SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS
MACIEJ SZPUNAR
vom 30. April 2019(1)
Rechtssache C‑390/18
Strafverfahren gegen
YA,
AIRBNB Ireland UC,
andere Beteiligte:
Hotelière Turenne SAS,
Association pour un hébergement et un tourisme professionnel (AHTOP),
Valhotel
(Vorabentscheidungsersuchen des Juge d’instruction du tribunal de grande instance de Paris [Untersuchungsrichter des Regionalgerichts Paris, Frankreich])
„Vorlage zur Vorabentscheidung – Freier Dienstleistungsverkehr – Richtlinie 2000/31/EG – Herstellung eines Kontakts zwischen berufsmäßigen oder privaten Gastgebern, die über zu vermietende Unterkünfte verfügen, und Personen, die solche Unterkünfte suchen – Zusätzliches Angebot verschiedener anderer Dienstleistungen – Nationale Regelung mit restriktiven Vorschriften für die Ausübung des Berufs eines Grundstücksmaklers“
I. Einleitung
1. In den Urteilen Asociación Profesional Elite Taxi(2) und Uber France(3)hat der Gerichtshof entschieden, dass ein Vermittlungsdienst, der es ermöglichen soll, eine Verbindung zwischen nicht berufsmäßigen Fahrern, die das eigene Fahrzeug benutzen, und Personen herzustellen, die eine mit einer Verkehrsdienstleistung untrennbar verbundene Fahrt im innerstädtischen Bereich unternehmen möchten, keinen Dienst der Informationsgesellschaft darstellt und vom Anwendungsbereich der Richtlinie 2000/31/EG(4) ausgeschlossen ist.
2. Auch in der vorliegenden Rechtssache geht es um die Frage, wie mittels elektronischer Plattformen erbrachte Dienstleistungen rechtlich einzuordnen sind. Der Juge d’instruction du tribunal de grande instance de Paris (Untersuchungsrichter des Regionalgerichts Paris, Frankreich) ersucht den Gerichtshof nämlich, festzustellen, ob eine Dienstleistung, die darin besteht, einen Kontakt zwischen Vermietern, die über Unterkünfte verfügen, und Personen, die solche Unterkünfte suchen, der Definition des Begriffs „Dienste der Informationsgesellschaft“ entspricht und deshalb unter die durch die Richtlinie 2000/31 gewährleistete Dienstleistungsfreiheit fällt.
II. Rechtlicher Rahmen
A. Unionsrecht
3. Die angeführten Ereignisse haben zwischen dem 11. April 2012 und dem 24. Januar 2017 stattgefunden. Insoweit ist festzustellen, dass die Richtlinie (EU) 2015/1535(5) ab dem 7. Oktober 2015 die Richtlinie 98/34/EG(6) aufgehoben und ersetzt hat. Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/31 definiert den Begriff „Dienste der Informationsgesellschaft“ unter Verweisung auf Art. 1 Abs. 1 der Richtlinie 2015/1535, der bestimmt:
„Für die Zwecke dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck:
…
b) ‚Dienst‘ eine Dienstleistung der Informationsgesellschaft, d. h. jede in der Regel gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung.
Im Sinne dieser Definition bezeichnet der Ausdruck
i) ‚im Fernabsatz erbrachte Dienstleistung‘ eine Dienstleistung, die ohne gleichzeitige physische Anwesenheit der Vertragsparteien erbracht wird;
ii) ‚elektronisch erbrachte Dienstleistung‘ eine Dienstleistung, die mittels Geräten für die elektronische Verarbeitung (einschließlich digitaler Kompression) und Speicherung von Daten am Ausgangspunkt gesendet und am Endpunkt empfangen wird und die vollständig über Draht, über Funk, auf optischem oder anderem elektromagnetischem Wege gesendet, weitergeleitet und empfangen wird;
iii) ‚auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung‘ eine Dienstleistung die durch die Übertragung von Daten auf individuelle Anforderung erbracht wird.
Eine Beispielliste der nicht unter diese Definition fallenden Dienste findet sich in Anhang I.
…“
4. Die Definition des Begriffs „Dienstleistung der Informationsgesellschaft“ in Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2015/1535 ist im Wesentlichen identisch mit der in Art. 1 Abs. 2 der Richtlinie 98/34 vorgesehenen Definition. Im Übrigen gelten Verweisungen auf die Richtlinie 98/34 als solche auf die Richtlinie 2015/1535(7). Daher lässt sich die von mir in diesen Schlussanträgen vorgenommene Prüfung der Frage, wann ein Dienst als eine „Dienstleistung der Informationsgesellschaft“ im Sinne der Richtlinie 2015/1535 zu betrachten ist, meines Erachtens auf die Bestimmungen der Richtlinie 98/34 übertragen.
5. In Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 2000/31 heißt es:
„Im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet der Ausdruck
…
h) ‚koordinierter Bereich‘ die für die Anbieter von Diensten der Informationsgesellschaft und die Dienste der Informationsgesellschaft in den Rechtssystemen der Mitgliedstaaten festgelegten Anforderungen, ungeachtet der Frage, ob sie allgemeiner Art oder speziell für sie bestimmt sind.
i) Der koordinierte Bereich betrifft vom Diensteanbieter zu erfüllende Anforderungen in Bezug auf
– die Aufnahme der Tätigkeit eines Dienstes der Informationsgesellschaft, beispielsweise Anforderungen betreffend Qualifikationen, Genehmigung oder Anmeldung;
– die Ausübung der Tätigkeit eines Dienstes der Informationsgesellschaft, beispielsweise Anforderungen betreffend das Verhalten des Diensteanbieters, Anforderungen betreffend Qualität oder Inhalt des Dienstes, einschließlich der auf Werbung und Verträge anwendbaren Anforderungen, sowie Anforderungen betreffend die Verantwortlichkeit des Diensteanbieters.
ii) Der koordinierte Bereich umfasst keine Anforderungen wie
– Anforderungen betreffend die Waren als solche;
– Anforderungen betreffend die Lieferung von Waren;
– Anforderungen betreffend Dienste, die nicht auf elektronischem Wege erbracht werden.“
6. Art. 3 dieser Richtlinie lautet:
„(1) Jeder Mitgliedstaat trägt dafür Sorge, dass die Dienste der Informationsgesellschaft, die von einem in seinem Hoheitsgebiet niedergelassenen Diensteanbieter erbracht werden, den in diesem Mitgliedstaat geltenden innerstaatlichen Vorschriften entsprechen, die in den koordinierten Bereich fallen.
(2) Die Mitgliedstaaten dürfen den freien Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft aus einem anderen Mitgliedstaat nicht aus Gründen einschränken, die in den koordinierten Bereich fallen.
(3) Die Absätze 1 und 2 finden keine Anwendung auf die im Anhang genannten Bereiche.
(4) Die Mitgliedstaaten können Maßnahmen ergreifen, die im Hinblick auf einen bestimmten Dienst der Informationsgesellschaft von Absatz 2 abweichen, wenn die folgenden Bedingungen erfüllt sind:
a) Die Maßnahmen
i) sind aus einem der folgenden Gründe erforderlich:
– Schutz der öffentlichen Ordnung, insbesondere Verhütung, Ermittlung, Aufklärung und Verfolgung von Straftaten, einschließlich des Jugendschutzes und der Bekämpfung der Hetze aus Gründen der Rasse, des Geschlechts, des Glaubens oder der Nationalität, sowie von Verletzungen der Menschenwürde einzelner Personen,
– Schutz der öffentlichen Gesundheit,
– Schutz der öffentlichen Sicherheit, einschließlich der Wahrung nationaler Sicherheits- und Verteidigungsinteressen,
– Schutz der Verbraucher, einschließlich des Schutzes von Anlegern;
ii) betreffen einen bestimmten Dienst der Informationsgesellschaft, der die unter Ziffer i) genannten Schutzziele beeinträchtigt oder eine ernsthafte und schwerwiegende Gefahr einer Beeinträchtigung dieser Ziele darstellt;
iii) stehen in einem angemessenen Verhältnis zu diesen Schutzzielen.
b) Der Mitgliedstaat hat vor Ergreifen der betreffenden Maßnahmen unbeschadet etwaiger Gerichtsverfahren, einschließlich Vorverfahren und Schritten im Rahmen einer strafrechtlichen Ermittlung,
– den in Absatz 1 genannten Mitgliedstaat aufgefordert, Maßnahmen zu ergreifen, und dieser hat dem nicht Folge geleistet oder die von ihm getroffenen Maßnahmen sind unzulänglich;
– die Kommission und den in Absatz 1 genannten Mitgliedstaat über seine Absicht, derartige Maßnahmen zu ergreifen, unterrichtet.
(5) Die Mitgliedstaaten können in dringenden Fällen von den in Absatz 4 Buchstabe b) genannten Bedingungen abweichen. In diesem Fall müssen die Maßnahmen so bald wie möglich und unter Angabe der Gründe, aus denen der Mitgliedstaat der Auffassung ist, dass es sich um einen dringlichen Fall handelt, der Kommission und dem in Absatz 1 genannten Mitgliedstaat mitgeteilt werden.
(6) Unbeschadet der Möglichkeit des Mitgliedstaates, die betreffenden Maßnahmen durchzuführen, muss die Kommission innerhalb kürzest möglicher Zeit prüfen, ob die mitgeteilten Maßnahmen mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar sind; gelangt sie zu dem Schluss, dass die Maßnahme nicht mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist, so fordert sie den betreffenden Mitgliedstaat auf, davon Abstand zu nehmen, die geplanten Maßnahmen zu ergreifen, bzw. bereits ergriffene Maßnahmen unverzüglich einzustellen.“
B. Französisches Recht
7. Art. 1 der Loi nº 70-9, du 2 janvier 1970, réglementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce (Gesetz Nr. 70‑9 vom 2. Januar 1970 zur Regelung der Voraussetzungen für die Ausübung bestimmter Tätigkeiten im Zusammenhang mit Grundstücken und Geschäften) in konsolidierter Fassung (im Folgenden: Loi Hoguet)(8) sieht vor:
„Die Bestimmungen dieses Gesetzes gelten für natürliche oder juristische Personen, die gewöhnlich, sei es auch im Rahmen einer Nebentätigkeit, Tätigkeiten vornehmen oder unterstützen, die Vermögensgegenstände anderer Personen in folgenden Bereichen betreffen:
1. Kauf, Verkauf, Suche, Tausch, saisonale oder nicht saisonale Vermietung oder Untervermietung von möblierten oder unmöblierten bebauten oder unbebauten Grundstücken;
…“
8. Art. 3 der Loi Hoguet lautet:
„Die in Art. 1 genannten Tätigkeiten dürfen nur von natürlichen oder juristischen Personen ausgeübt werden, die einen Gewerbeausweis besitzen, der für einen Zeitraum und gemäß den Modalitäten, die durch Dekret des Conseil d’État [(Staatsrat)] festgelegt werden, vom Präsidenten der örtlichen Industrie- und Handelskammer oder vom Präsidenten der Industrie- und Handelskammer des Departements Ile-de-France ausgestellt wird und in dem die Tätigkeiten aufgeführt sind, die sie vornehmen dürfen.
