DOMSTOLENS DOM (Anden Afdeling)
30. januar 2020 (*)
»Præjudiciel forelæggelse – indgåelse af offentlige vareindkøbskontrakter, bygge- og anlægskontrakter og tjenesteydelseskontrakter – direktiv 2014/24/EU – artikel 18, stk. 2 – artikel 57, stk. 4 – fakultative udelukkelsesgrunde – udelukkelsesgrund, som omfatter en underentreprenør, som er nævnt i den økonomiske aktørs tilbud – underentreprenørens tilsidesættelse af miljø-, social- og arbejdsretlige forpligtelser – national lovgivning, der fastsætter en automatisk udelukkelse af den økonomiske aktør for en sådan overtrædelse«
I sag C-395/18,
angående en anmodning om præjudiciel afgørelse i henhold til artikel 267 TEUF, indgivet af Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstol for Lazio, Italien) ved afgørelse af 21. februar 2018, indgået til Domstolen den 14. juni 2018, i sagen
Tim SpA – Direzione e coordinamento Vivendi SA
mod
Consip SpA,
Ministero dell’Economia e delle Finanze,
procesdeltager:
E-VIA SpA,
har
DOMSTOLEN (Anden Afdeling),
sammensat af afdelingsformanden, A. Arabadjiev, og dommerne P.G. Xuereb, T. von Danwitz, C. Vajda (refererende dommer) og A. Kumin,
generaladvokat: M. Campos Sánchez-Bordona,
justitssekretær: R. Schiano, fuldmægtig,
på grundlag af den skriftlige forhandling og efter retsmødet den 2. maj 2019,
efter at der er afgivet indlæg af:
– Tim SpA – Direzione e coordinamento Vivendi SA ved avvocati F. Cardarelli, F. Lattanzi og F.S. Cantella,
– Consip SpA ved avvocati F. Sciaudone og F. Iacovone,
– den østrigske regering ved J. Schmoll, M. Fruhmann og G. Hesse, som befuldmægtigede,
– Europa-Kommissionen ved G. Gattinara, P. Ondrůšek og L. Haasbeek, som befuldmægtigede,
og efter at generaladvokaten har fremsat forslag til afgørelse i retsmødet den 11. juli 2019,
afsagt følgende
Dom
1 Anmodningen om præjudiciel afgørelse vedrører fortolkningen af artikel 57, stk. 4, og artikel 71, stk. 6, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF (EUT 2014, L 94, s. 65).
2 Denne anmodning er blevet indgivet i forbindelse med en tvist mellem på den ene side Tim SpA – Direzione e coordinamento Vivendi SA (herefter »Tim«) og Consip SpA og Ministero dell’Economia e delle Finanze (økonomi- og finansministeriet, Italien) på den anden side angående udelukkelsen af Tim fra en åben udbudsprocedure iværksat af Consip.
Retsforskrifter
EU-retten
3 40., 101. og 102. betragtning til direktiv 2014/24 har følgende ordlyd:
»(40) Kontrol med overholdelsen af de miljø-, social- og arbejdsretlige bestemmelser bør foregå i de relevante faser af udbudsproceduren, i forbindelse med anvendelsen af de generelle principper for valg af deltagere og tildeling af kontrakter, anvendelsen af udelukkelseskriterierne og anvendelsen af bestemmelserne om unormalt lave tilbud […]
[…]
(101) Ordregivende myndigheder bør endvidere have mulighed for at udelukke økonomiske aktører, som har vist sig at være upålidelige, bl.a. som følge af overtrædelser af miljømæssige eller sociale forpligtelser, herunder regler om adgang for handicappede eller andre former for alvorlige forsømmelser i forbindelse med udøvelsen af vedkommendes erhverv, såsom overtrædelser af konkurrenceregler eller regler for intellektuel ejendomsret […]
[…]
Anvendes der fakultative udelukkelsesgrunde, bør de ordregivende myndigheder lægge særlig vægt på proportionalitetsprincippet. Mindre uregelmæssigheder bør kun under ekstraordinære omstændigheder føre til udelukkelse af en økonomisk aktør. Gentagne tilfælde af mindre uregelmæssigheder bør dog give anledning til tvivl om en økonomisk aktørs troværdighed, hvilket kan berettige til udelukkelse.
(102) Der bør imidlertid tages hensyn til muligheden for, at økonomiske aktører kan iværksætte overensstemmelsesforanstaltninger med henblik på at afhjælpe konsekvenserne af eventuelle strafbare handlinger eller forsømmelser og effektivt forebygge yderligere forekomster af den ukorrekte adfærd. Dette kan især omfatte personalemæssige og organisatoriske foranstaltninger, f.eks. afbrydelse af alle forbindelser med personer eller organisationer involveret i den ukorrekte adfærd, relevant reorganisering af medarbejdere, gennemførelse af rapporterings- og kontrolsystemer, oprettelse af en intern revisionsstruktur til at overvåge overholdelse samt vedtagelse af interne regler for ansvar og kompensation. Hvor sådanne foranstaltninger yder tilstrækkelig garanti, bør den pågældende økonomiske aktør ikke længere udelukkes alene på dette grundlag. Økonomiske aktører bør have mulighed for at anmode om, at overensstemmelsesforanstaltninger, der er truffet med henblik på mulig adgang til udbudsproceduren, gennemgås. Det bør dog være op til medlemsstaterne at fastlægge de nøjagtige proceduremæssige og indholdsmæssige betingelser, der finder anvendelse i sådanne tilfælde. Det bør navnlig stå dem frit for at beslutte, om de ønsker at tillade de enkelte ordregivende myndigheder at udføre de relevante vurderinger eller overdrage denne opgave til andre myndigheder på centralt eller decentralt plan.«
4 Dette direktivs artikel 2, stk. 1, nr. 10)-12), fastsætter:
»I dette direktiv forstås ved:
[…]
10) »økonomisk aktør«: enhver fysisk eller juridisk person og enhver offentlig enhed samt enhver sammenslutning af sådanne personer og/eller enheder, herunder enhver midlertidig sammenslutning af virksomheder, som tilbyder udførelse af arbejder og/eller bygge- og anlægsarbejder og levering af varer eller tjenesteydelser på markedet
11) »tilbudsgiver«: en økonomisk aktør, som har afgivet et tilbud
12) »ansøger«: en økonomisk aktør, der har anmodet om opfordring til, eller som er blevet opfordret til at deltage i et begrænset udbud, udbud med forhandling, i et udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse, en konkurrencepræget dialog eller i et innovationspartnerskab.«
5 Det samme direktivs kapitel II med overskriften »Generelle regler« indledes med artikel 18 med overskriften »Udbudsprincipper«, der bestemmer følgende:
»1. De ordregivende myndigheder behandler økonomiske aktører ens og uden forskelsbehandling og handler på en gennemsigtig og forholdsmæssig måde.
