnehmer den ihm zustehenden Jahresurlaub in dem Bezugszeitraum, in dem ein Anspruch auszuüben ist, ganz oder teilweise nicht nimmt, den Urlaub aber genommen hätte, wenn nicht der Arbeitgeber die Vergütung für genommene Urlaubszeiten verweigern würde, kann dann der Arbeitnehmer geltend machen, dass er an der Ausübung seines Anspruchs auf bezahlten Urlaub gehindert ist, so dass der Anspruch so lange übertragen wird, bis der Arbeitnehmer die Möglichkeit zur Ausübung des Anspruchs hat?
3. Wenn der Anspruch übertragen wird, erfolgt die Übertragung dann zeitlich unbegrenzt oder gilt ein begrenzter Zeitraum für die Ausübung des übertragenen Anspruchs in Entsprechung zu den Grenzen, die vorgesehen sind, wenn der Arbeitnehmer den Urlaubsanspruch im betreffenden Bezugszeitraum wegen Krankheit nicht ausüben kann?
4. Wenn es keine gesetzliche oder vertragliche Bestimmung zur Festlegung eines Übertragungszeitraums gibt, ist dann das Gericht zur Festsetzung einer Grenze für den Übertragungszeitraum verpflichtet, um sicherzustellen, dass die Anwendung der Regulations nicht den mit Art. 7 verfolgten Zweck verfälscht?
5. Ist in diesem Fall ein Zeitraum von 18 Monaten nach dem Ende des Urlaubsjahrs, in dem der Urlaub erworben wurde, mit dem Anspruch aus Art. 7 vereinbar?
27. Schriftliche Erklärungen beim Gerichtshof eingereicht haben Herr King, SWWL und Richard Dollar, die Regierung des Vereinigten Königreichs und die Europäische Kommission, die alle an der mündlichen Verhandlung vom 29. März 2017 teilgenommen haben.
IV. Würdigung
A. Einleitende Bemerkungen
28. Eingangs ist zu bemerken, dass unter den zahlreichen Vorabentscheidungsersuchen, die an den Gerichtshof zur Auslegung von Art. 7 in Bezug auf das Recht auf bezahlten Jahresurlaub gerichtet wurden(11), dieses anscheinend das erste ist, bei dem sich die Parteien nicht darüber streiten, ob die Partei, die den Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub verfolgt, „Arbeitnehmer“ im Sinne des Unionsrechts und des nationalen Rechts ist(12), und der Gerichtshof lediglich ersucht wird zu prüfen, welche Auswirkungen es hat, wenn ein Arbeitnehmer es versäumt, vor der Beendigung seines Beschäftigungsverhältnisses tätig zu werden, um seinen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub auszuüben(13). Meist wird der Gerichtshof angerufen, darüber zu entscheiden, ob „[die] Bedingungen für die Inanspruchnahme und die Gewährung …, die in den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder nach den einzelstaatlichen Gepflogenheiten vorgesehen sind“, und die im Ermessen stehen, das den Mitgliedstaaten nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 eingeräumt wird, mit Unionsrecht im Einklang stehen(14).
29. Dass die Streitigkeiten in der Rechtsprechung überwiegend die Modalitäten für die Inanspruchnahme des bezahlten Jahresurlaubs betreffen und nicht den Kern des Anspruchs, zeigt sicherlich den Status und die Bedeutung des Anspruchs im Unionsrecht, im mitgliedstaatlichen Recht und im internationalen Recht, wie er im grundlegenden Regelwerk des Arbeitsrechts enthalten ist, das im Allgemeinen streng beachtet wird(15).
30. Dies ist wichtig, da ich, wie ich in den Nrn. 71 bis 75 dieser Schlussanträge darlegen werde, Zweifel hege, ob die bisherige Rechtsprechung des Gerichtshofs zu der Frage, ob ein Arbeitnehmer tatsächlich die Möglichkeit hatte, den Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub auszuüben, und Beschränkungen der Ausübung des Anspruchs durch die Mitgliedstaaten gegebenenfalls unangewendet zu lassen sind(16), für die Entscheidung des vorliegenden Rechtsstreits relevant ist. Der Grund dafür ist, dass all diese Fälle den Umfang des Ermessens der Mitgliedstaaten in Bezug auf die Bedingungen für die Inanspruchnahme und die Gewährung bezahlten Jahresurlaubs betrafen (wie etwa den Ablauf des Zeitraums, in dem bezahlter Urlaub übertragen werden kann)(17), jedoch kein Fall eine Situation betraf, in der es um den Anspruch in seinem Kern ging, weil es im Rahmen des Beschäftigungsverhältnisses schon keine Möglichkeit zur Ausübung des Anspruchs gab.
31. Wie ich auf den folgenden Seiten ausführen werde, ist das vorliegende Problem sinnvoller mit folgender Frage anzugehen. Kann sich Herr King bei Beendigung des Beschäftigungsverhältnisses auf Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 berufen, um eine finanzielle Vergütung für nicht genommenen bezahlten Urlaub zu erhalten, wenn der Arbeitgeber eine entsprechende Möglichkeit zur Ausübung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub erst nach Verstreichen eines Teils des Arbeitsverhältnisses oder möglicherweise überhaupt nicht geschaffen hat (siehe unten, Nrn. 84 bis 86)?
32. Bevor ich mich dieser Frage zuwende, ist zu klären, worin der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub genau besteht.
B. Quellen des Rechts auf bezahlten Jahresurlaub
33. Das Recht jeder Arbeitnehmerin und jedes Arbeitnehmers auf bezahlten Jahresurlaub ist ein besonders bedeutsamer Grundsatz des Sozialrechts der Union, der nunmehr in Art. 31 Abs. 2 der Charta verbürgt ist. Die Richtlinie 2003/88 enthält keine Bestimmung, nach der von ihm abgewichen werden kann(18), und er ist von den zuständigen nationalen Stellen innerhalb der von der Richtlinie 2003/88 gezogenen Grenzen umzusetzen(19). Es handelt sich um ein Recht, das jedem Arbeitnehmer unmittelbar durch das Unionsrecht gewährt wird(20), und Art. 7 der Richtlinie 2003/88, der es festschreibt, erlegt den Mitgliedstaaten hinsichtlich des zu erreichenden Ziels eine klare und bestimmte Verpflichtung auf(21). Mit dem Recht wird ein doppelter Zweck verfolgt, der darin besteht, es Arbeitnehmern zu ermöglichen, sich zum einen von der Erbringung der ihnen nach dem Arbeitsvertrag obliegenden Arbeiten zu erholen und zum anderen über einen Zeitraum für Entspannung und Freizeit zu verfügen(22). Als solches handelt es sich um eine Maßnahme im Interesse der Gesundheit und der Sicherheit, wie Art. 31 Abs. 1 der Charta zeigt. Darüber hinaus kann das Recht auf bezahlten Jahresurlaub in Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 nicht restriktiv ausgelegt werden(23), und auch nicht das Recht auf Vergütung für nicht genommenen Urlaub in Art. 7 Abs. 2 dieser Richtlinie(24).
34. Ferner ist ein Grundprinzip bei der Auslegung von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88, dass es den Mitgliedstaaten zwar freisteht, in ihren innerstaatlichen Rechtsvorschriften die Voraussetzungen für die Wahrnehmung und die Umsetzung des Rechts auf bezahlten Jahresurlaub festzulegen, sie aber nicht die Entstehung des Anspruchs von irgendeiner Voraussetzung abhängig machen können(25). Die Richtlinie 2003/88 erlaubt es den Mitgliedstaaten nicht, bereits die Entstehung eines ausdrücklich allen Arbeitnehmern in der Union zuerkannten Anspruchs auszuschließen(26).
