JULKISASIAMIEHEN RATKAISUEHDOTUS

MACIEJ SZPUNAR

20 päivänä toukokuuta 2014 (1)

Asia C‑202/13

Sean Ambrose McCarthy,

Helena Patricia McCarthy Rodriguez ja

Natasha Caley McCarthy Rodriguez

vastaan

Secretary of State for the Home Department

(High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Divisionin (Administrative Court) (Yhdistynyt kuningaskunta) esittämä ennakkoratkaisupyyntö)

Oikeus maahantuloon ja lyhytaikaiseen oleskeluun – Kolmannen valtion kansalainen, joka on unionin kansalaisen perheenjäsen ja jolla on jäsenvaltion oleskelukortti – Kansallinen lainsäädäntö, jonka mukaan maan alueelle pääsy edellyttää, että sitä ennen on saatu lupa maahantuloon

Sisällys

I  Johdanto

II  Asiaa koskevat oikeussäännöt

A  Unionin oikeus

1. Sopimus Euroopan unionin toiminnasta

2. Pöytäkirja N:o 20

3. Direktiivi 2004/38

4. Asetus (EY) N:o 539/2001

5. Asetus (EY) N:o 562/2006

B  Kansallinen oikeus

III  Tosiseikat

IV  Ennakkoratkaisukysymykset ja asian käsittely unionin tuomioistuimessa

V  Asian tarkastelu

A  Direktiivin 2004/38 sovellettavuus

1. Alustavat huomautukset ja asian erityispiirteet

2. Johdetun oleskeluoikeuden analyysi unionin tuomioistuimen äskettäisessä oikeuskäytännössä

3. Direktiivin 2004/38 sovellettavuus, kun unionin kansalainen, joka on tosiasiallisesti ja ensin käyttänyt liikkumisvapauttaan, siirtyy jäsenvaltioon, jonka kansalainen hän on

a) Direktiivin 2004/38 laajemman tulkinnan teleologinen perustelu

i) Jäsenvaltio, josta unionin kansalainen on kotoisin, on eri kuin jäsenvaltio, jonka kansalainen hän on

ii) Eri suunnat, joihin unionin kansalaiset liikkuvat

b) Lyhyt katsaus johdettua oleskeluoikeutta koskevaan relevanttiin oikeuskäytäntöön

c) Välipäätelmä

4. Direktiivin 2004/38 sovellettavuus, kun unionin kansalainen, joka tosiasiallisesti käyttää liikkumisvapauttaan oleskelemalla vastaanottavassa jäsenvaltiossa, käyttää liikkumisvapauttaan samanaikaisesti siirtymällä jäsenvaltioon, jonka kansalainen hän on: oikeus maahantuloon ja lyhytaikaiseen oleskeluun

a) Liikkumisvapauden käyttö vastaanottavassa jäsenvaltiossa samanaikaisesti siinä jäsenvaltiossa oleskelun kanssa, jonka kansalaisuus unionin kansalaisella on

b) Liikkumisvapauden käyttäminen, kun unionin kansalainen on tosiasiallisesti oleskellut vastaanottavassa jäsenvaltiossa, ja samanaikainen maahantuloa ja lyhytaikaista oleskelua koskevan oikeuden käyttäminen jäsenvaltiossa, jonka kansalaisuus unionin kansalaisella on

c) Välipäätelmä

B  Niiden toimenpiteiden yksilöinti, joita voidaan toteuttaa direktiivin 2004/38 35 artiklan nojalla

1. Oikeuden väärinkäytön käsite relevantissa unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä

2. Direktiivin 2004/38 35 artiklan tulkinta unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön valossa

3. Yhdistyneen kuningaskunnan vastaväitteet

C  Pöytäkirja N:o 20

VI  Ratkaisuehdotus

I       Johdanto

1.        Jäsenvaltio on ottanut käyttöön ja pitää voimassa yleisesti sovellettavan toimenpiteen, joka edellyttää, että kolmannen valtion kansalaisilla, jotka ovat unionin kansalaisen perheenjäseniä ja pyrkivät kyseiseen jäsenvaltioon, on tämän jäsenvaltion antama maahantuloviisumi.

2.        Tässä asiassa unionin tuomioistuimen käsiteltävänä on ensimmäistä kertaa ennakkoratkaisupyyntö, joka koskee yhtäältä direktiivin 2004/38/EY(2) 35 artiklan ja toisaalta Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen (jäljempänä EUT-sopimus tai SEUT) liitteenä olevan pöytäkirjan N:o 20(3) 1 artiklan tulkintaa.

3.        Jotta unionin tuomioistuin pystyisi vastaamaan tähän kysymykseen, sen on erityisesti lausuttava direktiivin 2004/38 sovellettavuudesta kolmannen valtion kansalaiseen, joka asuu puolisonsa ja tyttärensä, jotka ovat unionin kansalaisia, kanssa eri jäsenvaltiossa kuin siinä, jonka kansalaisia viimeksi mainitut ovat, ja joka haluaa tulla näiden mukana lyhyille matkoille jäsenvaltioon, jonka kansalaisia nämä ovat. Vaikka unionin tuomioistuin on äskettäin antamassaan tuomiossa O ja B(4) jo ratkaissut tähän läheisesti liittyvän kysymyksen, siinä esitetty ratkaisu ei vaikuta tyydyttävältä nyt käsiteltävän asian olosuhteissa. Tämän vuoksi ehdotan yleisluonteisempaa ratkaisua, jolla pystytään turvaamaan EUT-sopimuksen soveltamisalan ja direktiivin 2004/38 soveltamisalan välinen johdonmukaisuus.

II     Asiaa koskevat oikeussäännöt

A       Unionin oikeus

1.       Sopimus Euroopan unionin toiminnasta

4.        SEUT 20 artiklan 1 kohdassa otetaan käyttöön unionin kansalaisuus ja määrätään, että ”[u]nionin kansalainen on jokainen, jolla on jonkin jäsenvaltion kansalaisuus”. SEUT 20 artiklan 2 kohdan a alakohdan mukaan unionin kansalaisella on ”oikeus liikkua ja oleskella vapaasti jäsenvaltioiden alueella”.

5.        SEUT 21 artiklan 1 kohdassa lisätään, että kansalaisilla on tämä oikeus, ”jollei perussopimuksissa määrätyistä tai [niiden] soveltamisesta annetuissa säännöksissä säädetyistä rajoituksista ja ehdoista muuta johdu”.

2.       Pöytäkirja N:o 20

6.        Pöytäkirjan N:o 20 1 artiklassa määrätään seuraavaa:

”Yhdistyneellä kuningaskunnalla on oikeus, ilman että Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 26 tai 77 artikla, muu kyseisen sopimuksen tai Euroopan unionista tehdyn sopimuksen määräys, näiden sopimusten nojalla toteutettu toimenpide taikka unionin tai unionin ja sen jäsenvaltioiden ja yhden tai useamman kolmannen maan välisen kansainvälisen sopimuksen määräys rajoittaa sitä, suorittaa yhteisillä rajoillaan toisten jäsenvaltioiden kanssa sellaisia Yhdistyneeseen kuningaskuntaan pyrkivien henkilöiden tarkastuksia, joita se pitää tarpeellisena:

a)      tarkistaakseen jäsenvaltioiden kansalaisten ja heidän perheenjäsentensä, joilla on unionin oikeudesta johtuvia oikeuksia, sekä muiden valtioiden kansalaisten, joilla on sellaisesta sopimuksesta, joka sitoo Yhdistynyttä kuningaskuntaa, johtuvia oikeuksia, oikeuden päästä Yhdistyneeseen kuningaskuntaan; ja

b)      päättääkseen muille henkilöille myönnettävästä luvasta päästä Yhdistyneeseen kuningaskuntaan.

Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 26 tai 77 artikla tai mainitun sopimuksen tai Euroopan unionista tehdyn sopimuksen muu määräys taikka niiden nojalla hyväksytty toimenpide ei estä Yhdistyneen kuningaskunnan oikeutta ottaa käyttöön tai suorittaa tällaisia tarkastuksia. Tässä artiklassa olevilla viittauksilla Yhdistyneeseen kuningaskuntaan tarkoitetaan myös alueita, joiden suhteista ulkovaltoihin Yhdistynyt kuningaskunta huolehtii.”

3.       Direktiivi 2004/38

7.        Direktiivin viidennestä perustelukappaleesta ilmenee, että ”[j]otta kaikki unionin kansalaiset voivat käyttää oikeutta liikkua ja oleskella vapaasti jäsenvaltioiden alueella vapauden ja ihmisarvon osalta objektiivisten edellytysten mukaisesti, tämä oikeus olisi myönnettävä myös heidän perheenjäsenilleen näiden kansalaisuudesta riippumatta”.

8.        Direktiivin 2004/38 johdanto-osan 28 perustelukappaleen mukaan ”[j]äsenvaltioilla olisi oltava mahdollisuus toteuttaa tarpeellisia toimenpiteitä suojautuakseen oikeuksien väärinkäytön ja petosten, erityisesti lumeavioliittojen tai vastaavien suhteiden varalta, jotka on solmittu pelkästään oikeuden saamiseksi vapaaseen liikkuvuuteen ja oleskeluun”.

9.        Direktiivin 2004/38 henkilöllisestä soveltamisalasta säädetään sen 3 artiklan, jonka otsikko on ”Henkilöt, joihin tätä direktiiviä sovelletaan”, 1 kohdassa seuraavaa:

”Tätä direktiiviä sovelletaan kaikkiin unionin kansalaisiin, jotka siirtyvät toiseen jäsenvaltioon tai oleskelevat toisessa jäsenvaltiossa kuin jonka kansalaisia he ovat, sekä heidän 2 artiklan 2 alakohdassa määriteltyihin perheenjäseniinsä, jotka tulevat heidän mukanaan tai seuraavat heitä myöhemmin.”

10.      Unionin kansalaisten ja heidän perheenjäsentensä, jotka ovat kolmansien valtioiden kansalaisia, oikeudesta maahantuloon säädetään direktiivin 2004/38 5 artiklan 1 ja 2 kohdassa seuraavaa:

”1.       Jäsenvaltioiden on sallittava unionin kansalaisen, jolla on voimassa oleva henkilötodistus tai passi, ja hänen perheenjäsentensä, jotka eivät ole minkään jäsenvaltion kansalaisia ja joilla on voimassa oleva passi, tulo alueelleen, sanotun kuitenkaan rajoittamatta matkustusasiakirjoihin kansallisilla rajoilla kohdistettavia tarkastuksia koskevien määräysten soveltamista.

Unionin kansalaiselta ei saa vaatia viisumia eikä muun vastaavan muodollisuuden noudattamista.

2.       Perheenjäseniltä, jotka eivät ole minkään jäsenvaltion kansalaisia, saa vaatia ainoastaan viisumin asetuksen (EY) N:o 539/2001 tai soveltuvissa tapauksissa kansallisen lainsäädännön mukaisesti. Tätä direktiiviä sovellettaessa ei sellaisilta perheenjäseniltä, joilla on 10 artiklassa tarkoitettu voimassa oleva oleskelukortti, saa vaatia viisumia.

Jäsenvaltioiden on kaikin tavoin helpotettava näiden henkilöiden tarvitsemien viisumien saantia. Tällaiset viisumit on myönnettävä maksutta mahdollisimman pian nopeutettua menettelyä noudattaen.”

11.      Direktiivin 10 artiklassa säädetään sellaisten unionin kansalaisen perheenjäsenten oleskeluoikeudesta, jotka ovat kolmannen valtion kansalaisia, ja heille myönnettävästä oleskelukortista seuraavaa:

”1.       Sellaisten unionin kansalaisen perheenjäsenten oleskeluoikeus, jotka eivät ole minkään jäsenvaltion kansalaisia, on osoitettava myöntämällä heille viimeistään kuuden kuukauden kuluttua hakemuksen jättämisestä asiakirja ”Unionin kansalaisen perheenjäsenen oleskelukortti”. Todistus oleskelukorttia koskevan hakemuksen jättämisestä on annettava välittömästi.

2.       Oleskelukortin myöntämistä varten jäsenvaltioiden on vaadittava seuraavien asiakirjojen esittämistä:

a)      voimassa oleva passi;

b)      asiakirja, joka osoittaa perhesuhteen tai rekisteröidyn parisuhteen;

c)      unionin kansalaisen, jonka mukana asianomaiset henkilöt tulevat tai jota he myöhemmin seuraavat, rekisteröintitodistus tai, rekisteröintijärjestelmän puuttuessa, muu todistus kyseisen unionin kansalaisen oleskelusta vastaanottavassa jäsenvaltiossa;

d)      edellä 2 artiklan 2 kohdan c ja d alakohdassa tarkoitetuissa tapauksissa asiakirjaselvitys siitä, että näissä alakohdissa tarkoitetut edellytykset täyttyvät;

e)      edellä 3 artiklan 2 kohdan a alakohdassa tarkoitetuissa tapauksissa koti- tai lähtömaan asiaankuuluvan viranomaisen antama asiakirja, josta käy ilmi, että asianomaiset ovat unionin kansalaisesta riippuvaisia tai asuivat samassa taloudessa tämän kanssa, tai selvitys vakavista terveydellisistä syistä, jotka ehdottomasti edellyttävät, että kyseinen unionin kansalainen antaa asianomaiselle perheensä jäsenelle henkilökohtaista hoitoa;

f)      edellä 3 artiklan 2 kohdan b alakohdassa tarkoitetuissa tapauksissa selvitys pysyvästä suhteesta asianomaiseen unionin kansalaiseen.”

12.      Direktiivin 2004/38 11 artiklan mukaan 10 artiklan nojalla myönnetty oleskelukortti on lähtökohtaisesti voimassa viisi vuotta. Direktiivin 12–15 artiklassa on sääntöjä unionin kansalaisen perheenjäsenten oleskeluoikeuden säilymisestä ja menettämisestä.

13.      Direktiivin 2004/38 35 artiklassa säädetään direktiivissä tarkoitettujen oikeuksien mahdollista väärinkäyttöä vastaan toteutettavista toimenpiteistä seuraavaa:

”Jäsenvaltiot voivat toteuttaa tarpeelliset toimenpiteet evätäkseen, lopettaakseen tai peruuttaakseen tässä direktiivissä tarkoitetut oikeudet, jos ne on saatu oikeuksien väärinkäytöllä tai petoksella, kuten lumeavioliitolla. Näiden toimenpiteiden on oltava oikeasuhteisia, ja niissä on sovellettava 30 ja 31 artiklan mukaisia menettelyä koskevia takeita.”

4.       Asetus (EY) N:o 539/2001

14.      Asetuksen (EY) N:o 539/2001(5) johdanto-osan neljännessä perustelukappaleessa todetaan, että ”Euroopan unionista tehtyyn sopimukseen ja Euroopan yhteisön perustamissopimukseen liitetyn, Yhdistyneen kuningaskunnan ja Irlannin asemasta tehdyn pöytäkirjan 1 artiklan mukaisesti Irlanti ja Yhdistynyt kuningaskunta eivät osallistu tämän asetuksen antamiseen. Tämän asetuksen säännöksiä ei näin ollen sovelleta Irlantiin eikä Yhdistyneeseen kuningaskuntaan, tämän kuitenkaan rajoittamatta mainitun pöytäkirjan 4 artiklan soveltamista”.

5.       Asetus (EY) N:o 562/2006

15.      Asetuksessa (EY) N:o 562/2006(6) säädetään siitä, ettei Euroopan unionin jäsenvaltioiden välisiä sisärajoja ylittäviin henkilöihin kohdisteta rajavalvontaa, ja siinä vahvistetaan säännöt Euroopan unionin jäsenvaltioiden ulkorajoja ylittäviin henkilöihin kohdistuvasta rajavalvonnasta. Asetuksen johdanto-osan 27 perustelukappaleen sanamuodon mukaan asetuksella ”kehitetään sellaisia Schengenin säännöstön määräyksiä, joihin Yhdistynyt kuningaskunta ei osallistu Ison-Britannian ja Pohjois-Irlannin yhdistyneen kuningaskunnan pyynnöstä saada osallistua joihinkin Schengenin säännöstön määräyksiin 29 päivänä toukokuuta 2000 tehdyn neuvoston päätöksen 2000/365/EY mukaisesti – –. Sen vuoksi Yhdistynyt kuningaskunta ei osallistu tämän asetuksen antamiseen, asetus ei sido sitä eikä asetusta sovelleta siihen”.

