GENERALINIO ADVOKATO
DÁMASO RUIZ‑JARABO COLOMER IŠVADA,
pateikta 2006 m. gegužės 16 d.(1)
Sujungtos bylos C‑338/04, C‑359/04 ir C‑360/04
Procuratore della Repubblica
prieš
Massimiliano Placanica, Christian Palazzese ir Angelo Sorrichio
(Tribunale di Teramo ir Tribunale di Larino (Italija) pateikti prašymai priimti prejudicinį sprendimą)
„Klausimų, dėl kurių pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą, priimtinumas: būtinos sąlygos – Lažybos internetu – Reikalavimas iš anksto gauti licenciją ir leidimą – Baudžiamosios sankcijos – Laisvės teikti paslaugas apribojimai – Sąlygos“
I – Įžanga
1. Rien ne va plus. Teisingumo Teismas daugiau nebegali vengti išsamaus vertinimo, kokią įtaką lažybų ir azartinių lošimų sektoriuje turi EB sutarties pagrindinės laisvės.
2. Tai trečiasis kartas, kai Teisingumo Teismo šiuo klausimu prašoma priimti prejudicinį sprendimą ir įvertinti šiuo metu Italijoje galiojančius teisės aktus. Pirmąjį kartą jis tai padarė Valstybės tarybos (Consiglio di Stato) prašymu 1999 m. spalio 21 d. Sprendime Zenatti(2), kur pripažino, kad EB sutarties nuostatos dėl laisvės teikti paslaugas nedraudžia tokių Italijos teisės aktų, kurie suteikia tam tikroms organizacijoms išimtinę teisę priimti su sporto renginiais susijusias lažybų įmokas, jeigu šiuos teisės aktus galima pateisinti socialinės politikos tikslais, kuriais siekiama apriboti žalingą tokios veiklos pobūdį, ir jeigu juose nustatyti apribojimai nėra neproporcingi šių tikslų atžvilgiu.
3. Šiame sprendime pateiktos gairės nepašalino Italijos teisės aktų keliamų abejonių, todėl buvo pateiktas antrasis prašymas priimti prejudicinį sprendimą – šįkart jį pateikė Tribunale di Ascoli Piceno, kuris, be laisvės teikti paslaugas, taip pat nurodė ir įsisteigimo laisvę. 2003 m. lapkričio 6 d. Sprendimas Gambelli ir kt.(3) suteikė ankstesniam sprendimui tam tikrą atspalvį, nes jame buvo paskelbta, kad „nacionalinės teisės aktai, kuriuose numatant baudžiamąsias sankcijas draudžiama vykdyti lažybų įmokų, be kita ko, susijusių su sporto renginiais, pasiūlymų rinkimo, priėmimo, įregistravimo ir perdavimo veiklą neturint atitinkamos valstybės narės suteiktos licencijos ar leidimo yra EB 43 ir EB 49 straipsniuose numatytų atitinkamai įsisteigimo laisvės ir laisvės teikti paslaugas apribojimas“. Būtent nacionalinis teismas turi nuspręsti, ar, atsižvelgiant į išsamias jų taikymo taisykles, šie teisės aktai yra pagrįsti ir ar juose nustatyti apribojimai nėra neproporcingi šių tikslų atžvilgiu.
4. Klausimai, dėl kurių Tribunale di Larino ir Tribunale di Teramo pateikė prašymus priimti prejudicinį sprendimą, suteikia Teisingumo Teismui galimybę patikslinti savo poziciją, turint omenyje tai, kad Corte suprema di cassazione yra konstatavęs, jog Italijos sistema atitinka Bendrijos teisę, taip pat aplinkybes, susijusias su licencijų organizuoti lažybas išdavimu Italijoje.
5. Šiomis aplinkybėmis minėtų sprendimų turinys, taip pat generalinių advokatų išvados leidžia man praleisti kai kurias detales (nors kai kuriais atvejais gali tekti pateikti į jas tam tikras nuorodas) ir visą dėmesį skirti likusioms neišspręstoms arba naujoms problemoms.
II – Teisinis pagrindas
A – Bendrijos teisė
6. Pagal EB 3 straipsnio 1 dalies c punktą viena iš Bendrijos veiklos sričių siekiant Bendrijos tikslų yra „vidaus rinka, pasižyminti kliūčių laisvam prekių, asmenų, paslaugų ir kapitalo judėjimui tarp valstybių narių panaikinimu“. Paskutinės trys sritys reglamentuojamos Sutarties trečiosios dalies III antraštinėje dalyje, kurios 2 skyrius skirtas „Įsisteigimo teisei“, o 3 skyrius – „Paslaugoms“.