Udbuddet udformes ikke med det formål at udelukke dette fra direktivets anvendelsesområde eller kunstigt indskrænke konkurrencen. Konkurrencen betragtes som kunstigt indskrænket, hvis udbuddet er udformet med den hensigt uretmæssigt at favorisere visse økonomiske aktører eller stille dem mindre gunstigt.
2. Medlemsstaterne træffer passende forholdsregler for at sikre, at økonomiske aktører i forbindelse med gennemførelsen af offentlige kontrakter overholder gældende forpligtelser inden for miljø-, social- og arbejdsmarkedslovgivning i henhold til EU-retten, national lovgivning, kollektive aftaler eller i henhold til de internationale miljø-, social- og arbejdsmarkedsmæssige lovbestemmelser, der er nævnt i bilag X.«
6 Samme direktivs artikel 56, stk. 1, litra b), har følgende ordlyd:
»Kontrakter tildeles på grundlag af kriterierne opstillet i artikel 67-69, hvis den ordregivende myndighed i overensstemmelse med artikel 59-61 har verificeret, at samtlige følgende betingelser er opfyldt:
[…]
b) tilbuddet er afgivet af en tilbudsgiver, som ikke er udelukket i henhold til artikel 57 […]«
7 Artikel 57 i direktiv 2014/24 med overskriften »Udelukkelsesgrunde« bestemmer følgende i stk. 4-7:
»4. De ordregivende myndigheder kan udelukke, eller medlemsstaterne kan kræve, at de ordregivende myndigheder udelukker, en økonomisk aktør fra deltagelse i en udbudsprocedure i følgende tilfælde:
a) hvis den ordregivende myndighed med ethvert passende middel kan påvise en tilsidesættelse af de gældende forpligtelser, der er omhandlet i artikel 18, stk. 2
[…]
5. […]
De ordregivende myndigheder kan når som helst i løbet af proceduren udelukke eller af medlemsstaterne blive anmodet om at udelukke en økonomisk aktør, hvis det viser sig, at den økonomiske aktør i lyset af handlinger begået eller undladt enten før eller under proceduren, befinder sig i en af de situationer, der nævnes i stk. 4.
6. En økonomisk aktør, som er i en af de i stk. 1 og 4 omhandlede situationer, kan forelægge dokumentation for, at de foranstaltninger, som den økonomiske aktør har truffet, er tilstrækkelige til at vise aktørens pålidelighed på trods af en relevant udelukkelsesgrund. Hvis en sådan dokumentation anses for at være tilstrækkelig, udelukkes den pågældende økonomiske aktør ikke fra udbudsproceduren.
[…]
De foranstaltninger, der er truffet af de økonomiske aktører, skal vurderes under hensyntagen til grovheden af og de særlige omstændigheder omkring overtrædelsen af straffeloven eller forsømmelsen […]
[…]
7. Medlemsstaterne skal ved hjælp af love eller administrative bestemmelser og under hensyntagen til EU-retten fastlægge gennemførelsesbestemmelser for denne artikel […]«
8 Dette direktivs artikel 71, stk. 6, litra b), har følgende ordlyd:
»Med henblik på at undgå tilsidesættelse af de forpligtelser, der er omhandlet i artikel 18, stk. 2, kan der træffes passende foranstaltninger, som f.eks.:
[…]
b) De ordregivende myndigheder kan i overensstemmelse med artikel 59, 60 og 61 kontrollere, eller kan af medlemsstaterne anmodes om at kontrollere, om der er grunde til at udelukke underentreprenører i henhold til artikel 57. I sådanne tilfælde kræver den ordregivende myndighed, at den økonomiske aktør erstatter en underentreprenør, med hensyn til hvilken kontrollen har vist, at der foreligger obligatoriske udelukkelsesgrunde. Den ordregivende myndighed kan kræve eller kan anmodes af en medlemsstat om at kræve, at den økonomiske aktør erstatter en underentreprenør, med hensyn til hvilken kontrollen har vist, at der foreligger ikkeobligatoriske udelukkelsesgrunde.«
Italiensk ret
9 Artikel 17 i legge n. 68 – Norme per il diritto al lavoro dei disabili (lov nr. 68 om handicappedes adgang til arbejde) af 12. marts 1999 (almindeligt tillæg til GURI nr. 68 af 23. marts 1999) bestemmer:
»Offentlige såvel som private virksomheder, som deltager i offentlige udbudsprocedurer eller indgår koncessioner eller aftaler med offentlige myndigheder, er forpligtet til på forhånd at forelægge sidstnævnte en erklæring fra deres juridiske repræsentant om, at de overholder reglerne vedrørende handicappedes adgang til arbejde, idet virksomhederne ellers udelukkes.«
10 Artikel 80, stk. 5, litra i), i Decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici (lovdekret nr. 50 – lov om offentlige kontrakter) af 18. april 2016 (almindeligt tillæg til GURI nr. 91 af 19.4.2016, herefter »lov om offentlige kontrakter«) er affattet således:
»De ordregivende myndigheder udelukker en økonomisk aktør fra deltagelse i en udbudsprocedure i følgende tilfælde, herunder vedrørende den økonomiske aktørs underentreprenører i de i artikel 105, stk. 6, omhandlede tilfælde, hvis:
[…]
i) den økonomiske aktør ikke fremlægger den certificering, der er omhandlet i artikel 17 i lov nr. 68 […], eller ikke selv erklærer at opfylde samme krav […]«
11 Artikel 105, stk. 6 og 12, i lov om offentlige kontrakter har følgende ordlyd:
»6. Der er pligt til at angive tre underentreprenører, når værdien af bygge- og anlægskontrakterne, tjenesteydelses- eller vareindkøbskontrakterne er lig med eller større end tærsklerne i henhold til artikel 35, og for hvilke en særlig specialisering ikke er nødvendig. I et sådant tilfælde skal denne forpligtelse fremgå af udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne. Den ordregivende myndighed kan i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne fastsætte andre tilfælde, hvori der er pligt til at angive tre underentreprenører, også under den tærskel, der er fastsat i artikel 35.