Der Ausweis kann nur natürlichen Personen ausgestellt werden, die folgende Voraussetzungen erfüllen:
1. Nachweis ihrer beruflichen Eignung;
2. Nachweis einer finanziellen Sicherheit, die die Erstattung der Mittel ermöglicht …;
3. Abschluss einer Versicherung gegen die finanziellen Folgen ihrer Berufshaftpflicht;
4. [k]ein Unvermögen oder Tätigkeitsverbot …“
9. Ferner bestimmt Art. 5 dieses Gesetzes:
„Die in Art. 1 genannten Personen, die Geldbeträge erhalten oder verwalten …, müssen die im Dekret des Conseil d’État vorgesehenen Voraussetzungen erfüllen, insbesondere die Formalitäten für das Führen von Registern und die Ausstellung von Quittungen sowie die übrigen Verpflichtungen, die sich aus dem Mandat ergeben.“
10. Ein Dekret schreibt im Fall der Verwaltung von Mitteln vor, dass zum Schutz der Interessen von Personen, die den Vermittlern Mittel übergeben, besondere Register, Verzeichnisse und eine sorgfältige Buchhaltung zu führen sind.
11. Schließlich wird nach Art. 14 der Loi Hoguet mit einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten und einer Geldstrafe von 7 500 Euro bestraft, wer keinen Gewerbeausweis besitzt. Ferner wird nach Art. 16 dieses Gesetzes mit einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren und einer Geldstrafe von 30 000 Euro bestraft, wer Gelder verwaltet und dabei gegen die Verpflichtung, einen Gewerbeausweis zu besitzen (Art. 3), oder die Verpflichtung, besondere Register, Verzeichnisse und eine gründliche Buchhaltung zu führen (Art. 5), verstößt.
III. Sachverhalt des Ausgangsverfahrens
12. Die AIRBNB Inc., eine Gesellschaft mit Sitz in den Vereinigten Staaten, ist die Muttergesellschaft des AIRBNB-Konzerns.
13. AIRBNB Ireland UC, eine Gesellschaft irischen Rechts mit Sitz in Dublin (Irland), gehört zum AIRBNB-Konzern und befindet sich zu 100 % im Besitz von AIRBNB Inc. AIRBNB Ireland verwaltet für alle Nutzer außerhalb der Vereinigten Staaten eine Online-Plattform, die dazu dient, einen Kontakt zwischen Gastgebern (Unternehmern und Privatpersonen), die über zu vermietende Unterkünfte verfügen, und Personen, die solche Unterkünfte suchen, herzustellen.
14. Infolge einer Beschwerde, die u. a. von der Association pour un hébergement et un tourisme professionnel (AHTOP) als Zivilpartei gegen X eingelegt worden war, erhob die Staatsanwaltschaft Paris (Frankreich) am 16. März 2017 Anklage wegen Verwaltung von Mitteln für die Ausübung von Tätigkeiten der Vermittlung und Verwaltung von Gebäuden und Geschäften durch eine Person ohne Gewerbeausweis gemäß der Loi Hoguet sowie wegen weiterer Zuwiderhandlungen, die zwischen dem 11. April 2012 und dem 24. Januar 2017 begangen worden sein sollten, und verlieh AIRBNB Ireland den Status einer Zeugin mit Anspruch auf Rechtsbeistand.
15. AIRBNB Ireland bestreitet, als Grundstücksmaklerin tätig zu sein, und macht geltend, die Loi Hoguet sei nicht anwendbar, da sie mit der Richtlinie 2000/31 unvereinbar sei.
IV. Vorlagefragen und Verfahren vor dem Gerichtshof
16. Unter diesen Umständen hat der Juge d’instruction du tribunal de grande instance de Paris (Untersuchungsrichter des Regionalgerichts Paris, Frankreich) mit Entscheidung vom 6. Juni 2018, die am 13. Juni 2018 beim Gerichtshof eingegangen ist, beschlossen, das Verfahren auszusetzen und dem Gerichtshof folgende Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen:
1. Fallen die Leistungen, die AIRBNB Ireland in Frankreich mittels einer von Irland aus betriebenen elektronischen Plattform erbringt, unter die in Art. 3 der Richtlinie 2000/31 vorgesehene Freiheit des Dienstleistungsverkehrs?
2. Können die restriktiven Vorschriften für die Ausübung des Berufs eines Grundstücksmaklers in Frankreich, die in der Loi Hoguet enthalten sind, AIRBNB Ireland entgegengehalten werden?
17. AIRBNB Ireland, AHTOP, die französische, die tschechische, die spanische und die luxemburgische Regierung sowie die Europäische Kommission haben schriftliche Erklärungen eingereicht. Diese Verfahrensbeteiligten haben mit Ausnahme der tschechischen und der luxemburgischen Regierung auch an der mündlichen Verhandlung vom 14. Januar 2019 teilgenommen.
V. Rechtliche Würdigung
A. Zur ersten Vorlagefrage
18. Mit seiner ersten Frage möchte das vorlegende Gericht im Kern wissen, ob die von AIRBNB Ireland erbrachten Dienste als „Dienstleistungen der Informationsgesellschaft“ im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2015/1535, auf den Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/31 verweist, zu qualifizieren sind und deshalb von der durch diese Richtlinie gewährleisteten Freizügigkeit erfasst werden.
19. Gemäß Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 trägt jeder Mitgliedstaat nämlich dafür Sorge, dass die Dienste der Informationsgesellschaft, die von einem in seinem Hoheitsgebiet niedergelassenen Diensteanbieter erbracht werden, den in diesem Mitgliedstaat geltenden innerstaatlichen Vorschriften entsprechen, die in den koordinierten Bereich fallen. Hingegen dürfen nach Art. 3 Abs. 2 dieser Richtlinie die Mitgliedstaaten, in deren Hoheitsgebiet kein Diensteanbieter niedergelassen ist, den freien Verkehr derartiger Dienste grundsätzlich nicht aus Gründen einschränken, die in den koordinierten Bereich fallen. Die Dienste der Informationsgesellschaft fallen somit unter die in der ersten Vorlagefrage angesprochene Dienstleistungsfreiheit.
20. In diesem Zusammenhang beschränkt sich das vorlegende Gericht auf die Aussage, die Richtlinie 2000/31 stehe der Anwendung restriktiver nationaler Regeln wie der Loi Hoguet im Bereich des elektronischen Geschäftsverkehrs entgegen, so dass geklärt werden müsse, ob die Tätigkeit von AIRBNB Ireland in den Anwendungsbereich dieser Richtlinie falle.
21. Dazu nehmen die Verfahrensbeteiligten diametral entgegengesetzte Standpunkte ein und äußern sich zu der Frage, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen die Tätigkeit von AIRBNB Ireland mit der Tätigkeit von Uber vergleichbar ist, die Gegenstand der Urteile Asociación Profesional Elite Taxi(9) und Uber France(10) war.
22. AIRBNB Ireland, die tschechische und die luxemburgische Regierung sowie die Kommission sind im Wesentlichen der Ansicht, ein Dienst, wie er von AIRBNB Ireland geleistet werde, erfülle – insoweit, als dadurch ein Kontakt zwischen Dienstleistungserbringern und potenziellen Kunden hergestellt werde – die Kriterien des Begriffs „Dienst der Informationsgesellschaft“ im Sinne der Richtlinie 2000/31.
23. AHTOP sowie die französische und die spanische Regierung sind dagegen der Meinung, entsprechend der Begründung des Gerichtshofs im Urteil Asociación Profesional Elite Taxi(11) stelle ein Vermittlungsdienst wie der von AIRBNB Ireland erbrachte im Zusammenhang mit den anderen von AIRBNB Ireland angebotenen Diensten eine Gesamtdienstleistung dar, die hauptsächlich aus einer auf Immobilien bezogenen Dienstleistung bestehe.
24. Zur Beantwortung der ersten Vorlagefrage werde ich zunächst einige allgemeine Bemerkungen zur Tätigkeit von AIRBNB Ireland und zur Funktionsweise ihrer elektronischen Plattform machen (Nrn. 25 bis 33 der vorliegenden Schlussanträge). Dann werde ich die Frage beantworten, ob die Tätigkeit von AIRBNB Ireland unter Berücksichtigung dieser Bemerkungen unter den Begriff „Dienst der Informationsgesellschaft“ fällt. Dabei werde ich aufzeigen, unter welchen gesetzlichen Voraussetzungen eine Dienstleistung unter diesen Begriff subsumiert werden kann, und die speziellen Probleme erläutern, die mit der rechtlichen Einordnung elektronischer Plattformen im Hinblick auf die Richtlinie 2000/31 verbunden sind (Nrn. 35 bis 44 der vorliegenden Schlussanträge). Nach einem Hinweis auf die Lösung, die in der Rechtsprechung entwickelt wurde, um diese Probleme zu überwinden (Nrn. 45 bis 53 der vorliegenden Schlussanträge), werde ich prüfen, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen diese Lösung auf die Umstände des Ausgangsverfahrens übertragen werden kann (Nrn. 55 bis 78 der vorliegenden Schlussanträge). Schließlich werde ich unter Berücksichtigung dieser Überlegungen untersuchen, wie sich die anderen von AIRBNB Ireland angebotenen Dienste auf die rechtliche Beurteilung ihrer Vermittlungsdienste auswirken (Nrn. 80 bis 85 der vorliegenden Schlussanträge).
1. Tätigkeit von AIRBNB Ireland
25. Wie sich aus dem Sachverhalt des Ausgangsverfahrens und den Erklärungen einiger Verfahrensbeteiligter sowie den Nutzungsbedingungen für europäische Nutzer der betreffenden Plattform(12) ergibt, verwaltet AIRBNB Ireland eine elektronische Plattform, die dazu dient, einen Kontakt zwischen Vermietern, die über zu vermietende Unterkünfte verfügen, und Personen, die solche Unterkünfte suchen, herzustellen.
26. AIRBNB Ireland zentralisiert die Inserate auf ihrer Plattform, so dass die Suche nach einer Mietwohnung anhand mehrerer Kriterien unabhängig davon durchgeführt werden kann, wo sich der potenzielle Mieter aufhält. Die Ergebnisse einer u. a. nach Zielort und Aufenthaltszeitraum durchgeführten Suche werden in Form einer Liste von Unterkünften mit ihren Abbildungen und mit allgemeinen Informationen insbesondere über die Preise angezeigt. Der Nutzer dieser Plattform kann dann detailliertere Informationen über jede einzelne Unterkunft abrufen und auf deren Grundlage seine Auswahl treffen.
27. Der Vermieter ist für die Festlegung der Preise, des Verfügbarkeitskalenders und der Reservierungskriterien sowie für die Aufstellung einer von den potenziellen Mietern einzuhaltenden Hausordnung verantwortlich. Der Vermieter muss ferner eine der von AIRBNB Ireland vorgegebenen Optionen bezüglich der Bedingungen für eine Stornierung der Miete seiner Unterkunft auswählen.
28. Die von AIRBNB Ireland erbrachten Dienstleistungen sind nicht darauf beschränkt, dass eine Plattform für eine Kontaktaufnahme zwischen Mieter und Vermieter zur Verfügung gestellt wird.