1. Įsisteigimo teisė
7. Šio principo turinys suformuluotas EB 43 straipsnyje:
„Vadovaujantis toliau išdėstytomis nuostatomis vienos valstybės narės nacionalinių subjektų įsisteigimo laisvės kitos valstybės narės teritorijoje apribojimai draudžiami. Draudžiami ir apribojimai vienos valstybės narės nacionaliniams subjektams, įsisteigusiems kitos valstybės narės teritorijoje, steigti atstovybes, padalinius ar dukterines bendroves.
Įsisteigimo laisvė apima ir teisę imtis savarankiškai dirbančių asmenų veiklos bei ja verstis, taip pat steigti ir valdyti įmones, būtent bendroves ar firmas, apibūdintas 48 straipsnio antrojoje pastraipoje, tomis pačiomis sąlygomis, kurios įsisteigimo šalies teisės aktuose yra nustatytos jos pačios subjektams, ir laikantis kapitalui skirto skyriaus nuostatų.“
8. EB 46 straipsnio 1 dalyje įtvirtintos kelios išimtys:
„Šio skyriaus nuostatos ir pagal jas taikomos priemonės neturi įtakos įstatymų ir kitų teisės aktų, kurie numato kitokį užsienio subjektų traktavimą ir yra pateisinami viešosios tvarkos, visuomenės saugumo ir sveikatos sumetimais, nuostatų taikymui.
<...>“
9. Naudojantis šia teise EB 48 straipsnyje juridiniai asmenys prilyginti fiziniams asmenims:
„Bendrovės arba firmos, įkurtos pagal valstybės narės teisę ir Bendrijoje turinčios savo registruotas buveines, centrinę administraciją ar pagrindinę verslo vietą, šiame skyriuje prilyginamos tos valstybės narės pilietybę turintiems fiziniams asmenims.
„Bendrovės arba firmos“ – tai bendrovės arba firmos, kurios veikia pagal civilinę ar komercinę teisę, įskaitant kooperatyvus ir kitus pagal viešąją ar privatinę teisę veikiančius juridinius asmenis, išskyrus nesiekiančiuosius pelno.“
2. Laisvė teikti paslaugas
10. Pagrindinis principas įtvirtintas EB 49 straipsnio pirmojoje pastraipoje:
„Pagal toliau išdėstytas nuostatas Bendrijoje draudžiami laisvės teikti paslaugas apribojimai, taikomi valstybių narių nacionaliniams subjektams, kurie yra įsisteigę kitoje Bendrijos valstybėje negu valstybė, kurios subjektu yra asmuo, kuriam tos paslaugos teikiamos.
<...>“
11. Šį principą papildo EB 50 straipsnio nuostatos:
„Pagal šią Sutartį „paslaugos“ – tai tokios paslaugos, kurios paprastai teikiamos už užmokestį ir kurių nereglamentuoja nuostatos dėl prekių, kapitalo ir asmenų judėjimo laisvės.
„Paslaugas“ sudaro:
a) pramoninio pobūdžio veikla;
b) komercinio pobūdžio veikla;
c) amatininkų veikla;
d) laisvųjų profesijų veikla.
Nepažeidžiant įsisteigimo teisei skirto skyriaus nuostatų, paslaugą teikiantis asmuo, kad galėtų ją teikti, gali savo veikla verstis toje šalyje, kur paslauga teikiama, tomis pačiomis sąlygomis, kurias toji šalis taiko savo nacionaliniams subjektams.“
12. 55 straipsnis nurodo įsisteigimo teisę reglamentuojančias nuostatas:
„Šio skyriaus reglamentuojamiems klausimams taikomos 45–48 straipsnių nuostatos.“
B – Italijos teisės aktai
13. Didžiąja dalimi nacionalinės teisės aktai yra tokie patys kaip nagrinėtieji sprendime Gambelli ir kt.; vis dėlto juos reikėtų priminti ir padaryti aktualesnius.