B       Kansallinen oikeus

16.      Kolmannen valtion kansalaisten, jotka ovat unionin kansalaisen perheenjäseniä, oikeudesta maahantuloon säädetään Euroopan talousalueelta peräisin olevasta maahanmuutosta vuonna 2006 annetun asetuksen (Immigration (European Economic Area) Regulations 2006/1003, jäljempänä maahanmuuttoasetus) 11 §:n 2–4 momentissa seuraavaa:

”(2) Henkilö, joka ei ole ETA-kansalainen, on päästettävä Yhdistyneeseen kuningaskuntaan, jos hän on ETA-kansalaisen perheenjäsen, perheenjäsen, joka on säilyttänyt oleskeluoikeuden, tai henkilö, jolla on 15 §:n mukainen pysyvä oleskeluoikeus, ja jos hän maahan saapuessaan esittää

a)      voimassa olevan passin ja

b)      ETA-perheluvan, oleskelukortin tai pysyvän oleskelukortin.

(3) Maahanmuuttovirkailija ei saa leimata sellaisen henkilön passia, joka on päästetty Yhdistyneeseen kuningaskuntaan tämän pykälän mukaisesti ja joka ei ole ETA-kansalainen, jos kyseinen henkilö esittää oleskelukortin tai pysyvän oleskelukortin.

(4) Ennen kuin maahanmuuttovirkailija epää henkilöltä pääsyn Yhdistyneeseen kuningaskuntaan tämän pykälän mukaisesti, koska kyseinen henkilö ei maahan saapuessaan esitä edellä 1 tai 2 momentissa mainittua asiakirjaa, maahanmuuttovirkailijan on annettava kyseiselle henkilölle kohtuullinen mahdollisuus hankkia asiakirja tai saada se toimitetuksi hänelle kohtuullisessa määräajassa tai osoittaa muilla keinoin, että hän on

a)      ETA-kansalainen;

b)      ETA-kansalaisen perheenjäsen, jolla on oikeus tulla kyseisen kansalaisen mukana tai seurata häntä myöhemmin Yhdistyneeseen kuningaskuntaan; tai

c)      perheenjäsen, joka on säilyttänyt oleskeluoikeuden, tai henkilö, jolla on pysyvä oleskeluoikeus – –.”

17.      Maahanmuuttoasetuksen 12 §:n 1, 4 ja 5 momentissa säädetään asetuksen 11 §:ssä tarkoitetun ETA-perheluvan myöntämisestä seuraavaa:

”(1) Maahantuloselvitystä tekevän virkailijan on myönnettävä ETA-perhelupa sitä hakevalle henkilölle, jos tämä on ETA-kansalaisen perheenjäsen ja

a)      ETA-kansalainen

i)      oleskelee Yhdistyneessä kuningaskunnassa tämän asetuksen mukaisesti tai

ii)      matkustaa Yhdistyneeseen kuningaskuntaan kuuden kuukauden kuluessa hakemuksen päivämäärästä ja on ETA-kansalainen, joka oleskelee Yhdistyneessä kuningaskunnassa tämän asetuksen mukaisesti saavuttuaan Yhdistyneeseen kuningaskuntaan, ja

b)      kyseinen perheenjäsen tulee ETA-kansalaisen mukana Yhdistyneeseen kuningaskuntaan tai seuraa ETA-kansalaista sinne myöhemmin ja

i)      oleskelee laillisesti ETA-valtiossa tai

ii)      täyttäisi maahanmuuttosäännöissä asetetut vaatimukset (muut kuin maahantuloselvitystä koskevat vaatimukset), jotka koskevat oikeutta tulla Yhdistyneeseen kuningaskuntaan ETA-kansalaisen perheenjäsenenä tai aviopuolison tai rekisteröidyn kumppanin suoraan etenevässä polvessa olevien jälkeläisten tai aviopuolisosta tai rekisteröidystä kumppanista riippuvaisten suoraan takenevassa polvessa olevien sukulaisten osalta hänen aviopuolisonsa tai rekisteröidyn kumppaninsa perheenjäsenenä, kun ETA-kansalainen tai aviopuoliso tai rekisteröity kumppani on Yhdistyneessä kuningaskunnassa oleskeleva ja sinne asettautunut henkilö.

(4) Tämän pykälän nojalla myönnetty ETA-perhelupa on myönnettävä maksutta ja mahdollisimman nopeasti.

(5) ETA-perhelupaa ei kuitenkaan myönnetä tämän pykälän nojalla, jos hakijalta tai asianomaiselta ETA-kansalaiselta on evättävä pääsy Yhdistyneeseen kuningaskuntaan yleiseen järjestykseen tai yleiseen turvallisuuteen taikka kansanterveyteen perustuvista syistä 21 §:n mukaisesti.”

III  Tosiseikat

18.      Sean Ambrose McCarthy (jäljempänä Sean McCarthy) on sekä Ison-Britannian että Irlannin kansalainen.(7) Hän on naimisissa Kolumbian kansalaisen kanssa, ja pariskunnalla on tytär.

19.      Niiden tietojen mukaan, joita pääasian kantajien edustajat ovat esittäneet unionin tuomioistuimen istunnossa, Sean McCarthy on ”Yhdistyneen kuningaskunnan alamainen, jolla on asuinpaikkaoikeus Yhdistyneessä kuningaskunnassa”.(8) Tämä asema perustuu siihen, että hän syntyi Irlannissa ennen kuin vuoden 1948 laki Ison-Britannian kansalaisuudesta(9) tuli voimaan.

20.      On lisäksi todettava, että istunnossa esitetyistä huomautuksista ilmenee myös, että Sean McCarthy on asunut Irlannissa 52 vuotta mutta Yhdistyneessä kuningaskunnassa vain kuusi vuotta vuosina 1967–1973.

21.      Se, että hänen tyttärensä on sekä Ison-Britannian että Irlannin kansalainen, johtuu sekä isän asemasta että siitä, että tytär syntyi Yhdistyneessä kuningaskunnassa, jossa hän ei ole kuitenkaan milloinkaan asunut.

22.      Helena Patricia McCarthy Rodriguezilla (jäljempänä Helena McCarthy) on unionin kansalainen perheenjäsenen oleskelukortti, jonka Espanjan viranomaiset ovat myöntäneet direktiivin 2004/38 10 artiklan nojalla.(10)

23.      Pääasian kantajat ovat toukokuusta 2010 asuneet Espanjassa, jossa he omistavat talon. He omistavat talon myös Yhdistyneessä kuningaskunnassa, jonne he matkustavat säännöllisesti.

24.      Kansallisen maahanmuuttolainsäädännön säännösten mukaan oleskelukortin haltijoiden on haettava kuusi kuukautta voimassa olevaa maahantulolupaa (ETA-perhelupa) pystyäkseen matkustamaan Yhdistyneeseen kuningaskuntaan. Tämä perhelupa voidaan uusia, mikä edellyttää, että luvan haltija käy henkilökohtaisesti Yhdistyneen kuningaskunnan ulkomaisessa diplomaattiedustustossa ja täyttää hakemuslomakkeen, jossa kysytään yksityiskohtaisia tietoja hakijan varoista ja työtilanteesta.

25.      Koska Espanjassa Yhdistyneen kuningaskunnan diplomaattiedustusto on Madridissa, Helena McCarthyn on mentävä perheen asuinpaikasta Marbellasta Madridiin aina, kun haluaa uusia perhelupansa, jotta hän voisi matkustaa perheensä kanssa Yhdistyneeseen kuningaskuntaan. Hänelle on käynyt niin, että häneltä on evätty pääsy Yhdistyneeseen kuningaskuntaan suuntautuville lennoille, kun hän on esittänyt vain oleskelukorttinsa muttei perhelupaa.

26.      Kuten ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, Secretary of State for the Home Department(11) (jäljempänä Secretary of State) on nimittäin julkaissut ohjeita liikenteenharjoittajille, jotka kuljettavat henkilöitä Yhdistyneeseen kuningaskuntaan. Ohjeilla pyritään kannustamaan liikenteenharjoittajia siihen, etteivät ne kuljettaisi matkustajia, jotka ovat kolmannen valtion kansalaisia ja joilla ei ole Yhdistyneen kuningaskunnan viranomaisten myöntämää oleskelulupaa tai matkustusasiakirjoja, esimerkiksi voimassa olevaa ETA-perhelupaa.(12)

27.      Pääasian kantajat nostivat ennakkoratkaisua pyytäneessä tuomioistuimessa 6.1.2012 kanteen Ison-Britannian ja Pohjois-Irlannin yhdistynyttä kuningaskuntaa vastaan ja vaativat sen toteamista, ettei viimeksi mainittu ole noudattanut velvollisuuttaan saattaa direktiivin 2004/38 5 artiklan 2 kohta asianmukaisesti osaksi oikeusjärjestystään. Pääasian kantajien mukaan se, ettei Yhdistynyt kuningaskunta ole pannut kyseistä säännöstä täytäntöön asianmukaisesti, ja se, että se on julkaissut ohjeita liikenteenharjoittajille, loukkaavat vakavasti heidän oikeuksiaan vapaaseen liikkuvuuteen.

28.      Kuten ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, tässä yhteydessä Euroopan komissio lähetti SEUT 258 artiklan nojalla 22.6.2011 Yhdistyneelle kuningaskunnalle virallisen huomautuksen, jossa se katsoi, ettei direktiivin 2004/38 5 artiklan 2 kohtaa ollut pantu täytäntöön asianmukaisesti. Yhdistynyt kuningaskunta vastasi viralliseen huomautukseen 22.9.2011. Komissio lähetti 26.4.2012 Yhdistyneelle kuningaskunnalle vastaavan sisältöisen perustellun lausunnon, johon Yhdistynyt kuningaskunta vastasi 24.7.2012.

29.      Ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee myös, että pääasian kantajat ovat väittäneet erityisesti, että perhelupaa koskevan järjestelmät ehdot, joita sovelletaan oleskelukortin haltijoihin, aiheuttavat perheelle kustannuksia ja hankaluuksia.(13)

30.      Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on pääasian asianosaisten välisen sopimuksen perusteella antanut Helena McCarthyn eduksi väliaikaisen määräyksen, jonka mukaan hänen perhelupansa on uusittava Madridin diplomaattiedustustoon postitse lähetetyn kirjallisen hakemuksen perusteella ilman, että hänen olisi käytävä siellä henkilökohtaisesti.

31.      Secretary of State on puolestaan väittänyt, että maahanmuuttoasetuksella ei pantu täytäntöön direktiivin 2004/38 5 artiklan 2 kohtaa ja että tämä oli perusteltua, koska kyse on direktiivin 35 artiklan nojalla toteutetusta ”tarpeellisesta toimenpiteestä” sekä pöytäkirjan N:o 20 1 artiklassa tarkoitetusta tarkastustoimenpiteestä. Secretary of Staten mukaan on otettava huomioon, ettei direktiivin 2004/38 10 artiklassa tarkoitetuille oleskelukorteille ole yhtenäistä mallia. Hän toteaa erityisesti, että oleskelukortteja ei käännetä englanniksi ja ne ovat alttiita väärentämiselle.(14) On lisäksi olemassa ”systeeminen ongelma”, jonka mukaan kolmansien maiden kansalaiset ”käyttävät oikeuksia väärin ja syyllistyvät petoksiin”.(15) Secretary of State on esittänyt tästä näyttöä ennakkoratkaisua pyytäneelle tuomioistuimelle.(16)

32.      Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on tätä näyttöä arvioituaan katsonut, että se yhtyy Secretary of Staten huoleen oikeuden väärinkäytöstä.

IV     Ennakkoratkaisukysymykset ja asian käsittely unionin tuomioistuimessa

33.      Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin on tässä tilanteessa päättänyt 25.1.2013 tekemällään ja unionin tuomioistuimen kirjaamoon 17.4.2013 saapuneella välipäätöksellään lykätä asian käsittelyä ja esittää unionin tuomioistuimelle seuraavat ennakkoratkaisukysymykset:

”1)      Annetaanko [direktiivin 2004/38] 35 artiklassa jäsenvaltiolle oikeus toteuttaa yleisesti sovellettava toimenpide evätäkseen, lopettaakseen tai peruuttaakseen direktiivin 5 artiklan 2 kohdassa annetun oikeuden, jonka mukaan perheenjäseniltä, jotka eivät ole minkään jäsenvaltion kansalaisia ja joilla on direktiivin 10 artiklan nojalla myönnetty oleskelukortti (oleskelukortin haltijat), ei saa vaatia viisumia?

2)      Voiko Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 26 artiklan tiettyjen näkökohtien soveltamisesta Yhdistyneeseen kuningaskuntaan ja Irlantiin tehdyn pöytäkirjan N:o 20 1 artikla oikeuttaa Yhdistyneen kuningaskunnan vaatimaan oleskelukortin haltijoilta maahantuloviisumia, joka on saatava ennen rajalle saapumista?

3)      Jos ensimmäiseen tai toiseen kysymykseen vastataan myöntävästi, onko lähestymistapa, jota Yhdistynyt kuningaskunta soveltaa oleskelukortin haltijoihin nyt käsiteltävässä asiassa, perusteltavissa, kun otetaan huomioon näyttö, josta on esitetty tiivistelmä ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen välipäätöksessä?”

34.      Kirjallisia huomautuksia ovat esittäneet pääasian kantajat, Helleenien tasavalta, Espanjan kuningaskunta, Portugalin tasavalta, Slovakian tasavalta, Yhdistynyt kuningaskunta ja komissio.

35.      Pääasian kantajat, Helleenien tasavalta, Espanjan kuningaskunta, Yhdistynyt kuningaskunta ja komissio ovat esittäneet myös suullisia huomautuksia 4.3.2014 pidetyssä istunnossa.

V       Asian tarkastelu

36.      Ennakkoratkaisupyynnöllä pyritään pääasiallisesti selvittämään, annetaanko direktiivin 2004/38 35 artiklassa ja pöytäkirjassa N:o 20 Yhdistyneelle kuningaskunnalle oikeus toteuttaa pääasiassa kyseessä olevan kaltaisia toimenpiteitä, joilla asetetaan yleisesti vaatimus, että kolmannen valtion kansalaisilla, joilla on unionin kansalaisen perheenjäsenen oleskelukortti, on oikeus tulla Yhdistyneeseen kuningaskuntaan vain, jos he ovat ensin saaneet maahantuloviisumin.

37.      Tutkin jäljempänä aluksi, voidaanko Helena McCarthyn tilanteessa olevaan henkilöön soveltaa johdetun oikeuden säännöksiä, joissa unionin kansalaisen perheenjäsenet, jotka eivät ole minkään jäsenvaltion kansalaisia, tietyin edellytyksin vapautetaan velvollisuudesta hankkia maahantuloviisumi. Jos tähän vastataan myöntävästi, tutkin seuraavaksi, onko Yhdistyneellä kuningaskunnalla oikeus vaatia direktiivin 2004/38 35 artiklan nojalla, että kolmansien valtioiden kansalaisilla, jotka ovat unionin kansalaisen perheenjäseniä ja joilla on direktiivin 10 artiklassa tarkoitettu toisen jäsenvaltion antama oleskelukortti, on oltava ”perhelupa”, jotta he voisivat tulla Yhdistyneeseen kuningaskuntaan. Lopuksi pohdin samaa kysymystä mutta pöytäkirjan N:o 20 kannalta.

A       Direktiivin 2004/38 sovellettavuus

38.      Aluksi on täsmennettävä, että asianosaiset ja muut asian käsittelyyn osallistuneet kuin Yhdistynyt kuningaskunta eivät ole kiistäneet direktiivin 2004/38 sovellettavuutta sen enempää kirjallisissa huomautuksissaan kuin istunnossa esittämissään suullisissa huomautuksissa.(17) Vaikka Yhdistynyt kuningaskunta on istunnossa kylläkin seikkaperäisesti kiistänyt direktiivin sovellettavuuden, se siitä huolimatta soveltaa sitä käsiteltävään asiaan. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin ei myöskään nosta esiin tätä kysymystä. Se on nimittäin samaten perustanut päättelynsä siihen, että direktiiviä voidaan soveltaa. Katson kuitenkin, että kysymystä on aihetta tutkia.

1.       Alustavat huomautukset ja asian erityispiirteet

39.      Kun Maastrichtin sopimuksella otettiin vuonna 1992 käyttöön unionin kansalaisuus,(18) sillä huipennettiin pitkäaikainen kehitys.(19) ”Kansalaisten Euroopan”,(20) josta käytiin keskustelua 70- ja 80-luvuilla, ja nykyisen unionin kansalaisuuden välillä on kuljettu pitkä tie, jossa johtoajatuksia ovat olleet erityisesti oikeudet vapaaseen liikkuvuuteen ja oleskeluun jäsenvaltioiden alueella. Unionin kansalaisuus on tällä hetkellä kaikilla kansalaisilla siitä riippumatta, ovatko he taloudellisesti aktiivisia(21) vai eivät.(22) Sen sisällyttäminen perussopimuksiin on siten legitimoinut Euroopan yhdentymisprosessin vahvistamalla kansalaisten osallistumista.