[…]
12. Den valgte tilbudsgiver foreskriver udskiftning af de underentreprenører, for hvilke det efter en kontrol i denne henseende er godtgjort, at udelukkelsesgrundene i artikel 80 forelå.«
Tvisten i hovedsagen, de præjudicielle spørgsmål og retsforhandlingerne for Domstolen
12 Ved en udbudsprocedure, offentliggjort i Den Europæiske Unions Tidende den 3. august 2016, iværksatte Consip, den italienske offentlige forvaltnings indkøbscentral, et offentligt udbud med henblik på tildeling af en kontrakt om levering af et optisk kommunikationssystem benævnt »Wavelength Division Multiplexing WDM-system (WDM)« til sammenkobling af databaserne hos flere afdelinger under økonomi- og finansministeriet.
13 Tim afgav et tilbud, hvori var angivet tre underentreprenører, som selskabet havde til hensigt at gøre brug af i tilfælde af tildeling af den i hovedsagen omhandlede kontrakt, ved at vedlægge for hver enkelt af disse underentreprenører det fælles europæiske udbudsdokument (ESPD).
14 Under procedurens forløb konstaterede den ordregivende myndighed, at en af de af Tim i sit tilbud angivne underentreprenører ikke overholdt reglerne vedrørende handicappedes adgang til arbejde. Consip udelukkede derfor Tim fra proceduren i henhold til artikel 80, stk. 5, litra i), i loven om offentlige kontrakter.
15 Tim anlagde sag ved den forelæggende ret og gjorde gældende, at udelukkelsen af selskabet var urimelig og uforholdsmæssig. Ifølge Tim fremgår det af direktiv 2014/24, at når der fastslås en udelukkelsesgrund i forhold til en underentreprenør, kan dette ikke føre til pålæggelse af en strengere sanktion end en udskiftning af selve denne underentreprenør. Tim tilføjede, at selskabet med henblik på opfyldelsen af den i hovedsagen omhandlede kontrakt under alle omstændigheder havde kunnet gøre brug af de to øvrige underentreprenører, over for hvilke der ikke var fastslået nogen udelukkelsesgrunde, for så vidt som anvendelsen af underentreprenører ikke var absolut nødvendig for at kunne opfylde denne kontrakt, eftersom Tim selv opfyldte samtlige krav for at levere de pågældende tjenesteydelser.
16 Den forelæggende ret har bemærket, at udelukkelsen af Tim er i overensstemmelse med artikel 80, stk. 5, litra i), i lov om offentlige kontrakter, idet en udskiftning af en underentreprenør i overensstemmelse med lovens artikel 105, stk. 12, kun kan ske i det tilfælde, hvor udelukkelsesgrunden er blevet fastslået i forhold til denne underentreprenør efter tildelingen af kontrakten.
17 Den forelæggende ret ønsker imidlertid oplyst, om artikel 80, stk. 5, litra i), i lov om offentlige kontrakter, ved at fastsætte, at den ordregivende myndighed, når der foreligger en udelukkelsesgrund, som er blevet fastslået i forhold til en underleverandør, er forpligtet til at udelukke den tilbudsgiver, som har tilkendegivet at ville gøre brug af denne underentreprenør, fra proceduren, er i overensstemmelse med artikel 57, stk. 4 og 5, og artikel 71, stk. 6, litra b), i direktiv 2014/24.
18 Den forelæggende ret ønsker nærmere bestemt oplyst, om de i artikel 57, stk. 4 og 5, i direktiv 2014/24 fastsatte udelukkelsesgrunde kun kan medføre udelukkelse af en tilbudsgiver, hvis de vedrører sidstnævnte, eller om en sådan udelukkelse ligeledes kan ske, når disse grunde vedrører en underentreprenør udpeget af tilbudsgiveren. Den forelæggende ret ønsker desuden oplyst, om artikel 71, stk. 6, i direktiv 2014/24 er til hinder for en automatisk udelukkelse af en tilbudsgiver, som den i artikel 80, stk. 5, i lov om offentlige kontrakter omhandlede, til trods for, at denne bestemmelse i direktivet som den maksimale sanktion, der kan pålægges tilbudsgiveren som følge af konstateringen af en udelukkelsesgrund i forhold til en underentreprenør, tilsyneladende kun fastsætter en udskiftning af denne underentreprenør.