1. Licencijos ir leidimai vykdyti veiklą
14. Pagal Konsoliduotų visuomenės saugumo įstatymų tekstų (Testo Unico delle Leggi di Pubblica Sicurezza, toliau – TULPS)(4) 88 straipsnio redakciją, išdėstytą 2001 m. Finansų įstatymo (Legge financiaria)(5) 37 straipsnio 4 dalyje, leidimas organizuoti lažybas gali būti suteiktas tik tiems asmenims, kuriems suteikta licencija arba ministerijos leidimas, arba kitiems subjektams, kuriems įstatymas suteikia teisę organizuoti lažybas. Todėl asmuo, norintis vykdyti veiklą viešųjų lažybų srityje, privalo gauti licenciją, taip pat leidimą, kuris TULPS apibūdinamas kaip „policijos leidimas“.
a) Licencijos
15. Lažybų ir azartinių lošimų kontrolę vykdo valstybė per Ekonomikos ir finansų ministeriją (Ministero dell'Economia e delle Finanze), o ši naudojasi Valstybės monopolių autonominės administracijos (Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato, toliau – AAMS) paslaugomis(6).
16. Tačiau šiai išimtinei valstybės kontrolei numatytos dvi išimtys: Italijos nacionalinis olimpinis komitetas (Comitato olimpico nazionale italiano, toliau – INOK) ir Nacionalinė arklių veislių gerinimo sąjunga (Unione nazionale per l’incremento delle razze equine, toliau – NAVGS)(7), kuriems buvo suteikta teisė organizuoti lažybas(8) ir jų kontroliuojamų sporto renginių atveju tokių lažybų valdymą patikėti trečiosioms šalims(9).
17. Licencijas šios organizacijos suteikia pagal tam tikras gaires, kurios ilgainiui keitėsi. Iš pradžių licencijos gavėjai būdavo atrenkami, atsižvelgiant į suinteresuotųjų šalių akcininkų skaidrumą, dėl ko bendrovės susidurdavo su įvairias apribojimais, nes balsavimo teisę suteikiančios akcijos turėjo būti išduotos fizinių asmenų, tikrųjų bendrijų arba komanditinių bendrijų vardu ir negalėjo būti perleistos indosamentu(10), o tai reiškė, kad konkursuose negalėjo dalyvauti bendrovės, kurių akcijomis buvo prekiaujama vertybinių popierių biržoje.
18. Šiuo metu 2003 m. Finansų įstatymo(11) 22 straipsnio 11 dalis leidžia konkurse dalyvauti visiems juridiniams asmenims be jokių apribojimų dėl teisinės jų formos.
b) Policijos leidimai
19. Norint vykdyti veiklą lažybų sektoriuje, be licencijos, būtina turėti ir leidimą (TULPS 88 straipsnis). Leidimas gali būti panaikintas, be to, jis negali būti išduodamas asmenims, kuriems paskirtos tam tikros sankcijos arba kurie buvo nuteisti už tam tikrus nusikaltimus, pavyzdžiui, susijusius su visuomenės morale ir elgesio normomis arba su lažybas ir azartinius lošimus reglamentuojančių teisės aktų pažeidimu (TULPS 11 ir 14 straipsniai).
20. Išdavus leidimą jo turėtojas teisėsaugos institucijoms turi leisti bet kuriuo metu patekti į patalpas, kuriose vykdoma leidime nurodyta veikla (TULPS 16 straipsnis).
2. Sankcijos
21. 1989 m. gruodžio 13 d. Įstatymas Nr. 401 dėl nelegalių lošimų ir lažybų reguliavimo bei tinkamos sporto varžybų eigos užtikrinimo (toliau – Įstatymas Nr. 401/89)(12) apibrėžia tam tikras nusikaltimų sudėtis.
22. Įstatymo Nr. 401/89 4 straipsnyje nustatyta, kad asmuo, neteisėtai dalyvaujantis organizuojant loterijas arba lažybas, kurias organizuoti teisės aktai leidžia tik valstybei ar kitiems valstybės licencijas turintiems subjektams, arba kuris organizuoja lažybas ar spėjimu pagrįstus konkursus, susijusius su INOK arba NAVGS administruojamais sporto įvykiais, baudžiamas laisvės atėmimu nuo šešių mėnesių iki trejų metų; asmuo, kuris neteisėtai dalyvauja viešai organizuojant lažybas, susijusias su kitomis varžybomis, baudžiamas laisvės atėmimu nuo trijų mėnesių iki vienerių metų ir bauda (4 straipsnio 1 dalis). Asmuo, kuris reklamuoja tokius azartinius lošimus, baudžiamas laisvės atėmimu iki trijų mėnesių ir bauda (4 straipsnio 2 dalis); o asmuo, kuris tik dalyvauja tokiuose azartiniuose lošimuose, baudžiamas kuria nors iš šių dviejų paskutinių sankcijų (4 straipsnio 3 dalis).