29. Zunächst hat AIRBNB Ireland ein System eingerichtet, das es Vermieter und Mieter ermöglicht, sich auf einer Skala von bis zu fünf Sternen gegenseitig zu bewerten. Die Bewertungen und etwaige Kommentare dazu können auf der Plattform von Vermietern und Mietern abgerufen werden.
30. Sodann kann AIRBNB Ireland in manchen Fällen, vor allem wenn ein Vermieter schlechte Bewertungen oder negative Kommentare erhält oder wenn er bestätigte Buchungen storniert, ein Inserat vorübergehend sperren, eine Buchung stornieren und sogar den Zugang zur Plattform verweigern.
31. Schließlich bietet AIRBNB Ireland dem Vermieter auch Folgendes an: i) eine Vorlage für den Inhalt seines Angebots, ii) einen Fotodienst, iii) eine Haftpflichtversicherung, iv) eine Garantie für Schäden in Höhe von bis zu 800 000 Euro und v) eine Methode zur Schätzung seines Mietpreises gegenüber den auf der Plattform erzielten durchschnittlichen Marktpreisen.
32. Innerhalb des AIRBNB-Konzerns erbringt AIRBNB Payments UK Ltd, eine Gesellschaft britischen Rechts mit Sitz in London, Online-Zahlungsdienste für die Nutzer der elektronischen Plattform von AIRBNB Ireland und verwaltet den Zahlungsverkehr des Konzerns in der Union. Akzeptiert der Vermieter also einen Mieter, dann leistet dieser eine Zahlung an AIRBNB Payments UK, deren Betrag dem Mietpreis zuzüglich Gebühren und Serviceentgelt für AIRBNB Ireland in Höhe von 6 bis 12 % entspricht. AIRBNB Payments UK verwahrt die Mittel für Rechnung des Vermieters und überweist sie ihm 24 Stunden nach dem Check-in des Mieters, wodurch dem Mieter die Existenz der Unterkunft und dem Vermieter die Zahlung garantiert wird.
33. Die französischen Internetnutzer schließen daher mit AIRBNB Ireland einen Vertrag zur Nutzung der Website (Platzierung eines Inserats, Reservierungen) und mit der AIRBNB Payments UK einen Vertrag wegen der über die Website abgewickelten Zahlungen.
34. Dies vorausgeschickt, ist auf die Frage zurückzukommen, ob in der von AIRBNB Ireland erbrachten Dienstleistung ein Dienst der Informationsgesellschaft gesehen werden kann.
2. Die Tätigkeit von AIRBNB Ireland im Hinblick auf die Begriffsbestimmung der Richtlinie 2000/31
35. Ein Dienst der Informationsgesellschaft wird in der Richtlinie 2015/1535 als eine gegen Entgelt elektronisch im Fernabsatz und auf individuellen Abruf eines Empfängers erbrachte Dienstleistung definiert.
36. In diesem Zusammenhang ist es richtig, dass die Dienstleistung, die eine Kontaktaufnahme zwischen den Nutzern einer elektronischen Plattform ermöglicht, a priori und für sich genommen der Begriffsbestimmung eines Dienstes der Informationsgesellschaft entspricht. Zu diesem Schluss kam übrigens der Gerichtshof im Urteil L’Oréal u. a.(13). Aus diesem Urteil ergibt sich, dass die Nutzung eines Online-Marktplatzes, d. h. eines Internetdiensts, der darin besteht, den Kontakt zwischen Verkäufern und Käufern von Gegenständen zu erleichtern, grundsätzlich einen „Dienst der Informationsgesellschaft“ im Sinne der Richtlinie 2000/31 darstellen kann.
37. Wie ich jedoch in meinen Schlussanträgen in der Rechtssache Asociación Profesional Elite Taxi(14) dargelegt habe, dürften bei elektronischen Plattformen zwar die Kriterien der Entgeltlichkeit des Dienstes und der Leistung auf individuellen Abruf unproblematisch sein; anders verhält es sich jedoch mit den Kriterien der elektronischen Leistung im Fernabsatz. Es ist nämlich mitunter schwer, eine Grenze zwischen dem Bestandteil der Dienstleistungen, der elektronisch erbracht wird, und dem Bestandteil zu ziehen, der nicht auf diese Weise erbracht wird.
38. Um es genauer zu sagen: Zu der Frage, ob AIRBNB Ireland ihre Dienstleistung in der Regel gegen Entgelt erbringt, geht aus der Vorlageentscheidung hervor, dass die vom Mieter gezahlte Miete Gebühren und das Serviceentgelt für AIRBNB Ireland beinhaltet. Es ist somit festzustellen, dass es für die von AIRBNB Ireland erbrachten Dienstleistungen zwei Gruppen von Empfängern gibt – Vermieter und Mieter –, wobei diese Gruppen nicht gesondert behandelt werden. Wie sich jedoch aus dem Urteil Papasavvas(15) ergibt, wird die von einem Anbieter im Rahmen seiner wirtschaftlichen Tätigkeit erbrachte Dienstleistung nicht notwendigerweise von demjenigen bezahlt, dem sie zugutekommt. Dann genügt es bei Dienstleistungen, die in der Herstellung eines Kontakts zwischen zwei verschiedenen Gruppen von Empfängern bestehen, erst recht, wenn der Anbieter eines Dienstes der Informationsgesellschaft sein Entgelt von einer dieser Gruppen erhält.
39. Was die Voraussetzung betrifft, wonach die Dienstleistung auf individuellen Abruf ihres Empfängers erbracht werden muss, so hat der Gerichtshof im Urteil Google France und Google(16)entschieden, ein im Rahmen einer Internetsuchmaschine eingesetzter entgeltlicher Referenzierungsdienst, der es einem Wirtschaftsteilnehmer ermögliche, bei den Nutzern dieser Suchmaschine einen Werbelink zu seiner Internetseite erscheinen zu lassen, erfülle die Voraussetzung bezüglich des individuellen Abrufs dieses Wirtschaftsteilnehmers. Was die Dienstleistungen von AIRBNB Ireland anbelangt, so muss sich ein Vermieter an die von dieser Gesellschaft betriebene Plattform wenden, damit seine Unterkunft auf dieser Plattform erscheint. Im Übrigen muss ein Mieter mit Hilfe der Plattform von AIRBNB Ireland eine Suche durchführen, um eine auf dieser Plattform veröffentlichte Unterkunft mieten zu können.
40. Hingegen hängt die Antwort auf die Frage, ob die von AIRBNB Ireland erbrachte Dienstleistung die dritte und die vierte Voraussetzung (siehe Nr. 35 der vorliegenden Schlussanträge) erfüllt, d. h., ob die betreffende Dienstleistung elektronisch und im Fernabsatz erbracht wird, weitgehend – wie die Diskussion zwischen den Verfahrensbeteiligten zeigt – von dem Standpunkt ab, der bei der Bestimmung des Umfangs dieser Dienstleistung eingenommen wird.
41. Zur Erläuterung meiner Ansicht sei darauf hingewiesen, dass AIRBNB Ireland mit keinem der Empfänger ihrer Dienstleistungen, weder mit den Vermietern noch mit den Mietern, physisch zusammentrifft. Wie aus den einleitenden Bemerkungen zur Tätigkeit von AIRBNB Ireland hervorgeht, ist der Vermieter keineswegs verpflichtet, sich persönlich an AIRBNB Ireland zu wenden, um seine Unterkunft auf der Plattform zu veröffentlichen. Auch kann ein Nutzer der von AIRBNB Ireland betriebenen Plattform eine Unterkunft aus der Ferne mieten, ohne physisch mit diesem Anbieter in Kontakt treten zu müssen. Gleichwohl liegt es auf der Hand, dass die Zusammenführung der Nutzer der von AIRBNB Ireland betriebenen Plattform zur Nutzung einer Unterkunft führt, worin eine nicht elektronische Komponente der von dieser Gesellschaft erbrachten Dienstleistung gesehen werden kann.
42. Lässt sich unter diesen Umständen sagen, dass es sich bei der Dienstleistung von AIRBNB Ireland um eine im Fernabsatz erbrachte Dienstleistung in dem Sinne handelt, dass sie gemäß Art. 1 Abs. 1 Buchst. b Ziff. i der Richtlinie 2015/1535 ohne gleichzeitige physische Anwesenheit der Vertragsparteien erbracht wird?
43. Kann weiter davon ausgegangen werden, dass die Dienstleistung, die in der Herstellung eines Kontakts zwischen Vermietern und Mietern besteht und die Nutzung einer Unterkunft zur Folge hat, vollständig mittels Geräten für die elektronische Verarbeitung gemäß Art. 1 Abs. 1 Buchst. b Ziff. ii der Richtlinie 2015/1535 erbracht wird und nichts mit den in der Beispielliste in Anhang I dieser Richtlinie aufgeführten Diensten, d. h. Diensten, die zwar mit elektronischen Geräten, aber in materieller Form erbracht werden, zu tun hat?
44. Zur Beantwortung dieser beiden Fragen werde ich mich der Rechtsprechung des Gerichtshofs zuwenden, der sich bereits mit der rechtlichen Einordnung von gemischten Diensten, d. h. solchen mit einer elektronisch erbrachten Komponente und einer anderen nicht auf diese Weise erbrachten Komponente(17), zu befassen hatte.
3. Gemischte Dienste im Hinblick auf die Richtlinie 2000/31
45. Im Urteil Ker-Optika(18) hat der Gerichtshof geprüft, ob der Umstand, dass der Verkauf oder die Lieferung von Kontaktlinsen von einer vorherigen ärztlichen Beratung mit einer erforderlichen körperlichen Untersuchung des Patienten abhängig gemacht wird, verhindern kann, den Verkauf von Kontaktlinsen über das Internet als „Dienst der Informationsgesellschaft“ im Sinne der Richtlinie 2000/31 zu qualifizieren. Dazu hat der Gerichtshof entschieden, eine solche ärztliche Beratung sei kein untrennbarer Bestandteil des Verkaufs von Kontaktlinsen, da sie unabhängig vom Verkaufsvorgang durchgeführt werden könne.
46. Daraus schließe ich, dass Dienste, die kein untrennbarer Bestandteil der elektronisch erbrachten Dienstleistung sind, so dass sie unabhängig von Letzterer erbracht werden können, keinen Einfluss auf die Art dieser Dienstleistung haben. Die elektronisch erbrachte Dienstleistung verliert nicht ihre wirtschaftliche Bedeutung und behält ihre Eigenständigkeit gegenüber den Diensten, die in materieller Form erbracht werden.
47. Dagegen erfordert die rechtliche Einordnung einer elektronisch erbrachten Dienstleistung eine eingehende Untersuchung, wenn diese Dienstleistung zusammen mit einem in materieller Form erbrachten Dienst eine untrennbare Einheit bildet(19).