35. Was trägt dann Art. 31 Abs. 2 der Charta dazu bei? Nach den Erläuterungen zur Charta der Grundrechte(27) stützt sich Art. 31 Abs. 2 auf den Vorläufer der Richtlinie 2003/88, also die Richtlinie 93/104, sowie auf Art. 2 der Europäischen Sozialcharta von 1961 und Nr. 8 der Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer von 1989. Nach Letzterer hat „jeder Arbeitnehmer der Europäischen Gemeinschaft … Anspruch auf die wöchentliche Ruhezeit und auf einen bezahlten Jahresurlaub, deren Dauer gemäß den einzelstaatlichen Gepflogenheiten in den einzelnen Staaten einander anzunähern ist“, während die Europäische Sozialcharta des Europarats von 1961 vorsieht, dass sich die Vertragsparteien, „[um] die wirksame Ausübung des Rechtes auf gerechte Arbeitsbedingungen zu gewährleisten, verpflichten[,] … die Gewährung eines bezahlten Jahresurlaubs von mindestens zwei Wochen sicherzustellen“.
36. Außerdem ist darauf hinzuweisen, dass Art. 31 Abs. 2 eine spezifische Ausprägung der Achtung der Menschenwürde darstellt, die in Titel I der Charta allgemein geschützt ist. Art. 31 Abs. 1 sieht nämlich vor, dass „[j]ede Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer … das Recht auf gesunde, sichere und würdige Arbeitsbedingungen [hat]“(28). Nach den Erläuterungen zur Charta der Grundrechte lehnt sich Art. 31 Abs. 1 u. a. an Art. 26 der revidierten Europäischen Sozialcharta des Europarats an, wonach alle Arbeitnehmer das Recht auf Würde am Arbeitsplatz haben. Eine Lehrmeinung vertritt die Auffassung, dass angesichts des Zusammenhangs, der zwischen Art. 31 der Charta und ihrem Art. 1 zur Menschenwürde bestehe, Art. 31 eine Bestimmung sei, „die in erheblichem Maße normatives Gewicht und Bedeutung hat. Tatsächlich kann man Art. 31 als das grundlegendste Arbeitnehmerrecht in der EU-Charta ansehen“(29).
37. Das Recht auf bezahlten Jahresurlaub ist außerdem seit Langem in mehreren internationalen Abkommen verankert, an denen die Mitgliedstaaten der Europäischen Union mitgearbeitet haben. Beispielsweise ist es in Art. 24 der Allgemeinen Erklärung der Menschenrechte von 1948 geschützt, wonach jeder „das Recht auf Erholung und Freizeit und insbesondere auf eine vernünftige Begrenzung der Arbeitszeit und regelmäßigen bezahlten Urlaub“ hat. Auch in Art. 7 Buchst. d des Internationalen Pakts für wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte von 1966 wird es als Ausprägung des Rechts eines jeden auf gerechte und billige Arbeitsbedingungen anerkannt.
38. Im Rahmen der Internationalen Arbeitsorganisation ist das Recht auf bezahlten Mindestjahresurlaub bisher Gegenstand zweier multilateraler Übereinkommen gewesen. Das am 30. Juni 1973 in Kraft getretene Übereinkommen Nr. 132 änderte das bis dahin geltende Übereinkommen Nr. 52. Diese Übereinkommen enthalten zwingende Vorgaben für die Unterzeichnerstaaten in Bezug auf die Verwirklichung dieses sozialen Grundrechts in den inländischen Rechtsordnungen(30).
39. Bedeutsam ist, dass das Recht auf bezahlten Jahresurlaub mehrfach sowohl in europäischen als auch internationalen Rechtstexten als „entitlement [Anspruch]“ bezeichnet wird. So in der englischen Sprachfassung von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88, der, wie bereits erwähnt, den Mitgliedstaaten keinerlei Raum lässt, „bereits die Entstehung“ dieses Anspruchs zu gefährden(31). Daher überrascht es nicht, dass Regulation 13(1) der United Kingdom Working Time Regulations eindeutig formuliert, dass „ein Arbeitnehmer … Anspruch auf vier Wochen Jahresurlaub pro Urlaubsjahr [hat]“, und dass die Regulation 16(1), die die Vergütung des Urlaubs regelt, in ihrem Wortlaut eine ähnlich zwingende Formulierung verwendet.
40. Die Formulierung eines Anspruchs erscheint ebenfalls in den einschlägigen internationalrechtlichen Instrumenten, an denen die Mitgliedstaaten der Union mitgearbeitet haben. Insoweit verweise ich auf die Formulierung „hat Anspruch auf“ in Nr. 8 der Gemeinschaftscharta der sozialen Grundrechte der Arbeitnehmer von 1989 (siehe oben, Nr. 35), während Art. 7 Buchst. d des Internationalen Pakts über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte vorsieht, dass die Vertragsstaaten „regelmäßigen bezahlten Urlaub sowie Vergütung gesetzlicher Feiertage“ „anerkennen“ und „gewährleisten“. Art. 3 Abs. 1 des IAO-Übereinkommens Nr. 132 ist noch zwingender gefasst und richtet sich auch nicht ausschließlich an Staaten. Danach hat „[j]ede Person, für die dieses Übereinkommen gilt, … Anspruch auf einen bezahlten Jahresurlaub von einer bestimmten Mindestdauer“.
41. Unter Berücksichtigung dieser Quellen bin ich zu dem Schluss gekommen, dass der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nach Art. 7 der Richtlinie 2003/88, ausgelegt im Licht von Art. 31 der Charta und von internationalrechtlichen Instrumenten zum Recht auf bezahlten Jahresurlaub, an denen die Mitgliedstaaten mitgearbeitet haben, so zu verstehen ist, dass die Arbeitgeber verpflichtet sind, entsprechende Möglichkeiten zu schaffen, damit die Arbeitnehmer das Recht wahrnehmen können. Nach gefestigten Grundsätzen des Unionsrechts ist die Erfüllung der mit Art. 7 der Richtlinie 2003/88 beabsichtigten Ergebnisse einschließlich der Befolgung der Einrichtung solcher Möglichkeiten durch die Arbeitgeber für alle Behörden der Mitgliedstaaten einschließlich ihrer Gerichte verpflichtend(32).
42. Dazu müssen die mitgliedstaatlichen Gerichte nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs sämtliche Rechtsnormen berücksichtigen und die für sie anerkannten Auslegungsmethoden anwenden, um die Auslegung mitgliedstaatlichen Rechts so weit wie möglich am Wortlaut und Zweck von Art. 7 der Richtlinie 2003/88 auszurichten, damit das mit der Richtlinie angestrebte Ergebnis, zu dem meines Erachtens die Einrichtung entsprechender Möglichkeiten zur Ausübung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub im Rahmen eines Arbeitsverhältnisses gehört, erreicht und so Art. 288 Abs. 3 AEUV über die Wirkungen von Richtlinien im Recht der Mitgliedstaaten nachgekommen wird(33).
43. Die Einrichtung einer entsprechenden Möglichkeit zur Ausübung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub kann in Form spezifischer Vertragsbedingungen erfolgen, die den Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub vorsehen, oder durch Schaffung eines rechtlich durchsetzbaren Verwaltungsverfahrens, in dessen Rahmen Arbeitnehmer bei ihrem Arbeitgeber bezahlten Jahresurlaub beantragen können.
44. Im Ausgangsverfahren ist es Sache des vorlegenden Gerichts, im Licht sämtlicher relevanter Tatsachen zu entscheiden, ob eine von SWWL eingerichtete Möglichkeit zur Ausübung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub ausreichend war (siehe unten, Nrn. 84 bis 86). Wie jedoch Herrn Kings Vertreter in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat, beseitigt Art. 31 Abs. 2 der Charta jeglichen Zweifel darüber, ob der Arbeitgeber oder der Arbeitnehmer das Risiko einer Nichteinhaltung des Rechts auf bezahlten Jahresurlaub trägt, zumindest was die Frage betrifft, wer von beiden die Möglichkeit zur Wahrnehmung dieses Rechts zu schaffen hat.