23. Pagal Įstatymo Nr. 401/89 4 straipsnio 4a ir 4b dalis(13) sankcijos taikomos bet kuriam asmeniui, kuris, neturėdamas TULPS 88 straipsnyje reikalaujamo leidimo, priima arba renka (įskaitant telefonu arba perduodant duomenis) bet kokias Italijoje ar užsienyje mokamas lažybų įmokas arba kuris palengvina tokius veiksmus (4a dalis), taip pat bet kuriam asmeniui, kuris, neturėdamas leidimo naudoti šių priemonių įmokoms už loterijos bilietus arba kitoms lažybų įmokoms rinkti, naudoja minėtas priemones šiam tikslui (4b dalis).
III – Ankstesni sprendimai: Sprendimas Gambelli ir kt. ir Corte suprema di cassazione atsakymas
24. Kaip jau minėjau šios išvados pradžioje, Teisingumo Teismo jau buvo prašoma pareikšti nuomonę apie tarpvalstybinius azartinius lošimus. Be pirmiau minėtų sprendimų Gambelli ir kt. ir Zenatti, reikėtų paminėti sprendimus Schindler(14) ir Läärä ir kt.(15), nors, išskyrus pirmąjį sprendimą Gambelli ir kt., visi kiti daugiausia susiję su laisve teikti paslaugas(16).
25. Brolių Schindler byla buvo susijusi su visišku loterijų draudimu Jungtinėje Karalystėje; byloje Läärä ir kt. buvo vertinami Suomijos teisės aktai dėl lošimo automatų, kai lošiama į automatą įmetus monetų; o byloje Zenatti nagrinėta lažybų veikla, kurią Italijos agentūros organizavo kitoje valstybėje narėje įsisteigusios įmonės vardu. Pastaroji situacija buvo gana panaši į situaciją byloje Gambelli ir kt., be to, daugeliu atžvilgių panaši į mūsų nagrinėjamą situaciją, ypač kiek tai susiję su faktinėmis aplinkybėmis ir Bendrijos bei nacionalinės teisės aktais.
26. Todėl būtina išnagrinėti, kodėl teismai pateikė šiuos klausimus, dėl kurių prašoma priimti prejudicinius sprendimus. Norint tai padaryti, reikia paaiškinti sprendimą Gambelli ir kt. ir tai, kaip jame nustatytus kriterijus pritaikė Corte suprema di cassazione.
A – Sprendimas Gambelli ir kt.
27. M. Gambelli ir kitiems 137 asmenims buvo iškeltos baudžiamosios bylos už tai, kad jie neteisėtai organizavo azartinius lošimus ir eksploatavo patalpas, kuriose Jungtinės Karalystės lažybų tarpininkas rinko lažybų įmokas neturėdamas leidimo.
28. Tribunale di Ascoli Piceno pateikė Teisingumo Teismui klausimą, nes suabejojo, ar skirtinos Italijos teisės aktuose numatytos sankcijos atitinka EB 43 ir EB 49 straipsnius(17).
29. Trumpai išdėstęs pateiktas pastabas (25–43 punktai), toliau sprendime Gambelli ir kt. Teisingumo Teismas klausimą nagrinėjo dviem aspektais: įsisteigimo laisvės (44–49 punktai) ir laisvės teikti paslaugas (50–58 punktai) požiūriu(18).
30. Dėl įsisteigimo laisvės Teisingumo Teismas rėmėsi Jungtinės Karalystės įmonės, kuri Italijoje veikė per Italijos agentūras (46 punktas) ir negalėjo to daryti tiesiogiai, situacija, nes pagal nacionalines nuostatas bendrovės, kurių akcijomis buvo prekiaujama kitų valstybių narių vertybinių popierių biržose (kaip buvo suinteresuotosios įmonės atveju), negalėjo gauti licencijos, ir tai buvo įsisteigimo teisės apribojimas (48 punktas).