19 Subsidiært ønsker den forelæggende ret oplyst, om en sådan lovgivning, såfremt Domstolen måtte finde, at bestemmelserne i direktiv 2014/24 ikke er til hinder for en national lovgivning såsom artikel 80, stk. 5, i lov om offentlige kontrakter, er i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet, eftersom udelukkelsen af tilbudsgiveren finder automatisk anvendelse uden mulighed for undtagelser, idet den ordregivende myndighed ikke har mulighed for at kræve, at tilbudsgiveren udskifter underentreprenøren eller afstår fra at gøre brug af underentreprise, selv om brugen heraf ikke er strengt nødvendig med henblik på opfyldelsen af kontrakten.
20 På denne baggrund har Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (den regionale forvaltningsdomstol for Lazio, Italien) besluttet at udsætte sagen og forelægge Domstolen følgende præjudicielle spørgsmål:
»1) Er artikel 57 og artikel 71, stk. 6, i direktiv [2014/24] til hinder for en national bestemmelse såsom artikel 80, stk. 5, i [lov om offentlige kontrakter], som foreskriver udelukkelse af en økonomisk aktør (tilbudsgiveren), såfremt det under udbudsproceduren fastslås, at der foreligger en udelukkelsesgrund vedrørende en af de tre underentreprenører, som er anført i udbudsdokumenterne, i stedet for at pålægge tilbudsgiveren at udskifte den udpegede underentreprenør?
2) Subsidiært, såfremt Domstolen finder, at medlemsstaten har mulighed for at udelukke tilbudsgiveren, er det proportionalitetsprincip, der er fastsat i artikel 5 TEU, hvortil der henvises i 101. betragtning til direktiv [2014/24], og som Domstolen har fastslået er et almindeligt EU-retligt princip, til hinder for en national bestemmelse såsom artikel 80, stk. 5, i [lov om offentlige kontrakter], hvorefter tilbudsgiveren under alle omstændigheder skal udelukkes, såfremt det under udbudsproceduren konstateres, at der foreligger en udelukkelsesgrund vedrørende den udpegede underentreprenør, til trods for, at der findes andre underentreprenører, der ikke er blevet udelukket, og som opfylder kravene til at udføre underentreprenørydelserne, eller til trods for, at tilbudsgiveren afstår fra at anvende underentreprenøren, idet tilbudsgiveren selv opfylder kravene til at udføre ydelserne?«
21 Den 27. februar 2019 fremsendte Domstolen en anmodning om uddybende oplysninger til den forelæggende ret i medfør af artikel 101 i Domstolens procesreglement vedrørende bl.a. spørgsmålet om, hvorvidt Tim var forpligtet til at angive tre underentreprenører i sit tilbud, og om selskabet i bekræftende fald var forpligtet til at gøre brug af disse tre underentreprenører eller i det mindste af en af dem, såfremt selskabet blev tildelt den i hovedsagen omhandlede kontrakt. Den forelæggende ret er ligeledes blevet anmodet om at oplyse, om Tim i forbindelse med udarbejdelsen af sit tilbud i henhold til den italienske lovgivning var forpligtet til at kontrollere, at de underentreprenører, som selskabet havde til hensigt at udpege i sit tilbud, ikke var omfattet af udelukkelsesgrunden omhandlet i artikel 57, stk. 4, litra a), i direktiv 2014/24, der blev gennemført i italiensk ret ved artikel 80, stk. 5, litra i), i lov om offentlige kontrakter, og om selskabet konkret havde mulighed herfor.
22 I sit svar, som indgik til Domstolens Justitskontor den 26. marts 2019, præciserede den forelæggende ret for det første, at Tim kun var forpligtet til at angive et fast antal underentreprenører på tre, såfremt selskabet ønskede at forbeholde sig muligheden for at gøre brug af underentreprenører. Den forelæggende ret anførte dernæst, at Tim ikke var forpligtet til at gøre brug af de tre underentreprenører, som var nævnt i sit tilbud, eller af endog en af dem, i tilfælde af tildeling af kontrakten. Endelig anførte den forelæggende ret, at Tim ikke i henhold til den italienske lovgivning var forpligtet til at kontrollere, at de underentreprenører, som selskabet havde til hensigt at udpege i sit tilbud, ikke var omfattet af udelukkelsesgrunden omhandlet i artikel 57, stk. 4, litra a), i direktiv 2014/24, og at en sådan kontrol under alle omstændigheder krævede, at de berørte underentreprenører samarbejdede.
Anmodningen om genåbning af retsforhandlingernes mundtlige del
23 Ved skrivelse indleveret til Domstolens Justitskontor den 15. juli 2019 har den østrigske regering anmodet om, at retsforhandlingernes mundtlige del genåbnes i henhold til artikel 83 i Domstolens procesreglement. I denne forbindelse gjorde den østrigske regering gældende, at punkt 52 i generaladvokatens forslag til afgørelse ikke loyalt afspejler ræsonnementet bag den opfattelse, som den pågældende regering har fremført i sit skriftlige indlæg.
24 Ifølge procesreglementets artikel 83 kan Domstolen til enhver tid, efter at have hørt generaladvokaten, ved kendelse bestemme, at retsforhandlingernes mundtlige del skal åbnes eller genåbnes, navnlig hvis den finder, at sagen er utilstrækkeligt oplyst, eller såfremt en part, efter at denne del af retsforhandlingerne er afsluttet, er fremkommet med nye oplysninger vedrørende sagens faktiske omstændigheder, som er af afgørende betydning for Domstolens afgørelse, eller såfremt sagen bør afgøres på grundlag af et argument, som ikke har været drøftet af parterne eller de berørte, som er omfattet af artikel 23 i statutten for Den Europæiske Unions Domstol.
25 I det foreliggende tilfælde er Domstolen, efter at have hørt generaladvokaten, af den opfattelse, at den har kendskab til alle de omstændigheder, der er nødvendige for at besvare de spørgsmål, som den forelæggende ret har forelagt, og at nærværende sag ikke skal undersøges på grundlag af nye oplysninger, som er af afgørende betydning for dens afgørelse, eller på grundlag af et argument, som ikke har været drøftet for den.
