GENERALINĖS ADVOKATĖS JULIANE KOKOTT IŠVADA,
pateikta 2009 m. spalio 29 d.(1)
Byla C‑406/08
Uniplex (UK) Ltd
prieš
NHS Business Services Authority
(High Court of Justice (England and Wales), Queen’s Bench Division, Leeds District Registry (Jungtinė Karalystė) pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą)
„Viešieji pirkimai – Direktyva 89/665/EEB – Peržiūros procedūra pagal nacionalinę teisę – Veiksminga teisinė apsauga – Naikinamieji terminai – Termino pradžia – Žinojimas arba „privalėjimas žinoti“ apie viešųjų pirkimų teisės pažeidimą – Reikalavimas „greitai“ pareikšti ieškinį“
I – Įžanga
1. Šis High Court of Justice (England and Wales)(2) prašymas priimti prejudicinį sprendimą suteikia Europos Bendrijų Teisingumo Teismui galimybę patikslinti savo praktiką dėl viešųjų pirkimų atmestų dalyvių teisių gynimo priemonių.
2. Pripažinta, kad valstybės narės turi teisę numatyti šių skundų rūšiai tinkamus naikinamuosius terminus. Tačiau visų pirma reikėtų išaiškinti, kuriuo procedūros momentu šie terminai gali prasidėti: ar tuomet, kai buvo padarytas skundžiamas viešųjų pirkimų teisės pažeidimas, ar tuomet, kai pralaimėjęs dalyvis sužinojo arba privalėjo apie jį sužinoti. Ši problema, kurios praktinės pasekmės neturėtų likti neįvertintos, kyla Anglijos teisės normos kontekste, pagal kurią terminas peržiūros prašymams, neatsižvelgiant į pralaimėjusio dalyvio žinias, prasideda padarius viešųjų pirkimų teisės pažeidimą ir galimas šio termino pratęsimas priklauso nuo nacionalinio teismo, į kurį kreiptasi, diskrecijos.
3. Kiek tai susiję su kylančiais teisės klausimais, ši byla turi panašumų su byla Komisija prieš Airiją (C‑456/08), kurioje šiandien taip pat pateikiu savo išvadą.
II – Teisinis pagrindas
A – Bendrijos teisė
4. Bendrijos teisinis pagrindas šioje byloje apibrėžtas Direktyvoje 89/665/EEB(3), iš dalies Direktyva 92/50/EEB(4) pakeistoje redakcijoje(5).
5. Direktyvos 89/665 1 straipsnyje nustatyta:
„1. Valstybės narės imasi priemonių, reikalingų užtikrinti, kad dėl sutarčių sudarymo tvarkos, kuri patenka į Direktyvų 71/305/EEB, 77/62/EE ir 92/50/EEB <...> taikymo sritį, sprendimai, kuriuos priima perkančiosios organizacijos, gali būti veiksmingai ir kuo greičiau peržiūrėti pagal sąlygas, numatytas toliau esančiuose straipsniuose, ypač 2 straipsnio 7 punktą, remiantis tuo, kad tokie sprendimai pažeidė Bendrijos teisę viešojo pirkimo srityje arba nacionalines tą teisę įgyvendinančias taisykles.
2. Valstybės narės užtikrina, kad nebūtų diskriminuojamos įmonės, teigiančios, kad sutarčių sudarymo procedūros metu jos patyrė žalą dėl šioje Direktyvoje numatytų skirtumų tarp Bendrijos teisę įgyvendinančių nacionalinių taisyklių bei kitų nacionalinių taisyklių.
3. Valstybės narės užtikrina, kad remiantis išsamiomis taisyklėmis, kurias gali nustatyti valstybės narės, būtų įmanoma taikyti peržiūros procedūras bent jau kiekvienam suinteresuotam asmeniui, kuris nori arba norėjo, kad su juo būtų sudaryta tam tikra viešojo prekių pirkimo arba viešojo darbų pirkimo sutartis ir kuris dėl tariamo pažeidimo rizikavo ar rizikuoja patirti žalą. Visų pirma valstybės narės gali reikalauti, kad peržiūros siekiantis asmuo iš anksto informuotų perkančiąją organizaciją apie tariamą pažeidimą ir apie savo ketinimą reikalauti peržiūros.“(6)
6. Be to, Direktyvos 89/665 2 straipsnio 1 dalyje įtvirtinta tokia norma:
„Valstybės narės užtikrina, kad dėl 1 straipsnyje nurodytos peržiūros procedūros vykdomos priemonės apimtų nuostatas dėl įgaliojimų:
<…>
b) anuliuoti arba užtikrinti neteisėtai priimtų sprendimų anuliavimą <...>;
c) priteisti atlyginti nuostolius tokį pažeidimą patyrusiems asmenims.“
B – Nacionalinė teisė
7. Direktyva 89/665/EEB buvo perkelta į Anglijos, Velso ir Šiaurės Airijos teisę Public Contracts Regulations 2006(7) (toliau – PCR 2006) 9 dalyje, kurioje esantis 47 straipsnis, be kita ko, suformuluotas taip:
„1. Reikalavimas
a) perkančiajai organizacijai laikytis šių taisyklių, išskyrus <...> [straipsnius], ir bet kurių su viešaisiais pirkimais, preliminariąja sutartimi ar projekto konkursu <...> susijusių privalomų pareigų Bendrijai; ir
<...>
yra jų pareiga ūkio subjektui.
<...>
6. Pažeidus 1 ar 2 dalyje nustatytą pareigą, bet kuris ūkio subjektas, kuris dėl šio pažeidimo patyrė ar gali patirti žalos, gali pareikšti ieškinį High Court.
7. Ieškinys pagal šias taisykles gali būti pareikštas, tik jeigu:
a) remiantis šia taisykle ieškinį reiškiantis ūkio subjektas pranešė perkančiajai organizacijai ar koncesininkui apie jų padarytą ar gresiantį pagal 1 ar 2 dalį jo atžvilgiu turimos pareigos pažeidimą ir apie savo ketinimą dėl to pareikšti ieškinį; ir
b) ieškinys pareiškiamas greitai ir bet kuriuo atveju per 3 mėnesius nuo datos, kada pirmą kartą atsirado pagrindas ieškiniui pareikšti, išskyrus, jei teismas mano, kad yra pagrįsta priežastis pratęsti ieškinio pareiškimo terminą.