48. In gleicher Weise hat der Gerichtshof im Urteil Asociación Profesional Elite Taxi(20) entschieden, ein Vermittlungsdienst, der in der Herstellung einer Verbindung zwischen einem nicht berufsmäßigen Fahrer, der das eigene Fahrzeug benutze, und einer Person bestehe, die eine Fahrt im innerstädtischen Bereich unternehmen wolle, für sich genommen und a priori als „Dienstleistung der Informationsgesellschaft“ qualifiziert werden könne(21). In Anbetracht sämtlicher Merkmale der Tätigkeit von Uber hat der Gerichtshof jedoch entschieden, dass deren Vermittlungsdienst als mit einer Verkehrsdienstleistung untrennbar verbunden anzusehen und daher vom Anwendungsbereich der Richtlinie 2000/31 ausgeschlossen sei.
49. In diesem Zusammenhang hat der Gerichtshof zunächst festgestellt, eine Dienstleistung wie die von Uber erbrachte sei nicht nur ein Vermittlungsdienst, der darin bestehe, mittels einer Smartphone-Applikation eine Verbindung zwischen einem nicht berufsmäßigen Fahrer, der das eigene Fahrzeug benutze, und einer Person herzustellen, die eine Fahrt im innerstädtischen Bereich unternehmen wolle. Der Erbringer „dieses Vermittlungsdienstes [gibt] nämlich gleichzeitig ein Angebot über innerstädtische Verkehrsdienstleistungen ab, das er u. a. durch Software-Tools … zugänglich macht und dessen allgemeine Funktionalität für Personen, die dieses Angebot für eine innerstädtische Fahrt in Anspruch nehmen möchten, er organisiert“(22).
50. Sodann hat der Gerichtshof nähere Angaben gemacht, anhand deren beurteilt werden kann, ob diese beiden Kriterien erfüllt sind.
51. Der Gerichtshof hat insbesondere ausgeführt, ohne die von Uber gestellte Applikation würden zum einen die Fahrer keine Verkehrsdienstleistungen erbringen und zum anderen die Personen, die eine Fahrt im innerstädtischen Bereich unternehmen möchten, nicht die Dienste dieser Fahrer in Anspruch nehmen(23). Diese Angaben beziehen sich meines Erachtens auf das Kriterium, wonach Uber ein Angebot für in materieller Form erbrachte Dienstleistungen abgibt.
52. Im Übrigen hat der Gerichtshof darauf hingewiesen, dass Uber einen entscheidenden Einfluss auf die Bedingungen ausübe, unter denen die Leistung durch die Fahrer erbracht werde, indem Uber mittels ihrer Applikation zumindest den Höchstpreis für die Fahrt festsetze und eine gewisse Kontrolle über die Qualität der Fahrzeuge und deren Fahrer ausübe(24). Diese Angaben beziehen sich meines Erachtens darauf, dass Uber die allgemeine Funktionalität der nicht elektronisch erbrachten Dienste organisiert hat.
53. Der Gerichtshof hat somit in den Urteilen Asociación Profesional Elite Taxi(25) und Uber France(26) zwei Kriterien aufgestellt, anhand deren sich die Frage beantworten lässt, ob eine elektronisch erbrachte Dienstleistung, die für sich genommen a priori unter den Begriff „Dienst der Informationsgesellschaft“ fällt, von anderen Dienstleistungen materieller oder immaterieller Natur abgetrennt werden kann: erstens das Kriterium, wonach der Anbieter ein Angebot für in materieller Form erbrachte Dienstleistungen abgibt, und zweitens das Kriterium, wonach der Anbieter einen entscheidenden Einfluss auf die Bedingungen ausübt, unter denen diese Dienstleistungen erbracht werden.
54. Es ist daher zu prüfen, ob diese beiden Kriterien unter den im Ausgangsverfahren gegebenen Umständen erfüllt sind.
4. Kriterium bezüglich der Abgabe eines Dienstleistungsangebots
a) Anwendung auf den vorliegenden Fall
55. Hat AIRBNB Ireland im Rahmen ihrer Tätigkeit ein Angebot im Sinne der Urteile Asociación Profesional Elite Taxi(27) und Uber France(28) abgegeben?
56. Diese Frage ist meines Erachtens aus den folgenden Gründen zu verneinen.
57. Das Angebot von Uber, das zumindest hinsichtlich des Dienstes namens UberPop ein neues Phänomen war, beruhte auf nicht berufsmäßigen Fahrern, und aus diesem Grund hat der Gerichtshof angenommen, dass dieser von nicht berufsmäßigen Fahrern durchgeführte Fahrdienst auf Abruf ohne die von Uber gestellte Applikation nicht erbracht würde. Zwar hätte ein nicht berufsmäßiger Fahrer versuchen können, auf eigene Faust einen Fahrdienst auf Abruf anzubieten. Ohne diese Applikation wäre es diesem Fahrer aber nicht möglich gewesen, sein Angebot mit der Nachfrage zusammenzuführen.
58. Im Gegensatz zur Uber-Plattform ist die Plattform von AIRBNB Ireland gewerblichen Vermietern und nicht gewerblichen Vermietern zugänglich. Einen Markt für kurzfristige gewerbliche oder nicht gewerbliche Beherbergung gab es schon lange, bevor AIRBNB Ireland ihre Dienstleistungstätigkeit aufnahm. Wie die luxemburgische Regierung bemerkt, können gewerbliche und nicht gewerbliche Vermieter ihre Immobilien über konventionellere Kanäle anbieten. Es ist im Übrigen nicht ungewöhnlich, dass ein Vermieter eine Website einrichtet, die ausschließlich seiner Unterkunft gewidmet ist und mit Hilfe von Suchmaschinen gefunden werden kann.
59. Die Beherbergungsdienste sind daher mit der von AIRBNB Ireland elektronisch erbrachten Dienstleistung nicht untrennbar verbunden, so dass sie unabhängig von dieser Dienstleistung erbracht werden können. Diese Dienste behalten weiter ihre wirtschaftliche Bedeutung und ihre Eigenständigkeit gegenüber der elektronischen Dienstleistung von AIRBNB Ireland.
60. Da das Kriterium bezüglich der Abgabe eines Dienstleistungsangebots im Sinne des Urteils Asociación Profesional Elite Taxi(29) im vorliegenden Fall nicht erfüllt ist, stellt sich die Frage nach der Wechselbeziehung zwischen diesem Kriterium und dem Kriterium betreffend die Ausübung der Kontrolle über die Erbringung dieser Dienstleistungen. Im Zusammenhang mit der Tätigkeit von Uber stellte sich diese Frage nicht, da in jenem Fall beide Kriterien erfüllt waren(30).
b) Wechselbeziehung zwischen der Abgabe eines Angebots für Dienstleistungen und der Ausübung der Kontrolle über diese Dienstleistungen
61. Die neuen Technologien wie das Internet machen es möglich, in einem bisher ungeahnten Ausmaß auf jede Nachfrage mit einem passenden Angebot zu antworten. Genauso kann jedes Angebot auf eine Nachfrage treffen. Diese Möglichkeiten beruhen insbesondere auf den Neuerungen, die von Wirtschaftsteilnehmern zur Steigerung ihrer Wettbewerbsfähigkeit eingeführt wurden. Diese Neuerungen intensivieren auf diese Weise den Wirtschaftsverkehr und spielen eine wichtige Rolle bei der Entwicklung eines Marktes ohne Grenzen. Sie können auch dazu führen, dass ein Angebot – ja sogar eine Nachfrage – generiert wird, die es zuvor nicht gab.
62. All dies entspricht der Logik des Binnenmarkts, der, wie der Unionsgesetzgeber im dritten Erwägungsgrund der Richtlinie 98/48 hervorhebt, den Erbringern dieser Dienstleistungen die Entwicklung grenzüberschreitender Aktivitäten ermöglicht und den Verbrauchern neue Formen des Zugangs zu Gütern oder Dienstleistungen eröffnet.
63. Unter diesen Umständen würde es der Logik des Binnenmarkts und der mit der Richtlinie 2000/31 bezweckten Liberalisierung der Dienste der Informationsgesellschaft(31) zuwiderlaufen, wenn die von den Wirtschaftsteilnehmern eingeführten Neuerungen, die den Verbrauchern neue Formen des Zugangs zu Gütern oder Dienstleistungen eröffnen, diese Wirtschaftsteilnehmer allein wegen der Generierung eines neuen Angebots vom Anwendungsbereich der Richtlinie 2000/31 ausschlössen.
64. Eine Neuerung, die zu einer von einem Wirtschaftsteilnehmer oder unter dessen Kontrolle in materieller Form erbrachten Dienstleistungen führt, kann jedoch die Anwendbarkeit der Richtlinie 2000/31 nicht garantieren, da dieser Wirtschaftsteilnehmer unter dem Deckmantel eines Dienstes der Informationsgesellschaft mit anderen Marktteilnehmern, denen die entsprechende Liberalisierung nicht zugutekommt, konkurrieren würde.
65. Aus diesen Gründen liefert das Kriterium bezüglich der Abgabe eines Dienstleistungsangebots meines Erachtens nur einen Anhaltspunkt dafür, dass eine elektronisch erbrachte Dienstleistung untrennbar mit einer in materieller Form erbrachten Dienstleistung verbunden ist. Es genügt nicht, dass ein Anbieter ein neues Angebot an nicht elektronisch erbrachten Dienstleistungen, wie von mir in den Nrn. 49 bis 51 der vorliegenden Schlussanträge dargelegt, abgibt: Dieser Anbieter muss zusätzlich zur Abgabe eines solchen Angebots die Art und Weise kontrollieren, wie diese Dienstleistungen erbracht werden.
66. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass ein Anbieter elektronisch erbrachter Dienstleistungen seine Tätigkeit dergestalt organisieren kann, dass es ihm möglich ist, die Ausübung der in materieller Form erbrachten Dienstleistungen zu kontrollieren, selbst wenn diese auf das bereits bestehende Angebot zurückgehen. Wäre dann unter diesen Umständen anzunehmen, dass dieser Anbieter einen Dienst der Informationsgesellschaft erbringt und deshalb von der mit der Richtlinie 2000/31 bezweckten Liberalisierung profitiert? Aus den von mir in Nr. 64 der vorliegenden Schlussanträge dargelegten Gründen sollte diese Frage nach meinem Dafürhalten verneint werden.
67. Nach alledem ist das Kriterium bezüglich der Abgabe eines Angebots an nicht elektronisch erbrachten Dienstleistungen nicht entscheidend für die Frage, ob diese Dienstleistungen mit einer elektronisch erbrachten Dienstleistung untrennbar verbunden sind. Was den vom Anbieter elektronisch erbrachten Dienst mit den in materieller Form erbrachten Dienstleistungen untrennbar verbinden kann, ist vielmehr der Umstand, dass der Anbieter einen entscheidenden Einfluss auf die Bedingungen ausübt, unter denen diese Dienstleistungen erbracht werden.
68. Daher ist jetzt zu prüfen, wie es der Gerichtshof in Bezug auf die Tätigkeit von Uber getan hat, ob AIRBNB Ireland eine Kontrolle über die Bedingungen ausübt, unter denen die kurzfristigen Beherbergungsleistungen erbracht werden.