45. Unabhängig von der Frage, welche Methode verwendet wird, bin ich der Ansicht, dass eine Drittwirkung, wie ich sie Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 zuschreibe, d. h. eine mittelbare Wirkung von Grundrechten gegenüber Dritten(34), mit der praktischen Wirksamkeit der Richtlinie 2003/88, wie diese in der Rechtsprechung des Gerichtshofs ausgelegt wird, im Einklang steht. Sie würde außerdem im Einklang stehen mit der ständigen Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Auswirkung von Richtlinien auf horizontale Rechtsstreitigkeiten zwischen zwei Privaten und zu der Frage, inwieweit die Charta der Grundrechte der Europäischen Union für die Entscheidung solcher Rechtsstreitigkeiten relevant sein kann. Auf diese Punkte werde ich im Folgenden eingehen.
C. Art. 7 der Richtlinie 2003/88: ständige Rechtsprechung des Gerichtshofs
1. Leitentscheidungen zu Art. 7 der Richtlinie 2003/88 und seiner praktischen Wirksamkeit
46. Der Gerichtshof hat im Urteil Fuß entschieden, dass eine im nationalen Recht vorgesehene Verpflichtung für Arbeitnehmer, beim Arbeitgeber erst einen Antrag zu stellen, damit Art. 6 Buchst. b der Richtlinie 2003/88 über die Höchstarbeitszeit beachtet wird, als Vorbedingung für die Erhebung einer Schadensersatzklage bei einem mitgliedstaatlichen Gericht wegen Verstoßes gegen die Höchstarbeitszeit „die Aufgabe, auf die Einhaltung dieser Bestimmungen zu achten, systematisch auf den Einzelnen … verlagern“ und dem Arbeitgeber „die Möglichkeit eröffne[n würde] …, sich … von der Einhaltung dieser Bestimmungen zu befreien, wenn ein solcher Antrag nicht gestellt worden ist“(35).
47. Folglich wäre es ebenso unvereinbar mit der praktischen Wirksamkeit von Art. 7 Abs. 1, Arbeitnehmer wie Herrn King zu verpflichten, bei einem Gericht oder einer sonstigen Stelle einen Antrag zu stellen, um einen Arbeitgeber zu zwingen, eine entsprechende Möglichkeit zur Ausübung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub einzurichten, was sich bestimmbar von einem Streit über die Modalitäten der Ausübung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub unterscheidet (siehe unten, Nrn. 71 bis 75).
48. Der Gerichtshof hat im Urteil Bollacke(36) zu Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 und dem Anspruch auf eine Abgeltung für nicht genommenen bezahlten Urlaub weiter entschieden, dass der Tod die Verpflichtung des Arbeitgebers, diese Bestimmung einzuhalten, nicht einschränkt. Er hat festgestellt, dass bei einer Fallgestaltung, bei der der Erbe eines verstorbenen Arbeitnehmers eine Abgeltung für 140,5 offene Tage Jahresurlaub verlangte, was nach deutschem Recht ausgeschlossen ist, weil das Arbeitsverhältnis bei Tod endet, Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 nicht restriktiv ausgelegt werden dürfe(37), und weiter ausgeführt:
„Da Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 für die Eröffnung des Anspruchs auf finanzielle Vergütung außer der Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine weitere Voraussetzung aufstellt, kann eine solche Vergütung nicht davon abhängig gemacht werden, dass im Vorfeld ein entsprechender Antrag gestellt wurde.
[D]ieser Anspruch [besteht nämlich] unmittelbar kraft der Richtlinie 2003/88, ohne dass der betreffende Arbeitnehmer insoweit tätig werden müsste, und zum anderen kann dieser Anspruch nicht von anderen Voraussetzungen als den in der Richtlinie ausdrücklich vorgesehenen abhängen, so dass der Umstand, dass der Arbeitnehmer eine finanzielle Vergütung nach Art. 7 Abs. 2 dieser Richtlinie nicht im Vorfeld beantragt hat, völlig unerheblich ist.“(38)
49. In diesen Urteilen spiegelt sich wider, dass der Arbeitnehmer die „schwächere Partei des Arbeitsvertrags“ ist, und dass „verhindert werden muss, dass der Arbeitgeber ihm eine Beschränkung seiner Rechte auferlegen kann“(39).
50. Tatsächlich stellt das Urteil Bollacke(40) die Voraussetzungen für die Einhaltung der praktischen Wirksamkeit von Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 auf. Wenn, wie von Herrn Kings Vertreter in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, Art. 7 Abs. 2 entgegen der Rechtsprechung des Gerichtshofs(41) restriktiv ausgelegt würde, würde das Risiko der Nichtbeachtung vom Arbeitgeber auf den Arbeitnehmer übergehen und der Arbeitgeber könnte in dem sicheren Wissen fortfahren, dass sich ein Arbeitnehmer nicht auf Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 berufen kann, um die unterlassene Einrichtung einer entsprechenden Möglichkeit für die Ausübung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu korrigieren. Wie der Vertreter der Kommission in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, könnte ein länger andauerndes Fehlverhalten des Arbeitgebers Arbeitnehmer ihrer Rechte berauben.
2. Horizontale Wirkung der Charta und Durchsetzung von Richtlinien
51. Anders als bei mehreren anderen Bestimmungen der Charta der Grundrechte der Europäischen Union(42) ist in Art. 31 Abs. 2 nicht angeordnet, dass er den Voraussetzungen einzelstaatlicher Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten unterliegt oder nur an die Mitgliedstaaten gerichtet ist. Vielmehr ist er, wie bereits erwähnt, in der Weise weiter gefasst, dass jede „Arbeitnehmerin und jeder Arbeitnehmer … das Recht auf bezahlten Jahresurlaub [hat]“.
52. Angesichts dieser Formulierung, der zwingenden Natur des unionsrechtlichen Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub und seines erheblichen normativen Werts (siehe oben, Nrn. 35 bis 40) ist dieser Anspruch nach Art. 31 Abs. 2 der Charta ein unionsrechtlich gewährtes „Recht“ und nicht nur ein „Grundsatz“(43) im Sinne von Art. 52 Abs. 5 der Charta(44). Unabhängig davon, welche Auswirkungen die Unterscheidung zwischen „Rechten“ und „Grundsätzen im Grundrechtsbereich der Union“ haben mag(45), ist Art. 31 Abs. 2 als „Recht“ zweifellos eine Auslegungshilfe für Art. 7 Abs. 1 und 2 der Richtlinie 2003/88, ob die Richtlinie 2003/88 nun einer staatlichen Einrichtung(46) oder einem Privaten entgegengehalten wird. Dies bildet zwangsläufig wiederum eine Vorgabe für die richtlinienkonforme Auslegung des mitgliedstaatlichen Rechts.
53. Somit spricht auch der eindeutige Wortlaut von Art. 31 Abs. 2 der Charta gegen eine Auslegung von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88, die Arbeitnehmer verpflichten würde, einen Antrag bei einem Gericht oder einer Behörde zu stellen, um den Arbeitgeber zu zwingen, eine entsprechende Möglichkeit für die Ausübung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub einzurichten, was sich von der bereits bestehenden Aufgabe der Gerichte unterscheidet, über Streitigkeiten zu entscheiden, bei denen ein Arbeitnehmer das Umsetzungsermessen der Mitgliedstaaten in Art. 7 Abs. 1 in Bezug auf die Bedingungen für die Inanspruchnahme und die Gewährung bezahlten Jahresurlaubs beanstandet (siehe unten, Nrn. 71 bis 75), unabhängig davon, ob der Beklagte eine staatliche Stelle oder ein Privater ist. Der Gerichtshof hat in der Tat eigens entschieden, dass der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub „nicht durch nationale Rechtsvorschriften in Frage gestellt werden kann, die die Begründung … dieses Anspruchs ausschließen“(47).