<…>
9. Pagal šią taisyklę iškeltoje byloje teismas neturi teisės taikyti kitų teisių gynimo priemonių, išskyrus pagal 1 ar 2 dalį turimos pareigos pažeidimu padarytos žalos atlyginimo priteisimą, jei sutartis, su kuria susijęs padarytas pažeidimas, jau sudaryta.“
III – Faktinės aplinkybės ir pagrindinė byla
8. Uniplex (UK) Ltd(8) – tai Jungtinėje Karalystėje įsteigta bendrovė ir ūkio subjektas Direktyvos 2004/18 bei PCR 2006 prasme. Ji yra vienintelė Nyderlandų firmos Gelita Medical BV gaminamų kraujavimo stabdymo priemonių platintoja Jungtinėje Karalystėje.
9. NHS Business Services Authority(9) priklauso Jungtinės Karalystės visuomenės sveikatos tarnybai – National Health Service, – kurią finansuoja ir valdo valstybė. Ji yra perkančioji organizacija Direktyvos 2004/18/EB ir PCR 2006 prasme.
10. 2007 m. kovo 26 d. NHS pradėjo konkurso procedūrą preliminariajai sutarčiai dėl kraujavimo stabdymo priemonių tiekimo NHS padaliniams sudaryti(10). Atitinkamas skelbimas Europos Sąjungos oficialiajame leidinyje buvo paskelbtas 2007 m. kovo 28 dieną.
11. 2007 m. birželio 13 d. laišku NHS nusiuntė kvietimus pateikti pasiūlymą penkiems suinteresuotiesiems, tarp jų ir Uniplex. Terminas pasiūlymams pateikti baigėsi 2007 m. liepos 19 dieną. Uniplex savo pasiūlymą pateikė 2007 m. liepos 18 dieną.
12. 2007 m. lapkričio 22 d. NHS informavo Uniplex apie tai, kad galiausiai laimėtojais buvo pripažinti trys dalyviai, o su Uniplex preliminarioji sutartis nebus sudaryta. Šiame rašte buvo išdėstyti laimėtojo nustatymo kriterijai, nurodyti konkursą laimėję dalyviai, Uniplex surinkti balai bei skirtumas tarp konkursą laimėjusių dalyvių surinktų balų. Pagal NHS taikytus kriterijus Uniplex surinko mažiausiai balų iš penkių pakviestų ir pasiūlymus pateikusių dalyvių. Tame pačiame rašte Uniplex buvo pranešta apie jos teisę apskųsti sprendimą sudaryti sutartį bei prašyti papildomos informacijos.
13. Atsakydama į 2007 m. lapkričio 23 d. atskirąjį Uniplex prašymą, 2007 m. gruodžio 13 d. NHS detaliai aprašė savo vertinimo metodiką pagal laimėtojų nustatymo kriterijus bei aptarė konkursą laimėjusių dalyvių charakteristikas bei santykinius privalumus, palyginti su Uniplex pasiūlymu.
14. 2008 m. sausio 28 d. Uniplex nusiuntė NHS ikiteisminį raštą, kuriame buvo nurodyti įvairūs viešuosius pirkimus reglamentuojančių nuostatų pažeidimai.
15. 2008 m. vasario 11 d. raštu NHS pranešė Uniplex apie aplinkybių pasikeitimą. Paaiškėjo, kad Assut (UK) Ltd. pasiūlymas neatitiko reikalavimų ir B. Braun UK Ltd., po pasiūlymų vertinimo užėmusiai ketvirtąją vietą, buvo pasiūlyta sudaryti preliminariąją sutartį vietoje Assut (UK) Ltd.
16. Po papildomos Uniplex ir NHS korespondencijos, kurioje, be kita ko, buvo ginčijamasi apie galimo ieškinio senaties termino pradžią, 2008 m. kovo 12 d. Uniplex pateikė ieškinį High Court, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikusiame teisme. Ji, be kita ko, prašo konstatuoti jos nurodomus viešuosius pirkimus reglamentuojančių nuostatų pažeidimus, priteisti iš NHS žalos atlyginimą dėl šių pažeidimų ir, jei teismas pripažintų, jog tai įmanoma, įpareigoti NHS sudaryti preliminariąją sutartį su Uniplex.
17. Prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas abejoja, ar Uniplex laiku pateikė ieškinį ir ar prireikus jis turėtų pasinaudoti savo diskrecija pratęsti ieškinio senaties terminą pagal PCR 2006 47 straipsnio 7 dalies b punktą.