40.      Jäsenvaltioiden alueella liikkuvat unionin kansalaiset eivät siitä lähtien ainoastaan sisällytä liikkumisiaan jokapäiväisen elämänsä keskiöön vaan pitävät niitä myös keskeisenä osana käsitystä, joka heillä on itsestään unionin kansalaisina. Heille ja heidän perheenjäsenilleen annettujen oikeuksien ja velvollisuuksien kokonaisuus helpottaa erityisesti heidän liikkumistaan, oleskeluaan, pääsyään opiskelemaan, työnhakuaan tai työskentelyään. Kansalaisuus on siis olennainen osa heidän eurooppalaista identiteettiään.(23)

41.      Pääasian kohteena olevassa tilanteessa kolmannen valtion kansalainen Helena McCarthy yrittää saada oikeuden tulla jäsenvaltioon, jonka kansalaisia hänen puolisonsa ja lapsensa ovat, eli Yhdistyneeseen kuningaskuntaan, jotta hän voisi tulla sinne heidän mukanaan erityisesti lyhyille matkoille.

42.      Pääasian kantajat ovat lisäksi sijoittautuneet eri jäsenvaltioon kuin siihen, jonka kansalainen Sean McCarthy on, eli tässä tapauksessa Espanjaan, ja Espanjan viranomaiset ovat myöntäneet Helena McCarthylle oleskelukortin direktiivin 2004/38 10 artiklan nojalla.

43.      Kyseessä olevat matkat ovat siis lyhyitä ja suuntautuvat jäsenvaltioon, jonka kansalaisia oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen käyttäneet unionin kansalaiset Sean McCarthy ja hänen tyttärensä ovat.

44.      Tässä yhteydessä on huomautettava, että – kuten tämän ratkaisuehdotuksen 19–21 kohdasta ilmenee – istunnossa on täsmennetty, että se, että Sean McCarthyllä ja hänen tyttärellään on Ison-Britannian ja Irlannin kaksoiskansalaisuus, johtuu historiallisista erityisolosuhteista.

45.      Unionin oikeuden nykytilassa se, onko henkilö jäsenvaltion kansalainen, riippuu kuitenkin yksinomaan asianomaisen jäsenvaltion kansallisen lainsäädännön sisällöstä.(24) Unionin tuomioistuin on todennut tästä, että ”kansainvälisen oikeuden mukaan kansalaisuuden saamista ja menettämistä koskevat ehdot kuuluvat kunkin jäsenvaltion toimivaltaan”.(25)

46.      Vuoden 1983 julistuksen nojalla(26) Sean McCarthy ja hänen tyttärensä ovat tämän vuoksi Ison-Britannian kansalaisia unionin oikeutta sovellettaessa.(27)

2.       Johdetun oleskeluoikeuden analyysi unionin tuomioistuimen äskettäisessä oikeuskäytännössä

47.      Ratkaistaessa, voiko johdettu oleskeluoikeus perustua direktiiviin 2004/38, on pidettävä lähtökohtana direktiivin 3 artiklaa. Unionin tuomioistuin on oikeuskäytännössään tältä osin tulkinnut direktiivin säännöksiä kirjaimellisesti, systemaattisesti ja teleologisesti ja vahvistanut tulkinnan vähän aikaa sitten antamassaan tuomiossa O ja B.(28)

48.      Unionin tuomioistuin on päättelyssään nimittäin yhtäältä korostanut, että vaikka SEUT 21 artiklan mukaan jokaisella unionin kansalaisella on oikeus vapaasti liikkua ja oleskella jäsenvaltioiden alueella, oikeus ei ole ehdoton, vaan tämän artiklan mukaan sitä voidaan käyttää, ”jollei perussopimuksissa määrätyistä tai [niiden] soveltamisesta annetuissa säännöksissä säädetyistä rajoituksista ja ehdoista muuta johdu”.(29) Unionin tuomioistuin on toisaalta muistuttanut direktiivin 2004/38 osalta, että tämän tavoitteena on helpottaa sen unionin kansalaisille SEUT 21 artiklan 1 kohdassa suoraan myönnetyn henkilökohtaisen perusoikeuden, joka on liikkua ja oleskella vapaasti jäsenvaltioiden alueella, käyttämistä ja että mainitun direktiivin tavoitteena on erityisesti tehostaa kyseistä oikeutta.(30)

49.      Unionin tuomioistuin on siten todennut, ettei sen enempää SEUT 21 artiklan 1 kohdassa kuin direktiivin 2004/38 säännöksissä anneta mitään itsenäistä oikeutta kolmansien valtioiden kansalaisille. Unionin kansalaisuutta koskevilla perussopimuksen määräyksillä ja säännöksillä kolmansien valtioiden kansalaisille mahdollisesti myönnetyt oikeudet eivät nimittäin ole kolmansien valtioiden kansalaisten omia oikeuksia vaan unionin kansalaisen liikkumisvapauden käyttämisestä johdettuja oikeuksia.(31)

50.      Unionin tuomioistuin on lausunut tästä, että kuten direktiivin 2004/38 säännösten kirjaimellisesta, systemaattisesta ja teleologisesta tulkinnasta ilmenee, johdettu oleskeluoikeus kolmansien valtioiden kansalaisille, jotka ovat unionin kansalaisen perheenjäseniä, jäsenvaltiossa, jonka kansalainen unionin kansalainen on, ei voi perustua mainittuihin säännöksiin.(32) Tarkemmin sanottuna direktiivin 2004/38 henkilöllinen soveltamisala määritellään sen 3 artiklan 1 kohdassa, jonka mukaan direktiiviä sovelletaan kaikkiin unionin kansalaisiin, jotka ”siirtyvät” toiseen jäsenvaltioon tai ”oleskelevat” toisessa jäsenvaltiossa kuin jonka kansalaisia he ovat, sekä heidän 2 artiklan 2 alakohdassa määriteltyihin perheenjäseniinsä, jotka tulevat heidän mukanaan tai seuraavat heitä myöhemmin.(33)

51.      Unionin tuomioistuimen tulkinnan mukaan ainoastaan direktiivin 2004/38 3 artiklassa tarkoitetut henkilöt voivat näin ollen vedota direktiivin mukaiseen oikeuteen liikkua ja oleskella vapaasti. He voivat olla unionin kansalaisia tai direktiivin 2 artiklan 2 alakohdassa tarkoitettuja perheenjäseniä.(34)

52.      Kun edellä todettua sovelletaan tähän asiaan, se tarkoittaa, että koska Helena McCarthy on unionin kansalaisen puoliso, hänen tilanteensa kuuluu direktiivin 2004/38 2 artiklan 2 alakohdan a alakohdassa tarkoitetun ”perheenjäsenen” käsitteen alaisuuteen.(35) Kuten Puolan hallitus on todennut kirjelmissään, Sean McCarthy ja hänen tyttärensä kuitenkin ”siirtyvät” jäsenvaltioon, jonka kansalaisia he ovat, eivätkä direktiivin 2004/38 3 artiklassa säädetyin tavoin toiseen jäsenvaltioon kuin jonka kansalaisia he ovat. Näyttää toisin sanoen lähtökohtaisesti siltä, etteivät direktiivin 2004/38 3 artiklan 1 kohdan soveltamisen edellytykset voi täyttyä, kun unionin kansalainen siirtyy jäsenvaltioon, jonka kansalainen hän on.

53.      Unionin tuomioistuimen vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan sen, että tällainen tulkinta on vähintäänkin kohtuullinen, vahvistaa nimittäin se, että direktiivin 2004/38 muissa säännöksissä – erityisesti sen 6 artiklassa, 7 artiklan 1 ja 2 kohdassa sekä 16 artiklan 1 ja 2 kohdassa – viitataan unionin kansalaisen ”oleskeluoikeuteen”(36) ja hänen perheenjäsentensä johdettuun oleskeluoikeuteen joko ”toisessa jäsenvaltiossa” tai ”vastaanottavassa jäsenvaltiossa”. Tästä oikeuskäytännöstä seuraa näin ollen, että kolmannen valtion kansalainen, joka on unionin kansalaisen perheenjäsen, ei lähtökohtaisesti voi vedota kyseisen direktiivin perusteella johdettuun oleskeluoikeuteen jäsenvaltiossa, jonka kansalainen kyseinen unionin kansalainen on.(37)

54.      Siltä osin kuin on kysymys direktiivissä 2004/38 unionin kansalaisten perheenjäsenille annettujen johdettujen maahantulo- ja oleskeluoikeuksien tavoitteesta, unionin tuomioistuin muistuttaa siten, että direktiivin tavoitteena on helpottaa henkilökohtaisen perusoikeuden, joka on liikkua ja oleskella vapaasti jäsenvaltioiden alueella, käyttämistä.(38) Unionin tuomioistuin täsmentää kuitenkin, että direktiivin kohteena ovat, kuten sen 1 artiklan a alakohdasta ilmenee, kyseisen oikeuden käyttöedellytykset.(39) Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on edelleen katsottu tältä osin, että koska kansainvälisen oikeuden periaatteen(40) mukaan valtio ei voi evätä omilta kansalaisiltaan oikeutta tulla alueelleen ja oleskella siellä, direktiivillä 2004/38 säännellään ainoastaan unionin kansalaisen maahantulon ja oleskelun edellytyksiä muissa kuin siinä jäsenvaltiossa, jonka kansalainen hän on.(41)

55.      Onko näin ollen katsottava, ettei direktiiviä 2004/38 voida soveltaa pääasian kaltaisiin tilanteisiin?

56.      En ole vakuuttunut tästä. Katson päinvastoin, että direktiivin 2004/38 soveltamisalaa on tulkittava laajemmin, ettei direktiiviltä viedä sen tehokasta vaikutusta.

57.      Jotta voitaisiin ratkaista, voiko Helena McCarthy edellä 41–43 kohdassa kuvaillussa tilanteessa saada unionin kansalaisen perheenjäsenenä vapautuksen maahantuloviisumin hankkimisvelvollisuudesta, on siten tarpeen kysyä, mahdollistaako direktiivi 2004/38 SEUT 21 artiklan valossa tulkittuna, että tällainen oikeus syntyy sen perusteella, että Sean McCarthy on ensin käyttänyt liikkumisvapauttaan tai käyttää sitä samanaikaisesti.

58.      Tähän kysymykseen vastattaessa on aluksi täsmennettävä, että unionin tuomioistuin on perussopimusten perusteella katsonut, että perheenjäsenillä voi olla kahden tyyppinen oleskeluoikeus valtiossa, jonka kansalaisuus unionin kansalaisella on.(42) Ensimmäinen koskee oikeutta perheenyhdistämiseen, joka myönnetään kansalaiselle liikkumisvapauden ensin tapahtuneen tai samanaikaisen käyttämisen johdosta ja joka perustuu esteiden kieltoon.(43) Toinen perustuu SEUT 20 artiklan tehokkaaseen vaikutukseen, ja sillä on tarkoitus estää se, ettei unionin kansalainen voisi käyttää pääosaa oikeuksista, joita hänellä on unionin kansalaisuuden perusteella.(44)

59.      Tässä ratkaisuehdotuksessa on analysoitava vain ensimmäistä edellä mainituista oleskeluoikeuden tyypeistä. Käsitykseni mukaan tämä ensimmäinen tyyppi koskee kahdenlaisia tilanteita, joita analysoidaan jäljempänä. Ensimmäisessä tilanteessa on kysymys kansalaisesta, joka ”on käyttänyt” oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen ja siirtyy jäsenvaltioon, jonka kansalainen hän on (ensin tapahtunut käyttö), ja toisessa kansalaisesta, joka ”käyttää” oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen silloin, kun hän siirtyy kyseiseen jäsenvaltioon (samanaikainen käyttö).

3.       Direktiivin 2004/38 sovellettavuus, kun unionin kansalainen, joka on tosiasiallisesti ja ensin käyttänyt liikkumisvapauttaan, siirtyy jäsenvaltioon, jonka kansalainen hän on

60.      Direktiiviä 2004/38 on tulkittava laajasti niin, että sitä voidaan soveltaa unionin kansalaisiin ja heidän perheenjäseniinsä, jotka ovat kolmannen valtion kansalaisia, kun he siirtyvät jäsenvaltioon, jonka kansalaisuus unionin kansalaisilla on. Tällainen tulkinta on mielestäni perusteltu paitsi sen roolin vuoksi, joka kansalaisuudella on unionin oikeuden nykytilassa, kuten tämän ratkaisuehdotuksen 39 ja 40 kohdassa esiin tuomistani näkökohdista ilmenee, myös unionin tuomioistuimen relevantin oikeuskäytännön valossa.

a)       Direktiivin 2004/38 laajemman tulkinnan teleologinen perustelu

61.      Unionin kansalaisuus ”on tarkoituksensa puolesta jäsenvaltioiden kansalaisten perustavaa laatua oleva asema”.(45) Kun nämä kansalaiset siirtyvät jäsenvaltiosta toiseen, mukaan lukien jäsenvaltioon, jonka kansalaisuus heillä on, he näin ollen vain käyttävät unionin oikeudessa annettua oikeutta vapaaseen liikkuvuuteen ja oleskeluoikeutta.

62.      Nykyisessä Euroopan unionissa kansalainen voi olla kotoisin jäsenvaltiosta, jonka kansalainen hän ei ole,(46) tai hän voi olla sellaisen jäsenvaltion (tai useiden sellaisten jäsenvaltioiden) kansalainen, jossa (tai joissa) hän ei ole koskaan asunut.(47) Unionin kansalaisella voi olla myös useita kansalaisuuksia tai hän voi jopa asua kahdessa tai useammassa jäsenvaltiossa ja samalla säilyttää todelliset – sekä ammatilliset että henkilökohtaiset – suhteet kaikkiin näihin valtioihin.

i)       Jäsenvaltio, josta unionin kansalainen on kotoisin, on eri kuin jäsenvaltio, jonka kansalainen hän on

63.      Mielestäni ei vastaa unionin tämän hetkistä todellisuutta, että maan, josta unionin kansalainen on kotoisin, ja maan, jonka kansalainen hän on, katsotaan olevan sama jäsenvaltio.

64.      Kuvaan tässä yhteydessä kahdella esimerkillä tilannetta, jossa useat unionin kansalaiset ovat 21. vuosisadan alkupuolella.

65.      Tarkastellaan aluksi ranskalais-saksalaista pariskuntaa F:ää ja A:ta. He ovat asuneet Yhdistyneessä kuningaskunnassa 25 vuotta. Heidän poikansa FA on syntynyt Lontoossa, ja hänellä on Saksan ja Ranskan kaksoiskansalaisuus. FA on asunut useita vuosia Berliinissä, jossa hän on hotelli- ja ravintola-alan koulutuksen jälkeen työskennellyt eri tehtävissä. Hän on sitä vastoin oleskellut Ranskassa vain hyvin lyhyitä aikoja, erityisesti joidenkin kesälomien aikana. FA on naimissa argentiinalaisen kanssa. Heillä on lapsi, joka on unionin kansalainen, ja he ovat asettuneet Lyoniin vuosi sitten.

66.      Onko tässä tilanteessa katsottava, että kun FA asettuu Lyoniin, hän palaa Ranskaan (toinen jäsenvaltioista, jonka kansalaisuus hänellä on), vaikka hän ei ole koskaan asunut siellä? Myöntävä vastaus perustuisi virheelliseen ajatukseen, että FA on tiettynä ajankohtana elämänsä aikana lähtenyt Ranskasta siirtyäkseen toiseen jäsenvaltioon.

67.      Tarkastellaan seuraavaksi toista esimerkkiä eli liettulais-puolalaista pariskuntaa L:ää ja P:tä. He ovat asuneet Liettuassa 30 vuotta, ja heillä on tytär LP. Viimeksi mainittu, joka on syntynyt Vilnassa, on Liettuan kansalainen eikä siten voi olla Puolan kansalainen.(48) LP on yliopisto-opintojensa aikana oleskellut useissa jäsenvaltioissa ja myös Puolassa, jossa hän on tavannut puolisonsa, joka on Chilen kansalainen. Pariskunta on äskettäin asettunut Krakovaan.

68.      Kun nämä kaksi esimerkkiä otetaan huomioon, onko minun automaattisesti katsottava asiaa pohtimatta, että jäsenvaltio, josta unionin kansalainen on kotoisin, on aina sama kuin jäsenvaltio, jonka kansalainen hän on? FA ei Ranskan ja Saksan kaksoiskansalaisuudestaan huolimatta ollut koskaan asunut Ranskassa ennen kuin hän asettui Lyoniin. Ei ole kuitenkaan juurikaan epäilyjä siitä, että tämä jäsenvaltio on eräs maista, joista FA on kotoisin.