54. In der mündlichen Verhandlung hat die Kommission erklärt, dass der Arbeitgeber zur Wahrung gesunder und sicherer Arbeitsbedingungen verpflichtet sei und nicht der Arbeitnehmer. Von einem Arbeitnehmer zu verlangen, dass er Klage erhebe, um bezahlten Jahresurlaub durchzusetzen, wäre so, wie wenn von ihm verlangt würde, den Arbeitgeber aufzufordern, für Arbeiten mit toxischen Substanzen eine Schutzmaske bereitzustellen. Ich bin der Ansicht, dass die Einrichtung einer entsprechenden Möglichkeit, den Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub auszuüben, durch den Arbeitgeber tatsächlich ein Element des Arbeitsverhältnisses ist, das nicht durch Gerichte erzwungen werden muss, und dass ein dahin gehendes Erfordernis im Widerspruch zu der ständigen Rechtsprechung stehen würde, nach der die Entstehung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub nicht von Vorbedingungen gleich welcher Art abhängen darf(48).
55. Eine gegenteilige Auslegung würde auch nicht ausreichen, um Arbeitgeber von einem Verstoß gegen Art. 7 der Richtlinie 2003/88 abzuhalten(49), insbesondere wenn es um kleinere Beträge geht, die gegen die Kosten eines Gerichtsverfahrens abgewogen werden müssen. In der Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Gleichbehandlung von Männern und Frauen steht seit Langem fest, dass die im Recht der Mitgliedstaaten vorgesehenen Rechtsbehelfe zur Sicherstellung der Durchführung der einschlägigen Richtlinien hinreichend wirksam sein müssen, um eine „wirklich abschreckende Wirkung“ in Bezug auf Verstöße gegen diese Richtlinien durch Arbeitgeber zu haben, und der Gerichtshof hat dieses Erfordernis in mehreren horizontalen Streitigkeiten angeführt(50). Das Gleiche muss für Art. 7 der Richtlinie 2003/88 gelten, insbesondere wegen der erheblichen normativen Bedeutung des Rechts auf bezahlten Jahresurlaub, wie sie in Art. 31 der Charta zum Ausdruck kommt.
56. Gleichwohl sind die Schranken zu beachten, die der Gerichtshof der horizontalen Wirkung von Richtlinien bei Rechtsstreitigkeiten privater Natur mit seiner Rechtsprechung gesetzt hat. In einem neueren Urteil vom 19. April 2016, DI (C‑441/14, EU:C:2016:278), dem eine Rechtssache zugrunde lag, die ebenfalls Arbeitnehmerrechte und Sozialrecht betraf, hat der Gerichtshof die folgenden gefestigten Grundsätze wiederholt:
„Der Gerichtshof hat allerdings festgestellt, dass der Grundsatz der unionsrechtskonformen Auslegung des nationalen Rechts bestimmten Schranken unterliegt. So findet die Verpflichtung des nationalen Richters, bei der Auslegung und Anwendung der einschlägigen Vorschriften des innerstaatlichen Rechts das Unionsrecht heranzuziehen, ihre Schranken in den allgemeinen Rechtsgrundsätzen und darf nicht als Grundlage für eine Auslegung contra legem des nationalen Rechts dienen …
In diesem Zusammenhang ist klarzustellen, dass das Erfordernis einer unionsrechtskonformen Auslegung die Verpflichtung der nationalen Gerichte umfasst, eine gefestigte Rechtsprechung gegebenenfalls abzuändern, wenn sie auf einer Auslegung des nationalen Rechts beruht, die mit den Zielen einer Richtlinie nicht vereinbar ist …“(51)
57. Nach den Angaben in der Vorlageentscheidung kommt eine Auslegung der Regulations 13(9) und 14 der Working Time Regulations 1998 im Einklang mit dem Marleasing-Grundsatz, wonach mitgliedstaatliches Recht richtlinienkonform auszulegen sei, um dem Urteil Schultz-Hoff u. a. voll zu entsprechen, dann in Betracht, wenn die rechtliche Beurteilung des Employment Tribunal (Arbeitsgericht) zutreffend sei (wonach Herrn King die „Urlaubsvergütung 3“ zu gewähren sei). In der mündlichen Verhandlung hat der Vertreter von SWWL weiter ausgeführt, dass eine unionsrechtskonforme Auslegung des Rechts des Vereinigten Königreichs erfolgen könne, solange das innerstaatliche Gericht nichts anderes äußere, was der Court of Appeal (Berufungsgericht) nicht getan habe. Somit dürfte in der von mir vertretenen Auslegung von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 keine Auslegung contra legem des nationalen Rechts zu sehen sein(52), und dem Gerichtshof ist hierzu keine Frage vorgelegt worden. Die Auslegung von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 – auf der Grundlage des Vorlagebeschlusses – dahin gehend, dass von Arbeitgebern verlangt wird, entsprechende Möglichkeiten zur Ausübung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub einzurichten, wird allenfalls dazu führen, dass sich diese Bestimmung mittelbar auf eine horizontale Streitigkeit auswirkt, was nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs zulässig ist(53). Wie eine Generalanwältin bemerkt hat, erlegt „im Fall der richtlinienkonformen Auslegung … nicht die Richtlinie selbst dem Einzelnen Verpflichtungen auf, sondern das nationale Recht, das in Einklang mit der Richtlinie zur Anwendung gebracht wird“(54).
58. In Anbetracht der konkreten Formulierung in der Richtlinie 2003/88 habe ich daher nicht darüber nachzudenken, ob das Recht auf bezahlten Jahresurlaub in Art. 31 Abs. 2 der Charta ein allgemeiner Rechtsgrundsatz ist(55), so dass es denselben Rang wie der allgemeine unionsrechtliche Grundsatz des Verbots der Altersdiskriminierung(56) hat, der in Art. 21 der Charta als einer der allgemeinen Grundsätze verankert ist, der unmittelbar von einer Privatperson gegen eine andere Privatperson durchgesetzt werden kann, auch wenn dies auf nationaler Ebene als contra legem und damit als unzulässig gilt(57).
3. Protokoll (Nr. 30) über die Anwendung der Charta der Grundrechte der Europäischen Union auf Polen und das Vereinigte Königreich
59. Schließlich liegt die von mir vorgeschlagene Lösung innerhalb der Grenzen des Protokolls (Nr. 30) über die Anwendung der Charta der Grundrechte der Europäischen Union auf Polen und das Vereinigte Königreich (im Folgenden: Protokoll), basierend auf dem Wortlaut des Protokolls und der Rechtsprechung des Gerichtshofs. Der verfügende Teil des Protokolls lautet:
„Artikel 1
(1) Die Charta bewirkt keine Ausweitung der Befugnis des Gerichtshofs der Europäischen Union oder eines Gerichts Polens oder des Vereinigten Königreichs zu der Feststellung, dass die Rechts- und Verwaltungsvorschriften, die Verwaltungspraxis oder ‑maßnahmen Polens oder des Vereinigten Königreichs nicht mit den durch die Charta bekräftigten Grundrechten, Freiheiten und Grundsätzen im Einklang stehen.
(2) Insbesondere – und um jeden Zweifel auszuräumen – werden mit Titel IV der Charta keine für Polen oder das Vereinigte Königreich geltenden einklagbaren Rechte geschaffen, soweit Polen bzw. das Vereinigte Königreich solche Rechte nicht in seinem nationalen Recht vorgesehen haben.