IV – Prašymas priimti prejudicinį sprendimą ir procesas Teisingumo Teisme
18. 2008 m. liepos 30 d. Nutartimi, kurią Teisingumo Teismas gavo 2008 m. rugsėjo 18 d., High Court sustabdė bylos nagrinėjimą ir pateikė Teisingumo Teismui tokius klausimus prejudiciniam sprendimui priimti:
„Jei ūkio subjektas nacionaliniame teisme pareikštu ieškiniu ginčija perkančiosios organizacijos sprendimą sudaryti preliminariąją sutartį po viešojo pirkimo procedūros, kurioje jis dalyvavo ir kurią reikėjo vykdyti laikantis Direktyvos 2004/18 (ir taikytinų nacionalinių įgyvendinančių nuostatų), ir tuo ieškiniu siekia pažeidimų pripažinimo ir žalos, padarytos pažeidus taikytinas viešųjų pirkimų nuostatas dėl šios procedūros ir sutarties sudarymo, atlyginimo:
a) ar nacionalinė nuostata, kaip antai PCR 2006 47 straipsnio 7 dalies b punktas, nustatanti, kad toks ieškinys turi būti pareikštas greitai ir bet kuriuo atveju per 3 mėnesius nuo datos, kada pirmą kartą atsirado pagrindas ieškiniui pareikšti, išskyrus, jei teismas mano, kad yra pagrįsta priežastis pratęsti ieškinio pareiškimo terminą, turi būti aiškinama atsižvelgiant į Direktyvos 89/665 1 ir 2 straipsnius ir Bendrijos teisės ekvivalentiškumo principą, Bendrijos teisėje įtvirtintą veiksmingos teisminės apsaugos reikalavimą ir (arba) veiksmingumo principą bei į bet kurį kitą EB teisės principą, kaip suteikianti konkurso dalyviui perkančiosios organizacijos atžvilgiu asmeninę ir besąlyginę teisę, kad ieškinio dėl tokios konkurso procedūros ir sutarties sudarymo pareiškimo terminas būtų skaičiuojamas nuo datos, kai dalyvis sužinojo ar turėjo sužinoti, kad viešojo pirkimo procedūra ir sutarties sudarymas pažeidė EB viešųjų pirkimų teisę, ar nuo taikytinų viešųjų pirkimų nuostatų pažeidimo momento; ir
b) kaip nacionalinis teismas abiem atvejais turi taikyti:
i) bet kurį reikalavimą pareikšti ieškinį greitai ir
ii) bet kurią diskreciją pratęsti nacionalinėje teisėje įtvirtintą tokio ieškinio pareiškimo terminą?“
19. Procedūroje Teisingumo Teisme savo rašytines ir žodines pastabas(11), be Uniplex ir NHS, pateikė Jungtinės Karalystės ir Airijos vyriausybės bei Europos Bendrijų Komisija. Teismo posėdyje, be to, dalyvavo Vokietijos vyriausybė.
V – Vertinimas
20. Savo abiem klausimais High Court iš esmės siekia sužinoti, kokie reikalavimai išplaukia iš Bendrijos teisės viešųjų pirkimų peržiūros procedūroje aiškinant ir taikant naikinamuosius terminus.
21. Direktyvoje 89/665 nėra aiškių taisyklių dėl pagal jos 1 straipsnį peržiūros procedūroms taikomų terminų(12). Tačiau nusistovėjusioje praktikoje Teisingumo Teismas pripažįsta, kad valstybės narės, pasinaudodamos savo proceso autonomija, turi teisę įvesti protingus naikinamuosius terminus teisėms ginti, jei tai darydamos jos paiso ekvivalentiškumo (lygiavertiškumo) ir veiksmingumo principų(13). Abu šiuos principus atspindi Direktyvos 89/665 1 straipsnis: ekvivalentiškumo principas – jos 2 dalyje, o veiksmingumo – 1 dalyje(14).
22. Šioje byloje mus visų pirma domina veiksmingumo principas. Neginčijama, kad prašymams dėl perkančiųjų organizacijų sprendimų peržiūros Jungtinė Karalystė turi teisę numatyti naikinamuosius terminus(15). Bylos šalys nesutaria vien dėl tam tikrų nacionalinio terminų reglamentavimo aiškinimo ir taikymo detalių. Jos ginčijasi, ar tokiu terminų reglamentavimu, koks numatytas Anglijos PCR 2006 47 straipsnio 7 dalies b punkte, tinkamai atsižvelgiama į iš Bendrijos teisės kylančius reikalavimus. Atsižvelgdamas į tai prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas prašo paaiškinti:
– ar termino pradžiai nustatyti jis turi teisę remtis viešųjų pirkimų teisės pažeidimo momentu, ar vis dėlto privalo vadovautis momentu, kai ieškovas sužinojo arba privalėjo sužinoti apie šį pažeidimą (pirmasis prejudicinis klausimas),
– ar peržiūros procedūroje jis turi teisę kaip nepriimtiną atmesti ieškinį, jeigu jis nebuvo pareikštas „greitai“ (pirma pirmojo prejudicinio klausimo dalis), ir
– kaip jis turi pasinaudoti savo diskrecija galimo termino pratęsimo klausimu (antra antrojo prejudicinio klausimo dalis).
23. Nuo atsakymo į šį klausimo priklauso, ar Uniplex ieškinį pagrindinėje byloje prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turi laikyti pateiktu laiku PCR 2006 47 straipsnio 7 dalies b punkto prasme.
24. Toliau iš pradžių skirsiu dėmesį pirmajam klausimui (žr. A skyrių) ir antrai antrojo klausimo daliai (žr. B skyrių), kurie glaudžiai susiję, o vėliau pereisiu prie pirmos antrojo klausimo dalies (žr. C skyrių).
25. Priešingai nei savo žodinėse pastabose pareiškė NHS, Jungtinė Karalystė ir Airija, atsakymui į šiuos klausimus lemiamos reikšmės negali turėti tai, kad tokią nuostatą, kaip antai PCR 2006 47 straipsnio 7 dalies b punktas, gali būti nulėmusi ilgalaikė tradicija atitinkamoje valstybėje narėje.
26. Aiškinant iš Bendrijos teisės kylančius reikalavimus neabejotinai visuomet reikia apsvarstyti, ar juos galima integruoti į nacionalinę teisę su mažiausiomis pasekmėmis. Tačiau svarbiausia Teisingumo Teismo užduotis – užtikrinti, kad aiškinant ir taikant Europos bendrijos teisę būtų laikomasi teisės (EB 220 straipsnio 1 dalis), ir bendradarbiaujant su nacionaliniais teismais – veiksmingai padėti įgyvendinti privačių asmenų teises, kokios išplaukia iš Bendrijos teisės.
A – Viešųjų pirkimų teisės pažeidimo žinojimo reikšmingumas termino pradžiai (pirmasis prejudicinis klausimas)
27. Savo pirmuoju klausimu prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės nori sužinoti, ar naikinamojo termino peržiūros procedūroje pagal viešųjų pirkimų teisę pradžiai nustatyti jis turi teisę remtis viešųjų pirkimų teisės pažeidimo momentu, ar vis dėlto privalo vadovautis momentu, kai ieškovas sužinojo arba privalėjo sužinoti apie šį pažeidimą.