69.      LP:n osalta ei sitä vastoin voida epäillä, että hän on kotoisin kahdesta jäsenvaltiosta. Sen lisäksi, että toinen hänen vanhemmistaan on Puolan kansalainen ja toinen Liettuan kansalainen, hän nimittäin itse puhuu sujuvasti molempia kieliä ja on opiskellut molemmissa jäsenvaltioissa. LP ei kuitenkaan ole Puolan kansalainen.

70.      Maat, jonka kansalaisuus FA:lla on, ovat näin ollen samat kuin maat, joista hän on kotoisin, mutta LP kohdalla näin ei ole.

71.      Mielestäni nämä kaksi esimerkkiä heijastavat todellisuutta, jossa elää merkittävä osa unionin kansalaisista. Nyt palaan tarkastelemaan direktiiviä 2004/38.

72.      Tässä yhteydessä on kysyttävä seuraavaa: jos oikeus vapaaseen liikkuvuuteen ja oleskeluoikeus myönnetään lähtökohtaisesti vain niille unionin kansalaisille tai heidän perheenjäsenilleen, jotka siirtyvät jäsenvaltioon, jonka kansalaisia he eivät ole, eikö olisi vähintäänkin paradoksaalista, että LP voisi vedota direktiiviin 2004/38 mutta FA ei?

73.      Eikö tässä tilanteessa vaikuta siltä, että unionin kansalaisuus on osittain oman menestyksensä uhri?

ii)     Eri suunnat, joihin unionin kansalaiset liikkuvat

74.      Direktiivissä 2004/38 pidetään siten lähtökohtana, että kun unionin kansalainen liikkuu unionin sisällä, hän menee aina jäsenvaltiosta, jonka kansalainen hän on, toiseen jäsenvaltioon, vaikka näin ei aina ole, kuten edellä esitetyt esimerkit osoittavat. Unionin kansalaisuuden nykytodellisuuteen ei mielestäni myöskään sovellu, että luetellaan tyhjentävästi eri suunnat, joihin unionin kansalaiset liikkuvat unionin sisällä.(49) Käsitykseni mukaan unionin lainsäätäjä ei ole tarkoittanut ottaa käyttöön rajattua liikkumisvaihtoehtojen määrää (numerus clausus) niin, että ulkopuolelle jätetään liikkuminen vastaanottavan jäsenvaltion ja sen jäsenvaltion välillä, jonka kansalaisuus unionin kansalaisella on. Kuten olen selittänyt edellä 62 kohdassa, on vaikea yksilöidä kaikkia unionin kansalaisen mahdollisten liikkumisten tyyppejä. Tämän vuoksi ei mielestäni ole relevanttia tulkita direktiivin 2004/38 3 artiklan 1 kohtaa niin, että lainsäätäjä on ottanut käyttöön rajatun määrän liikkumisvaihtoehtoja ja siten sulkenut edellä 64–73 kohdassa mainitut tapaukset direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle.

75.      Tässä tapauksessa tällainen tulkinta johtaisi siihen – ainakin minussa ajatuksia herättävään – paradoksaaliseen tulokseen, että Helena McCarthy voisi seurata puolisoaan tämän siirtyessä mihin tahansa muuhun jäsenvaltioon kuin siihen, jonka kansalainen viimeksi mainittu on! Unionin kansalaisen, joka ottaa mukaansa perheenjäseniään, jotka ovat kolmannen valtion kansalaisia, oikeus vapaaseen liikkuvuuteen toisin sanoen supistuu sen mukaan, kuinka monta kansalaisuutta hänellä on! On lisäksi kysyttävä, voidaanko hyväksyä sellainen direktiivin 2004/38 tulkinta, jolla sallitaan unionin kansalaisen perheenjäsenten erilainen kohtelu sen perusteella, mihin jäsenvaltioon he siirtyvät.

76.      Olen edellä esiin tuotujen näkökohtien perusteella vakuuttunut, että jos halutaan säilyttää direktiivin 2004/38 tehokas vaikutus, sitä on välttämätöntä tulkita tavalla, joka on paremmin sopusoinnussa sen todellisuuden kanssa, jossa unionin kansalaiset elävät. Jotta tällainen tulkinta saataisiin kehitettyä, tarkastelen aluksi hyvin lyhyesti johdettua oleskeluoikeutta koskevaa unionin tuomioistuimen relevanttia oikeuskäytäntöä.

b)       Lyhyt katsaus johdettua oleskeluoikeutta koskevaan relevanttiin oikeuskäytäntöön

77.      Kuten edellä 58 kohdassa on muistutettu, oikeus saada mukaansa perheenjäsen, joka on kolmannen valtion kansalainen, myönnetään unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan unionin kansalaiselle siitä riippumatta, onko hän taloudellisesti aktiivinen(50) vai ei,(51) kun hän palaa jäsenvaltioon, jonka kansalainen hän on, käytettyään liikkumisvapauttaan (ensin tapahtunut käyttö) toisessa jäsenvaltiossa, jossa hän oleskeli mainitun perheenjäsenensä kanssa. Tässä yhteydessä muistutan lyhyesti siitä, mihin tulokseen unionin tuomioistuin päätyy tuomioissa Singh(52) ja Eind(53).

78.      Tuomiossa Singh(54) unionin tuomioistuin nimittäin katsoi, että unionin kansalaisella, joka palasi jäsenvaltioon, jonka kansalainen hän oli, harjoittaakseen siellä itsenäistä ammattia sen jälkeen, kun hän oli ollut jonkin aikaa palkkatyössä toisessa jäsenvaltiossa, oli perussopimusten ja johdetun oikeuden perusteella oikeus saada mukaansa puolisonsa, joka oli kolmannen valtion kansalainen, samoin edellytyksin kuin mitä johdetussa oikeudessa on säädetty.(55) Päinvastaisessa tapauksessa hän saattaisi luopua aikeistaan lähteä kotimaastaan tehdäkseen palkkatyötä tai harjoittaakseen itsenäistä ammattia toisessa jäsenvaltiossa.(56) Tämän tuomion oikeudellisesta perustasta minun on täsmennettävä, että tuomion Singh tuomiolauselma on seuraava: ”ETY:n perustamissopimuksen 52 artiklan määräyksiä ja – – direktiivin 73/148 säännöksiä on tulkittava siten, että tilanteessa, jossa jäsenvaltion kansalainen on puolisonsa kanssa ensin siirtynyt toisen jäsenvaltion alueelle tehdäkseen siellä – – palkkatyötä ja sitten palannut sen jäsenvaltion alueelle, jonka kansalainen hän on, sijoittautuakseen sinne – –, tämän jäsenvaltion on sallittava myös puolison tulo alueelleen ja oleskelu siellä riippumatta tämän kansalaisuudesta. – –”(57) Vaikuttaa kuitenkin siltä, että unionin tuomioistuin on soveltanut direktiiviä 73/148 vain analogisesti, kuten se on sittemmin tehnyt nimenomaisesti tuomioissaan Eind(58) ja O ja B(59).

79.      Tuomiossa Eind(60) unionin tuomioistuin katsoi, että jäsenvaltion kansalaisella, joka oli toisessa jäsenvaltiossa työskennellessään ottanut tyttärensä luokseen kolmannesta valtiosta, oli oikeus ottaa tyttärensä mukaan, kun hän palasi jäsenvaltioon, jonka kansalainen hän oli, eikä hän ollut taloudellisesti aktiivinen. Unionin tuomioistuin otti huomioon ehkäisevän vaikutuksen, joka johtuu pelkästä mahdollisuudesta, ettei henkilö voi palattuaan jäsenvaltioon, jonka kansalainen hän on, jatkaa yhteiselämää perheenjäsentensä kanssa. Tuomion Eind(61) perustelut perustuvat siten sekä perustamissopimuksen määräyksiin että työntekijöiden vapaasta liikkuvuudesta yhteisön alueella 15.10.1968 annetun neuvoston asetuksen (ETY) N:o 1612/68 (EYVL L 257, s. 2) säännöksiin. Unionin tuomioistuin toteaa tässä yhteydessä, että ”siirtotyöläisellä oleva oikeus palata valtioon, jonka kansalainen hän on, ja oleskella siellä tehtyään palkattua työtä toisessa jäsenvaltiossa, myönnetään yhteisön oikeudessa, koska se on tarpeen työntekijöille EY 39 artiklassa ja liikkumisvapauden täytäntöönpanemiseksi annetuissa säännöksissä, kuten asetuksessa N:o 1612/68, myönnetyn liikkumisvapautta koskevan oikeuden tehokkaan vaikutuksen turvaamiseksi. Tällaista tulkintaa vahvistaa se, että on otettu käyttöön unionin kansalaisen asema, jonka tarkoituksena on olla jäsenvaltioiden kansalaisten perustavanlaatuinen asema”.(62) Unionin tuomioistuin totesi kuitenkin selvästi, että asetusta N:o 1612/68 sovellettiin ”analogisesti”.(63)

80.      Unionin tuomioistuin on katsonut myöhemmin tuomiossaan O ja B, että SEUT 21 artiklan 1 kohtaa on tulkittava siten, että direktiiviä 2004/38 sovelletaan ”analogisesti”(64) tilanteessa, jossa unionin kansalainen on kehittänyt tai lujittanut perhe-elämää kolmannen valtion kansalaisen kanssa heidän oleskellessaan tosiasiallisesti direktiivin 2004/38 7 artiklan 1 ja 2 kohdassa tai 16 artiklan 1 ja 2 kohdassa säädettyjen edellytysten nojalla ja niitä noudattaen muussa kuin siinä jäsenvaltiossa, jonka kansalainen hän on, ja kyseinen unionin kansalainen palaa asianomaisen perheenjäsenen kanssa jäsenvaltioon, jonka kansalainen hän on.(65)

81.      Tästä oikeuskäytännöstä ilmenee ensinnäkin, että unionin tuomioistuin on tunnustanut paitsi primaarioikeuden myös johdetun oikeuden perusteella, että unionin kansalaisella ja hänen perheenjäsenillään, jotka ovat kolmannen valtion kansalaisia, on oleskeluoikeus jäsenvaltiossa, jonka kansalainen hän on, kun hän on ”ensin” käyttänyt oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen. Unionin tuomioistuin on toisin sanoen hyväksynyt tämän oleskeluoikeuden, kun unionin kansalainen palaa lopullisesti kotijäsenvaltioonsa oleskeltuaan toisessa valtiossa.

82.      Toiseksi tästä samasta oikeuskäytännöstä ilmenee, että unionin tuomioistuin on perustellut näitä tuomioita pikemminkin perussopimuksilla kuin johdetulla oikeudella. Vaikka olen samaa mieltä tuloksesta, johon unionin tuomioistuin on päätynyt, suhtaudun kuitenkin skeptisesti unionin tuomioistuimen päättelyyn. Unionin tuomioistuin on näissä tuomioissa nimittäin tulkinnut perussopimusta johdetun oikeuden ja erityisesti direktiivin 2004/38 valossa.(66) Tässä yhteydessä haluan esittää vähintäänkin epäilyjä tällaisesta tulkinnasta, kun otetaan huomioon primaarioikeuden ja johdetun oikeuden välisen hierarkian periaate. Mielestäni johdettua oikeutta pitäisi nimittäin tulkita perussopimusten valossa eikä päinvastoin. Eikö muutoin ole pelättävissä, että toimielinten tai jäsenvaltioiden toimi tai käytäntö johtaa siihen, että perussopimuksia tarkistetaan tätä varten tarkoitettujen menettelyjen ulkopuolella?

83.      Katson siis, että direktiivin 2004/38 vähemmän rajoittava tulkinta on asianmukaisempi ja mitä ilmeisimmin turvaa perussopimuksen ja direktiivin soveltamisalojen välisen johdonmukaisuuden.

c)       Välipäätelmä

84.      Mielestäni tämä asia antaa unionin tuomioistuimelle erinomaisen tilaisuuden tarkastella direktiivin 2004/38 sovellettavuutta, kun unionin kansalainen on ensin käyttänyt liikkumisvapauttaan ja siirtyy sitten jäsenvaltioon, jonka kansalainen hän on, ja hänen mukanaan tulee hänen perheenjäsenensä, joka on kolmannen valtion kansalainen.

85.      Käsitykseni mukaan on ensinnäkin tarpeen tulkita direktiiviä johdonmukaisemmin ottamalla huomioon unionin oikeuslähteiden järjestelmä ja rooli, joka unionin kansalaisuudella nykyään on unionissa. Tällaisella tulkinnalla vältetään erityisesti – kuten tämän ratkaisuehdotuksen 75 kohdasta ilmenee – epäloogiset tulokset, kuten se, että Helena McCarthy voi tulla puolisonsa mukana, kun tämä siirtyy mihin tahansa muuhun jäsenvaltioon kuin siihen, jonka kansalainen hän on.

86.      Seuraavaksi tämä asia antaa tilaisuuden kehittää unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä, joka koskee unionin kansalaisen oikeutta saada siirtyessään mukaansa perheenjäsenensä, joka on kolmannen valtion kansalainen, niin että oikeuskäytäntö heijastaisi paremmin todellisuutta, jossa unionin kansalaiset muuttavat maasta toiseen tämän hetkisessä unionissa, jossa kotimaan käsite hämärtyy. Tältä kannalta katsottuna tuomio O ja B(67) on ensimmäinen askel tähän suuntaan, koska siinä unionin tuomioistuin on puoltanut direktiivin 2004/38 analogista soveltamista. Ei ole kuitenkaan vaikeaa kuvitella, että koko direktiivin analoginen soveltaminen aiheuttaa lukuisia ongelmia.

87.      On vielä todettava, ettei unionin tuomioistuin ole ottanut huomioon muita tilanteita, joita epäilemättä nousee esiin tulevaisuudessa, erityisesti tilanteita, joissa unionin kansalaiset eivät ole koskaan eläneet jäsenvaltiossa, jonka kansalaisia he ovat. Unionin tuomioistuin voisi siis käyttää hyväkseen tämän tilaisuuden täsmentääkseen, että direktiiviä 2004/38 sovelletaan unionin kansalaisen perheenjäseniin siitä riippumatta, mikä on määränpäänä oleva jäsenvaltio.

88.      Kaiken edellä esitetyn perusteella ehdotan todettavaksi, että direktiiviä 2004/38 sovelletaan kolmansien valtioiden kansalaisiin, jotka ovat sen 2 artiklan 2 alakohdassa tarkoitettuja unionin kansalaisen perheenjäseniä, kun unionin kansalainen ja hänen perheenjäsenensä siirtyvät jäsenvaltioon, jonka kansalaisuus unionin kansalaisella on, sen jälkeen kun unionin kansalainen on ensin käyttänyt oikeutta vapaaseen liikkuvuuteen ja tosiasiallisesti oleskellut toisessa jäsenvaltiossa.

4.       Direktiivin 2004/38 sovellettavuus, kun unionin kansalainen, joka tosiasiallisesti käyttää liikkumisvapauttaan oleskelemalla vastaanottavassa jäsenvaltiossa, käyttää liikkumisvapauttaan samanaikaisesti siirtymällä jäsenvaltioon, jonka kansalainen hän on: oikeus maahantuloon ja lyhytaikaiseen oleskeluun

89.      Olen ehdottanut, että unionin tuomioistuin laajentaisi direktiivin 2004/38 soveltamisalaa johdettuun oleskeluoikeuteen, joka koskee unionin kansalaista, joka on ensin käyttänyt liikkumisvapauttaan ja siirtyy sitten jäsenvaltioon, jonka kansalainen hän on, ja jonka mukana tulee hänen perheenjäseniään, jotka ovat kolmannen valtion kansalaisia. Siltä varalta, ettei unionin tuomioistuin noudata tätä päättelyä, tarkastelen jäljempänä myös direktiivin sovellettavuutta tapaukseen, jossa unionin kansalainen käyttää samanaikaisesti liikkumisvapauttaan siirtymällä jäsenvaltioon, jonka kansalainen hän on, niin että tarkastelu koskee yksinomaan oikeutta maahantuloon ja lyhytaikaiseen oleskeluun.