5. Kontrolle über die Bedingungen, unter denen die Dienstleistungen erbracht werden
69. Wie erinnerlich, hat der Gerichtshof in den Urteilen Asociación Profesional Elite Taxi(32) und Uber France(33)festgestellt, dass Uber die Bedingungen der Beförderungsleistungen entscheidend beeinflusse, indem sie u. a. den Höchstpreis für die Fahrt festsetze, den Preis beim Kunden erhebe und danach einen Teil davon an den nicht berufsmäßigen Fahrer des Fahrzeugs überweise und eine gewisse Kontrolle über die Qualität der Fahrzeuge und der Fahrer sowie über deren Verhalten ausübe, die gegebenenfalls zu ihrem Ausschluss führen könne(34). Aus diesen Urteilen ergibt sich klar, dass diese Aufzählung nur beispielhaft ist.
70. Ich halte es daher für angebracht, daran zu erinnern, dass ich den Gerichtshof in meinen Schlussanträgen in diesen Rechtssachen darauf hingewiesen hatte, dass Uber andere relevante Aspekte eines Dienstes im Personennahverkehr kontrollierte: die sicherheitsspezifischen Mindestbedingungen mittels der Anforderungen an Fahrer und Fahrzeuge sowie den Zugang zum Beförderungsangebot durch den Anreiz für die Fahrer, sich zu Spitzenzeiten und an Orten massiver Nachfrage bereitzuhalten(35).
71. Aus all diesen Umständen hatte ich den Schluss gezogen, dass Uber sämtliche wirtschaftlich relevanten Aspekte des im Rahmen ihrer Plattform angebotenen Beförderungsdiensts kontrollierte. Denn beim Personennahverkehrsdienst auf Abruf stellen der Preis, die durch das Angebotsvolumen garantierte unverzügliche Bereitstellung der Verkehrsmittel, die für die Fahrgäste der Verkehrsmittel akzeptable Mindestqualität sowie die Sicherheit der Verkehrsmittel die wichtigsten Faktoren für die Empfänger dieser Dienstleistung dar. Dagegen kontrolliert im vorliegenden Fall AIRBNB Ireland nach meiner Meinung nicht sämtliche wirtschaftlich relevanten Aspekte kurzfristiger Beherbergungsleistungen wie etwa Standort und Qualität der Unterkunft, auf die es bei solchen Dienstleistungen ganz besonders ankommt. Der Preis scheint im Gegensatz dazu bei den Beherbergungsleistungen keine so wichtige Rolle zu spielen wie beim Personennahverkehrsdienst auf Abruf. Auf jeden Fall übt AIRBNB Ireland, wie sich aus meiner Untersuchung ergeben wird, keine Kontrolle über den Preis der Beherbergungsleistungen aus.
72. Zwar hat die elektronische Dienstleistung von AIRBNB Ireland, wie insbesondere die spanische Regierung in der mündlichen Verhandlung bemerkt hat, Auswirkungen auf den Markt für kurzfristige Beherbergungen und im Grunde auf den Markt für Übernachtungen im Allgemeinen. Gleichwohl dürfte AIRBNB Ireland weder regulierend in die wirtschaftlichen Aspekte dieses Marktes eingreifen noch als Dienstleistende handeln, die eine entscheidende Kontrolle über die Bedingungen ausübt, unter denen die Beherbergungsleistungen erbracht werden. Alle aus der Funktionsweise ihrer Plattform resultierenden sozialen und wirtschaftlichen Auswirkungen sind eine Folge der Handlungen der Nutzer dieser Plattform und des Zusammenspiels von Angebot und Nachfrage.
73. In diesem Zusammenhang bin ich der Auffassung, dass AIRBNB Ireland zwar eine fakultative Unterstützung bei der Ermittlung des Preises leistet, den Preis aber nicht festsetzt, da dieser vom Vermieter bestimmt wird. Im Gegensatz zur Situation in der Rechtssache Uber(36) werden außerdem die Vermieter, die die Plattform von AIRBNB Ireland nutzen, nicht davon abgehalten, selbst den Preis festzusetzen; der einzige Faktor, der sie davon abhalten kann, ergibt sich aus dem Zusammenspiel von Angebot und Nachfrage.
74. Was sodann die Bedingungen für die Beherbergungsleistungen betrifft, ist darauf hinzuweisen, dass die Mietkonditionen von den Vermietern festgelegt werden. Zwar gibt AIRBNB Ireland mehrere Optionen für Stornierungsbedingungen vor. Es ist jedoch stets der Vermieter, der willentlich eine der vorgeschlagenen Optionen auswählt, so dass die endgültige Entscheidung über die Stornierungsbedingungen bei ihm liegt.
75. Ferner kann AIRBNB Ireland offenbar aufgrund der aus den Bewertungen und Kommentaren seitens der Nutzer resultierenden Informationen in manchen Fällen ein Inserat vorübergehend sperren, eine Buchung stornieren und sogar den Zugang zu ihrer Plattform verweigern. In diesem Zusammenhang kann der Betreiber einer elektronischen Plattform ordnungsrechtliche Befugnisse für sich in Anspruch nehmen, um insbesondere dafür zu sorgen, dass die Bedingungen der Verträge eingehalten werden, die er mit den Nutzern dieser Plattform schließt. Diese Vertragsbedingungen können überdies den Nutzern Verpflichtungen zur Wahrung der Funktionstüchtigkeit einer elektronischen Plattform auferlegen. In Bezug auf die Einstufung der Dienste der Informationsgesellschaft stellt sich allerdings die Frage nach der Intensität dieser Befugnisse, die sich im Einfluss auf die von den Nutzern dieser Plattform erbrachten Dienstleistungen zeigt.
76. Dazu ist zu bemerken, dass Uber die Qualität der Fahrzeuge und ihrer Fahrer sowie das Verhalten dieser Fahrer anhand von Anforderungen kontrollierte, die Uber selbst aufgestellt hatte. Wie dagegen aus den Nrn. 27 und 29 der vorliegenden Schlussanträge hervorgeht, bezieht sich die von AIRBNB Ireland ausgeübte Kontrolle darauf, ob die Nutzer Qualitätsanforderungen beachten, die sie selbst aufgestellt oder zumindest ausgewählt haben. Jedenfalls war bei der Tätigkeit von Uber die Wahrnehmung ordnungsrechtlicher Befugnisse nur einer der Faktoren, die zu der Feststellung führten, dass dieser Anbieter einen entscheidenden Einfluss auf die Bedingungen ausübte, unter denen die Beförderungsleistungen erbracht wurden.
77. Soweit schließlich AHTOP anführt, AIRBNB Ireland vereinnahme ebenso wie Uber den dem Mietpreis entsprechenden Betrag und überweise ihn dann dem Vermieter, ist erneut darauf hinzuweisen, dass in Bezug auf die Tätigkeit von Uber der Umstand, dass dieser Dienstleister den Preis vereinnahmte, eines der Elemente war, auf denen die Beurteilung beruhte, dass Ubers Dienstleistung nicht unter den Begriff „Dienst der Informationsgesellschaft“ fiel. Dieses Element des von AIRBNB Ireland erbrachten Dienstes, für das AIRBNB Payments UK verantwortlich zeichnet, ist charakteristisch für die meisten Dienste der Informationsgesellschaft, einschließlich der Plattformen, mit deren Hilfe Hotelzimmer gebucht oder Flugtickets gekauft werden können(37). Der Umstand allein, dass eine elektronisch erbrachte Dienstleistung Zahlungsmöglichkeiten bezüglich nicht elektronisch erbrachter Dienstleistungen vorsieht, lässt nicht den Schluss zu, dass diese Dienstleistungen allesamt untrennbar miteinander verbunden wären.
78. Nach alledem kann meines Erachtens nicht angenommen werden, dass der elektronische Dienst von AIRBNB Ireland das Kriterium betreffend die Ausübung der Kontrolle über die in materieller Form erbrachten Dienstleistungen, d. h. die kurzfristigen Beherbergungsleistungen, erfüllt.
79. Es bleibt noch ein letzter Punkt zu prüfen, nämlich das Vorbringen von AHTOP, im vorliegenden Fall scheitere die Einstufung als Dienst der Informationsgesellschaft daran, dass AIRBNB Ireland ihren Nutzern auch andere Dienstleistungen anbiete.
6. Zu den anderen von AIRBNB Ireland angebotenen Diensten
80. Es ist erwiesen, dass AIRBNB Ireland auch andere Dienste anbietet, nämlich einen Fotodienst, eine Haftpflichtversicherung und eine Garantie für Schäden.
81. Es ist zu beachten, dass der Gerichtshof im Urteil Ker-Optika(38) entschieden hat, Dienste, die kein untrennbarer Bestandteil der elektronisch erbrachten Dienstleistung seien, so dass sie unabhängig von Letzterer erbracht werden könnten, hätten keinen Einfluss auf die Art dieser Dienstleistung. Die elektronisch erbrachte Dienstleistung verliere nicht ihre wirtschaftliche Bedeutung und behalte ihre Eigenständigkeit gegenüber den Diensten, die in materieller Form erbracht würden.
82. Bei einer Übertragung dieses Befunds auf den vorliegenden Fall ist festzustellen, dass die anderen von AIRBNB Ireland angebotenen Dienste fakultativ und daher gegenüber der elektronisch erbrachten Dienstleistung von untergeordneter Bedeutung sind. Diese anderen Dienste lassen sich somit von der elektronisch erbrachten Dienstleistung trennen. Ein Vermieter kann sich nämlich im Vorfeld und mit eigenen Mitteln Fotos beschaffen und Versicherungs- oder Garantieverträge mit Dritten schließen.
83. Zwar erbringt AIRBNB Ireland diese anderen von ihr angebotenen Dienste in eigener Person, während die Prüfung des Gerichtshofs im Urteil Ker-Optika(39)Beratungen und Kontrollen betraf, die nicht vom Verkäufer der Kontaktlinsen, sondern von Augenärzten durchgeführt worden waren.
84. Ich bezweifle jedoch, dass die Antwort des Gerichtshofs in diesem Urteil anders ausgefallen wäre, wenn solche Dienste vom Anbieter der elektronisch erbrachten Dienstleistung geleistet worden wären. Es erscheint mir logisch, dass die Dienstleistungserbringer, um ihr Angebot wettbewerbsfähiger zu machen, ihr Leistungsangebot erweitern, indem sie u. a. Dienstleistungen anbieten, die nicht auf elektronischem Weg erbracht werden. Soweit sich derartige Dienstleistungen vom Dienst der Informationsgesellschaft trennen lassen, verfälschen sie diesen nicht. Würde der gegenteiligen Auffassung gefolgt, könnte dies die Anbieter von Diensten der Informationsgesellschaft dazu veranlassen, die Attraktivität ihres Angebots zu beschränken oder eventuell in materieller Form erbrachte Dienstleistungen sogar notgedrungen auszulagern.
85. Zusammenfassend stelle ich fest: Der Umstand, dass der Anbieter eines Dienstes der Informationsgesellschaft den Nutzern dieses Dienstes auch andere in materieller Form erbrachte Dienstleistungen anbietet, steht der Einstufung dieses Dienstes als „Dienst der Informationsgesellschaft“ nicht entgegen, vorausgesetzt, diese anderen Dienstleistungen sind mit dem elektronisch erbrachten Dienst nicht untrennbar verbunden, so dass dieser seine wirtschaftliche Bedeutung nicht verliert und seine Eigenständigkeit gegenüber den in materieller Form erbrachten Dienstleistungen behält.