28. Proceso dalyvių nuomonės šiuo klausimu pasidalijo: Uniplex, Vokietijos vyriausybė ir Komisija laikosi nuomonės, kad bet kuriuo atveju tų teisių gynimo priemonių atžvilgiu, kurios nėra susijusios su sutarčių galiojimu, naikinamasis terminas negali prasidėti, kol ieškovas nebuvo sužinojęs ar nebuvo privalėjęs sužinoti apie tariamą viešųjų pirkimų teisės pažeidimą. NHS, Jungtinės Karalystės ir Airijos vyriausybės savo ruožtu primygtinai teigia, kad termino pradžiai negali turėti įtakos tai, ar pareiškėjas žinojo arba privalėjo žinoti apie viešųjų pirkimų teisės pažeidimą; jų nuomone, pakanka suteikti nacionaliniam teismui galimybę savo nuožiūra spręsti dėl termino pratęsimo.
29. Ši nuomonė atsispindi Anglijos teismų(16), taip pat Airijos teismų praktikoje(17). Pagal jų praktiką sprendimo sudaryti sutartį peržiūros terminas remiantis PCR 2006 47 straipsnio 7 dalies b punktu(18) prasideda neatsižvelgiant į tai, ar suinteresuotas konkurso dalyvis arba kandidatas žinojo ar privalėjo žinoti apie skundžiamą viešųjų pirkimų teisės pažeidimą. Tiesa, tai, kad ieškovas nežinojo apie viešųjų pirkimų teisės pažeidimą, gali turėti reikšmės termino pratęsimui ir šiuo atžvilgiu yra vienas iš daugelio aspektų, į kuriuos atsižvelgia nacionalinis teismas, naudodamasis savo diskrecija(19).
30. Atsižvelgiant į šią vyraujančią Anglijos teismų praktiką(20), toliau reikės aptarti, ar Bendrijos teisės reikalavimus atitinka tai, kad naikinamasis terminas, kaip antai įtvirtintasis PCR 2006 47 straipsnio 7 dalies b punkte, prasideda neatsižvelgiant į tai, ar ieškovas žinojo arba privalėjo žinoti apie aptariamą viešųjų pirkimų teisės pažeidimą.
31. Pagal Direktyvos 89/665 1 straipsnio 1 dalį reikalaujama, kad sprendimai, kuriuos priima perkančiosios organizacijos, „veiksmingai ir kuo greičiau“ galėtų būti peržiūrėti dėl galimų viešųjų pirkimų teisės pažeidimų. Šioje nuostatoje išreiškiamas ir veiksmingumo principas („veiksmingai“), ir paspartinimo reikalavimas („kuo greičiau“). Nė vienas šių reikalavimų negali būti įgyvendintas kito sąskaita(21). Veikiau abu jie turi būti teisingai suderinti, o tai turi būti vertinama atsižvelgiant į atitinkamo teisių gynimo priemonės rūšį ir teisines pasekmes bei į visų suinteresuotų asmenų interesus.
32. Savo išvadoje byloje Pressetext Nachrichtenagentur šiuo klausimu jau esu pasiūliusi pirminės ir antrinės apsaugos atskyrimu pagrįstą sprendimą(22).
– Pirminės ir antrinės apsaugos atskyrimas
33. Jeigu imantis teisių gynimo priemonės siekiama, kad būtų pripažinta negaliojančia jau sudaryta sutartis su konkursą laimėjusiu dalyviu (pirminė apsauga), tinkama nustatyti palyginti trumpą absoliutų naikinamąjį terminą. Ypač sunki teisinė sudarytos sutarties pripažinimo negaliojančia pasekmė pateisina tai, kad būtų nustatytas terminas, kuris prasideda net neatsižvelgiant į tai, ar pareiškėjas žinojo arba bent jau privalėjo žinoti apie sutarties sudarymo neteisėtumą viešųjų pirkimų teisės prasme. Ir perkančioji organizacija, ir jos kontrahentas turi aiškų ir saugotiną teisinio tikrumo dėl sudarytos sutarties galiojimo poreikį(23). Taigi „kuo greitesnės“ peržiūros reikalavimas Direktyvos 89/665 1 straipsnio prasme pirminės apsaugos srityje turi ypatingą svorį.
34. Kitaip yra tuomet, kai teisių gynimo priemone siekiama viešųjų pirkimų teisės pažeidimo konstatavimo ir tam tikrais atvejais žalos atlyginimo priteisimo (antrinė apsauga). Tokia teisių gynimo priemonė neturi poveikio su konkursą laimėjusiu kandidatu jau sudarytos sutarties galiojimui. Kontrahentų poreikiui turėti planavimo tikrumą bei jų suinteresuotumui, kad viešasis užsakymas būtų įvykdytas kuo greičiau, nedaroma jokia neigiama įtaka. Atitinkamai nėra reikalo taikyti antrinės apsaugos prašymams tokių pačių griežtų naikinamųjų terminų kaip ir prašymams pirminės apsaugos srityje. Atvirkščiai, veiksmingos peržiūros tikslas, nustatytas valstybėms narėms Direktyvos 89/665 1 straipsnio 1 dalyje, skatina suteikti didesnę reikšmę atmesto dalyvio ar kandidato teisių apsaugai ir dėl to nustatyti laisvesnius terminus, skaičiuojamus tik nuo to momento, kai suinteresuotasis asmuo sužinojo ar privalėjo sužinoti apie skundžiamą viešųjų pirkimų teisės pažeidimą(24).
35. Priešingai nei mano NHS ir Jungtinės Karalystės vyriausybė, toks pirminės ir antrinės apsaugos atskyrimas nelemia „neskaidrumo“ ir „teisinio netikrumo“. Taip pat jis tikrai tinkamas taikyti ne tik tokiais atvejais kaip Pressetext Nachrichtenagentur, kai perkančioji organizacija „tiesiogiai sudaro sutartį“, nepaskelbdama pranešimo.