Artikel 2
Wird in einer Bestimmung der Charta auf das innerstaatliche Recht und die innerstaatliche Praxis Bezug genommen, so findet diese Bestimmung auf Polen und das Vereinigte Königreich nur in dem Maße Anwendung, in dem die darin enthaltenen Rechte oder Grundsätze durch das Recht oder die Praxis Polens bzw. des Vereinigten Königreichs anerkannt sind.“
60. Es ist unstreitig, dass das Recht auf bezahlten Jahresurlaub im britischen Recht umfassend vorgesehen ist, so dass die in Art. 1 Abs. 2 festgelegte Beschränkung eingehalten wird. Ferner enthält die von mir vorgeschlagene Lösung keine Erweiterung der Befugnisse und Verpflichtungen des Gerichtshofs oder der Gerichte des Vereinigten Königreichs im Sinne von Art. 1 Abs. 1 des Protokolls, da die „Befähigung“ der Gerichte der Mitgliedstaaten, nationales Recht im Einklang mit Richtlinien der Union auszulegen, 1990 im Urteil Marleasing festgestellt wurde(58).
61. Zur Auslegung von Rechten, die zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Vertrags von Lissabon bereits bestanden, hat der Gerichtshof im Urteil N. S. u. a.entschieden, dass „Art. 1 Abs. 1 des Protokolls (Nr. 30) Art. 51 der Charta über deren Anwendungsbereich [verdeutlicht] und [weder] bezweckt …, die Republik Polen und das Vereinigte Königreich von der Verpflichtung zur Einhaltung der Bestimmungen der Charta freizustellen, noch, ein Gericht eines dieser Mitgliedstaaten daran zu hindern, für die Einhaltung dieser Bestimmungen zu sorgen“(59).
62. Selbst wenn Art. 1 Abs. 2 einklagbare Rechte ausnehmen sollte, die im Hinblick auf Titel IV der Charta (der Art. 31 enthält) horizontal zwischen Privaten entstehen, und ausschließen sollte, dass neue Rechte aus einer Bestimmung aus Titel IV hergeleitet werden(60), hat die von mir vorgeschlagene Lösung weder das eine noch das andere zur Folge.
63. Schließlich ist Art. 2 des Protokolls für das Ausgangsverfahren nicht einschlägig, da er nur dann zur Anwendung kommt, wenn „in einer Bestimmung der Charta auf das innerstaatliche Recht und die innerstaatliche Praxis Bezug genommen [wird]“. Wie bereits erwähnt, wird Art. 31 der Charta im Unterschied zu anderen Bestimmungen der Charta(61) nicht durch Bezugnahme auf einzelstaatliche Rechtsvorschriften und Gepflogenheiten abgeschwächt.
D. Vorgeschlagene Antworten zu den Vorlagefragen
1. Zu den Fragen 2 bis 5
64. Ich habe den Inhalt des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub aus Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88, ausgelegt im Licht von Art. 31 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union und internationalrechtlichen Instrumenten zum Recht auf bezahlten Jahresurlaub, an denen die Mitgliedstaaten mitgearbeitet haben, aufgezeigt. Dieser Überblick zeigt, dass das Recht auf bezahlten Jahresurlaub zwingendes Recht ist und nicht ausschließlich an Staaten gerichtet ist. Außerdem habe ich die Parameter für eine Berufung auf Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 als Abhilfemaßnahme für Fälle dargelegt, in denen ein Arbeitgeber für einen Arbeitnehmer keine entsprechende Möglichkeit geschaffen hat, das Recht auf bezahlten Jahresurlaub (für das gesamte Beschäftigungsverhältnis oder einen Teil davon) wahrzunehmen, und die rechtlichen Schranken für die Wirkung von Richtlinien und die EU-Charta in horizontalen Rechtsstreitigkeiten zwischen zwei Privaten angesprochen. Da die Fragen 2 bis 5 unmittelbar mit Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 zusammenhängen, werde ich sie zuerst beantworten und mich dann der Frage 1 zuwenden. Die Frage 2 werde ich getrennt von den Fragen 3 bis 5 behandeln.
a) Frage 2
65. Mit seiner zweiten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob ein Arbeitnehmer wie Herr King geltend machen kann, dass er an der Ausübung seines Anspruchs auf bezahlten Urlaub gehindert ist, wenn er den ihm zustehenden Jahresurlaub in dem betreffenden Bezugszeitraum nicht genommen hat, weil der Arbeitgeber die Vergütung für genommene Urlaubszeiten verweigern würde. Weiter wird gefragt, ob der Anspruch so lange übertragen wird, bis der Arbeitnehmer die Möglichkeit zur Ausübung des Anspruchs hat.
66. Es ist darauf hinzuweisen, dass es im Ausgangsverfahren um einen Sachverhalt geht, den ich als „Beendigungsfall“ bezeichnen würde, bei dem der Kläger gemäß Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine finanzielle Vergütung für nicht genommenen Jahresurlaub verlangt(62). Dies bedeutet, dass die wichtigen oben in Nr. 48 dargelegten Grundsätze aus dem Urteil Bollacke des Gerichtshofs für die Situation von Herrn King gelten, ebenso wie die Bestimmung in Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88, wonach „[d]er bezahlte Mindestjahresurlaub … außer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht durch eine finanzielle Vergütung ersetzt werden [darf]“ (Hervorhebung nur hier).
67. Im Urteil Maschek hat der Gerichtshof eine Fallgestaltung geprüft, in der das österreichische Recht eine finanzielle Vergütung für nicht genommenen Jahresurlaub ausschloss, wenn ein Beamter auf eigenen Antrag in den Ruhestand versetzt wurde. Der Gerichtshof hat auf seine ständige Rechtsprechung verwiesen, wonach der Arbeitnehmer aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 Anspruch auf eine finanzielle Vergütung hat, um zu verhindern, dass ihm wegen der fehlenden Möglichkeit, bezahlten Jahresurlaub zu nehmen, jeder Genuss des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub, selbst in finanzieller Form, vorenthalten wird(63). Daran anschließend hat der Gerichtshof ausgeführt:
„Ferner ist darauf hinzuweisen, dass Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 in seiner Auslegung durch den Gerichtshof keine andere Voraussetzung für die Eröffnung des Anspruchs auf finanzielle Vergütung aufstellt als die, dass das Arbeitsverhältnis beendet ist und der Arbeitnehmer nicht den gesamten Jahresurlaub genommen hat, auf den er zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses Anspruch hatte …
Daraus folgt, dass ein Arbeitnehmer, der nicht in der Lage war, vor dem Ende seines Arbeitsverhältnisses seinen gesamten bezahlten Jahresurlaub zu nehmen, nach Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 Anspruch auf eine finanzielle Vergütung für den nicht genommenen bezahlten Jahresurlaub hat. Der Grund für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses spielt dabei keine Rolle.“(64)
68. Ich teile daher nicht die Ansicht, dass eine ersatzweise finanzielle Vergütung auf den Zweck beschränkt ist, dem Arbeitnehmer auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Zeit bezahlter Erholung zu ermöglichen, bevor er in ein neues Arbeitsverhältnis eintritt(65). Vielmehr ist ihr primäres Ziel, im Wege einer finanziellen Vergütung bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht genommenen bezahlten Urlaub abzugelten, damit dem Arbeitnehmer nicht jeder Genuss des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub vorenthalten wird(66). Dies unterliegt nur solchen Einschränkungen von Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 durch die Mitgliedstaaten, die unionsrechtskonform sind, so dass die Bedingungen der Mitgliedstaaten für die Ausübung von Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 nicht bereits die Entstehung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub von irgendeiner Vorbedingung abhängig machen(67).
69. Der Gerichtshof hat anerkannt, dass, wenn eine bestimmte zeitliche Grenze überschritten wird, dem Jahresurlaub seine positive Wirkung für den Arbeitnehmer als Erholungszeit fehlt, so dass es den Mitgliedstaaten freisteht, Bezugs- und Übertragungszeiträume festzulegen, nach deren Ablauf der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 erlischt (im Folgenden: Erlöschensgrundsatz)(68). Die von mir vorgeschlagene Lösung kollidiert in keiner Weise mit dieser Rechtsprechung des Gerichtshofs(69).