26 For så vidt som anmodningen om genåbning af den mundtlige forhandling skal forstås således, at sagen er utilstrækkeligt oplyst om den østrigske regerings ræsonnement som følge af generaladvokatens overvejelser i punkt 52 i forslaget til afgørelse, skal det for det første bemærkes, at hverken statutten for Den Europæiske Unions Domstol eller procesreglementet giver mulighed for, at de berørte parter kan afgive indlæg som svar på generaladvokatens forslag til afgørelse (dom af 22.11.2018, MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia, C-295/17, EU:C:2018:942, præmis 26 og den deri nævnte retspraksis).
27 For det andet skal generaladvokaten i henhold til artikel 252, stk. 2, TEUF fuldstændigt upartisk og uafhængigt offentligt fremsætte begrundede forslag til afgørelse af de sager, som i henhold til statutten for Den Europæiske Unions Domstol kræver generaladvokatens medvirken. Domstolen er i denne forbindelse hverken bundet af det forslag til afgørelse eller af den begrundelse, generaladvokaten er fremkommet med (dom af 16.9.2015, Société des Produits Nestlé, C-215/14, EU:C:2015:604, præmis 32 og den deri nævnte retspraksis).
28 Da den østrigske regerings opfattelse fremgår klart af dens skriftlige indlæg, og idet generaladvokatens forslag til afgørelse ikke er bindende for Domstolen med hensyn til fremstillingen eller fortolkningen af denne opfattelse, skal det fastslås, at sagen ikke er utilstrækkeligt oplyst som omhandlet i procesreglementets artikel 83.
29 Herefter skal anmodningen om genåbning af den mundtlige forhandling forkastes.
De præjudicielle spørgsmål
30 Med sine spørgsmål, som skal behandles samlet, ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om direktiv 2014/24 og proportionalitetsprincippet er til hinder for en national lovgivning, hvorefter den ordregivende myndighed er forpligtet til automatisk at udelukke en økonomisk aktør fra udbudsproceduren, eftersom udelukkelsesgrunden omhandlet i dette direktivs artikel 57, stk. 4, litra a), er blevet fastslået i forhold til en af de underentreprenører, som er angivet i den nævnte aktørs tilbud.
31 Det fremgår af artikel 57, stk. 4, litra a), i direktiv 2014/24, at de ordregivende myndigheder kan udelukke, eller medlemsstaterne kan kræve, at de ordregivende myndigheder udelukker, en økonomisk aktør fra deltagelse i en udbudsprocedure, hvis den ordregivende myndighed med ethvert passende middel kan påvise en tilsidesættelse af de gældende forpligtelser, der er omhandlet i nævnte direktivs artikel 18, stk. 2.
32 Det skal indledningsvis bemærkes, at det fremgår af artikel 2, stk.1, nr. 10), i direktiv 2014/24, at »økonomisk aktør« er defineret som enhver fysisk eller juridisk person og enhver offentlig enhed samt enhver sammenslutning af sådanne personer og/eller enheder, herunder enhver midlertidig sammenslutning af virksomheder, som tilbyder udførelse af arbejder og/eller bygge- og anlægsarbejder og levering af varer eller tjenesteydelser på markedet.
33 Hvad angår en fakultativ udelukkelsesgrund, såsom den, der er fastsat i artikel 57, stk. 4, litra a), i direktiv 2014/24, skal det indledningsvis bemærkes, at det i overensstemmelse med direktivets artikel 57, stk. 7, tilkommer medlemsstaterne under hensyntagen til EU-retten at fastlægge »gennemførelsesbestemmelser« for denne artikel.
34 Det fremgår af Domstolens praksis, at artikel 57, stk. 7, i direktiv 2014/24 ikke tilsigter en ensartet anvendelse af de i bestemmelsen nævnte udelukkelsesgrunde, for så vidt som medlemsstaterne har mulighed for at undlade at anvende disse udelukkelsesgrunde eller at integrere dem i større eller mindre grad i den nationale lovgivning, på baggrund af retlige, økonomiske eller sociale overvejelser på nationalt plan. Medlemsstaterne råder således over en vis skønsbeføjelse i forbindelse med fastsættelsen af betingelserne for gennemførelse af de fakultative udelukkelsesgrunde i artikel 57, stk. 4, i direktiv 2014/24 (jf. analogt dom af 20.12.2017, Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani og Guerrato, C-178/16, EU:C:2017:1000, præmis 31 og 32).
35 For så vidt angår udelukkelsesgrunden i artikel 57, stk. 4, litra a), i direktiv 2014/24 skal det fremhæves, således som generaladvokaten bemærkede i punkt 32 i forslaget til afgørelse, at denne grund er formuleret på en upersonlig måde, uden at ophavsmanden til en tilsidesættelse af de forpligtelser, der er omhandlet i artikel 18, stk. 2, præciseres. Det skal følgelig fastslås, at ordlyden af artikel 57, stk. 4, litra a), i direktiv 2014/24, herunder sammenholdt med 101. betragtning, første punktum, til dette direktiv, hvoraf det fremgår, at de ordregivende myndigheder bør have mulighed for at udelukke upålidelige økonomiske aktører som følge af overtrædelser af miljømæssige eller sociale forpligtelser, ikke forhindrer medlemsstaterne i at fastsætte, at ophavsmanden til det konstaterede traktatbrud ligeledes kan være underentreprenør, og således give den ordregivende myndighed mulighed for eller pligt til af denne grund at udelukke den økonomiske aktør, der har afgivet tilbuddet, fra at deltage i udbudsproceduren.
36 Det skal imidlertid bemærkes, at der ikke alene skal tages hensyn til den omhandlede bestemmelses ordlyd, men også til bestemmelsens kontekst og den generelle opbygning af det regelsæt, hvori bestemmelsen indgår, såvel som de formål, som dette tilstræber (dom af 5.7.2018, X, C-213/17, EU:C:2018:538, præmis 26).