36. Pirminės ir antrinės apsaugos atskyrimas galioja visuotinai. Jis leidžia rasti tinkamą pusiausvyrą tarp „veiksmingos peržiūros“ ir „kuo greitesnės peržiūros“ ir jo pradai įtvirtinti pačioje Direktyvoje 89/665. Dar šios direktyvos pradinės redakcijos 2 straipsnio 1 dalies b ir c punktuose buvo numatytas skirtumas tarp neteisėtų sprendimų panaikinimo ir žalos atlyginimo pripažinimo. Ateičiai Direktyva 2007/66 iš dalies pakeistos Direktyvos 89/665 2d, 2e ir 2f straipsniuose šis pirminės ir antrinės apsaugos atskyrimas bus dar aiškesnis, ypač kiek tai susiję su naikinamaisiais terminais(25).
37. Nagrinėjama byla susijusi ne su pirmine, o su antrine apsauga. Tai visų pirma matyti pažvelgus į High Court suformuluotų klausimų įvadinį sakinį. Ten kalbama tik apie prašymus konstatuoti viešųjų pirkimų teisės pažeidimą ir priteisti žalos atlyginimą. Prejudiciniai klausimai susieti būtent su šiuo kontekstu(26).
38. Todėl Uniplex pagrindinėje byloje pateiktiems prašymams nėra pagrindo taikyti tokių pačių griežtų naikinamųjų terminų, kurie gali galioti prašymams pripažinti sutartį negaliojančia arba net įpareigoti perkančiąją organizaciją sudaryti sutartį.
– Termino pradžia nuo žinojimo arba „privalėjimo žinoti“ apie viešųjų pirkimų teisės pažeidimą
39. Veiksmingumo principas, koks išreikštas Direktyvos 89/665 1 straipsnio 1 dalyje, reikalauja, kad naikinamasis terminas ieškiniams dėl žalos atlyginimo ir prašymams konstatuoti viešųjų pirkimų teisės pažeidimus prasidėtų tik nuo to momento, kai ieškovas sužinojo arba privalėjo sužinoti apie tariamą viešųjų pirkimų teisės pažeidimą(27).
40. Panašią šiuo klausimu nuomonę savo sprendime Universale-Bau ir kt.(28) išsakė ir Teisingumo Teismas: nuostatų dėl naikinamąjį poveikį turinčių terminų prasmę ir tikslą sudaro tai, kad neteisėti perkančiosios organizacijos sprendimai, kai jie tampa žinomi suinteresuotiems asmenims(29), būtų skundžiami ir ištaisomi kuo greičiau(30).
41. Savaime suprantama, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turi nustatyti, nuo kurio momento suinteresuotasis asmuo žinojo arba privalėjo žinoti apie viešųjų pirkimų teisės pažeidimą(31). Tačiau, siekdamas pateikti naudingą atsakymą, Teisingumo Teismas, bendradarbiaudamas su nacionaliniais teismais, gali pateikti visas nuorodas, kurias mano esant reikalingas(32).
42. Paprasčiausia aplinkybė, kad konkurso dalyvis ar kandidatas sužinojo apie savo pasiūlymo nesėkmę, dar nesuteikia jam žinių apie galimą viešųjų pirkimų teisės pažeidimą. Todėl šis įvykis savaime negali lemti ir terminų imtis teisių gynimo priemonės pradžios antrinės apsaugos prašymams pareikšti. Kaip teisingai pažymėjo Uniplex, atmestas dalyvis ar kandidatas, pateikdamas prašymą dėl peržiūros, savo ruožtu taip pat negalėtų remtis paprasčiausia nuoroda į tai, kad jo pasiūlymas nebuvo priimtas.
43. Kad atmestas kandidatas žinojo arba privalėjo žinoti apie tariamą viešųjų pirkimų teisės pažeidimą, paprastai galima preziumuoti tik tuomet, kai jam buvo pranešta apie pagrindines jo nesėkmės viešųjų pirkimų procedūroje priežastis(33). Tik nuo šio momento jis taip pat turi galimybę tinkamai paruošti galimą prašymą dėl peržiūros ir įvertinti jo sėkmės tikimybę(34). Ir atvirkščiai, kol negaus tokio pagrindimo, suinteresuotasis asmuo paprastai negali veiksmingai pasinaudoti teise į peržiūrą(35).
44. Atitinkamai Direktyvos 2004/18 41 straipsnio 1 ir 2 dalyje perkančiosios organizacijos jau šiandien įpareigojamos pranešti konkurso nelaimėjusiems dalyviams ir kandidatams apie jų pasiūlymo atmetimo priežastis. Panašiai būsimiems atvejams Direktyvos 89/665 2 c straipsnyje, įvestame Direktyva 2007/66, numatyta, kad prie kiekvienam dalyviui ar kandidatui siunčiamo pranešimo apie perkančiosios organizacijos sprendimą pridedama atitinkamų tokio sprendimo priežasčių santrauka ir kad galimi terminai prašymams dėl peržiūros pareikšti gali sueiti tik praėjus tam tikram kalendorinių dienų po šio pranešimo skaičiui.
45. Tik dėl išsamumo norėčiau paminėti, kad termino ieškiniui dėl žalos atlyginimo pareikšti pradžia negali priklausyti nuo to, kad suinteresuotasis asmuo žinojo arba privalėjo žinoti apie jam atsiradusią žalą(36). Taip yra todėl, kad kartais dėl pareigos pažeidimo atsiradusią žalą galima identifikuoti tik praėjus tam tikram laikui. Dėl to laukimas, kol žala taps žinoma, prieštarautų „kuo greitesnės peržiūros“ principui Direktyvos 89/665 1 straipsnio 1 dalies prasme. Suinteresuotam dalyviui ar kandidatui savo ruožtu turi būti suteikta galimybė prireikus iš pradžių pateikti prašymą konstatuoti viešųjų pirkimų teisės pažeidimą ir įvertinti savo patirtą žalą bei tik vėlesniame procese pateikti atitinkamą prašymą dėl žalos atlyginimo.