7. Ergebnis hinsichtlich der ersten Vorlagefrage
86. Aufgrund meiner Untersuchung bin ich der Ansicht, dass in materieller Form erbrachte Dienstleistungen, die mit dem elektronisch erbrachten Dienst nicht untrennbar verbunden sind, keinen Einfluss auf die Art dieses Dienstes haben. Der elektronisch erbrachte Dienst verliert nicht seine wirtschaftliche Bedeutung und behält seine Eigenständigkeit gegenüber den in materieller Form erbrachten Dienstleistungen.
87. Die Frage, ob ein elektronisch erbrachter Dienst, der für sich genommen a priori unter den Begriff „Dienst der Informationsgesellschaft“ fällt, von anderen Dienstleistungen materieller oder immaterieller Natur abgetrennt werden kann, lässt sich anhand der beiden Kriterien – des Kriteriums bezüglich der Abgabe eines Angebots für Dienstleistungen und des Kriteriums betreffend die Ausübung einer Kontrolle über die Bedingungen, unter denen diese Dienstleistungen erbracht werden – beantworten, die der Gerichtshof insoweit in seiner Rechtsprechung aufgestellt hat.
88. Das Kriterium bezüglich der Abgabe eines Angebots liefert jedoch nur einen Anhaltspunkt dafür, dass ein elektronisch erbrachter Dienst untrennbar mit einer in materieller Form erbrachten Dienstleistung verbunden ist. Es genügt nicht, dass ein Anbieter ein neues Angebot an nicht elektronisch erbrachten Dienstleistungen, wie vorstehend dargelegt, abgibt. Dieser Anbieter müsste zusätzlich zur Abgabe eines solchen Angebots die Art und Weise kontrollieren, wie diese Dienstleistungen erbracht werden.
89. Im Licht dieser Erwägungen schlage ich daher vor, die erste Vorlagefrage wie folgt zu beantworten: Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/31 ist in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 2015/1535 dahin auszulegen, dass eine Dienstleistung, die darin besteht, mittels einer elektronischen Plattform einen Kontakt zwischen potenziellen Mietern und Vermietern herzustellen, die kurzfristige Beherbergungsleistungen anbieten, wobei der Anbieter dieser Dienstleistung keine Kontrolle über die wesentlichen Modalitäten der Beherbergungsleistungen ausübt, einen Dienst der Informationsgesellschaft im Sinne dieser Bestimmungen darstellt. Der Umstand, dass dieser Anbieter auch andere in materieller Form erbrachte Dienstleistungen anbietet, steht der Einstufung dieser elektronisch erbrachten Dienstleistung als Dienst der Informationsgesellschaft nicht entgegen, vorausgesetzt, die letztere Dienstleistung ist mit den anderen Dienstleistungen nicht untrennbar verbunden.
90. Es ist darauf hinzuweisen, dass die Voraussetzungen für die Vermietung von Unterkünften, d. h. für die von den Vermietern erbrachten Leistungen, nicht in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2000/31 fallen und anhand anderer unionsrechtlicher Bestimmungen zu beurteilen sind(40).
91. Da die erste Frage zu bejahen und folglich die von AIRBNB Ireland erbrachte Dienstleistung als „Dienst der Informationsgesellschaft“ im Sinne der Richtlinie 2000/31 zu behandeln ist, muss auf die zweite Frage eingegangen werden.
B. Zur zweiten Vorlagefrage
92. Mit seiner zweiten Frage, die für den Fall gestellt wird, dass die erste Frage bejaht werden sollte, möchte das vorlegende Gericht im Kern wissen, ob AIRBNB Ireland als Anbieterin von Diensten der Informationsgesellschaft die Anforderungen der Loi Hoguet entgegengehalten werden können.
1. Zur Zulässigkeit
93. Die französische Regierung ist der Ansicht, der Gerichtshof sei für die Beantwortung dieser Frage offensichtlich unzuständig. Bei der zweiten Frage gehe es darum, ob AIRBNB Ireland in den sachlichen Anwendungsbereich der Loi Hoguet falle, was durch Auslegung des nationalen Rechts ermittelt werden müsse und wofür deshalb ausschließlich das vorlegende Gericht zuständig sei.
94. Die französische Regierung trägt hilfsweise vor, die zweite Frage sei auch deshalb offensichtlich unzulässig, weil sie nicht erkennen lasse, ob AIRBNB Ireland in den sachlichen Anwendungsbereich der Loi Hoguet falle, und daher nicht den Anforderungen von Art. 94 der Verfahrensordnung des Gerichtshofs genüge(41).
95. Ich teile nicht die Bedenken der französischen Regierung hinsichtlich der Zulässigkeit der zweiten Frage.
96. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die französische Regierung im Rahmen ihres Hilfsvorbringens einräumt, man könnte in Betracht ziehen, dass das vorlegende Gericht implizit davon ausgehe, dass AIRBNB Ireland in den Anwendungsbereich der Loi Hoguet falle. In der Tat geht es bei der zweiten Frage nicht darum, ob dieses Gesetz auf AIRBNB Ireland anwendbar ist, sondern darum, ob AIRBNB Ireland restriktive Vorschriften der Loi Hoguet entgegengehalten werden können.
97. Im Übrigen spricht eine Vermutung für die Entscheidungserheblichkeit eines Vorabentscheidungsersuchens, so dass der Gerichtshof nur in seltenen Ausnahmefällen ein solches Ersuchen zurückweist, insbesondere dann, wenn das Unionsrecht auf den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens offensichtlich nicht angewandt werden kann(42), was in der vorliegenden Rechtssache nicht der Fall ist. Ich verstehe die zweite Frage in der Tat so, dass das vorlegende Gericht wissen möchte, ob ein anderer Mitgliedstaat als derjenige, in dessen Hoheitsgebiet der Anbieter eines Dienstes der Informationsgesellschaft niedergelassen ist (der Herkunftsmitgliedstaat), diesem Anbieter durch Vorschriften, wie sie die Loi Hoguet enthält, effektiv bestimmte Anforderungen auferlegen darf. Wie die Diskussionen zwischen den Verfahrensbeteiligten zeigen, kann diese Problematik in den Geltungsbereich mehrerer Instrumente des Unionsrechts fallen.
98. Unbeschadet der vorstehenden Erwägungen ist festzustellen, dass die französische Regierung in der mündlichen Verhandlung erklärt hat, die Anforderungen der Loi Hoguet fänden keine Anwendung auf Dienstleistungserbringer wie AIRBNB Ireland.
99. Jedenfalls ist es Sache des nationalen Gerichts, den Anwendungsbereich des nationalen Gesetzes genau abzugrenzen. Die zweite Frage ist also zu beantworten, wobei es dem vorlegenden Gericht überlassen bleibt, den Anwendungsbereich der Loi Hoguet zu bestimmen.
2. Zur Sache
a) Zur Anwendbarkeit der Richtlinie 2005/36/EG
100. AHTOP macht geltend, die Frage, ob AIRBNB Ireland die Loi Hoguet entgegengehalten werden könne, sei nach der Richtlinie 2005/36/EG(43) zu beurteilen, die die Mitgliedstaaten ermächtige, bestimmte Berufe beruflichen Standards, Standesregeln und Haftungsvorschriften zu unterwerfen.
101. AIRBNB Ireland hält dem erstens entgegen, die Richtlinie 2000/31 enthalte keine Ausnahmevorschrift, wonach der Richtlinie 2005/36 der Vorrang vor der Richtlinie 2000/31 einzuräumen wäre.
102. AIRBNB Ireland trägt zweitens vor, die Richtlinie 2005/36 finde, wie aus ihrem Art. 5 Abs. 2 und aus dem Urteil X-Steuerberatungsgesellschaft(44) hervorgehe, auf den Sachverhalt des Ausgangsverfahrens keine Anwendung, da AIRBNB Ireland sich nicht in das französische Hoheitsgebiet begebe, um ihren Beruf auszuüben.
103. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 5 Abs. 2 der Richtlinie 2005/36 der Grundsatz der Dienstleistungsfreiheit in Bezug auf Einschränkungen der Berufsqualifikationen nur für den Fall gilt, dass sich der Dienstleister zur vorübergehenden und gelegentlichen Ausübung seines Berufs in den Aufnahmemitgliedstaat begibt. Nichts deutet jedoch darauf hin, dass AIRBNB Ireland sich in einer solchen Lage befinden würde. Daher kann sich dieser Dienstleister nicht auf den in Art. 5 der Richtlinie 2005/36 garantierten Grundsatz der Dienstleistungsfreiheit berufen.
104. In dem von AIRBNB Ireland angeführten Urteil X-Steuerberatungsgesellschaft(45) hat der Gerichtshof entschieden, in einer solchen Situation könne sich der Dienstleister auch nicht auf den durch die Richtlinie 2006/123/EG(46) gewährleisteten Grundsatz der Dienstleistungsfreiheit berufen, so dass die Voraussetzungen für den Berufszugang im Hinblick auf den AEU-Vertrag zu beurteilen seien(47).
105. Im vorliegenden Fall stellt sich somit die Frage, inwieweit sich die Richtlinie 2000/31 und der Grundsatz des freien Verkehrs von Diensten der Informationsgesellschaft mit der Befugnis der Mitgliedstaaten, die Voraussetzungen für den Zugang zu einem Beruf zu regeln, vereinbaren lassen.
106. Im Schrifttum wurde die Auffassung vertreten, wer Dienstleistungen mit Hilfe des Internets anbiete, müsse nicht die Voraussetzungen für den Zugang zu einem Beruf erfüllen(48). In der Tat umfasst der koordinierte Bereich u. a. Anforderungen in Bezug auf die Aufnahme der Tätigkeit eines Dienstes der Informationsgesellschaft, beispielsweise Anforderungen betreffend Qualifikationen, Genehmigung oder Anmeldung, selbst wenn sie allgemeiner Art sind(49). Ferner enthält die Richtlinie 2000/31 im Gegensatz zur Richtlinie 2006/123(50) keine Ausnahmevorschrift, der zufolge sich der freie Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft nicht auf die Anforderungen für den Zugang zu einem reglementierten Beruf bezöge.
107. Folglich kann sich ein Anbieter, der in einem Herkunftsmitgliedstaat einen Dienst der Informationsgesellschaft erbringt, zumindest hinsichtlich der Anforderungen für den Zugang zu einem reglementierten Beruf auf die durch die Richtlinie 2000/31 gewährleistete Dienstleistungsfreiheit berufen(51). Da diese Frage in den Anwendungsbereich der Richtlinie 2000/31 fällt, erübrigt sich eine Prüfung anhand des Primärrechts(52).
b) Zur Anwendbarkeit der Richtlinie 2007/64/EG
108. Nach Ansicht der Kommission fallen die von AIRBNB Payments UK erbrachten Dienstleistungen möglicherweise unter die Richtlinie 2007/64/EG(53).
109. Da die zweite Frage für den Fall gestellt wird, dass der Gerichtshof die erste Frage bejahen sollte, was bedeuten würde, dass AIRBNB Ireland sich auf den durch die Richtlinie 2000/31 garantierten Grundsatz des freien Verkehrs von Diensten der Informationsgesellschaft berufen könnte, werde ich mich bei meiner Prüfung der zweiten Frage auf diese Richtlinie beschränken.