37 Hvad for det første angår den sammenhæng, hvori artikel 57, stk. 4, litra a), i direktiv 2014/24 indgår, og direktivets generelle opbygning, skal det bemærkes, at der i denne bestemmelse udtrykkeligt henvises til en tilsidesættelse af de forpligtelser, der er omhandlet i det samme direktivs artikel 18, stk. 2, dvs. gældende forpligtelser inden for miljø-, social- og arbejdsmarkedslovgivning.
38 Det skal i denne forbindelse bemærkes, at kapitel II i direktiv 2014/24, der omhandler »[g]enerelle regler« i forbindelse med indgåelse af offentlige kontrakter, indledes med artikel 18 med overskriften »Udbudsprincipper«. Ved i denne artikels stk. 2 at fastsætte, at økonomiske aktører i forbindelse med gennemførelsen af en offentlig kontrakt skal overholde gældende forpligtelser inden for miljø-, social- og arbejdsmarkedslovgivning, har EU-lovgiver ønsket at opstille dette krav som et princip på lige fod med de øvrige principper, der er omfattet af nævnte artikels stk. 1, nemlig ligebehandlingsprincippet, princippet om forbud mod forskelsbehandling, gennemsigtighedsprincippet, proportionalitetsprincippet og forbuddet mod at undtage en kontrakt fra anvendelsesområdet for direktiv 2014/24 eller kunstigt indskrænke konkurrencen. Det følger heraf, at et sådant krav i direktivets generelle opbygning udgør en kerneværdi, som medlemsstaterne skal sikre opfyldelsen af i medfør af selve ordlyden af det samme direktivs artikel 18, stk. 2.
39 Under disse omstændigheder skal nødvendigheden af at sikre en hensigtsmæssig overholdelse af de forpligtelser, der er omhandlet i artikel 18, stk. 2, i direktiv 2014/24, give medlemsstaterne mulighed for ved fastlæggelsen af betingelserne for anvendelsen af udelukkelsesgrunden omhandlet i dette direktivs artikel 57, stk. 4, litra a), at lægge til grund, at ophavsmanden til en tilsidesættelse ikke blot kan være den økonomiske aktør, der har afgivet et tilbud, men ligeledes de underentreprenører, som den økonomiske aktør har til hensigt at gøre brug af. Den ordregivende myndighed kan nemlig med føje gøre krav på kun at tildele kontrakten til de økonomiske aktører, der på tidspunktet for udbudsproceduren påviser deres kapacitet til på en hensigtsmæssig måde under kontraktens udførelse at sikre overholdelsen af disse forpligtelser, i givet fald ved at gøre brug af underentreprenører, som selv har overholdt de nævnte forpligtelser.
40 Det følger heraf, at medlemsstaterne med henblik på anvendelsen af artikel 57, stk. 4, litra a), i direktiv 2014/24 kan fastsætte, at den ordregivende myndighed har mulighed for eller pligt til at udelukke den økonomiske aktør, der har afgivet tilbuddet, fra at deltage i udbudsproceduren, når en tilsidesættelse af de forpligtelser, der er omhandlet i dette direktivs artikel 18, stk. 2, er blevet fastslået i forhold til en af de underentreprenører, som er omhandlet i den nævnte aktørs tilbud.
41 Denne fortolkning underbygges for det andet af det underliggende formål med artikel 57, stk. 4, i direktiv 2014/24. Det skal i denne forbindelse bemærkes, at den ordregivende myndigheds mulighed for eller pligt til at udelukke en økonomisk aktør fra at deltage i en udbudsprocedure, navnlig er bestemt til at gøre det muligt for denne at vurdere hver af tilbudsgivernes integritet og pålidelighed. Den fakultative udelukkelsesgrund som omhandlet i artikel 57, stk. 4, litra a), i direktiv 2014/24, sammenholdt med 101. betragtning til direktivet, støtter sig navnlig på et vigtigt element i forholdet mellem den valgte tilbudsgiver og den ordregivende myndighed, nemlig førstnævntes pålidelighed, som ligger til grund for den tillid, som sidstnævnte viser denne (jf. analogt dom af 3.10.2019, Delta Antrepriză de Construcţii şi Montaj 93, C-267/18, EU:C:2019:826, præmis 26 og den deri nævnte retspraksis).
42 Sammenholdt med det specifikke formål med artikel 57, stk. 4, litra a), i direktiv 2014/24, som består i at sikre overholdelsen af miljø-, social- og arbejdsretlige forpligtelser, skal formålet vedrørende den økonomiske aktørs pålidelighed give medlemsstaterne mulighed for at give den ordregivende myndighed mulighed for eller pligt til kun at anse de økonomiske aktører for at være pålidelige, som i forbindelse med udarbejdelsen af deres tilbud udviser den omhu og påpasselighed, der kræves, for at de pågældende forpligtelser under alle omstændigheder overholdes under kontraktens udførelse, uanset om det er af dem selv eller af de underentreprenører, som de påtænker at overdrage en del af denne gennemførelse.
43 Det følger af ovenstående betragtninger, at artikel 57, stk. 4, litra a), i direktiv 2014/24 ikke er til hinder for en national lovgivning, hvorefter den ordregivende myndighed har mulighed for eller pligt til at udelukke den økonomiske aktør, der har afgivet tilbuddet, fra at deltage i udbudsproceduren, når den udelukkelsesgrund, der er omhandlet i denne bestemmelse, er blevet fastslået i forhold til en af de underentreprenører, som er omhandlet i den nævnte aktørs tilbud.
44 Ikke desto mindre skal det bemærkes, således som det er anført i nærværende doms præmis 33, at medlemsstaterne, når de fastlægger gennemførelsesbestemmelserne for artikel 57 i direktiv 2014/24, i medfør af denne artikels stk. 7 skal overholde EU-retten.