– Dėl nacionalinio teismo diskrecijos pratęsti terminą
46. NHS, Jungtinė Karalystė ir Airija teigia, kad vis dėlto veiksminga teisinė apsauga nebūtinai suponuoja, jog naikinamieji terminai teisinių gynimo priemonėms peržiūros procedūroje prasidėtų tik nuo to momento, kai suinteresuotas dalyvis ar kandidatas žino arba privalo žinoti apie tariamą viešųjų pirkimų teisės pažeidimą. Jų nuomone, tokia nuostata, kaip antai PCR 2006 47 straipsnio 7 dalies b punktas, veiksminga teisinė apsauga užtikrinama tuo, kad joje klausimas dėl galimo ieškinio pateikimo termino pratęsimo paliekamas nacionalinio teismo diskrecijai.
47. Šis argumentas manęs neįtikina.
48. Direktyvos 89/665 1 straipsnio 1 dalimi kartu su 3 dalimi kiekvienam, kuris yra ar buvo suinteresuotas konkrečiu viešuoju užsakymu ir kuriam dėl tariamo teisės pažeidimo atsirado ar gali atsirasti žala, suteikta individuali teisė į tai, kad perkančiosios organizacijos sprendimas būtų peržiūrėtas(37). Kaip pažymiu ir lygiagrečiai nagrinėjamoje byloje Komisija prieš Airiją, veiksmingas tokios teisės įgyvendinimas negali būti pavestas kurios nors nacionalinės institucijos diskrecijai, net ir nepriklausomo teismo diskrecijai(38).
49. PCR 2006 47 straipsnio 7 dalies b punkte nacionaliniam teismui nenustatoma jokių teisinių kriterijų, kaip pasinaudoti diskrecija sprendžiant dėl galimo termino pratęsimo. Be to, per Teisingumo Teismo posėdį visi bylos dalyviai sutartinai pažymėjo, kad ieškovo nežinojimas apie viešųjų pirkimų teisės pažeidimą yra tik vienas iš daugelio aspektų, įtraukiamų į nacionalinio teismo vertinimą. Šitaip nežinojimas iš tiesų gali nulemti termino pratęsimą, tačiau tai nėra privaloma. Be to, kaip pastebi Airija, nacionalinis teismas gali pratęsti terminą tik dėl tam tikrų skundo dalių ir atsisakyti jį pratęsti dėl likusiųjų, dėl ko atmesto dalyvio ar kandidato ieškinys gali būti priimtinas tik iš dalies.
50. Todėl konkrečiu atveju suinteresuotasis asmuo neturi galimybės numatyti, ar jam apsimoka imtis teisių gynimo priemonės. Tokia teisinė padėtis gali atgrasyti atmestus dalyvius ar kandidatus, visų pirma, jeigu jie yra iš kitų valstybių narių, pasinaudoti teise į perkančiųjų organizacijų sprendimų peržiūrą. Tokiomis aplinkybėmis negalima užtikrintai pasiekti veiksmingos peržiūros tikslo, kurio reikalaujama Direktyvos 89/665 1 straipsnio 1 dalyje.
– Dėl praktinių „žinojimo“ ir „privalėjimo žinoti“ nustatymo problemų
51. NHS ir Jungtinė Karalystė taip pat tvirtina, kad jeigu naikinamasis terminas prasidėtų tik tą dieną, kurią atmestas dalyvis ar kandidatas sužinojo arba privalėjo sužinoti apie tariamą viešųjų pirkimų teisės pažeidimą, tai sukeltų didelių praktinių problemų. Pavyzdžiui, jų teigimu, nėra paprasta įvertinti, su kuo konkrečiu atveju turi būti susijusios žinios ir kuriuo momentu jos įgyjamos arba yra preziumuotinos.
52. Šiuo klausimu pakanka pažymėti, kad tokios pačios praktinės problemos kyla ir tuomet, kai pasinaudodamas diskrecija teisėjas, spręsdamas dėl galimo termino pratęsimo, turi patikrinti, nuo kurio momento ieškovas žinojo arba privalėjo žinoti apie savo skundžiamą viešųjų pirkimų teisės pažeidimą. Tokia nuostata, kaip antai PCR 2006 47 straipsnio 7 dalies b punktas, tikrai neleidžia išvengti tokių praktinių problemų; pagal ją į šias problemas tik žiūrima kitokiu rakursu.
– Dėl ieškinių dėl žalos atlyginimo atgrasomojo poveikio
53. Airija savo ruožtu prieštarauja, kad pernelyg laisvas elgesys su ieškinių dėl žalos atlyginimo terminais gali turėti labai stiprų atgrasomąjį poveikį perkančiosioms organizacijoms (vadinamąjį „chilling effect“) ir labai pailginti viešųjų pirkimų procedūras. Šiems argumentams per Teisingumo Teismo posėdį pritarė NHS ir Jungtinė Karalystė.
54. Vis dėlto ir šie teiginiai nėra įtikinami.
55. Sėkmingi atmestų dalyvių ar kandidatų ieškiniai dėl žalos atlyginimo neabejotinai gali sukelti didelę finansinę naštą perkančiosioms organizacijoms. Tačiau ši rizika – tai kaina, su kuria neišvengiamai turi susitaikyti perkančiosios organizacijos, kad viešųjų užsakymų suteikimo kontekste būtų galima suteikti veiksmingą teisinę apsaugą. Be koks bandymas minimizuoti su tuo susijusią perkančiųjų organizacijų riziką neišvengiamai sumažina veiksmingos teisinės apsaugos galimybes.
56. Galiausiai pernelyg griežtas požiūris į prieigos prie antrinės apsaugos sąlygas sukeltų grėsmę ir peržiūros procedūros tikslų siekimui. Šiems tikslams priklauso ne tik teisinės apsaugos suinteresuotiems dalyviams ir kandidatams suteikimas. Peržiūros procedūra užtikrinant Europos viešųjų pirkimų taisyklių – visų pirma skaidrumo reikalavimo ir diskriminacijos draudimo – laikymąsi ir persekiojant už galimus pažeidimus veikiau turi turėti ir disciplinuojantį poveikį perkančiosioms organizacijoms.