70. Der Gerichtshof hat nämlich grundsätzlich anerkannt, wenngleich unter Beschränkungen, dass „die Frage der Urlaubsübertragung und damit der Festlegung eines Zeitraums, in dem ein Arbeitnehmer, der während des Bezugszeitraums daran gehindert war, seinen bezahlten Jahresurlaub zu nehmen, noch in den Genuss des entsprechenden Jahresurlaubs kommen kann, zu den Voraussetzungen für die Ausübung und die Umsetzung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub gehöre und damit von den einzelstaatlichen Rechtsvorschriften und/oder Gepflogenheiten geregelt werde“(70).
71. Der Sachverhalt des Ausgangsverfahrens unterscheidet sich hiervon jedoch deutlich.
72. In allen Entscheidungen zum Erlöschensgrundsatz sind das Ermessen der Mitgliedstaaten und typischerweise die Frage betroffen, in welchem Umfang die Mitgliedstaaten Grenzen etwa in der Art einer zeitlichen Deckelung für das Inanspruchnehmen von Urlaub im Hinblick auf einen bestimmten Bezugszeitraum anordnen können oder Bedingungen für eine finanzielle Vergütung für nicht genommenen bezahlten Urlaub(71), und zwar in Fällen, in denen der Arbeitgeber die Inanspruchnahme bezahlten Urlaubs von vornherein tatsächlich ermöglicht hatte. Die gleiche Sachverhaltskonstellation liegt Fällen zugrunde, in denen im Rahmen fortbestehender Arbeitsverhältnisse über die Bedingungen für die Bezahlung von Jahresurlaub gestritten wird(72), und die damit unter Art. 7 Abs. 1 unter Ausschluss von Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 fallen(73).
73. Würde mitgliedstaatliches Recht es Arbeitgebern erlauben, keine entsprechende Möglichkeit für Arbeitnehmer zur Ausübung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub einzurichten, und es den Arbeitnehmern überlassen, die Verfügbarkeit einer solchen Möglichkeit auf gerichtlichem Wege oder durch sonstige Maßnahmen zu erwirken, würde dies daher über das den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung des Rechts auf bezahlten Jahresurlaub eingeräumte Ermessen hinausgehen und vielmehr eine Vorbedingung für die Entstehung des Anspruchs darstellen(74).
74. Während in der Diskussion zwischen SWWL und Herrn King überwiegend, wenn nicht ausschließlich auf der Grundlage der „Schultz-Hoff-Bedingung“ argumentiert worden ist, wonach der Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub am Ende eines Bezugszeitraums oder eines Übertragungszeitraums nur erlöschen kann, wenn der Arbeitnehmer „tatsächlich die Möglichkeit hatte, den ihm mit der Richtlinie verliehenen Anspruch auszuüben“(75), bin ich nicht überzeugt, dass die Schultz-Hoff-Entscheidung für das Ausgangsverfahren einschlägig ist.
75. Ich bin daher der Auffassung, dass der Gerichtshof seine feststehenden Leitentscheidungen zur zeitlichen und sonstigen Beschränkung der Ausübung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub durch Mitgliedstaaten beiseitelassen kann und das vorliegende Problem vielmehr mit folgender Frage angehen sollte: Gibt es irgendetwas, das einen Arbeitnehmer wie Herrn King daran hinderte, sich auf den klaren Wortlaut von Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 in der Auslegung durch den Gerichtshof zu berufen, um eine finanzielle Vergütung für nicht genommenen Urlaub zu erhalten, wenn der Arbeitgeber unter Verstoß gegen Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 keine entsprechende Möglichkeit zur Ausübung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub eingerichtet hat, oder, wenn eine solche Möglichkeit eingerichtet wurde, dies erst in der Mitte des Arbeitsverhältnisses geschah? Diese Frage ist im Licht der vorstehenden Analyse zu verneinen.
76. Hilfsweise mache ich mir das von Herrn King vorgetragene und von der Kommission gestützte Argument zu eigen, dass Herr King keine Gelegenheit zur Inanspruchnahme bezahlten Jahresurlaubs im Sinne der Rechtsprechung des Gerichtshofs hatte, jedoch auf der Grundlage, dass eine entsprechende Möglichkeit vom Arbeitgeber erst 2008 und möglicherweise überhaupt nicht bereitgestellt wurde (siehe unten, Nrn. 84 bis 86). Diese Herangehensweise steht jedoch weniger mit der ständigen Rechtsprechung im Einklang, und zwar aus den oben dargelegten Gründen und aufgrund der Tatsache, dass, seit der Gerichtshof erstmalig entschieden hat, dass Arbeitnehmer tatsächlich die Möglichkeit gehabt haben müssen, den ihnen mit der Richtlinie verliehenen Anspruch auszuüben, bevor der Anspruch auf bezahlten Urlaub nach mitgliedstaatlichem Recht erlöschen kann(76), diese Rechtsprechung noch über die Fälle, in denen ein Arbeitnehmer krankheitsbedingt abwesend war, hinaus ausgedehnt werden muss. Der Gerichtshof hat sogar entschieden, dass, wenn ein Arbeitnehmer „unter keinen durch eine Erkrankung hervorgerufenen physischen oder psychischen Beschwerden leidet, … er sich daher in einer anderen Lage [befindet], als wenn er aufgrund seines Gesundheitszustands arbeitsunfähig wäre“(77).
77. Dennoch akzeptiere ich, dass es möglich ist, aufgrund einer auf dem reinen Wortlaut basierenden Analyse darauf zu schließen, dass ein Arbeitnehmer keine Möglichkeit hatte, für Zeiträume, in denen vom Arbeitgeber keine entsprechende Möglichkeit zur Ausübung des Anspruchs eingerichtet worden war, das Recht auf bezahlten Jahresurlaub nach der Richtlinie 2003/88 in Anspruch zu nehmen, so dass mitgliedstaatliche Beschränkungen seiner Ausübung, die andernfalls in das Ermessen der Mitgliedstaaten nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 fielen, zwangsläufig unangewendet bleiben müssen.
78. Daher ist Frage 2 dahin zu beantworten, dass, wenn der Arbeitnehmer den ihm zustehenden Jahresurlaub in dem Bezugszeitraum, in dem ein Anspruch auszuüben ist, ganz oder teilweise nicht nimmt, den Urlaub aber genommen hätte, wenn nicht der Arbeitgeber die Vergütung für genommene Urlaubszeiten verweigern würde, der Arbeitnehmer geltend machen kann, dass er an der Ausübung seines Anspruchs auf bezahlten Urlaub gehindert ist, so dass der Anspruch so lange übertragen wird, bis der Arbeitnehmer die Möglichkeit zur Ausübung des Anspruchs hatte.
b) Beantwortung der Fragen 3 bis 5
79. Die Fragen 3 bis 5, die gemeinsam beantwortet werden sollten, gehen dahin, ob das Recht auf bezahlten Jahresurlaub unbegrenzt übertragen werden kann. Welcher Übertragungszeitraum, wenn überhaupt, ist anzuwenden, wenn keine gesetzliche oder vertragliche Bestimmung einen Übertragungszeitraum festlegt, und ist das Gericht bei dessen Fehlen verpflichtet, einen solchen Zeitraum vorzuschreiben? Wenn ja, wäre ein Zeitraum von 18 Monaten nach Ende des Bezugszeitraums, in dem der Urlaub erworben wurde, mit dem Recht auf bezahlten Jahresurlaub in Art. 7 der Richtlinie 2003/88 vereinbar?