31. Dėl laisvės teikti paslaugas Teisingumo Teismas atliko kur kas išsamesnį vertinimą ir nustatė, kad Italijos nuostatos apribojo laisvę teikti paslaugas trimis atvejais: Jungtinės Karalystės bendrovės, kuri priimdavo lažybų įmokas Italijoje, ir šią veiklą Teisingumo Teismas EB 50 straipsnio prasme (52 punktas) apibrėžė kaip „paslaugą“, nors ji buvo vykdoma internetu (53 ir 54 punktai), atveju; Italijos piliečių, kurie dalyvaudavo lažybose ir kuriems už tai buvo taikomos baudžiamosios sankcijos (55–57 punktai), atveju; ir tarpininkų, kurie taip pat buvo baudžiami (58 punktas), atveju.
32. Reziumuodamas Teisingumo Teismas pripažino, kad Įstatymo Nr. 401/89 4 straipsnis riboja įsisteigimo laisvę ir laisvę teikti paslaugas (59 punktas) ir kad būtina apsvarstyti, ar tokie apribojimai gali būti pripažinti išimtinėmis priemonėmis, tiesiogiai numatytomis EB 45 ir EB 46 straipsniuose, arba pateisinti privalomaisiais bendrojo intereso pagrindais (60 punktas).
33. Nei pajamų iš mokesčių sumažėjimas (61 punktas), nei socialinių paslaugų finansavimas apmokestinant iš licencijuotų lošimų gautas pajamas, ir tai gali būti tik „atsitiktinė teigiama pasekmė“ (62 punktas), nepatenka į nė vienos iš šių išimčių taikymo sritį.
34. Apribojimai turi atitikti teismo praktikoje įtvirtintas sąlygas (64 punktas). Išvardijęs šias sąlygas (65 punktas) Teisingumo Teismas sprendime Gambelli ir kt. konstatavo, kad būtent nacionalinis teismas turi nuspręsti, ar pagrindinėje byloje nagrinėjamos ribojančios priemonės jas tenkina(19). Dėl to jis pateikė tam tikras gaires (66 punktas), pagal kurias reikalaujama, kad apribojimai:
– būtų pateisinti privalomaisiais bendrojo intereso pagrindais, kaip antai „vartotojų apsauga“, „sukčiavimo prevencija“, taip pat „pernelyg didelių sumų iššvaistymo lošiant“ prevencija arba kova su „viešosios tvarkos trukdymais“, su sąlyga, kad iš tiesų priimtomis priemonėmis „lažybų veikla ribojama nuosekliai ir sistemiškai“ (67 punktas); taigi, jei valstybė narė vykdo tokią politiką, pagal kurią skatinama lažintis ir žaisti azartinius lošimus nacionaliniu lygiu, kad būtų surinkta lėšų, ji negali remtis viešosios tvarkos sumetimais, susijusiais su poreikiu sumažinti lažinimosi galimybes (68 ir 69 punktai)(20),
– būtų vienodai ir tokiomis pačiomis sąlygomis taikomi visiems Bendrijos ūkio subjektams (70 punktas), nes jeigu Italijos ūkio subjektams šias sąlygas įvykdyti lengviau, reikalavimas nediskriminuoti netenkinamas (71 punktas),
– neperžengtų to, kas būtina siekiant nustatyto tikslo. Proporcingumo principo turi būti laikomasi, kai kalbama apie baudžiamąsias sankcijas, taikomas besilažinantiems asmenims (72 punktas), ir tarpininkams, kurie palengvina kitos valstybės narės lažybų tarpininkui teikti paslaugas (73 punktas), tai pat, kai kalbama apie bendrovių, kurių akcijos kotiruojamos kitų valstybių narių reguliuojamose rinkose, galimybes gauti licencijas organizuoti lažybas (74 punktas).
B – Corte suprema di cassazione atsakymas
35. Praėjus keliems mėnesiams nuo sprendimo Gambelli ir kt. priėmimo galimybė pateikti savo poziciją buvo suteikta Corte suprema di cassazione, nagrinėjusiam kasacinį skundą, kurį Pubblico ministero (prokuroras) pateikė dėl 2003 m. liepos 15 d. Tribunale di Prato sprendimo; jame baudžiamojoje byloje prieš Gesualdi ir kitus asmenis, kaltinamus padarius nusikaltimą pagal Įstatymo Nr. 401/89 4 straipsnio 4a dalį, buvo atsisakyta konfiskuoti kaltinamųjų valdomus centrus, remiantis tuo, kad minėta nuostata pažeidžia Bendrijos teisę(21).