57. Papildomai reikėtų pastebėti, kad toks terminų reglamentavimas, kaip antai PCR 2006 47 straipsnio 7 dalies b punktas, be kita ko, tikrai nėra tinkamas užkirsti kelią aptartam atgrasomajam poveikiui. Kaip minėta, šia nuostata laisvajai nacionalinio teismo diskrecijai paliekama galimybė pratęsti ieškinio terminus atmestiems dalyviams ar kandidatams ir tai, be kita ko, numatyta tam atvejui, kai iki tol jie nežinojo apie tariamą viešųjų pirkimų teisės pažeidimą. Taigi ši galimybė pratęsti terminą gali lemti, kad žalos atlyginimo reikalavimų pavojus perkančiajai organizacijai kils dar ilgai po sutarties sudarymo su konkursą laimėjusiu dalyviu ar kandidatu. Nesant galimybės numatyti, kaip teismas pasinaudos diskrecija, PCR 2006 47 straipsnio 7 dalies b punkto kontekste šis pavojus perkančiajai organizacijai veikiau dar sunkiau įvertintinas nei esant tokiam reglamentavimui, pagal kurį naikinamasis terminas prasideda suinteresuotajam asmeniui sužinojus arba privalėjus sužinoti apie tariamą viešųjų pirkimų teisės pažeidimą.
B – Dėl nacionalinio teismo diskrecijos pratęsti terminą (antra antrojo prejudicinio klausimo dalis)
58. Antra antrojo prejudicinio klausimo dalis glaudžiai susijusi su pirmuoju prejudiciniu klausimu. Iš esmės prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas nori sužinoti, kokių priemonių jis turi imtis, jeigu atmestas dalyvis ar kandidatas iš pradžių nežinojo ir neprivalėjo žinoti apie tariamą viešųjų pirkimų teisės pažeidimą ir todėl negalėjo pateikti prašymo dėl peržiūros per PCR 2006 47 straipsnio 7 dalies b punkte numatytą trijų mėnesių terminą.
59. Pagal nusistovėjusią Teisingumo Teismo praktiką valstybių narių teismai privalo aiškinti ir taikyti nacionalinę teisę pagal direktyvą(39). Kiek tai konkrečiai susiję su peržiūros procedūra pagal viešųjų pirkimų teisę, nacionalines taisykles, kuriose reglamentuojami naikinamieji terminai, pagal galimybę jie turi aiškinti taip, kad būtų užtikrintas iš Direktyvos 89/665 išplaukiančio veiksmingumo reikalavimo paisymas(40).
60. Kaip pažymėjau nagrinėdama pirmąjį prejudicinį klausimą(41), naikinamieji terminai ieškiniams dėl pažeidimo konstatavimo ir žalos atlyginimo pareikšti viešųjų užsakymų srityje gali prasidėti tik tuomet, kai ieškovas žinojo arba privalėjo žinoti apie tariamą viešųjų pirkimų teisės pažeidimą. Taigi prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turi padaryti viską, kas patenka į jo kompetenciją, kad pasiektų šį rezultatą(42).
61. Todėl prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas visų pirma turi taip traktuoti PCR 2006 47 straipsnio 7 dalies b punkte nustatytą terminą, atsižvelgdamas į direktyvą, kad ieškinių dėl pažeidimo konstatavimo ir žalos atlyginimo atveju jis prasideda ne nuo viešųjų pirkimų teisės pažeidimo momento, o nuo to momento, kai ieškovas sužinojo arba privalėjo sužinoti apie šį viešųjų pirkimų teisės pažeidimą.
62. Jeigu taip aiškinti PCR 2006 47 straipsnio 7 dalies b punkto negalima, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas, pasinaudodamas diskrecija pratęsti terminą, turėtų papildomai ieškoti direktyvą atitinkančio sprendimo. Tuomet veiksmingos peržiūros tikslas, kaip jo reikalaujama Direktyvos 89/665 1 straipsnio 1 dalyje, lemtų, kad nacionalinio teismo diskrecija „sumažėtų iki nulio“. Taigi jis privalėtų pratęsti terminą tokiam ieškovui, kaip antai Uniplex.
63. Taip terminas turėtų būti pratęstas mažiausiai tokiam laikui, kad ieškovas nuo to momento, kai sužinojo arba privalėjo sužinoti apie tariamą viešųjų pirkimų teisės pažeidimą, turėtų PCR 2006 47 straipsnio 7 dalies b punkte nurodytus tris mėnesius savo ieškiniui paruošti ir įteikti. Be to, nacionaliniam teismui tikrai nedraudžiama, pasinaudojant diskrecija ir atsižvelgiant į konkretaus atvejo aplinkybes, pailginti terminą, jeigu mano, kad tai reikalinga teisingesniam sprendimui priimti.
C – Dėl reikalavimo greitai imtis teisių gynimo priemonės (pirma antrojo prejudicinio klausimo dalis)
64. Pirma antrojo prejudicinio klausimo dalimi prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas iš esmės siekia sužinoti, ar peržiūros procedūroje turi teisę atmesti ieškinį dėl peržiūros kaip nepriimtiną, jeigu jis nebuvo pareikštas „greitai“ (angl. k. „promptly“).
65. Pagal PCR 2006 47 straipsnio 7 dalies b punkte įtvirtintą terminų reglamentavimą prašymas dėl peržiūros priimtinas tik tuomet, kai jis pateikiamas „greitai ir bet kuriuo atveju per 3 mėnesius nuo datos, kada pirmą kartą atsirado pagrindas“ jam pateikti. Veikiausiai šis reikalavimas greitai pradėti peržiūros procedūrą leidžia Anglijos teismui kaip nepriimtinus atmesti ieškinius dėl peržiūros dar iki pasibaigs trijų mėnesių terminas. Per Teisingumo Teismo posėdį pagrindinės bylos šalys ir Jungtinės Karalystės vyriausybė sutarė(43), kad savo sprendimų praktikoje Anglijos teismai iš tikrųjų pasinaudoja šia ieškinio atmetimo galimybe dėl „greitumo stokos“ („lack of promptness“)(44).