90.      Tästä on todettava aluksi, että oikeus maahantuloon taataan SEUT 21 artiklassa kaikille unionin kansalaisille. Direktiivin 2004/38 5 artiklan 1 kohdassa säädetään tarkemmin tämän pelkkään unionin kansalaisuuteen perustuvan oikeuden soveltamisedellytyksistä. Oikeus liittyy siten tiiviisti alle kolmen kuukauden pituista oleskelua koskevaan oikeuteen, josta säädetään direktiivin 6 artiklassa.

a)       Liikkumisvapauden käyttö vastaanottavassa jäsenvaltiossa samanaikaisesti siinä jäsenvaltiossa oleskelun kanssa, jonka kansalaisuus unionin kansalaisella on

91.      Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan silloin, kun unionin kansalainen oleskelee jäsenvaltiossa, jonka kansalainen hän on, yhdessä sellaisen perheenjäsenensä kanssa, joka on kolmannen valtion kansalainen, ja käyttää samanaikaisesti liikkumisvapauttaan toisessa jäsenvaltiossa, hänellä on edellä mainitun perheenjäsenensä osalta oikeus perheenyhdistämiseen jäsenvaltiossa, jonka kansalainen hän on. Tällaisesta tilanteesta oli kysymys erityisesti tuomiossa Carpenter.(68)

92.      Kyseinen tuomio koskee palvelujen tarjoajaa, joka oli sijoittautunut jäsenvaltioon, jonka kansalainen hän oli, ja joka tarjosi palvelujaan toisissa jäsenvaltioissa oleskeleville vastaanottajille. Unionin tuomioistuin totesi, että sillä, että hänen puolisolleen kieltäydyttiin myöntämästä oleskelulupaa ”aiheutettaisiin haittaa heidän perhe-elämälleen ja näin ollen niille olosuhteille, joissa Peter Carpenter käyttää perusvapauttaan”.(69) Unionin tuomioistuin katsoi siten EY:n perustamissopimuksen 49 artiklan (josta on tullut SEUT 56 artikla) perusteella, ettei jäsenvaltio, jonka kansalainen Peter Carpenter oli, voinut perussopimusten nojalla evätä oleskeluoikeutta hänen puolisoltaan, etenkään kun päätös puolison karkottamisesta merkitsi puuttumista siihen, että Peter Carpenter käyttää oikeuttaan perhe-elämän kunnioittamiseen.(70)

93.      Unionin tuomioistuin on tuomiossaan S ja G katsonut myöhemmin samansuuntaisesti, että SEUT 45 artiklassa annetaan unionin kansalaisen perheenjäsenelle, joka on kolmannen valtion kansalainen, johdettu oleskeluoikeus jäsenvaltiossa, jonka kansalainen unionin kansalainen on, kun unionin kansalainen asuu viimeksi mainitussa valtiossa mutta käy säännöllisesti toisessa jäsenvaltiossa kyseisessä määräyksessä tarkoitettuna työntekijänä ja kun tällaisen oleskeluoikeuden epääminen tekisi työntekijällä SEUT 45 artiklan nojalla olevien oikeuksien tosiasiallisesta käytöstä vähemmän houkuttelevaa.(71)

94.      Näistä tuomioista ilmenee, että kun liikkumisvapautta käytetään samanaikaisesti erityisesti säännöllisiin siirtymisiin, jotka eivät merkitse unionin kansalaisen sijoittautumista toiseen jäsenvaltioon, unionin tuomioistuin on hyväksynyt pääasiallisesti primaarioikeuden perusteella, että kolmannen valtion kansalaisilla, jotka ovat unionin kansalaisen perheenjäseniä, on johdettu oleskeluoikeus.

b)       Liikkumisvapauden käyttäminen, kun unionin kansalainen on tosiasiallisesti oleskellut vastaanottavassa jäsenvaltiossa, ja samanaikainen maahantuloa ja lyhytaikaista oleskelua koskevan oikeuden käyttäminen jäsenvaltiossa, jonka kansalaisuus unionin kansalaisella on

95.      Aluksi on huomautettava, että kun unionin kansalainen ei ole käyttänyt oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen(72) tai jokin muu direktiivin 2004/38 3 artiklan 1 kohdassa asetetuista edellytyksistä ei täyty, unionin tuomioistuin on oikeuskäytännössään katsonut, ettei perheenjäsenillä, jotka ovat kolmannen valtion kansalaisia, ole johdettua oleskeluoikeutta sen enempää direktiivin mukaisesti kuin perustamissopimuksenkaan valossa.

96.      Mielestäni tässä yhteydessä on aiheellista tähdentää, että unionin tuomioistuin on nimenomaan tässä oikeuskäytännössä vahvistanut vaatimuksen, että direktiivin 2004/38 3 artiklan 1 kohdan soveltamisedellytysten on täytyttävä, kun unionin kansalainen siirtyy jäsenvaltioon, jonka kansalainen hän on.(73) Unionin tuomioistuin on nimittäin todennut, että direktiivin 2004/38 mukaista oikeutta tulla jäsenvaltioon ja oleskella siellä ei ole kaikilla kolmansien valtioiden kansalaisilla vaan ainoastaan niillä, jotka ovat sellaisen unionin kansalaisen, joka on käyttänyt oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen asettautumalla johonkin muuhun jäsenvaltioon kuin siihen, jonka kansalainen hän on, tämän direktiivin 2 artiklan 2 alakohdassa tarkoitettuja perheenjäseniä.(74)

97.      Pohdin kuitenkin, onko tätä oikeuskäytäntöä relevanttia soveltaa pääasian kaltaisiin tapauksiin. Epäilyni koskevat erityisesti sitä, että direktiivin 2004/38 soveltamisalan ulkopuolelle suljetaan unionin kansalainen, joka on käyttänyt oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen toisessa jäsenvaltiossa ja joka käy samanaikaisesti jäsenvaltiossa, jonka kansalainen hän on, ja hänen mukanaan tulevat perheenjäsenet, jotka ovat kolmannen valtion kansalaisia.

98.      On nimittäin todettava, että nyt käsiteltävästä tapauksesta poiketen unionin kansalaiset, joista oli kysymys erityisesti tuomioihin McCarthy,(75) Dereci ym.,(76) O ym.,(77) Ymeraga ja Ymeraga-Tafarshiku(78) tai Iida(79) johtaneissa asioissa, i) eivät joko olleet missään vaiheessa käyttäneet oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen vaan olivat aina oleskelleet jäsenvaltiossa, jonka kansalaisia he olivat, tai ii) heidän perheenjäsenensä, joka on kolmannen valtion kansalainen, ei ollut tullut heidän mukanaan tai seurannut heitä myöhemmin heidän siirtyessään toiseen jäsenvaltioon. Näissä asioissa unionin kansalaiset eivät siis täyttäneet direktiivin 2004/38 3 artiklan 1 kohdassa säädettyjä edellytyksiä.

99.      Myös pääasian tosiseikasto eroaa äskettäin annettuihin tuomioihin O ja B ja S ja G(80) johtaneiden tapausten tosiseikastoista, koska unionin kansalaiset, joilla on kotipaikka jäsenvaltiossa, jonka kansalaisia he ovat, i) joko eivät ole oleskelleet vastaanottavassa jäsenvaltiossa työntekijöinä vaan unionin kansalaisina SEUT 21 artiklan 1 kohdan nojalla tai SEUT 56 artiklassa tarkoitettuina palvelujen vastaanottajina,(81) ii) tai he ovat liikkuneet rajojen yli siirtyäkseen toiseen jäsenvaltioon työntekijöinä, jotka ovat toiseen jäsenvaltioon sijoittautuneen työnantajan palveluksessa, tai työntekijöinä, jotka tehtävissään, joita he suorittavat työnantajalle, joka on sijoittautunut jäsenvaltioon, jonka kansalaisia he ovat, käyvät säännöllisesti toisessa jäsenvaltiossa. Näissä tuomioissa – kuten myös tuomiossa Carpenter – kyseessä ollut unionin kansalainen ei toisin sanoen ollut sijoittautunut vastaanottavaan jäsenvaltioon.

100. Tässä yhteydessä on muistutettava, että nyt käsiteltävässä tapauksessa Sean McCarthy ja hänen tyttärensä ovat käyttäneet oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen, koska he ”ovat sijoittautuneet muuhun jäsenvaltioon kuin siihen, jonka kansalaisia he ovat”, eli Espanjaan. Helena McCarthy on tullut heidän mukanaan viimeksi mainittuun jäsenvaltioon, jossa hän on siis saanut direktiivin 2004/38 10 artiklassa tarkoitetun oleskelukortin. Se, että pääasian kantajat ”tällä hetkellä” oleskelevat Espanjassa, on osoitus asettautumisesta ja näin ollen heidän oleskelunsa tosiasiallisuudesta. Heidän oleskelunsa tosiasiallisuus on unionin tuomioistuimen äskettäisen oikeuskäytännön mukaan merkityksellinen tekijä katsottaessa, että direktiiviä 2004/38 voidaan soveltaa,(82) vaikka soveltaminen on ollut vain analogista.

101. Kun Helena McCarthy on tosiasiallisesti oleskellut Espanjassa unionin kansalaisen perheenjäsenenä, hän on samanaikaisesti halunnut käyttää johdettua oikeuttaan maahantuloon ja lyhytaikaiseen oleskeluun tullakseen perheensä mukana Yhdistyneeseen kuningaskuntaan. Katson siis, ettei käsiteltävässä tapauksessa ole juurikaan epäilyjä siitä, että direktiiviä 2004/38 voidaan soveltaa.

102. Direktiivin 2004/38 3 artiklan 1 kohdan sanamuoto puoltaa tätä tulkintaa. Siinä asetetaan seuraavat kaksi edellytystä: a) unionin kansalainen siirtyy toiseen jäsenvaltioon tai oleskelee toisessa jäsenvaltiossa kuin jonka kansalainen hän on ja b) hänen perheenjäsenensä, joka on kolmannen valtion kansalainen, tulee hänen mukanaan tai seuraa häntä myöhemmin.

103. Käsitykseni mukaan kysymys on siis kumulatiivisista edellytyksistä, jotka on täytettävä silloin, kun kyseisen unionin kansalaisen perheenjäsenet hakevat oikeutta maahantuloon tai lyhytaikaiseen oleskeluun. Koska Sean McCarthy ja hänen tyttärensä asuvat laillisesti Espanjassa Helena McCarthyn kanssa, kun he siirtyvät Yhdistyneeseen kuningaskuntaan lyhyeksi aikaa, katson, että asia kuuluu direktiivin soveltamisalaan. Sean McCarthy nimittäin “oleskelee” toisessa jäsenvaltiossa eli Espanjassa, kun hän käyttää direktiivillä näin annettuja oikeuksia ja ”siirtyy” Yhdistyneeseen kuningaskuntaan.

104. Koska henkilöiden vapaa liikkuvuus kuuluu unionin perusteisiin, poikkeuksia tästä perusvapaudesta on tulkittava suppeasti.(83) Kun otetaan huomioon direktiivin 2004/38 asiayhteys ja sillä tavoitellut päämäärät sekä SEUT 21 artiklan 1 kohdassa tunnustettu perusvapaus liikkumiseen ja oleskeluun, kyseisen direktiivin säännöksiä ei voida tulkita suppeasti, eikä niiltä missään tapauksessa pidä riistää niiden tehokasta vaikutusta.(84)

c)      Välipäätelmä

105. Siltä varalta, ettei unionin tuomioistuin noudata ensimmäistä ehdotustani,(85) ja koska direktiivin 2004/38 5 artiklassa säädetään vain oikeudesta maahantuloon, joka liittyy läheisesti lyhytaikaiseen oleskeluun (alle kolme kuukautta kestävä oleskelu),(86) ehdotan, että unionin tuomioistuin soveltaa direktiiviä 2004/38 unionin kansalaisiin ja heidän perheenjäseniinsä, jotka ovat kolmannen valtion kansalaisia, ainakin silloin kun he käyttävät liikkumisvapauttaan tosiasiallisesti oleskelemalla toisessa jäsenvaltiossa ja samanaikaisesti käyvät lyhyesti jäsenvaltiossa, jonka kansalaisia kyseiset unionin kansalaiset ovat. Tällöin unionin tuomioistuin sulkisi direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle vain tilanteet, joissa unionin kansalainen on ensin käyttänyt liikkumisvapauttaan ja sen jälkeen siirtyy sellaisten perheenjäsentensä kanssa, jotka ovat kolmannen valtion kansalaisia, muuta kuin lyhytaikaista oleskelua varten jäsenvaltioon, jonka kansalainen hän on.

B       Niiden toimenpiteiden yksilöinti, joita voidaan toteuttaa direktiivin 2004/38 35 artiklan nojalla

106. Ensimmäinen ja kolmas ennakkoratkaisukysymys, joita on tutkittava yhdessä, koskevat sitä, annetaanko – ja jos annetaan, millä edellytyksillä – direktiivin 2004/38 35 artiklassa jäsenvaltiolle, joka katsoo joutuvansa torjumaan direktiivin 10 artiklassa tarkoitettujen oleskelukorttien myöntämisessä esiintyvää ”systeemistä oikeuden väärinkäyttöä”, oikeus toteuttaa pääasian kohteena olevan kaltainen toimenpide. Toimenpide on yleisesti sovellettava ja ennalta ehkäisevä eikä perustu siihen, että oikeuden väärinkäyttö olisi konkreettisessa tapauksessa ensin todettu.

107. Jotta näihin kysymyksiin voitaisiin vastata, analysoin aluksi lyhyesti oikeuden väärinkäytön käsitettä relevantissa unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä. Sen jälkeen tutkin tämän oikeuskäytännön valossa, miten direktiivin 2004/38 35 artiklaa on tulkittava, kun huomioon otetaan erityisesti Yhdistyneen kuningaskunnan hallituksen lausumat.

1.       Oikeuden väärinkäytön käsite relevantissa unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä

108. Haluaisin aluksi todeta, että oikeuden väärinkäytön käsite on tunnettu useimmissa jäsenvaltioissa. Esimerkiksi Ranskan oikeuskirjallisuudessa oikeuden väärinkäyttö määritellään perinteisesti seuraavasti: juridisen etuoikeuden liian pitkälle menevä käyttö; toiminta, jossa oikeuden, valtuuden tai tehtävän haltija menee oikeutta tai valtuutta käyttäessään tai tehtävää hoitaessaan sen lainmukaista käyttöä tai hoitoa koskevien normien ulkopuolelle.(87) On siten täsmennettävä, että käsitteen tehtävä edellyttää, että oikeutta väärin käyttävä on oikeuden haltija.(88)

109. Saksan oikeusopissa käsite on määritelty seuraavasti: ”subjektiivista oikeutta käytetään väärin, jos oikeuteen vetoaminen ei ole lojaliteettiperiaatteen mukaista yksittäistapauksen erityisolojen vuoksi, vaikka se olisikin muodollisesti lainmukaista”.(89)

110. Puolan oikeudessa mitään oikeuden haltijan toimea tai laiminlyöntiä, joka on muodollisesti kyseisen oikeuden käytön mukaista mutta joka toteutetaan sosiaalista rinnakkaiseloa koskevien sääntöjen tai kyseisen oikeuden sosio-ekonomisen tavoitteen vastaisesti, ei voida pitää kyseisen oikeuden käyttönä eikä sille voida antaa oikeussuojaa.(90)

111. Unionin oikeudesta on todettava, että koska kyseinen käsite esiintyy johdetussa oikeudessa vain satunnaisesti,(91) sitä tutkittaessa on tukeuduttava unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöön. Unionin tuomioistuin pitää sitä yhtäältä kansallisen oikeuden periaatteena, kun oikeussubjekti vetoaa unionin oikeuteen ”pelkästään välttyäkseen kansallisen lainsäädännön soveltamiselta”,(92) ja toisaalta unionin oikeuden periaatteena, kun oikeussubjekti ”käyttää hänelle unionin oikeudella annettua oikeutta petollisesti tai kohtuuttomasti”.(93)

112. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ilmenee, että oikeuden väärinkäytön käsite on itsenäinen unionin oikeuden käsite, jonka mukaan ”[s]en toteaminen, että kysymyksessä on väärinkäyttö, edellyttää yhtäältä joukkoa objektiivisesti arvioitavia seikkoja, joiden vuoksi säännöstön tavoitetta ei saavuteta – riippumatta siitä, että [unionin] säännöstön edellytyksiä on muodollisesti noudatettu. Toisaalta se edellyttää subjektiivista tekijää, eli tahtoa saada [unionin] säännöstöstä johtuva etuus luomalla keinotekoisesti sen saamiseksi vaadittavat edellytykset”.(94)

113. Komissio katsoo direktiivin kannalta, että oikeuden väärinkäyttö on ”keinotekois[ta] käyttäytymis[tä], jonka ainoana tarkoituksena on saada [unionin] lainsäädäntöön perustuva oikeus vapaaseen liikkuvuuteen ja oleskeluun, silloin kun kyseinen käyttäytyminen vastaa muodollisesti [unionin] säännöstön edellytyksiä, mutta säännöstön tavoitetta ei saavuteta”.(95)

114. Unionin tuomioistuin on lisäksi tähdentänyt, että kansallisen tuomioistuimen tehtävänä on todeta näiden kahden eli objektiivisen ja subjektiivisen tekijän olemassaolo, josta näyttö on esitettävä kansallisten oikeussääntöjen mukaisesti ”kuitenkin siten, että [unionin] oikeuden tehokasta vaikutusta ei heikennetä”.(96) Se on myös muistuttanut, että oikeuden väärinkäyttöä koskevan kansallisen säännöksen soveltamisella ei saa vaarantaa unionin oikeussääntöjen tehokasta vaikutusta ja yhtenäistä soveltamista kaikissa jäsenvaltioissa, ja todennut erityisesti, että kun kansalliset tuomioistuimet arvioivat unionin oikeussääntöön perustuvan oikeuden käyttöä, ne eivät saa muuttaa tämän oikeussäännön soveltamisalaa eivätkä vaarantaa niitä tavoitteita, joihin tällä oikeussäännöllä pyritään.(97)

115. Tältä osin ei mielestäni ole juurikaan epäilyjä siitä, ettei Yhdistynyt kuningaskunta ole näyttänyt oikeuden väärinkäyttöä toteen, koska tässä tapauksessa ei voida yksilöidä mitään sen enempää objektiivista kuin subjektiivistakaan tekijää. Katson kuitenkin, että kantaa, jonka olen esittänyt direktiivin 2004/38 35 artiklaa analysoidessani, on asianmukaista käsitellä perusteellisemmin unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön valossa ja ottamalla huomioon Yhdistyneen kuningaskunnan lausumat.