110. Da die Richtlinie 2007/64 im Vorabentscheidungsersuchen nicht erwähnt wird und AIRBNB Payments UK am Ausgangsverfahren nicht teilnimmt, halte ich es außerdem für unangebracht, auf etwaige Fragen im Zusammenhang mit dieser Richtlinie einzugehen, zumal es an entsprechenden Erläuterungen seitens des vorlegenden Gerichts fehlt und sich außer der Kommission kein anderer Verfahrensbeteiligter dazu geäußert hat. Der Gerichtshof ist somit nicht ausreichend unterrichtet, um diese Fragen von Amts wegen zu prüfen.
c) Zum freien Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft und zur Tragweite dieses Verkehrs
111. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass nach Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 jeder Mitgliedstaat dafür Sorge trägt, dass die Dienste der Informationsgesellschaft, die von einem in seinem Hoheitsgebiet niedergelassenen Diensteanbieter erbracht werden, den in diesem Mitgliedstaat geltenden innerstaatlichen Vorschriften entsprechen, die in den in Art. 2 Buchst. h der Richtlinie definierten koordinierten Bereich fallen. Hingegen dürfen gemäß Art. 3 Abs. 2 dieser Richtlinie andere Mitgliedstaaten, abgesehen von den in Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2000/31 angeführten Fällen, den freien Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft nicht aus Gründen einschränken, die in den koordinierten Bereich fallen.
112. Für die Dienste der Informationsgesellschaft gilt die mit der Richtlinie 2000/31 garantierte Freizügigkeit nur in den durch die Richtlinie erfassten Bereichen. Art. 1 Abs. 5 der Richtlinie 2000/31 sieht vor, auf welche Bereiche und Fragen diese Richtlinie keine Anwendung findet, doch ist nichts davon in der vorliegenden Rechtssache einschlägig(54).
113. Ein freier Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft wird ferner nach Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 2000/31 auch nicht in den im Anhang dieser Richtlinie genannten Bereichen gewährleistet. Die in der Loi Hoguet aufgestellten Anforderungen betreffen keinen dieser Bereiche(55).
114. Die in den koordinierten Bereich fallenden Anforderungen in Bezug auf Dienste der Informationsgesellschaft können vom Herkunftsmitgliedstaat oder – mit den Einschränkungen gemäß Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2000/31 – von anderen Mitgliedstaaten aufgestellt werden.
115. Die vorliegende Rechtssache betrifft die zweite Alternative, wonach die Rechtsvorschriften eines anderen Mitgliedstaats als des Herkunftsmitgliedstaats geeignet sind, die Dienste der Informationsgesellschaft einzuschränken, und deshalb auf den ersten Blick in den Anwendungsbereich von Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2000/31 fallen(56).
116. Der in Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 2000/31 in Verbindung mit deren 21. Erwägungsgrund definierte koordinierte Bereich umfasst Anforderungen hinsichtlich des Zugangs zur Tätigkeit eines Dienstes der Informationsgesellschaft und hinsichtlich der Ausübung einer solchen Tätigkeit, unabhängig davon, ob diese Anforderungen allgemeiner Art sind oder eigens für die betreffenden Dienste oder ihre Anbieter aufgestellt wurden(57). Die Anforderungen der Loi Hoguet dürften daher in den koordinierten Bereich fallen.
117. Eine Anforderung, die ein anderer Mitgliedstaat als derjenige aufstellt, in dem der Anbieter der Dienste der Informationsgesellschaft niedergelassen ist, kann diesem Anbieter nur entgegengehalten werden und nur dann eine Beschränkung des freien Verkehrs dieser Dienste bewirken, wenn sie eine Maßnahme darstellt, die die materiell-rechtlichen und die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen gemäß Art. 3 Abs. 4 Buchst. a und b der Richtlinie 2000/31 erfüllt.
d) Zu den abweichenden Maßnahmen im Hinblick auf die Richtlinie 2000/31
118. Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die 1970 erlassene Loi Hoguet älter als die Richtlinie 2000/31 ist. Es liegt somit auf der Hand, dass es sich bei den mit diesem Gesetz aufgestellten Anforderungen ursprünglich nicht um Maßnahmen gemäß Art. 3 Abs. 4 dieser Richtlinie handelte. Auch enthält die Richtlinie 2000/31 keine Bestimmung, nach der die Mitgliedstaaten befugt wären, frühere Maßnahmen beizubehalten, durch die der freie Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft beschränkt werden könnte.
119. Gleichwohl kann ich nicht von vornherein ausschließen, dass eine aus der Zeit vor der Richtlinie 2000/31 stammende oder eine aufgrund einer Regelung aus dieser Zeit erlassene Maßnahme den freien Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft beschränken darf, sofern sie die Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 4 dieser Richtlinie erfüllt.
120. Im Übrigen ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 3 Abs. 4 Buchst. b der Richtlinie 2000/31 eindeutig, dass ein Mitgliedstaat von Art. 3 Abs. 2 dieser Richtlinie durch zwei Arten von Maßnahmen abweichen kann: solche, die den verfahrensrechtlichen Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 4 Buchst. b der Richtlinie unterliegen, und solche, die diesen Voraussetzungen nicht unterliegen, d. h. zumindest in einigen Fällen Maßnahmen, die im Rahmen eines Gerichtsverfahrens getroffen werden(58).
121. Unter den Umständen des vorliegenden Falles hängt die strafrechtliche Verantwortlichkeit von AIRBNB Ireland am Ende des Ausgangsverfahrens davon ab, ob diese Dienstleistende die Anforderungen der Loi Hoguet erfüllen musste. Aus diesem Grund möchte das vorlegende Gericht meines Erachtens wissen, ob dieser Dienstleistenden die Vorschriften über die Ausübung des Berufs eines Grundstücksmaklers entgegengehalten werden können.
122. Nach diesen Klarstellungen komme ich jetzt zur Prüfung der in Art. 3 Abs. 4 Buchst. a und b der Richtlinie 2000/31 vorgesehenen Voraussetzungen.
e) Materiell-rechtliche Voraussetzungen
123. Zunächst ergibt sich aus Art. 3 Abs. 4 Buchst. a Ziff. i der Richtlinie 2000/31, dass Ausnahmen vom freien Verkehr der Dienste der Informationsgesellschaft vor allem dann zulässig sind, wenn sie zum Schutz der öffentlichen Ordnung, der öffentlichen Gesundheit, der öffentlichen Sicherheit oder der Verbraucher erforderlich sind. Die Anforderungen der Loi Hoguet scheinen das Ziel des Verbraucherschutzes zu betreffen.
124. Weiter sind diese Ausnahmen gemäß Art. 3 Abs. 4 Buchst. a Ziff. ii der Richtlinie 2000/31 zulässig, wenn ein Dienst der Informationsgesellschaft, der Gegenstand einer von einem anderen als dem Herkunftsmitgliedstaat ergriffenen Maßnahme ist, dieses Schutzziel beeinträchtigt oder eine ernsthafte und schwerwiegende Gefahr einer Beeinträchtigung dieses Ziels darstellt.
125. Schließlich müssen diese Ausnahmen nach Art. 3 Abs. 4 Buchst. a Ziff. iii der Richtlinie 2000/31 verhältnismäßig sein.
126. Die Vorlageentscheidung enthält freilich keine Angaben, anhand deren geprüft werden könnte, ob eine Regelung wie die im Ausgangsverfahren streitige diesen Anforderungen entspricht.
127. Allerdings hat ein Mitgliedstaat, der den freien Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft aus den koordinierten Bereich betreffenden Gründen beschränken will, den Nachweis zu erbringen, dass die materiell-rechtlichen Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 4 Buchst. a der Richtlinie 2000/31 erfüllt sind
128. Solange nämlich nicht geklärt ist, ob der Erlass der fraglichen Maßnahme erforderlich ist und ob die von AIRBNB Ireland erbrachte Dienstleistung eines der in Art. 3 Abs. 4 Buchst. a Ziff. i der Richtlinie 2000/31 genannten Schutzziele beeinträchtigt, kann die zweite Frage nur dahin verstanden werden, ob ein anderer als der Herkunftsmitgliedstaat den Anbietern einer bestimmten Kategorie von Diensten der Informationsgesellschaft Anforderungen in Bezug auf die Ausübung des Berufs eines Grundstücksmaklers eigenmächtig und ohne Prüfung der materiell-rechtlichen Voraussetzungen auferlegen darf.
129. Ich meine, dass die Richtlinie 2000/31 einem Mitgliedstaat verbietet, unter derartigen Umständen und auf eine solche Weise den freien Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft aus einem anderen Mietgliedstaat zu beschränken.
130. Erstens verpflichtet Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie 2000/31 die Herkunftsmitgliedstaaten, dafür Sorge zu tragen, dass die Dienste der Informationsgesellschaft, die von einem in ihrem Hoheitsgebiet niedergelassenen Diensteanbieter erbracht werden, den in diesen Mitgliedstaaten geltenden innerstaatlichen Vorschriften entsprechen, die in den koordinierten Bereich fallen(59). Im Gegensatz zu dieser allgemeinen Verpflichtung könnte Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2000/31, um den in Art. 3 Abs. 1 der Richtlinie genannten Grundsatz nicht zu „verwässern“, dahin verstanden werden, dass andere Mitgliedstaaten als der Herkunftsstaat nur im Einzelfall Ausnahmen vom freien Dienstleistungsverkehr vorsehen dürfen.
131. Zweitens ist Art. 3 der Richtlinie 2000/31 so auszulegen, dass der freie Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft zwischen den Mitgliedstaaten sichergestellt wird(60). Wenn aber auch anderen Mitgliedstaaten als dem Herkunftsstaat die Befugnis eingeräumt würde, gegenüber allen Anbietern einer bestimmten Kategorie von Diensten der Informationsgesellschaft eigenmächtig Maßnahmen abstrakt-genereller Natur anzuwenden, würde dadurch der Grundsatz des freien Verkehrs solcher Dienste erheblich geschwächt. Art. 3 Abs. 2 der Richtlinie 2000/31 garantiert einem Anbieter von Diensten der Informationsgesellschaft nämlich ein gewisses Maß an Rechtssicherheit: Vorbehaltlich der nach Maßgabe des Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2000/31 zulässigen Ausnahmen darf dieser Anbieter keinen strengeren als den im materiellen Recht seines Herkunftsmitgliedstaats geltenden Anforderungen unterworfen werden.
132. Drittens betreffen die aufgrund von Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2000/31 erlassenen Maßnahmen nicht die Dienste der Informationsgesellschaft oder deren Anbieter, sondern einen bestimmten Dienst.
133. Viertens ist meines Erachtens bei der Prüfung, ob ein bestimmter Dienst der Informationsgesellschaft ein bestimmtes Schutzziel beeinträchtigt oder eine ernsthafte und schwerwiegende Gefahr einer Beeinträchtigung dieses Ziels darstellt, immer auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen.