66. Tačiau naikinamojo termino taikymas kaip tik negali lemti, kad bus panaikintas praktinis teisės į perkančiosios organizacijos sprendimų peržiūrą veiksmingumas(45).
67. Direktyvos 89/665 1 straipsnio 1 dalyje reikalaujama, kad sprendimai, kuriuos priima perkančiosios organizacijos, galėtų būti „veiksmingai ir kuo greičiau peržiūrėti“, siekiant nustatyti, ar nebuvo pažeista viešųjų pirkimų teisė. Kaip detaliau paaiškinama mano išvadoje byloje Komisija prieš Airiją (C‑456/08)(46), šiam direktyvos tikslui pasiekti valstybės narės turi sukurti vienareikšmes įstatymines sąlygas atitinkamoje srityje. Jos privalo sukurti pakankamai tikslią, aiškią ir skaidrią teisinę padėtį, kad teisės subjektai galėtų suvokti savo teises ir pareigas.
68. Tokiai terminus reglamentuojančiai nuostatai, kaip antai PCR 2006 47 straipsnio 7 dalies b punktas, ypač svarbūs aiškumo, apibrėžtumo ir galėjimo prognozuoti reikalavimai. Neaiškumai dėl galiojančių terminų, atsižvelgiant į galimą teisės praradimą, gali sukelti ypač reikšmingų neigiamų pasekmių privatiems asmenims ir įmonėms.
69. Naikinamojo termino, koks nustatytas PCR 2006 47 straipsnio 7 dalies b punkte, kurio trukmė, įvedus kriterijų „greitai“, paliekama laisvai kompetentingo teismo diskrecijai, poveikis nėra prognozuojamas. Suinteresuoti dalyviai ir kandidatai nežino, kiek laiko turi, kad galėtų protingai parengti savo prašymus dėl peržiūros ir vargu ar gali įvertinti tokių teisių gynimo priemonių pasisekimo galimybes. Šitaip nepasiekiamas Direktyvos 89/665 1 straipsnio 1 dalyje nustatytas tikslas, kad perkančiųjų organizacijų sprendimai būtų veiksmingai peržiūrimi(47).
70. Todėl nacionaliniai teismai neturi teisės dėl „greitumo stokos“ kaip nepriimtiną atmesti prašymą dėl peržiūros, kuris buvo pateiktas per PCR 2006 47 straipsnio 7 dalies b punkte nustatytą trijų mėnesių terminą. Jie privalo aiškinti ir taikyti nacionalinės teisės nuostatas remdamiesi direktyva(48). Kiek tai konkrečiai susiję su peržiūros procedūra pagal viešųjų pirkimų teisę, nacionalines taisykles, kuriose reglamentuojami naikinamieji terminai, jie, kaip minėta, pagal galimybę turi aiškinti taip, kad būtų užtikrintas iš Direktyvos 89/665 išplaukiančio veiksmingumo reikalavimo paisymas(49).
71. Atsižvelgiant į tai reikėtų pažymėti, kad greitumo kriterijus nebūtinai turi būti suprastas savarankiško naikinamojo termino prasme. Jeigu tam tikroje teisės normoje dienomis, savaitėmis, mėnesiais ar metais išreikštas laikotarpis siejamas su žodžiu „greitai“ ar panašia sąvoka, toks papildymas gali būti aiškinamas ir taip, kad jis išreiškia pagreitinimo reikalavimą ir primena pareiškėjams arba ieškovams jų pareigą savo pačių interesais kuo anksčiau imtis reikiamų žingsnių, siekiant kuo geriau apsaugoti savo teises(50).
72. Atsižvelgdamas į tai, prašymą priimti prejudicinį sprendimą pateikęs teismas turės patikrinti, ar „greitumo“ kriterijus PCR 2006 47 straipsnio 7 dalies b punkte gali būti aiškinamas taip, kad jis yra ne savarankiška priimtinumo kliūtis, ir jame tik įtvirtinta nuoroda į pagreitinimo reikalavimą.
73. Jeigu PCR 2006 47 straipsnio 7 dalies b punkto negalima aiškinti remiantis direktyva, nacionalinis teismas turi pareigą taikyti Bendrijos teisę ir apsaugoti teises, kurias ji suteikia privatiems asmenims, prireikus netaikydamas nė vienos nuostatos, kurios taikymas konkrečiu atveju lemtų Bendrijos teisei prieštaraujantį rezultatą(51).
VI – Išvada
74. Atsižvelgdama į išdėstytus argumentus siūlau Teisingumo Teismui į High Court of Justice prašymą priimti prejudicinį sprendimą atsakyti taip:
1. Direktyvos 89/665/EEB 1 straipsnio 1 dalis reikalauja, kad naikinamasis terminas prašymams dėl viešųjų pirkimų teisės pažeidimų konstatavimo ir žalos atlyginimo prasidėtų tik nuo to momento, kai ieškovas sužinojo arba privalėjo sužinoti apie tariamą viešųjų pirkimų teisės pažeidimą.
2. Direktyvos 89/665/EEB 1 straipsnio 1 dalis draudžia reglamentavimą, kuris palieka nacionalinio teismo diskrecijai kaip nepriimtinus atmesti prašymus dėl viešųjų pirkimų teisės pažeidimų konstatavimo ir žalos atlyginimo, pasiremiant reikalavimu, kad ieškinys turėjo būti pateiktas greitai.
3. Nacionalinis teismas privalo imtis visų į jo kompetenciją patenkančių priemonių, kad pasiektų Direktyvos 89/665/EEB tikslą atitinkantį rezultatą. Jeigu tokio rezultato negalima pasiekti aiškinant ir taikant termino reglamentavimą remiantis direktyva, nacionalinis teismas privalo netaikyti šio reglamentavimo.