36. Corte suprema di cassazione praktikoje nacionalinės taisyklės paprastai visada atitinka Bendrijos teisę(22). Atsižvelgdama į sprendimą Gambelli ir kt. trečioji kolegija, kuriai buvo priskirta byla, paprašė, kad ją nagrinėtų Sezioni unite penali. 2004 m. balandžio 26 d. priimtas sprendimas Nr. 111/04 (toliau – sprendimas Gesualdi)(23).
37. Corte suprema di cassazione sprendime Gesualdi neišreiškė jokios nuostabos dėl sprendime Gambelli ir kt. padarytų išvadų, atitinkančių nusistovėjusią teismo praktiką (11.1 punktas). Vis dėlto jis nurodė dvi naujoves: tai, kad įsisteigimo laisvė ir laisvė teikti paslaugas buvo vertinamos azartinių lošimų srityje; taip pat tiesiogiai pripažino, kad Įstatymo Nr. 401/89 4 straipsnis riboja šias laisves (11.2.3 punktas).
38. Toliau, pradėjęs savo vertinimą nuo tolimos praeities, nuo dienos, kurią Italijos teisės aktų leidėjas ėmė vykdyti šio sektoriaus plėtros politiką, kad būtų surinkta daugiau pajamų į valstybės biudžetą, Corte suprema di cassazione konstatavo, kad tokia politika buvo pasirinkta dėl Bendrijos laisvių apribojimą pateisinančių viešosios tvarkos ir saugumo priežasčių, nes azartinių lošimų įstatymais siekiama ne apriboti paslaugų teikimą ar jų paklausą, o nukreipti juos į kontroliuojamas sistemas, norint užkirsti kelią nusikaltimams (11.2.3 punktas).
39. Šia prasme Italijos teismas atmetė argumentą, kad Jungtinės Karalystės lažybų tarpininkui jau buvo taikoma valstybės narės kontrolė, nes šioje valstybėje išduotas leidimas turi teritorinį poveikį, o licencijų lažybų veiklai tvarka nebuvo užginčyta Bendrijos lygiu (11.2.4 punktas).
40. Corte suprema di cassazione taip pat pažymėjo, kad Italijos sistema turi dvejopą pagrindą: licencijas ir leidimus. Licencijų reikalavimą pateisinančios bendrojo intereso priežastys yra bent jau iš dalies akivaizdžios, o su leidimais susijusios priežastys atspindi subjektyvias sąlygas, pritaikytas ex ante kontrolei ir nuolatinei priežiūrai, kovojant su dalyvavimu tokiuose nusikaltimuose, kaip antai sukčiavimas, pinigų plovimas ir išvaistymas (11.2.5 punktas).
41. Vertindamas apribojimų tinkamumą ir proporcingumą, Italijos teismas sprendime Gesualdi išskyrė veiklos sąlygas ir baudžiamąsias sankcijas ir konstatavo, kad teismai neturi teisės spręsti, ar pastarosios yra tinkamos arba proporcingos (12 punktas).
42. Jis taip pat paneigė, kad nacionalinės nuostatos buvo diskriminuojančios, nes nuostatos, užtikrinančios licencijas turinčių akcininkų skaidrumą, buvo taikomos ir italams, ir užsieniečiams. Be to, nuo 2004 m. sausio 1 d. konkursuose gali dalyvauti visos bendrovės, nes šiuo atžvilgiu visos kliūtys buvo panaikintos (13 punktas).
43. Galiausiai Corte suprema di cassazione konstatavo, kad argumentai, susiję su diplomų, pažymėjimų ir kitų EB 47 straipsnyje paminėtų oficialias kvalifikacijas įrodančių dokumentų abipusiu pripažinimu, yra nereikšmingi (14 punktas).
44. Remdamasis šiais motyvais, Italijos teismas paskelbė, kad Įstatymo Nr. 401/89 4 straipsnis ir ypač jo 4a dalis, skaitoma kartu su TULPS 88 straipsniu, neprieštarauja Bendrijos įsisteigimo laisvės ir laisvės teikti paslaugas principams (15 punktas)(24).
IV – Pagrindinių bylų faktinės aplinkybės
45. Dėl faktinių aplinkybių Zenatti ir Gambelli ir kt., taip pat pagrindinėse bylose, kuriose buvo pateikti prejudiciniai klausimai, panašumo palengvėja faktinių aplinkybių išdėstymas šioje byloje. Jas galima trumpai apibendrinti taip.