80. Diese Fragen können kurz beantwortet werden.
81. Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses steht dem Arbeitnehmer gemäß Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 ein Anspruch auf finanzielle Vergütung für den bezahlten Jahresurlaub zu, den er bis zu dem Tag, an dem ihm der Arbeitgeber eine entsprechende Möglichkeit zur Ausübung seines Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub geschaffen hat, nicht genommen hat. Erst zu diesem Zeitpunkt können zeitliche und sonstige Beschränkungen der Ausübung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub, für deren Anordnung sich Mitgliedstaaten möglicherweise entschieden haben, zur Anwendung kommen, und auch dann nur, wenn diese Beschränkungen nicht die Grenzen des den Mitgliedstaaten nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 zustehenden Ermessens überschreiten und im Übrigen mit dem Unionsrecht in Einklang stehen. Wenn nie eine entsprechende Möglichkeit zur Wahrnehmung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub geschaffen wurde, ist gemäß Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 eine finanzielle Vergütung für die gesamte Dauer der Beschäftigung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschuldet.
82. Die Vorlageentscheidung schlägt als zulässige Begrenzung der Ausübung des Anspruchs auf bezahlten Urlaub eine Beschränkung des Übertragungszeitraums auf 18 Monate nach dem Ende des Bezugszeitraums vor, in dem der Urlaub erworben wurde.
83. Dieser Vorschlag lehnt sich offenbar an Art. 9 Abs. 1 des IAO-Übereinkommens Nr. 132 von 1970 über den bezahlten Jahresurlaub an. Diese Bestimmung setzt jedoch wie die Rechtsprechung des Gerichtshofs zum Erlöschensgrundsatz voraus, dass im Arbeitsverhältnis eine entsprechende Möglichkeit zur Ausübung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub bereits bestanden hat. Art. 9 Abs. 1 des IAO-Übereinkommens Nr. 132 von 1970 ist für den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens daher irrelevant.
84. Der Vertreter von SWWL hat in der mündlichen Verhandlung vorgetragen, dass die Frage des bezahlten Jahresurlaubs im Vertrag von Herrn King nicht geregelt sei. Dies bedeutet zwangsläufig, dass SWWL keine entsprechende Möglichkeit zur Ausübung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub eingerichtet hat. Ich weise darauf hin, dass SWWL in der mündlichen Verhandlung bestätigt hat, dass Herr King Arbeitnehmer war und während der gesamten Dauer des Arbeitsverhältnisses Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub hatte.
85. SWWL macht jedoch ebenso geltend, dass sie Herrn King im Jahr 2008 einen Arbeitsvertrag angeboten habe, und ihr Vertreter hat in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass dieser Vertrag einen Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub verliehen hätte. Wenn dies zur Schaffung einer entsprechenden Möglichkeit zur Wahrnehmung des Rechts auf bezahlten Jahresurlaub geführt hätte – was das nationale Gericht zu entscheiden hat –, wäre eine finanzielle Vergütung für nicht genommenen bezahlten Urlaub gemäß Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 vom Beginn der Beschäftigung von Herrn King im Juni 1999 an bis zu dem Tag im Jahr 2008 zu leisten, an dem ihm ein Arbeitsvertrag angeboten wurde, der eine entsprechende Möglichkeit zur Ausübung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub enthielt. Erst dann könnten im Recht des Vereinigten Königreichs vorgesehene Beschränkungen der Ausübung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub, die mit Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 und allgemein mit dem Unionsrecht vereinbar wären, zur Anwendung kommen.
86. Andererseits, wenn dieses Angebot eine solche Möglichkeit z. B. durch Vereinbarung einer hinreichend ausführlichen Vertragsklausel über die Inanspruchnahme von bezahltem Jahresurlaub nicht enthalten hat, müsste eine finanzielle Vergütung nach Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 die gesamte Dauer des Arbeitsverhältnisses von seinem Beginn im Juni 1999 an bis zur Beendigung am 6. Oktober 2012 abdecken.
87. Die Fragen 3 bis 5 sind wie folgt zu beantworten:
Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses steht dem Arbeitnehmer gemäß Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 eine finanzielle Vergütung für den bezahlten Jahresurlaub zu, den er bis zu dem Tag, an dem ihm der Arbeitgeber eine Möglichkeit zur Ausübung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub geschaffen hat, nicht genommen hat. Erst zu diesem Zeitpunkt können zeitliche und sonstige Beschränkungen der Ausübung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub, für deren Anordnung sich Mitgliedstaaten möglicherweise entschieden haben, zur Anwendung kommen, und auch dann nur, wenn diese Beschränkungen nicht die Grenzen des den Mitgliedstaaten nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 zustehenden Ermessens überschreiten und im Übrigen mit dem Unionsrecht in Einklang stehen. Wenn nie eine entsprechende Möglichkeit zur Wahrnehmung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub geschaffen wurde, ist gemäß Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 eine finanzielle Vergütung für die gesamte Dauer der Beschäftigung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschuldet. Unter den Umständen des Ausgangsverfahrens ist eine Begrenzung des Übertragungszeitraums auf 18 Monate nach Ende des Bezugszeitraums, in dem der Urlaub erworben wurde, nicht mit Art. 7 der Richtlinie 2003/88 vereinbar.
2. Beantwortung der ersten Frage
88. Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht wissen, ob es im Fall einer Streitigkeit zwischen einem Arbeitnehmer und einem Arbeitgeber über die Frage, ob der Arbeitnehmer Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub gemäß Art. 7 der Richtlinie 2003/88 hat, mit dem Unionsrecht und insbesondere mit dem Grundsatz eines wirksamen Rechtsbehelfs vereinbar ist, wenn der Arbeitnehmer zunächst Urlaub nehmen muss, ehe er feststellen kann, ob er Anspruch auf Bezahlung hat.
89. Da ich vorgeschlagen habe, dass es eine rechtswidrige Vorbedingung für die Entstehung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub darstellen würde, wenn von Arbeitnehmern verlangt würde, Maßnahmen wie die Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens oder sonstige Maßnahmen zu ergreifen, um eine entsprechende Möglichkeit für die Ausübung dieses Anspruchs zu schaffen(78), muss die Frage 1 nur beantwortet werden, wenn der Gerichtshof meine Antwort auf die Fragen 2 bis 5 nicht akzeptiert. Denn wird von einem Arbeitnehmer verlangt, dass er Urlaub nimmt, ehe er in Erfahrung bringen kann, ob er dafür bezahlt wird, läuft dies ebenso darauf hinaus, dass vom Arbeitnehmer und nicht vom Arbeitgeber verlangt wird, aktive Maßnahmen zu ergreifen, um die Einrichtung der Möglichkeit zu gewährleisten.
90. Ich schlage daher aus folgenden Gründen in jedem Fall vor, die erste Frage zu verneinen.
91. Erstens behandelt die Richtlinie 2003/88 nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs den Anspruch auf Jahresurlaub und auf Zahlung des Urlaubsentgelts als zwei Teile eines einzigen Anspruchs(79). Der Gerichtshof hat Praktiken, bei denen eine „ernsthafte Gefahr besteht, dass der Arbeitnehmer seinen Jahresurlaub nicht antritt“, für nicht vereinbar mit Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 gehalten(80). Hierunter wurden auch Erwerbsverhältnisse für die Dauer des Urlaubs gefasst, die nicht mit denen bei Erbringung der Arbeitsleistung vergleichbar sind, was etwa dann der Fall ist, wenn während des Urlaubszeitraums nur ein Grundgehalt ohne Provision gezahlt wird(81). Wie eine Generalanwältin bemerkt hat, „gilt [es] … sicherzustellen, dass dem Arbeitnehmer keine Nachteile daraus entstehen, dass er sich zur Wahrnehmung seines Rechts auf Jahresurlaub entschließt“(82).