45 Det skal i denne forbindelse for det første bemærkes, at de ordregivende myndigheder under hele proceduren skal overholde de udbudsprincipper, der er fastsat i artikel 18 i direktiv 2014/24, herunder navnlig ligebehandlingsprincippet og proportionalitetsprincippet (dom af 26.9.2019, Vitali, C-63/18, EU:C:2019:787, præmis 39 og den deri nævnte retspraksis), og for det andet, at i henhold til proportionalitetsprincippet, der hører til EU-rettens almindelige grundsætninger, må regler, som medlemsstaterne eller de ordregivende myndigheder har vedtaget i forbindelse med gennemførelsen af direktivets bestemmelser, såsom regler vedrørende fastlæggelse af gennemførelsesbestemmelserne for det samme direktivs artikel 57, ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at nå de mål, som forfølges med dette direktiv (jf. i denne retning dom af 7.7.2016, Ambisig, C-46/15, EU:C:2016:530, præmis 40, og af 8.2.2018, Lloyd’s of London, C-144/17, EU:C:2018:78, præmis 32 og den deri nævnte retspraksis).
46 Når den ordregivende myndighed således under en udbudsprocedure for det første giver sig i kast med, således som den er forpligtet til i henhold til artikel 56, stk. 1, litra b), i direktiv 2014/24, sammenholdt med 40. betragtning til dette direktiv, at kontrollere, om der foreligger udelukkelsesgrunde som omhandlet i det samme direktivs artikel 57, stk. 4, litra a), og det i den nationale lovgivning er fastsat, at den ordregivende myndighed har mulighed for eller pligt til at udelukke en økonomisk aktør som følge af en underentreprenørs tilsidesættelse af miljø-, social- og arbejdsretlige forpligtelser, er myndigheden for at overholde ligebehandlingsprincippet forpligtet til at kontrollere, om der foreligger en tilsidesættelse af disse forpligtelser ikke blot i forhold til alle de økonomiske aktører, der har afgivet et tilbud, men ligeledes alle de underentreprenører, som disse aktører har angivet i deres respektive tilbud.
47 Idet en sådan ensartet kontrol gennemføres under udbudsproceduren, skal det præciseres, at ligebehandlingsprincippet ikke er til hinder for, at det i en national lovgivning er fastsat, at konstateringen af en tilsidesættelse i forhold til en underentreprenør efter tildelingen af kontrakten ikke fører til udelukkelse af den valgte tilbudsgiver, men kun udskiftning af underentreprenøren. Forudsat at alle de økonomiske aktører og alle de underentreprenører, som er angivet i disse aktørers tilbud, i løbet af en udbudsprocedure har været underlagt en kontrolprocedure, der gennemføres på lige vilkår af den ordregivende myndighed, skal det nemlig fastslås, at disse aktører og underentreprenører i denne henseende er blevet behandlet lige under udbudsproceduren, idet ligebehandlingsprincippet ikke er til hinder for, at der fastsættes en anden regel, hvis der først konstateres en tilsidesættelse efterfølgende i løbet af fasen for kontraktens opfyldelse.
48 Hvad for det andet angår proportionalitetsprincippet skal det, foruden den retspraksis, der er nævnt i nærværende doms præmis 45, bemærkes, at det fremgår af tredje afsnit i 101. betragtning til direktiv 2014/24, at de ordregivende myndigheder, når de anvender fakultative udelukkelsesgrunde som dem, der er opstillet i dette direktivs artikel 57, stk. 4, litra a), skal være særligt opmærksomme på proportionalitetsprincippet, idet der herved bl.a. bør tages hensyn til mindre uregelmæssigheder eller gentagne tilfælde af mindre uregelmæssigheder. Denne opmærksomhed skal være endnu større, hvis den i den nationale lovgivning fastsatte udelukkelse rammer den økonomiske aktør, der har afgivet tilbuddet, for en tilsidesættelse, som ikke direkte er begået af den pågældende økonomiske aktør, men af en person, som ingen forbindelse har til den økonomiske aktørs virksomhed, og for hvilken den økonomiske aktør med hensyn til kontrol hermed hverken har hele den fornødne myndighed eller alle de nødvendige midler til rådighed.
49 Nødvendigheden af at overholde proportionalitetsprincippet er ligeledes afspejlet i artikel 57, stk. 6, første afsnit, i direktiv 2014/24, hvorefter en økonomisk aktør, som bl.a. er i den i det samme direktivs artikel 57, stk. 4, litra a), omhandlede situation, herunder, som det fremgår af nærværende doms præmis 43, på grund af en tilsidesættelse fastslået i forhold til en underentreprenør angivet i tilbuddet, kan forelægge dokumentation for, at de foranstaltninger, som den pågældende har truffet, er tilstrækkelige til at vise aktørens pålidelighed på trods af denne udelukkelsesgrund. Det præciseres i artikel 57, stk. 6, første afsnit, i direktiv 2014/24, at hvis en sådan dokumentation anses for at være tilstrækkelig, bør den pågældende økonomiske aktør ikke udelukkes fra udbudsproceduren. Med denne bestemmelse indføres der således en ordning med afhjælpende foranstaltninger (self-cleaning), der fremhæver den afgørende betydning af den økonomiske aktørs pålidelighed (dom af 19.6.2019, Meca, C-41/18, EU:C:2019:507, præmis 40 og 41).