2.       Direktiivin 2004/38 35 artiklan tulkinta unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön valossa

116. Direktiivin 2004/38 35 artiklan mukaan jäsenvaltiot voivat toteuttaa tarpeelliset toimenpiteet evätäkseen, lopettaakseen tai peruuttaakseen direktiivissä tarkoitetut oikeudet, jos ne on saatu oikeuksien väärinkäytöllä tai petoksella, kuten lumeavioliitolla.

117. Tässä yhteydessä nousee esiin kysymys siitä, minkä tyyppisiä toimenpiteitä jäsenvaltiot voivat toteuttaa suojautuakseen oikeuksien väärinkäytöltä tämän artiklan nojalla eli voivatko ne toteuttaa vain yksittäistapausta koskevia toimenpiteitä vai myös yleisesti sovellettavia ja ennalta ehkäiseviä toimenpiteitä.

118. Jotta tähän kysymykseen voitaisiin vastata, 35 artiklaa on luettava ottamalla huomioon edellä 112 ja 114 kohdassa esiin tuotu unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntö, jonka mukaan sen ratkaisemiseksi, onko oikeuksia käytetty väärin tässä artiklassa tarkoitetuin tavoin, on suoritettava kaksivaiheinen arviointi edellä mainitun objektiivisen ja subjektiivisen tekijän olemassaolon varmistamiseksi.(98)

119. Ennen tämän tarkastelun aloittamista on kysyttävä, mihin tavoitteeseen direktiivin 2004/38 5 artiklan 2 kohdalla pyritään.

120. Direktiivin 2004/38 johdanto-osan viidennestä perustelukappaleesta ilmenee tältä osin, että ”[j]otta kaikki unionin kansalaiset voivat käyttää oikeutta liikkua ja oleskella vapaasti jäsenvaltioiden alueella vapauden ja ihmisarvon osalta objektiivisten edellytysten mukaisesti, tämä oikeus olisi myönnettävä myös heidän perheenjäsenilleen näiden kansalaisuudesta riippumatta. – –”.

121. Siltä osin kuin on kysymys ensinnäkin joukosta objektiivisesti arvioitavia seikkoja, joiden vuoksi direktiivin 2004/38 5 artiklan 2 kohdan tavoitetta ei saavuteta, vaikka direktiivissä säädettyjä edellytyksiä on muodollisesti noudatettu, on todettava, että Yhdistyneen kuningaskunnan viranomaiset ovat aivan yksinkertaisesti laiminlyöneet velvollisuutensa tutkia ne. Muistutan, että unionin tuomioistuimen vakiintuneesta oikeuskäytännöstä ilmenee, että käyttäytymistä, jota arvostellaan oikeuden väärinkäytön yhteydessä, on tutkittava konkreettisesti.(99) Kuten useimmista unionin tuomioistuimelle esitetyistä kirjallisista huomautuksista ilmenee, direktiivin 2004/38 35 artiklassa edellytetään, että oikeuden väärinkäyttö on todettava konkreettisessa tapauksessa, jotta direktiivin 10 artiklassa tarkoitetun oleskelukortin haltijoilta voitaisiin evätä 5 artiklassa annettu oikeus tulla maahan ilman viisumia.

122. Totean siis epäröimättä, että oikeuden väärinkäytön, jonka Secretary of State väittää tapahtuneen, objektiivinen tekijä puuttuu tässä tapauksessa, koska tavoite, johon direktiivin 2004/38 5 artiklan 2 kohdalla pyritään, on mielestäni saavutettu. Se, että pääasian kantajat ovat käyttäneet oikeuttaan liikkuvuuteen, on nimittäin tosiasiallisesti johtanut siihen, että he ovat sijoittautuneet toiseen jäsenvaltioon eli Espanjaan niin, että he aikovat asua siellä yhdessä ja haluavat mennä Yhdistyneeseen kuningaskuntaan oleskellakseen siellä lyhyitä aikoja. Säännöstä ei toisin sanoen ole noudatettu vain muodollisesti. Pääasian kantajien siirtymiset eivät ole keinotekoisia vaan todellisia. Siirtymisillään he käyttävät lainmukaisesti oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen, koska he eivät ole halunneet välttyä Yhdistyneen kuningaskunnan lainsäädännön soveltamiselta eivätkä myöskään käyttää direktiivillä annettuja oikeuksia petollisesti ja kohtuuttomasti, mitä Yhdistynyt kuningaskunta ei kiistä.

123. Siltä osin kuin on toiseksi kysymys subjektiivisesta tekijästä, joka muodostuu tahdosta saada direktiivistä johtuva etuus, on selvää, että myös se puuttuu. Yhdistyneen kuningaskunnan viranomaiset eivät nimittäin ole tukeutuneet pääasian kantajien omaan käyttäytymiseen keskeyttääkseen direktiivin 2004/38 5 artiklan 2 kohdan soveltamisen.

124. On päinvastoin niin, etteivät Yhdistyneen kuningaskunnan viranomaiset ole kirjelmissään eivätkä suullisia lausumia istunnossa esittäessään kiistäneet sen enempää Sean ja Helena McCarthyn avioliiton aitoutta kuin sitäkään, että pariskunta viettää tosiasiallisesti perhe-elämää Espanjassa. Tästä on todettava, että avioliittoa voidaan pitää direktiivissä 2004/38 tarkoitettuna lumeavioliittona vain, jos se on solmittu ”pelkästään direktiivissä tarkoitetun vapaata liikkuvuutta ja oleskelua koskevan oikeuden saamiseksi silloin, kun kyseinen henkilö ei muutoin olisi saanut tätä oikeutta”.(100)

125. Muistutan seuraavaksi, että direktiivin 2004/38 35 artiklassa tarkoitettuihin toimenpiteisiin sovelletaan direktiivin 30 ja 31 artiklaa. Kuten useimmista unionin tuomioistuimelle esitetyistä huomautuksista ilmenee, yleisesti sovellettava toimenpide tyhjentäisi näissä artikloissa säädetyt menettelylliset takeet asiasisällöstä. Direktiivin 35 artiklassa tarkoitetut toimenpiteet ovat näin ollen yksittäistapausta koskevia toimenpiteitä, jotka eivät oikeuta direktiivissä annettujen oikeuksien soveltamisen järjestelmällistä keskeyttämistä. On päinvastoin todettava, että jos oikeuksien soveltaminen keskeytetään järjestelmällisesti, sen enempää kansallisella tuomioistuimella kuin unionin tuomioistuimellakaan ei ole mahdollisuutta valvoa, ovatko edellytykset, jotka tässä tapauksessa saivat Yhdistyneen kuningaskunnan viranomaiset epäämään tämän oikeuden, tosiasiallisesti täyttyneet.

126. Suuntaviivojen mukaan direktiivin 2004/38 järjestelmä perustuu nimenomaan yksittäistapausta koskeviin päätöksiin ja kansallisten viranomaisten on otettava asianmukaisesti huomioon kaikki yksittäiseen tapaukseen liittyvät seikat. Heidän on tarkemmin sanottuna arvioitava henkilöiden käyttäytymistä unionin lainsäädännössä määriteltyjen tavoitteiden ja objektiivisten todisteiden valossa.(101)

127. Komissio nimittäin toteaa edellä mainituissa suuntaviivoissa perustellusti, että tulkittaessa direktiivin 2004/38 puitteissa väärinkäytön käsitettä on otettava asianmukaisesti huomioon unionin kansalaisen asema. Unionin oikeuden ensisijaisuutta koskevan periaatteen mukaisesti unionin lainsäädännön väärinkäyttöä on arvioitava unionin oikeuden perusteella eikä kansallisten maahanmuuttolakien kannalta. Direktiivi ei estä jäsenvaltioita tutkimasta yksittäisiä tapauksia, joissa niillä on perusteltu syy epäillä väärinkäyttöä. Sen sijaan unionin lainsäädännössä kielletään järjestelmälliset tarkastukset. Lisäksi toimet, joita jäsenvaltiot toteuttavat ehkäistäkseen lumeavioliittoja, eivät saa estää unionin kansalaisia ja heidän perheenjäseniään hyödyntämästä oikeuttaan vapaaseen liikkuvuuteen eivätkä rajoittaa aiheettomasti kansalaisten legitiimejä oikeuksia. Ne eivät myöskään saa heikentää unionin lainsäädännön tehoa tai johtaa syrjintään kansalaisuuden perusteella.(102)

128. Käsitykseni mukaan ei ole juurikaan epäilyksiä siitä, että Yhdistynyt kuningaskunta on arvioidessaan, miten Helena McCarthy on käyttänyt direktiivin 2004/38 5 artiklan 2 kohtaan perustuvaa oikeutta maahantuloon, muuttanut kyseisen säännöksen ulottuvuutta ja vaarantanut tavoitteet, joihin sillä pyritään. Yhdistynyt kuningaskunta väittää tältä osin, että oikeuden väärinkäyttö voidaan torjua yksinkertaisesti sivuuttamalla mahdollisen oikeuden väärinkäytön kohteena oleva säännös, mikä on mielestäni vastoin itse oikeuden väärinkäytön käsitettä ja vaarantaa niiden tavoitteiden saavuttamisen, joihin direktiivillä 2004/38 pyritään.

3.       Yhdistyneen kuningaskunnan vastaväitteet

129. Muiden huomautuksia esittäneiden asianosaisten ja osapuolten kannasta poiketen Yhdistynyt kuningaskunta on kirjelmissään ja istunnossa esittämissään lausumissa väittänyt, että tällä hetkellä on merkittävä määrä tapauksia, joissa perheenjäsenten, jotka ovat kolmannen valtion kansalaisia, oikeutta tulla maahan käytetään väärin maahanmuutto- ja rajatarkastusten kiertämiseksi. Se on luonnehtinut tilannetta ”systeemiseksi oikeuksien väärinkäytöksi”.

130. Yhdistynyt kuningaskunta katsoo, että jos se hyväksyisi, että kaikki väitetysti direktiivin 10 artiklan nojalla annetut oleskelukortit vapauttavat kolmansien valtioiden kansalaiset kaikista viisumeihin kohdistuvista tarkastuksista, kortit mahdollistaisivat helpomman tulon sen alueelle. Yhdistyneen kuningaskunnan hallitus toteaa tässä yhteydessä esittäneensä näyttöä systeemisen oikeuksien väärinkäytön olemassaolosta.

131. Vaikka systeeminen-adjektiivin käyttö ei unionin oikeuden yhteydessä mielestäni sovi yhteen oikeuksien väärinkäytön käsitteen kanssa, on kuitenkin tutkittava, täyttääkö asianomaisen jäsenvaltion esittämä näyttö käsitteeseen liittyvät edellytykset.

132. Yhdistyneen kuningaskunnan näyttönä esittämät asiakirjat koskevat erityisesti kyseisen jäsenvaltion rajavalvontaviranomaisen vuonna 2011 tekemää tutkimusta, jossa havaittiin 1494 ”yritystä” käyttää väärennettyjä asiakirjoja, jotka oli saatu vilpillisesti lumeavioliittojen tai väärennettyjen liiteasiakirjojen avulla.(103) Yhdistyneeseen kuningaskuntaan väitetään kohdistuneen erityisesti väärennettyjen asiakirjojen tai vilpillisesti lumeavioliittojen tai väärennettyjen liiteasiakirjojen avulla saatujen asiakirjojen käyttöä.(104) Analyysissä, jonka Yhdistyneen kuningaskunnan viranomainen oli tehnyt muiden jäsenvaltioiden myöntämistä oleskelukorteista, oli ilmennyt, että kahdentoista jäsenvaltion myöntämät oleskelukortit eivät täyttäneet vähimmäisturvallisuusvaatimuksia, jotka Kansainvälinen siviili-ilmailujärjestö oli vahvistanut unionin matkustusasiakirjoille. Lisäksi jäsenvaltiot ovat tunnustaneet kolmansien valtioiden kansalaisten harjoittaman vilpin ja vapaata liikkuvuutta koskevien oikeuksien väärinkäytön vakavaksi ongelmaksi.(105) Se, ettei 10 artiklassa tarkoitetuille oleskelukorteille ole yhdenmukaisia vähimmäisvaatimuksia ja siitä seuraava riski, että oleskelukortteja käytetään väärin maahanmuuttotarkastusten kiertämiseksi, huolettavat Yhdistynyttä kuningaskuntaa aivan erityisesti.

133. On selvää, ettei Yhdistyneen kuningaskunnan esittämää näyttöä voida pitää pääasian kantajien omaan käyttäytymiseen liittyvänä konkreettisena näyttönä. Tämä näyttö ei täytä objektiivisuutta ja subjektiivisuutta koskevia edellytyksiä, joiden on täytyttävä, jotta voitaisiin katsoa, että oikeutta on konkreettisessa tapauksessa käytetty väärin, ja jotka ilmenevät tämän ratkaisuehdotuksen 121–127 kohdasta. Muistutan tässä yhteydessä, ettei ole kiistetty, ettei pääasian kantajien käyttäytyminen ole unionin oikeudessa tarkoitettua oikeuden väärinkäyttöä.

134. On myös muistutettava, ettei yleinen petoksen olettama riitä oikeuttamaan toimenpidettä, joka haittaa EUT-sopimuksen tavoitteiden toteutumista.(106) Väärinkäyttöä sisältävän käyttäytymisen arviointi kuuluu lähtökohtaisesti kansallisille tuomioistuimille, mutta nämä eivät saa arvioinnillaan missään tapauksessa vaarantaa unionin oikeuden yhdenmukaisuutta ja tehokkuutta.(107)

135. Siltä osin kuin Yhdistynyt kuningaskunta on tuonut esiin, ettei Kansainvälisen siviili-ilmailujärjestön vahvistamia vähimmäisturvallisuusvaatimuksia noudateta, Espanjan kuningaskunnan asiamies on lisäksi tähdentänyt istunnossa, että Espanjan viranomaisten myöntämät unionin perheenjäsenten oleskelukortit vastasivat kyseisen järjestön vaatimuksia.

136. Siitä, onko Espanjan kuningaskunnan alueellaan toteuttamia turvallisuusvaatimuksia mahdollisesti jätetty noudattamatta, haluaisin tähdentää, ettei se, että jäsenvaltio mahdollisesti lyö laimin direktiivin 2004/38 noudattamisen, ole oikeuden väärinkäyttöä eikä siten kuulu direktiivin 35 artiklan soveltamisalaan.(108)

137. Perheluvasta katson, että se yksinkertaisesti vastaa sitä, että vaaditaan viisumia, mikä on paitsi direktiivin 2004/38 5 artiklan 2 kohdan myös direktiivin tavoitteiden ja järjestelmän vastaista. Direktiivin 10 artiklan nojalla myönnetty oleskelukortti kylläkin on toteava eikä oikeuksia luova, koska sillä vain osoitetaan olemassa oleva oikeus. Voidaan kuitenkin todeta, että kun kolmannen valtion kansalainen, joka on unionin kansalaisen perheenjäsen, täyttää edellytykset, joiden perusteella on mahdollista saada oikeus vapaaseen liikkuvuuteen unionin oikeuden mukaisesti, jäsenvaltioiden on hyväksyttävä tämä oleskelukortti.(109)

138. Katson lopuksi, että sen salliminen, ettei jäsenvaltio ota huomioon toisen jäsenvaltion myöntämää oleskelukorttia, on vastoin vastavuoroisen tunnustamisen periaatetta. On todettava, että unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan vapaaseen liikkuvuuteen perustuvien oikeuksien käyttäminen ei ole mahdollista esittämättä henkilötietoja koskevia asiakirjoja, jotka ovat yleensä työntekijän lähtövaltion antamia. Tämän vuoksi jäsenvaltion hallintoviranomaisten ja tuomioistuinten on luotettava toisten jäsenvaltioiden toimivaltaisten viranomaisten antamiin väestörekisteriotteisiin ja muihin vastaaviin henkilötietoja koskeviin asiakirjoihin, elleivät kyseiseen yksittäistapaukseen liittyvät konkreettiset seikat aseta niiden virheettömyyttä vakavasti kyseenalaiseksi.(110)

139. Tässä yhteydessä on todettava, että se, että Yhdistyneen kuningaskunnan sallittaisiin panna täytäntöön yleisesti sovellettavia toimenpiteitä, vastaisi sitä, että jäsenvaltion sallittaisiin kiertää oikeutta vapaaseen liikkuvuuteen, ja siitä seuraisi, että muut jäsenvaltiot voisivat samaten toteuttaa tällaisia toimenpiteitä ja keskeyttää direktiivin soveltamisen yksipuolisesti.