92. Es ist wohl nicht zu bestreiten, dass ein Arbeitnehmer davon abgeschreckt wird, sein Recht auf bezahlten Jahresurlaub wahrzunehmen, wenn er den Jahresurlaub zunächst ohne jede Vergütung nehmen muss, ehe er feststellen kann, dass er Anspruch auf bezahlten Urlaub hat. Eine solche Lage wäre unvereinbar mit der praktischen Wirksamkeit von Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 und der Auslegung, die der Gerichtshof dieser Bestimmung gegeben hat, dass nämlich „das Arbeitsentgelt für die Dauer des Jahresurlaubs … weiterzugewähren ist und dass der Arbeitnehmer mit anderen Worten für diese Ruhezeit das gewöhnliche Arbeitsentgelt erhalten muss“(83). Dies impliziert, dass dem Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub ein Gleichzeitigkeitselement innewohnt.
93. Zweitens wäre es auch unvereinbar mit der oben in Nr. 55 beschriebenen Verpflichtung der Mitgliedstaaten, Rechtsbehelfe zur Durchsetzung von Art. 7 der Richtlinie 2003/88 bereitzustellen, die eine wirklich abschreckende Wirkung gegen Verstöße von Arbeitgebern haben, wenn der Arbeitnehmer verpflichtet wäre, zunächst unbezahlten Urlaub zu nehmen, ehe er feststellen könnte, ob er hierfür eine Zahlung zu erhalten hat. Ein solches Erfordernis würde außerdem die Durchsetzung des Rechts auf bezahlten Jahresurlaub übermäßig erschweren, da es in der Stellung einer solchen Vorschrift im gesamten Verfahren, im Verfahrensablauf und in den Besonderheiten des Verfahrens(84) nichts gibt, was eine derartige Behinderung der Wahrnehmung des Rechts auf bezahlten Jahresurlaub rechtfertigen könnte. Auch unter Berücksichtigung des Schutzes der Verteidigungsrechte und des Schutzes der Rechtssicherheit bestünde keine Notwendigkeit für ein solches Erfordernis(85).
94. Drittens kann eine im Recht des Vereinigten Königreichs vorgesehene Entkopplung des Urlaubsanspruchs vom Anspruch auf Bezahlung bedeuten, dass der im Recht des Vereinigten Königreichs vorgesehene Rechtsbehelf übermäßig kompliziert ist, so dass ein Verstoß gegen Art. 47 der Charta gegeben wäre(86).
95. Frage 1 ist daher dahin zu beantworten, dass es im Fall einer Streitigkeit zwischen einem Arbeitnehmer und einem Arbeitgeber über die Frage, ob der Arbeitnehmer Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub gemäß Art. 7 der Richtlinie 2003/88 hat, mit dem Unionsrecht und insbesondere mit dem Grundsatz eines wirksamen Rechtsbehelfs nicht vereinbar ist, wenn der Arbeitnehmer zunächst Urlaub nehmen muss, ehe er feststellen kann, ob er Anspruch auf Bezahlung hat.
E. Abschließende Bemerkungen
96. Ich bin mir bewusst, dass die von mir vorgeschlagenen Antworten auf die Vorlagefragen die Arbeitgeber statt die Arbeitnehmer verpflichten würden, alle Schritte zu unternehmen, um in Erfahrung zu bringen, ob sie zur Einrichtung einer entsprechenden Möglichkeit zur Ausübung des Anspruchs auf bezahlten Urlaub verpflichtet sind, gleich, ob diese Schritte in einer Rechtsberatung, in Beratungen mit den entsprechenden Gewerkschaften oder in einer Beratung durch mitgliedstaatliche Stellen bestehen, die für die Durchsetzung des Arbeitsrechts verantwortlich sind. Wird ein Arbeitgeber nicht in dieser Weise tätig, läuft er Gefahr, bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses eine Vergütung für unbezahlten Urlaub leisten zu müssen. Dies stünde jedoch im Einklang mit der Garantie der praktischen Wirksamkeit des Rechts auf bezahlten Jahresurlaub – einem Grundrecht von erheblicher normativer Bedeutung im mitgliedstaatlichen Recht, Unionsrecht und internationalen Recht – und würde auch der in der Rechtsprechung des Gerichtshofs anerkannten Realität in der Praxis entsprechen, dass der Arbeitnehmer die schwächere Partei im Arbeitsverhältnis ist(87).
97. Gleichzeitig würde, wenn sich in der Lage von Herrn King befindliche Arbeitnehmer bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses auf Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 berufen könnten, es Arbeitnehmern in keiner Weise die Gelegenheit eröffnen, unter Verstoß gegen das Ziel von Art. 7 der Richtlinie 2003/88 – das darin besteht, tatsächliche Erholungszeiten sicherzustellen, um einen wirksamen Schutz ihrer Sicherheit und Gesundheit zu gewährleisten – Vergütungen für nicht genommenen Urlaub anzusammeln(88). Sobald nämlich der Arbeitgeber eine entsprechende Möglichkeit zur Ausübung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub schafft, trägt der Arbeitnehmer die Verantwortung dafür, dass er ihn geltend macht(89). Mit anderen Worten ist dem Arbeitnehmer zu diesem Zeitpunkt Gelegenheit zur Ausübung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub im Sinne des Urteils Schultz-Hoff gegeben, sofern nicht andere Umstände vorliegen, bezüglich deren in der Rechtsprechung anerkannt ist, dass sie die Ausübung des Rechts hindern, wie z. B. eine Erkrankung.
V. Ergebnis
98. Ich schlage daher vor, dass der Gerichtshof die Fragen des Court of Appeal (England & Wales) (Berufungsgericht für England und Wales) wie folgt beantwortet:
1. Im Fall einer Streitigkeit zwischen einem Arbeitnehmer und einem Arbeitgeber über die Frage, ob der Arbeitnehmer Anspruch auf bezahlten Jahresurlaub gemäß Art. 7 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung hat, ist es mit dem Unionsrecht und insbesondere mit dem Grundsatz eines wirksamen Rechtsbehelfs nicht vereinbar, wenn der Arbeitnehmer zunächst Urlaub nehmen muss, ehe er feststellen kann, ob er Anspruch auf Bezahlung hat.
2. Wenn der Arbeitnehmer den ihm zustehenden Jahresurlaub in dem Bezugszeitraum, in dem ein Anspruch auszuüben ist, ganz oder teilweise nicht nimmt, den Urlaub aber genommen hätte, wenn nicht der Arbeitgeber die Vergütung für genommene Urlaubszeiten verweigern würde, kann der Arbeitnehmer geltend machen, dass er an der Ausübung seines Anspruchs auf bezahlten Urlaub gehindert ist, so dass der Anspruch so lange übertragen wird, bis der Arbeitnehmer die Möglichkeit zur Ausübung des Anspruchs hatte.
3. Bei Beendigung des Arbeitsverhältnisses steht dem Arbeitnehmer gemäß Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 eine finanzielle Vergütung für den bezahlten Jahresurlaub zu, den er bis zu dem Tag, an dem ihm der Arbeitgeber eine Möglichkeit zur Ausübung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub geschaffen hat, nicht genommen hat. Erst zu diesem Zeitpunkt können im mitgliedstaatlichen Recht angeordnete zeitliche und sonstige Beschränkungen der Ausübung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub zur Anwendung kommen, und auch dann nur, wenn diese Beschränkungen nicht die Grenzen des den Mitgliedstaaten nach Art. 7 Abs. 1 der Richtlinie 2003/88 zustehenden Ermessens überschreiten und im Übrigen mit dem Unionsrecht in Einklang stehen. Wenn nie eine entsprechende Möglichkeit zur Wahrnehmung des Anspruchs auf bezahlten Jahresurlaub geschaffen wurde, ist gemäß Art. 7 Abs. 2 der Richtlinie 2003/88 eine finanzielle Vergütung für die gesamte Dauer der Beschäftigung bis zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschuldet. Unter den Umständen des Ausgangsverfahrens ist ein Zeitraum von 18 Monaten nach Ende des Bezugszeitraums, in dem der Urlaub erworben wurde, nicht mit Art. 7 der Richtlinie 2003/88 vereinbar.