134. Fünftens werden die vorstehenden Erwägungen schließlich durch die verfahrensrechtlichen Voraussetzungen untermauert, die ein Mitgliedstaat, der den freien Dienstleistungsverkehr beschränken will, zu erfüllen hat und auf die ich später noch zurückkommen werde(61). Nach Art. 3 Abs. 4 Buchst. b der Richtlinie 2000/31 muss ein Mitgliedstaat, der den Erlass abweichender Maßnahmen beabsichtigt, vorher die Kommission über seine Absicht unterrichten und den Herkunftsmitgliedstaat auffordern, Maßnahmen in Bezug auf die Dienste der Informationsgesellschaft zu ergreifen. Dieser Mitgliedstaat darf, wenn der Herkunftsmitgliedstaat nicht angemessen reagiert, die beabsichtigten Maßnahmen ergreifen. Diese verfahrensrechtlichen Voraussetzungen bestätigen eindeutig, dass die in Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2000/31 angeführten Maßnahmen nur ad hoc getroffen werden dürfen.
135. Aus diesen Gründen bin ich der Meinung, dass ein anderer als der Herkunftsmitgliedstaat Ausnahmen vom freien Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft nur durch auf den konkreten Einzelfall bezogene Maßnahmen vorsehen darf(62).
136. Außerdem kann meines Erachtens die Verhältnismäßigkeit der Anforderungen der Loi Hoguet bezweifelt werden. Ich entnehme den Erörterungen zwischen den Verfahrensbeteiligten in der mündlichen Verhandlung, dass nicht klar ist, ob AIRBNB Ireland aufgrund der Loi Hoguet einen Gewerbeausweis erhalten kann. Der Gerichtshof vermag sich aufgrund der Angaben, die das vorlegende Gericht in seinem Ersuchen gemacht hat, dazu jedoch nicht zu äußern.
137. Jedenfalls hat das vorlegende Gericht festzustellen, ob die fraglichen Maßnahmen unter Berücksichtigung aller ihm zur Kenntnis gebrachten Umstände erforderlich sind, um den Verbraucherschutz sicherzustellen, und ob sie nicht über das zur Erreichung des verfolgten Ziels erforderliche Maß hinausgehen.
f) Verfahrensrechtliche Voraussetzungen
138. Wie erinnerlich, muss ein Mitgliedstaat, der beabsichtigt, Maßnahmen zur Beschränkung des freien Verkehrs von Diensten der Informationsgesellschaft aus einem anderen Mitgliedstaat zu erlassen, nach Art. 3 Abs. 4 Buchst. b der Richtlinie 2000/31 zuvor die Kommission über seine Absicht unterrichten und den Herkunftsmitgliedstaat auffordern, Maßnahmen in Bezug auf Dienste der Informationsgesellschaft zu ergreifen.
139. Es deutet nichts darauf hin, dass die Französische Republik Irland aufgefordert hätte, Maßnahmen im Hinblick auf Dienste der Informationsgesellschaft zu ergreifen.
140. Im Übrigen scheint auch die Voraussetzung in Bezug auf die Unterrichtung der Kommission nicht erfüllt worden zu sein, und zwar weder während der Frist für die Umsetzung der Richtlinie 2000/31 noch nach Ablauf dieser Frist.
141. Nach gefestigter Rechtsprechung des Gerichtshofs führt der Umstand, dass die in der Richtlinie 2015/1535 vorgesehene Notifizierung technischer Vorschriften unterlassen wird, zur Unanwendbarkeit dieser technischen Vorschriften, so dass sie dem Einzelnen nicht entgegengehalten werden können(63). Ist die Rechtsfolge die gleiche, wenn die in Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2000/31 vorgesehene Unterrichtung der Kommission unterlassen wird(64)?
142. In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass Generalanwalt Jacobs in seinen Schlussanträgen in der Rechtssache Enichem Base u. a(65) eine Unterscheidung getroffen hat zwischen Unterrichtungspflichten, die mit ausführlichen Bestimmungen verbunden sind, wonach die Kommission und andere Mitgliedstaaten zu den unterbreiteten Entwürfen Stellung nehmen können und die Mitgliedstaaten in bestimmten Fällen Entwürfe erst nach einer bestimmten Zeit annehmen dürfen, und Unterrichtungspflichten, die keine derartigen Modalitäten aufweisen. Generalanwalt Jacobs hat sodann erklärt, mangels eines Verfahrens für die Aussetzung des Erlasses der fraglichen Maßnahme oder für eine Gemeinschaftskontrolle lasse sich nicht sagen, dass die Verletzung der Verpflichtung, die Kommission zu unterrichten, zur Rechtswidrigkeit dieser Maßnahme führe(66).
143. In seinem Urteil hat der Gerichtshof entschieden, wenn es kein Verfahren für eine gemeinschaftsrechtliche Kontrolle von Regelungsentwürfen gebe und die Inkraftsetzung der beabsichtigten Regelungen nicht vom Einverständnis oder vom fehlenden Widerspruch der Kommission abhängig sei, verleihe eine Vorschrift, wonach die Mitgliedstaaten die Kommission über solche Entwürfe zu unterrichten hätten, dem Einzelnen kein Recht, auf das er sich vor den nationalen Gerichten mit der Begründung berufen könnte, die betreffende Regelung sei erlassen worden, ohne dass die Kommission zuvor von ihr unterrichtet worden sei(67).
144. In diesem Sinne hat der Gerichtshof in seiner späteren Rechtsprechung zum Verstoß gegen die in den Vorgängerrichtlinien zur Richtlinie 2015/1535 vorgesehene Mitteilungspflicht festgestellt, dass Rechtsakte, die diesen Verstoß mit der Sanktion der Unwirksamkeit belegen, ein Verfahren für die unionsrechtliche Kontrolle der nationalen Regelungsentwürfe vorsehen und den Zeitpunkt ihres Inkrafttretens vom Einverständnis oder vom fehlenden Widerspruch der Kommission abhängig machen(68).
145. Im Licht dieser in der Rechtsprechung angestellten Erwägungen ist zu prüfen, welche Konsequenzen sich daraus ergeben, dass die in der Richtlinie 2000/31 vorgesehene Unterrichtung unterblieben ist.
146. Zwar ermächtigt Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2000/31 die Kommission nicht zur Aufhebung einer nationalen Maßnahme oder zur Beseitigung ihrer Wirkungen. Die Kommission kann nach Art. 3 Abs. 6 dieser Richtlinie allerdings den betreffenden Mitgliedstaat auffordern, davon Abstand zu nehmen, die geplanten Maßnahmen zu ergreifen, bzw. bereits ergriffene Maßnahmen unverzüglich einzustellen. Außerdem kann die Kommission ein Vertragsverletzungsverfahren gegen den Mitgliedstaat einleiten, falls er seiner Verpflichtung, vom Erlass einer Maßnahme Abstand zu nehmen oder diese einzustellen, nicht nachkommt(69).
147. Im Übrigen dürfen die Mitgliedstaaten nach Art. 3 Abs. 5 der Richtlinie 2000/31 in dringlichen Fällen Maßnahmen zur Einschränkung des freien Verkehrs von Diensten der Informationsgesellschaft erlassen. Diese Maßnahmen müssen der Kommission aber so bald wie möglich unter Hinweis auf die Dringlichkeit mitgeteilt werden. Daraus schließe ich, dass eine Maßnahme grundsätzlich wirksam werden kann, ohne dass der Zeitpunkt ihres Inkrafttretens vom Einverständnis oder vom fehlenden Widerspruch der Kommission abhängig wäre.
148. Die Richtlinie 2015/1535 verleiht der Kommission aber auch nicht die Befugnis, eine nationale Regelung aufzuheben oder ihre Durchführung auszusetzen. Hingegen sind die Mitgliedstaaten nach dieser Richtlinie verpflichtet, den Weisungen der Kommission Folge zu leisten.
149. Im Übrigen kann ein Mitgliedstaat im Rahmen der Richtlinie 2015/1535 ebenfalls auf ein Dringlichkeitsverfahren zurückgreifen, wenn er es für erforderlich hält, technische Vorschriften in kürzester Frist auszuarbeiten.
150. Aus diesen Gründen bin ich – angesichts der Parallele zwischen dem in der Richtlinie 2015/1535 vorgesehenen Verfahren zur Kontrolle technischer Vorschriften und dem Verfahren in Bezug auf Maßnahmen zur Beschränkung des freien Verkehrs von Diensten der Informationsgesellschaft – der Auffassung, dass im Rahmen der Richtlinie 2000/31 die unterlassene Unterrichtung über eine Maßnahme dadurch sanktioniert wird, dass diese Maßnahme dem Anbieter der betreffenden Dienste nicht entgegengehalten werden kann.
151. Infolgedessen schlage ich vor, auf die zweite Vorlagefrage zu antworten, dass Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2000/31 dahin auszulegen ist, dass ein anderer Mitgliedstaat als derjenige, in dessen Hoheitsgebiet der Anbieter von Diensten der Informationsgesellschaft niedergelassen ist, den freien Verkehr dieses Dienstes nicht aus Gründen, die in den koordinierten Bereich fallen, einschränken darf, indem er sich gegenüber einem Anbieter von Diensten der Informationsgesellschaft eigenmächtig, und ohne eine Prüfung der materiell-rechtlichen Voraussetzungen für erforderlich zu erachten, auf Anforderungen beruft, wie sie in der Loi Hoguet für die Ausübung des Berufs eines Grundstücksmaklers aufgestellt sind.
VI. Ergebnis
152. Nach alledem schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorlagefragen des Juge d’instruction du tribunal de grande instance de Paris (Untersuchungsrichter des Regionalgerichts Paris, Frankreich) wie folgt zu beantworten:
1. Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt („Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr“) ist in Verbindung mit Art. 1 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie (EU) 2015/1535 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. September 2015 über ein Informationsverfahren auf dem Gebiet der technischen Vorschriften und der Vorschriften für die Dienste der Informationsgesellschaft dahin auszulegen, dass eine Dienstleistung, die darin besteht, mittels einer elektronischen Plattform einen Kontakt zwischen potenziellen Mietern und Vermietern herzustellen, die kurzfristige Beherbergungsleistungen anbieten, wobei der Anbieter dieser Dienstleistung keine Kontrolle über die wesentlichen Modalitäten der Beherbergungsleistungen ausübt, einen Dienst der Informationsgesellschaft im Sinne dieser Bestimmungen darstellt.
2. Art. 3 Abs. 4 der Richtlinie 2000/31ist dahin auszulegen, dass ein anderer Mitgliedstaat als derjenige, in dessen Hoheitsgebiet der Anbieter von Diensten der Informationsgesellschaft niedergelassen ist, den freien Verkehr dieses Dienstes nicht aus Gründen, die in den koordinierten Bereich fallen, einschränken darf, indem er sich gegenüber einem Anbieter von Diensten der Informationsgesellschaft eigenmächtig, und ohne eine Prüfung der materiell-rechtlichen Voraussetzungen für erforderlich zu erachten, auf Anforderungen beruft, wie sie in der Loi nº 70‑9, du 2 janvier 1970, réglementant les conditions d’exercice des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce (Gesetz Nr. 70‑9 vom 2. Januar 1970 zur Regelung der Voraussetzungen für die Ausübung bestimmter Tätigkeiten im Zusammenhang mit Grundstücken und Geschäften) für die Ausübung des Berufs eines Grundstücksmaklers aufgestellt sind.