140. Katson siis, ettei Yhdistyneen kuningaskunnan esittämä näyttö riitä osoittamaan oikeaksi sen väitettä mahdollisesta systeemisestä oikeuden väärinkäytöstä.

141. Kaiken edellä esiin tuodun perusteella katson, että ensimmäiseen ja kolmanteen kysymykseen on vastattava siten, ettei direktiivin 2004/38 35 artiklassa anneta jäsenvaltiolle oikeutta toteuttaa yleisesti sovellettavaa toimenpidettä, jolla unionin kansalaisen perheenjäseniltä, joilla on toisen jäsenvaltion myöntämä voimassa oleva oleskelukortti, peruutetaan oikeus siihen, ettei heiltä saa vaatia viisumia, kun toimenpide on ennalta ehkäisevä eikä perustu siihen, että oikeuden väärinkäyttö olisi ensin todettu konkreettisessa tapauksessa.

C       Pöytäkirja N:o 20

142. Ennakkoratkaisua pyytänyt tuomioistuin tiedustelee toisella kysymyksellään unionin tuomioistuimelta pääasiallisesti, voiko pöytäkirjan N:o 20 1 artikla oikeuttaa Yhdistyneen kuningaskunnan vaatimaan kolmannen valtion kansalaisilta, jotka ovat direktiivin 2004/38 10 artiklan mukaisesti myönnetyn unionin kansalaisen perheenjäsenen oleskelukortin haltijoita, maahantuloviisumia, joka on saatava ennen rajalle saapumista.

143. Aluksi on todettava, ettei pöytäkirjojen oikeudellisesta arvosta ole mitään epäilyjä. SEU 51 artiklan sanamuodon mukaan ”[p]erussopimuksiin liitetyt pöytäkirjat ja niiden liitteet ovat erottamaton osa näitä sopimuksia”. Oikeussääntöjen hierarkiassa pöytäkirjat menevät ilman muuta unionin johdetun oikeuden edelle.

144. Pöytäkirja N:o 20 on tarkemmin sanottuna poikkeus Yhdistyneellä kuningaskunnalla ja Irlannilla SEUT 26 ja SEUT 77 artiklan perusteella olevista velvollisuuksista, ja poikkeus perustuu niiden tahtoon olla panematta täytäntöön EUT-sopimuksen kolmannen osan V osastoa, joka koskee vapauden, turvallisuuden ja oikeuden aluetta.(111) Kuten komissio on todennut nimenomaisesti, pöytäkirjalla ei kuitenkaan ole tarkoitus antaa Yhdistyneelle kuningaskunnalle erityisiä etuoikeuksia, vaan se on tehty, jotta otettaisiin huomioon tämän jäsenvaltion toive siitä, että se voisi pysyttää yhtäältä tarkastukset useimpien jäsenvaltioiden vastaisilla rajoilla ja toisaalta Yhdistyneen kuningaskunnan ja Irlannin välisen ”yhteisen matkustusalueen”.(112)

145. Tältä osin pöytäkirjassa N:o 20 sallitaan sen 2 artiklan mukaan, että nämä kaksi jäsenvaltiota voivat edelleenkin tehdä keskenään henkilöiden liikkuvuutta alueidensa välillä koskevia järjestelyjä (”yhteinen matkustusalue”) kunnioittaen samalla täysimääräisesti tämän pöytäkirjan 1 artiklan ensimmäisen kohdan a alakohdassa tarkoitettujen henkilöiden oikeuksia. Jos Yhdistynyt kuningaskunta nimittäin päättäisi, ettei se enää vetoa erityiseen oikeuteensa olla osallistumatta vapauden, turvallisuuden ja oikeuden alueeseen, Irlanti päättäisi samoin, koska sen asema perustuu yksinomaan siihen, että edellä mainittu yhteinen matkustusalue sitoo sen Yhdistyneeseen kuningaskuntaan.(113)

146. Pöytäkirjan 3 artiklassa määrätään lisäksi, että muut jäsenvaltiot saavat suorittaa rajoillaan tai muilla rajanylityspaikoilla tarkastuksia henkilöille, jotka pyrkivät niiden alueelle Yhdistyneestä kuningaskunnasta tai Irlannista.

147. Katson, että pöytäkirjan N:o 20 1 artiklaa on tulkittava näiden näkökohtien valossa.

148. Ensinnäkin tässä artiklassa annetaan Yhdistyneelle kuningaskunnalle oikeus suorittaa ”vain” rajoillaan sellaisia tarkastuksia, joita se pitää tarpeellisena, tarkastaakseen jäsenvaltioiden kansalaisten ja heidän perheenjäsentensä, joilla on unionin oikeudesta johtuvia oikeuksia, oikeuden päästä Yhdistyneeseen kuningaskuntaan.

149. Sen enempää EUT-sopimuksessa kuin pöytäkirjassa N:o 20 ei kylläkään esitetä käsitteen ”tarkastukset rajoilla” määritelmää. Asetuksen N:o 562/2006 2 artiklan 9 kohdassa säädetään kuitenkin, että rajavalvonnalla tarkoitetaan ”tämän asetuksen mukaisesti ja sen soveltamiseksi rajalla toteutettavia toimia, jotka muista syistä riippumatta suoritetaan ainoastaan rajanylitysaikomuksen tai rajanylityksen perusteella ja jotka käsittävät rajatarkastukset ja rajojen valvonnan”. Tässä tapauksessa on näin ollen ilmeistä, että velvollisuus hankkia perhelupa ei ole rajatarkastus, kun otetaan erityisesti huomioon, että perhelupaa on haettava jäsenvaltioissa sijaitsevista Yhdistyneen kuningaskunnan diplomaattisista edustustoista ennen matkaa.

150. Seuraavaksi on todettava, ettei ole epäilyjä siitä, että direktiiviä 2004/38 sovelletaan edelleen, mikä ilmenee selvästi pöytäkirjan N:o 20 1 artiklan a alakohdasta, jossa viitataan jäsenvaltioiden kansalaisiin ja heidän perheenjäseniinsä, joilla on ”unionin oikeudesta johtuvia oikeuksia”. Heidän oikeuksiaan maahantuloon on siten arvioitava suhteessa direktiivin 5 artiklan 2 kohtaan, jossa vahvistetaan asiakirjat, joiden perusteella unionin kansalaisen perheenjäsenet pääsevät jäsenvaltioiden alueelle.

151. On vielä todettava, että pöytäkirjan N:o 20 1 artiklan a alakohdan mukaan rajatarkastuksiin sisältyy erityisesti asiakirjojen tutkiminen, joka mahdollistaa sen tarkastamisen, että asianomaisilla henkilöillä on oikeus päästä Yhdistyneeseen kuningaskuntaan. Tarkastaminen ei kuitenkaan anna kyseiselle jäsenvaltiolle oikeutta kieltää yksipuolisesti unionin kansalaisten ja heidän perheenjäsentensä, joilla on direktiivin 2004/38 10 artiklaan perustuva oleskelukortti, pääsyä maahan vaatimalla yleisesti, että heidän on saatava ja esitettävä sen rajoilla lisäasiakirja, josta ei säädetä unionin oikeudessa.

152. Ehdotan siis, että toiseen ennakkoratkaisukysymykseen vastattaisiin, että pöytäkirjan N:o 20 1 artikla ei oikeuta Yhdistynyttä kuningaskuntaa vaatimaan kolmannen valtion kansalaisilta, jotka ovat direktiivin 2004/38 10 artiklan mukaisesti myönnetyn unionin kansalaisen perheenjäsenten oleskelukortin haltijoita, maahantuloviisumia, joka on saatava ennen rajalle saapumista.

VI     Ratkaisuehdotus

153. Ehdotan edellä esitetyn perusteella, että unionin tuomioistuin vastaa High Court of Justice (England & Wales), Queen’s Bench Divisionin (Administrative Court) kysymyksiin seuraavasti:

1)         Euroopan unionin kansalaisten ja heidän perheenjäsentensä oikeudesta liikkua ja oleskella vapaasti jäsenvaltioiden alueella, asetuksen (ETY) N:o 1612/68 muuttamisesta ja direktiivien 64/221/ETY, 68/360/ETY, 72/194/ETY, 73/148/ETY, 75/34/ETY, 75/35/ETY, 90/364/ETY, 90/365/ETY ja 93/96/ETY kumoamisesta 29.4.2004 annetun Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivin 2004/38/EY 35 artiklassa ei anneta jäsenvaltiolle oikeutta toteuttaa yleisesti sovellettavaa toimenpidettä, jolla unionin kansalaisen perheenjäseniltä, joilla on toisen jäsenvaltion myöntämä voimassa oleva oleskelukortti, peruutetaan oikeus siihen, ettei heiltä saa vaatia viisumia, kun toimenpide on ennalta ehkäisevä eikä perustu siihen, että oikeuden väärinkäyttö olisi ensin todettu konkreettisessa tapauksessa.

2)         Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 26 artiklan tiettyjen näkökohtien soveltamisesta Yhdistyneeseen kuningaskuntaan ja Irlantiin tehdyn pöytäkirjan N:o 20 1 artikla ei oikeuta Yhdistynyttä kuningaskuntaa vaatimaan kolmannen valtion kansalaisilta, jotka ovat direktiivin 2004/38 10 artiklan mukaisesti myönnetyn unionin kansalaisen perheenjäsenten oleskelukortin haltijoita, maahantuloviisumia, joka on saatava ennen rajalle saapumista.

1 – Alkuperäinen kieli: ranska

2 – Euroopan unionin kansalaisten ja heidän perheenjäsentensä oikeudesta liikkua ja oleskella vapaasti jäsenvaltioiden alueella, asetuksen (ETY) N:o 1612/68 muuttamisesta ja direktiivien 64/221/ETY, 68/360/ETY, 72/194/ETY, 73/148/ETY, 75/34/ETY, 75/35/ETY, 90/364/ETY, 90/365/ETY ja 93/96/ETY kumoamisesta 29.4.2004 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EUVL L 158, s. 77).

3 –      Pöytäkirja Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 26 artiklan tiettyjen näkökohtien soveltamisesta Yhdistyneeseen kuningaskuntaan ja Irlantiin.

4 – C‑456/12, EU:C:2014:135.

5 – Luettelon vahvistamisesta kolmansista maista, joiden kansalaisilla on oltava viisumi ulkorajoja ylittäessään, ja niistä kolmansista maista, joiden kansalaisia tämä vaatimus ei koske, 15.3.2001 annettu neuvoston asetus (EYVL L 81, s. 1).

6 – Henkilöiden liikkumista rajojen yli koskevasta yhteisön säännöstöstä (Schengenin rajasäännöstö) 15.3.2006 annettu Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (EUVL L 105, s. 1).

7 – Käytän ilmaisua ”Ison-Britannian kansalainen” noudattaakseni tässä ja jäljempänä ennakkoratkaisupyynnön sanamuotoa.

8 – British subject with a right of abode in the United Kingdom.

9 – British Nationality Act 1948. An Act to make provision for British nationality and for citizenship of the United Kingdom and Colonies and for purposes connected with the matters aforesaid, 30^th July 1948. Yhdistyneen kuningaskunnan ilmaisun ”kansalaiset” määritelmästä 1.1.1983 antaman uuden julistuksen (EYVL 1983, C 23, s. 1; jäljempänä vuoden 1983 julistus) mukaan ilmaisun ”kansalaiset” määritelmän on katsottava viittaavan paitsi Yhdistyneen kuningaskunnan kansalaisiin ilmaisun suppeassa mielessä myös Yhdistyneen kuningaskunnan alamaisiin, joilla on asuinpaikkaoikeus Yhdistyneessä kuningaskunnassa ja jotka eivät tämän vuoksi ole Yhdistyneessä kuningaskunnassa suoritettavan maahanmuuttovalvonnan kohteena; Sean McCarthy on tällaisessa tilanteessa (vuoden 1983 julistus on annettu samassa yhteydessä, kun vuoden 1981 laki Yhdistyneen kuningaskunnan kansalaisuudesta (British Nationality Act 1981) tuli voimaan 1.1.1983).

10 – Asiakirja-aineistosta ilmenee, että oleskelukortin voimassaolo päättyy 25.4.2015.

11 – Yhdistyneen kuningaskunnan sisäministeri.

12 – Vuoden 1999 maahanmuutto- ja turvapaikkalain (Immigration and Asylum Act 1999) 40 §:n mukaan liikenteenharjoittajien on maksettava sakko, elleivät ne noudata tätä velvollisuutta.

13 – Pääasian kantajat viittaavat tässä yhteydessä ”perheluvan” uusimismenettelyyn, jonka vuoksi heidän on matkustettava Madridiin ja majoituttava siellä.

14 – Ennakkoratkaisupyynnöstä ilmenee, että Secretary of State viittaa erityisesti Yhdistyneen kuningaskunnan rajavalvontaviranomaisen vuonna 2011 tekemään analyysiin, jossa muiden jäsenvaltioiden myöntämiä oleskelukortteja arvioitiin Kansainvälisen siviili-ilmailujärjestön koneellisesti luettaville matkustusasiakirjoille vahvistamien vähimmäisturvallisuusvaatimusten perusteella.

15 – Ennakkoratkaisupyynnössä käytetään tätä ilmaisua sekä ilmaisua ”systeeminen väärinkäyttö” viittamaan siihen, että kolmansien maiden kansalaiset käyttävät väärin oikeuksia vapaaseen liikkuvuuteen ja erityisesti ETA-kansalaisuutta vailla olevalla perheenjäsenellä olevaa oikeutta maahantuloon kiertääkseen kansallisia maahanmuuttotarkastuksia.

16 – Tästä on täsmennettävä, että Saksan liittotasavallan ja Viron tasavallan myöntämät oleskelukortit lähtökohtaisesti täyttävät asianmukaiset turvallisuusvaatimukset, mukaan lukien Kansainvälisen siviili-ilmailujärjestön asettamat turvallisuusvaatimukset, minkä vuoksi maahanmuuttoasetusta aiotaan muuttaa niiden henkilöiden osalta, joiden oleskelukortin on myöntänyt jompikumpi näistä kahdesta jäsenvaltiosta.

17 – Puolan tasavalta on tuonut esiin pelkästään kysymyksen direktiivin sovellettavuudesta tähän asiaan.

18 – On huomattava, että aikaisemmassa EY:n perustamissopimuksen 17 artiklan 1 kohdassa määrätiin, että ”[u]nionin kansalaisuus täydentää, mutta ei korvaa jäsenvaltion kansalaisuutta” [”la citoyenneté de l’Union complète la citoyenneté nationale et ne la remplace pas”]. Tätä Amsterdamin sopimuksella (EYVL 1997, C 340, s. 1) lisättyä virkettä on muutettu Lissabonin sopimuksella, jonka 20 artiklan 1 kohdassa määrätään, että unionin kansalaisuus ”täydentää, mutta ei korvaa jäsenvaltion kansalaisuutta” [”s’ajoute à la citoyenneté nationale et ne la remplace pas”]. Ks. myös EU:n perustamissopimuksen 9 artikla. Muutoksen analyysistä ks. De Waele, H., ”EU citizenship: Revisiting its Meaning, Place and Potential”, European Journal of Migration and Law, nro 12, 2010, s. 319–336 ja s. 320.

19 – Historiallisesta katsauksesta Euroopan kansalaisuuden kehittämiseen ks. O’Leary, S., The Evolving Concept of Community Citizenship: From the Free Movement of Persons to Union Citizenship, Kluwer, The Hague/London/Boston, 1996, s. 4 ja Carabot Benlolo, M., Les fondements juridiques de la citoyenneté européenne, Bruylant, 2007, s. 1.

20 – Ks. Tindemansin mietintö 29.12.1975, Euroopan yhteisöjen tiedotteen täydennysosa 1/76 ja Tilapäisen ”kansalaisten Eurooppa” -komitean kertomus 29.3.1985, Euroopan yhteisöjen tiedote 85/3.