50 Det følger heraf, at når en økonomisk aktør, som har afgivet et tilbud, risikerer at blive udelukket fra at deltage i en udbudsprocedure som følge af en tilsidesættelse af miljø-, social- og arbejdsretlige forpligtelser, der kan tilskrives en af de underentreprenører, som tilbudsgiveren påtænker at gøre brug af, kan den økonomiske aktør godtgøre over for den ordregivende myndighed, at vedkommende fortsat er pålidelig på trods af en sådan udelukkelsesgrund, idet den ordregivende myndighed i overensstemmelse med artikel 57, stk. 6, tredje afsnit, i direktiv 2014/24 skal tage stilling til de af den pågældende aktør fremlagte beviser afhængigt af situationens alvor og de særlige omstændigheder i det foreliggende tilfælde.
51 Den i hovedsagen omhandlede nationale lovgivning fastsætter imidlertid på et generelt og abstrakt plan en automatisk udelukkelse af en økonomisk aktør, når der fastslås en tilsidesættelse af miljø-, social- og arbejdsretlige forpligtelser i forhold til en af de underentreprenører, som er angivet i den nævnte aktørs tilbud, uafhængigt af de omstændigheder, der lå til grund for denne tilsidesættelse, og opstiller således en ufravigelig formodning, hvorefter den økonomiske aktør skal udelukkes for enhver tilsidesættelse, der kan tilskrives en af den økonomiske aktørs underentreprenører, uden at give den ordregivende myndighed mulighed for i hvert enkelt tilfælde at bedømme de særlige omstændigheder i det foreliggende tilfælde eller at lade den økonomiske aktør påvise sin troværdighed på trods af konstateringen af denne tilsidesættelse.
52 Særligt giver en sådan lovgivning ikke den ordregivende myndighed mulighed for i forbindelse med vurderingen af situationen at tage hensyn til en række relevante faktorer, såsom de ressourcer som den økonomiske aktør, der har afgivet tilbuddet, havde til rådighed for at kontrollere, om der foreligger en tilsidesættelse hos en af underentreprenørerne, eller en angivelse i den pågældende økonomiske aktørs tilbud om, at vedkommende er i stand til at opfylde kontrakten uden nødvendigvis at gøre brug af den pågældende underentreprenør.
53 På denne baggrund udgør en national lovgivning, der fastsætter en sådan automatisk udelukkelse af en økonomisk aktør, der har afgivet et tilbud, en tilsidesættelse af proportionalitetsprincippet ved at pålægge de ordregivende myndigheder at foretage en automatisk udelukkelse som følge af en underentreprenørs tilsidesættelse og således overskride den skønsbeføjelse, som medlemsstaterne er tillagt i medfør af artikel 57, stk. 7, i direktiv 2014/24, til under overholdelse af EU-retten at fastsætte det præcise indhold af gennemførelsesbestemmelserne til den i dette direktivs artikel 57, stk. 4, litra a), anførte udelukkelsesgrund. En sådan national lovgivning fratager ligeledes en økonomisk aktør mulighed for i henhold til artikel 57, stk. 6, i direktiv 2014/24 at godtgøre sin pålidelighed på trods af, at der foreligger en tilsidesættelse hos en af underentreprenørerne (jf. analogt dom af 19.5.2009, Assitur, C-538/07, EU:C:2009:317, præmis 30, af 13.12.2012, Forposta et ABC Direct Contact, C-465/11, EU:C:2012:801, præmis 34 og 35, og af 26.9.2019, Vitali, C-63/18, EU:C:2019:787, præmis 40 og 41).
54 Følgelig kan en i den nationale lovgivning fastsat automatisk udelukkelse af en økonomisk aktør, der har afgivet et tilbud, for så vidt som den fratager, for det første, denne aktør mulighed for at anføre udførlige oplysninger med hensyn til situationen, for det andet, den ordregivende myndighed fra at råde over en skønsbeføjelse i denne henseende, ikke anses for at være forenelig med artikel 57, stk. 4 og 6, i direktiv 2014/24 og proportionalitetsprincippet (jf. analogt dom af 26.9.2019, Vitali, C-63/18, EU:C:2019:787, præmis 42 og 43).
55 Henset til ovenstående betragtninger skal de forelagte spørgsmål besvares med, at artikel 57, stk. 4, litra a), i direktiv 2014/24 ikke er til hinder for en national lovgivning, hvorefter den ordregivende myndighed har mulighed for eller pligt til at udelukke den økonomiske aktør, der har afgivet tilbuddet, fra at deltage i udbudsproceduren, når en tilsidesættelse af de forpligtelser, der er omhandlet i denne bestemmelse, er blevet fastslået i forhold til en af de underentreprenører, som er omhandlet i den nævnte aktørs tilbud. Derimod er denne bestemmelse, sammenholdt med dette direktivs artikel 57, stk. 6, og proportionalitetsprincippet, til hinder for en national lovgivning, hvorefter en sådan udelukkelse er automatisk.
Sagsomkostninger
56 Da sagen i forhold til hovedsagens parter udgør et led i den sag, der verserer for den forelæggende ret, tilkommer det denne at træffe afgørelse om sagsomkostningerne. Bortset fra de nævnte parters udgifter kan de udgifter, som er afholdt i forbindelse med afgivelse af indlæg for Domstolen, ikke erstattes.
På grundlag af disse præmisser kender Domstolen (Anden Afdeling) for ret:
Artikel 57, stk. 4, litra a), i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2014/24/EU af 26. februar 2014 om offentlige udbud og om ophævelse af direktiv 2004/18/EF er ikke til hinder for en national lovgivning, hvorefter den ordregivende myndighed har mulighed for eller pligt til at udelukke den økonomiske aktør, der har afgivet tilbuddet, fra at deltage i udbudsproceduren, når den udelukkelsesgrund, der er omhandlet i denne bestemmelse, er blevet fastslået i forhold til en af de underentreprenører, som er omhandlet i den nævnte aktørs tilbud. Derimod er denne bestemmelse, sammenholdt med dette direktivs artikel 57, stk. 6, og proportionalitetsprincippet, til hinder for en national lovgivning, hvorefter en sådan udelukkelse er automatisk.
Underskrifter