21 – Ks. SEUT 26, SEUT 45, SEUT 49 ja SEUT 56 artikla. Työntekijöiden, itsenäisten ammatinharjoittajien tai palvelujen tarjoajien oikeudet olivat olemassa jo ennen unionin kansalaisuuden käyttöönottoa ja kuuluvat sisämarkkinoiden alaan.

22 – SEUT 21 artikla.

23 – Vuonna 2010 tehtyjen kyselyjen perusteella lähes yhdeksän unionin kansalaista kymmenestä on perillä oikeudestaan vapaaseen liikkuvuuteen. Ks. komission katsaus Euroopan unionin kansalaisuuteen vuonna 2010, ”Unionin kansalaisoikeuksien esteiden poistaminen” (KOM (2010) 603 lopullinen, s. 16). Liikkumisvapautta voidaan melkeinpä pitää synonyyminä unionin kansalaisuudelle. Ks. 11.8.2011 tehty ehdotus Euroopan parlamentin ja neuvoston päätökseksi Euroopan kansalaisten teemavuodesta (2013) (KOM(2011) 489 lopullinen, s. 1).

24 – Ks. erityisesti jäsenvaltion kansalaisuudesta annettu julistus N:o 2, jonka jäsenvaltiot ovat liittäneet Euroopan unionista tehdyn sopimuksen päätösasiakirjaan (EYVL 1992, C 191, s. 98) ja kansalaisuudesta tehdyn eurooppalaisen yleissopimuksen, jonka Euroopan neuvosto allekirjoitti 6.11.1997 ja joka tuli voimaan 1.3.2000, 3 artikla. Espanjan kuningaskunta ja Yhdistynyt kuningaskunta eivät ole allekirjoittaneet eivätkä ratifioineet yleissopimusta.

25 – Ks. erityisesti tuomio Micheletti ym. (C‑369/90, EU:C:1992:295, 10 kohta); tuomio Kaur (C‑192/99, EU:C:2001:106, 19 kohta) ja tuomio Zhu ja Chen (C‑200/02, EU:C:2004:639, 37 kohta).

26 – Ks. alaviite 9.

27 – Tässä yhteydessä on huomautettava unionin tuomioistuimen katsoneen, että henkilöiden vapaa liikkuvuus, sijoittautumisvapaus ja palvelujen tarjoamisen vapaus eivät toteutuisi täydellisesti, jos jäsenvaltio voisi kieltää unionin oikeussääntöihin vetoamisen niiltä kansalaisiltaan, jotka ovat sijoittautuneet toiseen jäsenvaltioon, jonka kansalaisia he myös ovat, ja jotka käyttävät hyväkseen unionin oikeuden antamia mahdollisuuksia harjoittaakseen ensin mainitussa valtiossa toimintaansa palvelujen tarjoamisen muodossa. Ks. tuomio Gullung (292/86, EU:C:1988:15, 12 kohta).

28 – EU:C:2014:135.

29 – Ibidem, tuomion 34 kohta.

30 – Ibidem, tuomion 35 kohta.

31 – Ibidem, tuomion 36 kohta.

32 – Ibidem, tuomion 37 kohta.

33 – Kursivointi tässä.

34 – Ks. erityisesti julkisasiamies Sharpstonin ratkaisuehdotus O ja B (C‑456/12, EU:C:2013:837, 68 kohta).

35 – Ks. tuomio Iida (C‑40/11, EU:C:2012:691, 57 kohta).

36 – Kursivointi tässä.

37 – Ks. tuomio O ja B (EU:C:2014:135, 40 kohta).

38 – Ks. tuomio Metock ym. (C‑127/08, EU:C:2008:449, 59 ja 82 kohta); tuomio McCarthy (C‑434/09, EU:C:2011:277, 28 kohta) ja tuomio Dereci ym. (C‑256/11, EU:C:2011:734, 50 kohta).

39 – Ks. tuomio McCarthy (EU:C:2011:277, 33 kohta) ja tuomio O ja B (EU:C:2014:135, 41 kohta).

40 – Tämä periaate on kodifioitu kirjallisesti ihmisoikeuksien ja perusvapauksien suojaamiseksi tehdyn yleissopimuksen 16.9.1963 tehdyn neljännen lisäpöytäkirjan 3 artiklassa, jonka mukaan ”[k]eneltäkään ei saa evätä oikeutta tulla sen valtion alueelle, jonka kansalainen hän on”. Huomautan kuitenkin, ettei Yhdistynyt kuningaskunta ole ratifioinut tätä lisäpöytäkirjaa. Lisäpöytäkirja tuli voimaan 2.5.1968.

41 – Tuomio McCarthy (EU:C:2011:277, 29 kohta) ja tuomio O ja B (EU:C:2014:135, 41 ja 42 kohta).

42 – Ks. Gastaldi, G., ”Citoyenneté de l’Union et libre circulation: du critère économique au statut unique”, Dossiers de droit européen, nro 28, 2013, s. 127.

43 – Ks. tuomio Singh (C‑370/90, EU:C:1992:296); tuomio Carpenter (C‑60/00, EU:C:2002:434) ja tuomio Eind (C‑291/05, EU:C:2007:771).

44 – Ks. tuomio Ruiz Zambrano (C‑34/09, EU:C:2011:124).

45 – Tuomio Grzelczyk (C‑184/99, EU:C:2001:458). Tämä oikeuskäytäntö on vahvistettu useissa myöhemmissä unionin tuomioistuimen tuomioissa, ks. erityisesti tuomio Huber (C‑524/06, EU:C:2008:724).

46 – Tämä koskee erityisesti unionin kansalaisia, joiden vanhemmat ovat eri jäsenvaltioiden kansalaisia mutta joilla on vain jommankumman jäsenvaltion kansalaisuus.

47 – Tämä koskee samaten unionin kansalaisia, joiden vanhemmat ovat eri jäsenvaltioiden kansalaisia ja joiden lapsi on syntynyt muussa jäsenvaltiossa kuin siinä, jonka kansalaisuus heidän vanhemmillaan on.

48 – Liettuan lainsäädännössä ei säädetä kaksoiskansalaisuudesta.

49 – Ks. päinvastaisesta kannasta julkisasiamies Sharpstonin ratkaisuehdotus O ja B (EU:C:2013:837, 77 kohta).

50 – Ks. tuomio Singh (EU:C:1992:296).

51 – Ks. tuomio Eind (EU:C:2007:771).

52 – EU:C:1992:296.

53 – EU:C:2007:771.

54 – EU:C:1992:296.

55 – Unionin tuomioistuin on hyväksynyt johdetut oleskeluoikeudet tukeutuen ETY:n perustamissopimuksen 52 artiklaan (josta on tullut SEUT 49 artikla) ja sijoittautumiseen ja palvelujen tarjoamiseen liittyvää jäsenvaltioiden kansalaisten liikkumista ja oleskelua yhteisön alueella koskevien rajoitusten poistamisesta 21.5.1973 annettuun neuvoston direktiiviin 73/148/ETY (EYVL L 172, s. 14), joka on kumottu ja korvattu direktiivillä 2004/38.

56 – Ks. tuomio Singh (EU:C:1992:296, 19 ja 20 kohta).

57 – Ibidem, tuomion 21 kohta.

58 – EU:C:2007:771.

59 – EU:C:2014:135.

60 – EU:C:2007:771.

61 – Ibidem.

62 – Ibidem, tuomion 32 kohta.

63 – Ibidem, tuomiolauselma.

64 – Kursivointi tässä.

65 – Tuomio O ja B (EU:C:2014:135, 61 kohta ja tuomiolauselma).

66 – Ibidem.

67 – Ibidem.

68 – EU:C:2002:434.

69 – Ibidem, tuomion 39 kohta.

70 – Ibidem, tuomion 41 kohta.

71 – C‑457/12, EU:C:2014:136, 46 kohta ja tuomiolauselma.

72 – Näin ei ole tässä tapauksessa.

73 – Ks. erityisesti tuomio McCarthy (EU:C:2011:277); tuomio Dereci ym. (EU:C:2011:734); tuomio O ym. (C‑356/11 ja C‑357/11, EU:C:2012:776) ja tuomio Ymeraga ja Ymeraga-Tafarshiku (C‑87/12, EU:C:2013:291).

74 – Ks. tuomio Dereci ym. (EU:C:2011:734, 56 kohta); tuomio Iida (EU:C:2012:691, 51 kohta); tuomio O ym. (EU:C:2012:776, 41 kohta) ja tuomio O ja B (EU:C:2014:135, 39 kohta).

75 – EU:C:2011:277, 31 ja 39 kohta.

76 – EU:C:2011:734, 54 kohta.

77 – EU:C:2012:776, 42 kohta.

78 – EU:C:2013:291, 30 kohta.

79 – EU:C:2012:691, 65 kohta.

80 – EU:C:2014:135 ja EU:C:2014:136.

81 – Nämä kansalaiset eivät ole asettautuneet toiseen jäsenvaltioon, kuten Sean McCarthy.

82 – Ks. tuomio O ja B (EU:C:2014:135, 53 kohta).

83 – Ks. analogisesti tuomio Kempf (139/85, EU:C:1986:223, 13 kohta) ja tuomio Jipa (C‑33/07, EU:C:2008:396, 23 kohta). Ks. myös komission tiedonanto Euroopan parlamentille ja neuvostolle direktiivin 2004/38 täytäntöönpanon ja soveltamisen parantamisesta (KOM(2009) 313 lopullinen, s. 3, jäljempänä suuntaviivat).

84 – Tuomio Metock ym. (EU:C:2008:449, 84 kohta).

85 – Ks. edellä otsikko A, alaotsikko 3.

86 – Tässä yhteydessä on todettava, että jäsenvaltiot eivät voi direktiivin 2004/38 5 artiklassa säädettyjen edellytysten lisäksi asettaa kansalaisten maahantulolle mitään muita vaatimuksia, kuten maahantuloviisumia koskevaa vaatimusta. Ks. tuomio Yiadom (C‑357/98, EU:C:2000:604, 23 kohta). Ks. myös Barnard, C., The Substantive Law of the EU. The Four Freedoms, Oxford, Oxford University Press, 2010, s. 424.

87 – Cornu, G., Vocabulaire juridique, Paris PUF, 8. laitos, kesäkuu 2009.

88 – Simon, D. ja Rigaux, A., ”La technique de consécration d’un nouveau principe général du droit communautaire : l’exemple de l’abus de droit”, Mélanges en hommage à Guy Isaac : 50 ans de droit communautaire, 2. osa, 2004, s. 559–587, s. 563.

89 – ”Die Ausübung eines subjektiven Rechts ist missbräuchlich, wenn sie zwar formell dem Gesetz entspricht, die Geltendmachung jedoch wegen der besonderen Umstände des Einzelfalls treuwidrig ist”. Ks. Creifelds, Rechtswörterbuch, 20. laitos, München, 2011, s. 977.

90 – Ks. Puolan siviililain 5 § ja Machnikowski, P., Kodeks cywilny – komentarz, E. Gniewek (toim.), Warszawa, 2006, s. 14.

91 – Näin erityisesti direktiivin 2004/38 35 artiklassa.

92 – Näin täsmennettynä käsite sisältää täysin keinotekoiset järjestelyt tai unionin oikeuden toimivaltaan kohdistuvan petoksen eli väärinkäytön, joka voi vaikuttaa unionin oikeuden sovellettavuuteen luomalla keinotekoisesti liittymäkohdan unionin oikeuteen, Lagondet, F., em. teos, s. 8.

93 – Simon, D. ja Rigaux, A., em. teos, s. 564. K. myös Waelbroeck, D., ”La notion d’abus de droit dans l’ordre juridique communautaire”, Mélanges en hommage à Jean Victor Louis, I osa, 2003, s. 565–616, s. 597.

94 – Tuomio Emsland-Stärke (C‑110/99, EU:C:2000:695, 52 ja 53 kohta).

95 – Ks. KOM(2009) 313 lopullinen, s. 15 ja 16.

96 – Kursivointi tässä. Tuomio Emsland-Stärke (EU:C:2000:695, 52–54 kohta) ja uudempi tuomio Unkari v. Slovakia (C‑364/10, EU:C:2012:630, 58 kohta).

97 – Tuomio Pafitis ym. (C‑441/93, EU:C:1996:92, 68 kohta) ja tuomio Kefalas ym. (C‑367/96, EU:C:1998:222, 22 kohta).

98 – Ks. julkisasiamies Sharpstonin ratkaisuehdotus Bozkurt (C‑303/08, EU:C:2010:413, 67 kohta).

99 – Ks. tuomio Kefalas ym. (EU:C:1998:222, 28 kohta) ja tuomio Diamantis (C‑373/97, EU:C:2000:150, 34 kohta).

100 – Ks. KOM(2009) 313 lopullinen, s. 16.

101 – Ks. KOM(2009) 313 lopullinen, 4.3 kohta. Ks. myös tuomio Metock ym. (EU:C:2008:449, 74 ja 75 kohta).

102 – KOM(2009) 313 lopullinen, s.16.

103 –      On huomattava, että Yhdistynyt kuningaskunta pitää oikeuden väärinkäyttönä kahta oikeudellisesti täysin erilaista tilannetta eli lumeavioliittoa ja väärennettyjen liiteasiakirjojen käyttöä. Oikeuden väärinkäytön käsite kattaa vain ensin mainitun.

104 – Erään asiakirjansa mukaan komissio pyysi neuvoston kehotuksesta jäsenvaltioita toimittamaan tietoja siitä, miten oikeutta vapaaseen liikkuvuuteen käytetään väärin lumeavioliittojen avulla. Kaksitoista jäsenvaltiota toimitti tilastotietoja ”havaituista” tapauksista. Tämän asiakirjan mukaan Yhdistynyt kuningaskunta epäsi 176 hakemusta, jotka koskivat perheenjäsenille myönnettäviä oleskelukortteja, sen perusteella, että se epäili avioliittojen aitoutta (epäilyksenalaisten avioliittojen määrä oli 256, mikä vastaa noin kahta prosenttia kaikista kyseisellä ajanjaksolla tehdyistä hakemuksista). Ks. komission tiedonanto Euroopan parlamentille, neuvostolle, talous- ja sosiaalikomitealle ja alueiden komitealle EU:n kansalaisten ja heidän perheenjäsentensä vapaasta liikkuvuudesta: viisi merkityksellistä toimenpidettä (COM(2013) 837 lopullinen, s. 9).

105 – Huhtikuussa 2012 neuvosto hyväksyi toteutettavia toimenpiteitä koskevan asiakirjan, jonka nimi on ”EU:n toiminta muuttopaineisiin vastaamiseksi – Strategiset toimet” ja jossa eräs strategisista painopistealueista on ”liikkumisvapauden säilyttäminen ja suojeleminen estämällä kolmansien maiden kansalaisten harjoittama väärinkäyttö”.

106 – Ks. tuomio komissio v. Belgia (C‑577/10, EU:C:2012:814, 53 kohta oikeuskäytäntöviittauksineen).

107 – Simon, D. ja Rigaux, A., Le système juridique communautaire, 3. laitos, 2001, s. 582.

108 – Muistutan tästä, että SEUT 258 ja SEUT 259 artiklan mukaan siinä tapauksessa, että jäsenvaltio on jättänyt täyttämättä sille perussopimusten mukaan kuuluvan velvollisuuden, komission tai toisen jäsenvaltion on nostettava unionin tuomioistuimessa kanne jäsenyysvelvoitteiden noudattamatta jättämisen toteamiseksi.

109 – Ks. vastaavasti tuomio Dias (C‑325/09, EU:C:2011:498, 54 kohta).

110 – Ks. vastaavasti tuomio Dafeki (C‑336/94, EU:C:1997:579, 19 kohta).

111 – Tämä tahto on ilmaistu myös siltä osin kuin on kysymys osaksi Euroopan unionia sisällytetystä Schengenin säännöstöstä. Ks. pöytäkirja N:o 19 osaksi Euroopan unionia sisällytetystä Schengenin säännöstöstä.

112 – Muutoksista, joita Lissabonin sopimuksella on tehty Yhdistyneen kuningaskunnan ja Irlannin asemaan vapauden, turvallisuuden ja oikeuden alueen osalta, ks. erityisesti Chevallier-Govers, C., ”Le traité de Lisbonne et la différenciation dans l’espace de liberté, de sécurité et de justice”, Le traité de Lisbonne. Reconfiguration ou déconstitutionnalisation de l’Union européenne?, Bruylant, 2009, s. 271 ja sitä seuraavat sivut.

113 – Ks. Toth, A.G., The legal effects of the protocols relating to the United Kingdom, Ireland and Denmark, in the European Union after Amsterdam. A legal analysis, 1998, s. 227–252, s. 233 ja Guillard, C., L’intégration différenciée dans l’Union européenne, väitöskirja, Bruylant, 2006, s. 466.