46. „Duomenų perdavimo centrai“ įsikūrę visuomenės lankymui atvirose patalpose; čia galima naudotis įvairiomis elektroninėmis priemonėmis, leidžiančiomis prisijungti prie kitose valstybėse narėse įsisteigusių lažybų bendrovių serverių. Šiuose centruose suinteresuotasis asmuo moka lažybų įmokas, gauna patvirtinimą, sumoka atitinkamas sumas ir, jeigu laimi, jam išmokami laimėjimai.
47. Šiuos centrus valdo nepriklausomi operatoriai, kurie tik palengvina lažybas ir veikia kaip tarpininkai tarp privataus asmens ir lažybų tarpininko, su kuriuo yra susiję sutartiniais santykiais(25).
48. M. Placanica, C. Palazzese ir A. Sorrichio valdo tokius punktus Stanley International Betting Ltd., turinčios registruotą buveinę Liverpulyje, vardu; remiantis Liverpulio valdžios institucijų išduota licencija šiai bendrovei leidžiama vykdyti tokią veiklą Jungtinėje Karalystėje ir užsienyje(26); ji neturi itališko leidimo, kuris jai suteiktų teisę vykdyti veiklą 6 metus, su galimybe pratęsti dar 6 metams, ir kurį ji mėgino gauti dalyvaudama 1999 m. Italijoje paskelbtame konkurse; iš konkurso ją pašalino, nes jos akcijos buvo kotiruojamos vertybinių popierių biržoje.
49. Pubblico ministeroTribunale di Larino iškėlė M. Placanica baudžiamąją bylą, kurioje šis kaltinamas padaręs nusikaltimą pagal Įstatymo Nr. 401/89 4 straipsnio 4a dalį, nes, kaip vienintelis bendrovės Neo Service Srl. administratorius, neturėdamas licencijos, internetu Stanley Internacional Betting Ltd. vardu rinko su sporto ir kitais renginiais susijusias lažybų įmokas.
50. Panašios bylos Tribunale di Teramo buvo iškeltos C. Palazzese ir A. Sorricchio, kurie taip pat rinko įmokas Jungtinės Karalystės bendrovės vardu, nors prieš pradėdami verslą kreipėsi į Questura di Atri, prašydami išduoti leidimus, bet negavo jokio atsakymo.
V – Prejudiciniai klausimai ir procedūra Teisingumo Teisme
51. Tribunale di Larino sustabdė nagrinėjamos bylos nagrinėjimą, nes suabejojo, ar licencijavimo sistemą galima pateisinti poreikiu nukreipti azartinius lošimus į kontroliuojamas sistemas. 2004 m. liepos 8 d. prašyme priimti prejudicinį sprendimą, dėl kurio buvo iškelta byla C‑338/04, jis pateikia Teisingumo Teismui šį klausimą:
„Ar, Teisingumo Teismo nuomone, Įstatymo Nr. 401/89 4 straipsnio 4a dalis neprieštarauja (EB) 43 ir paskesniuose straipsniuose bei (EB) 49 straipsnyje numatytiems įsisteigimo ir laisvės teikti paslaugas kertant valstybių sienas principams, atsižvelgiant į Teisingumo Teismo <...> sprendimų (visų pirma minėto sprendimo Gambelli ir kt.) ir Corte Suprema di Cassazione sprendimo Sezioni Uniti byloje Nr. 23271/04 aiškinimo skirtumą? Visų pirma prašoma, kad Teisingumo Teismas pareikštų nuomonę dėl kaltinamojoje išvadoje nurodytų sankcijas įtvirtinančių normų, pritaikytų M. Placanica atžvilgiu, taikymo Italijoje.“
52. Sustabdęs nagrinėjamas bylas Tribunale di Teramo taip pat pateikė du panašaus turinio 2004 m. liepos 23 d. prašymus, dėl kurių iškeltos bylos C‑359/04 ir C‑360/04, ir juose sąlygų dalyvauti konkursuose dėl licencijų išdavimo aspektu pateikė šį klausimą:
„Ar Sutarties 43 straipsnio pirmoji pastraipa ir 49 straipsnio pirmoji pastraipa gali būti aiškinamos taip, kad valstybės narės gali laikinai (nuo 6 iki 12 metų) nukrypti nuo įsisteigimo laisvės ir laisvės teikti paslaugas Europos Sąjungoje principų ir:
1) suteikdamos kai kuriems asmenims 6 arba 12 metų galiojančias licencijas vykdyti tam tikrą veiklą, įskaitant paslaugų teikimą, pagal teisės normas, kurios pašalina iš licencijų suteikimo konkurso tam tikras konkurentų (ne italų) rūšis;
2) atsižvelgdamos į tai, kad ši sistema neatitinka Sutarties 43 ir 49 straipsniuose numatytų principų, vėliau ją pakeisti, kad ateityje šiuose konkursuose būtų leista dalyvauti tiems asmenims, kurie pirmiau buvo iš jų pašalinti;
3) nepanaikinti licencijų, išduotų remiantis ankstesne sistema, kuri, kaip minėta, pažeidė įsisteigimo laisvės ir laisvo paslaugų judėjimo principus, ir neskelbti naujo konkurso pagal naujas, šiuos principus atitinkančias nuostatas;
4) visiškai priešingai, ir toliau vykdydamos baudžiamąjį persekiojimą prieš kiekvieną asmenį, vykdantį veiklą kartu su kitu asmeniu, kuris, nepaisant to, kad turi teisę užsiimti tokia veikla savo kilmės valstybėje narėje, buvo pašalintas iš konkurso dėl ankstesnėse, vėliau panaikintose nuostatose įtvirtintų apribojimų?“
53. 2004 m. spalio 14 d. Nutartimi Teisingumo Teismo primininkas sujungė bylą C‑359/04 su byla C‑360/04, o 2006 m. sausio 27 d. Nutartimi – šias abi bylas su byla C‑338/04(27).
54. Byloje C‑338/04 per Teisingumo Teismo statuto 23 straipsnyje nustatytą terminą rašytines pastabas pateikė M. Placanica, Belgijos, Vokietijos, Ispanijos, Prancūzijos, Italijos, Austrijos, Portugalijos ir Suomijos vyriausybės ir Komisija; bylose C‑359/04 ir C‑360/04 rašytines pastabas pateikė C. Palazzese, A. Sorricchio, Ispanijos, Italijos, Austrijos ir Portugalijos vyriausybės ir Komisija.
55. 2006 m. kovo 7 d. posėdyje pastabas žodžiu pateikė M. Placanica, C. Palazzese ir A. Sorrichio, taip pat Belgijos, Ispanijos, Prancūzijos, Italijos, Portugalijos vyriausybių ir Komisijos atstovai.
56. Taip pat reikėtų pažymėti, kad šiuo metu Teisingumo Teisme nagrinėjama byla (C‑260/04), kurioje Komisija pareiškė ieškinį prieš Italiją dėl įsipareigojimų pagal Sutartį neįvykdymo ir kuri yra susijusi su lažybų, susijusių su žirgų lenktynėmis, rinkimo ir priėmimo licencijomis (28).
VI – Klausimų, dėl kurių pateikti prašymai priimti prejudicinį sprendimą, priimtinumas
A – Klausimų, dėl kurių pateikti prašymai priimti prejudicinį sprendimą, prasmė
57. Abiejų nacionalinių teismų išeities pozicija yra ta pati – baudžiamosios bylos, iškeltos asmenims, kurie, neturėdami nei licencijos, nei leidimo, veikė kaip tarpininkai darydami ir priimdami lažybų įmokas, ir abu šie teismai priėjo prie tos pačios išvados, t. y. abejonių dėl nacionalinės teisės aktų atitikties įsisteigimo laisvei ir laisvei teikti paslaugas. Kita vertus, prie šios išvados abu jie priėjo skirtingais būdais.
58. Tribunale di Larino nepritaria tam, kaip Corte suprema di cassazione pritaikė sprendimo Gambelli ir kt. praktiką, nes nėra įsitikinęs, kad nacionalinės teisės aktuose būtų siekiama saugoti viešąją tvarką arba kad šie aktai užkirstų kelią kitų valstybių narių ūkio subjektų diskriminacijai.
59. Tribunale di Teramo svarbiausia aplinkybe laiko ta, kad lažybų tarpininkas, kurio vardu veikė kaltinamieji, negali gauti leidimo, kol baigsis 1999 m. išduotų leidimų galiojimas. Jeigu šiuo laikotarpiu daroma „laikina išimtis“ iš pagrindinių Bendrijos laisvių, Tribunale di Teramo abejoja, ar tai yra teisėta.
60. Šie paaiškinimai padės nagrinėti kliūtis, atsiradusias dėl prašymų priimti prejudicinį sprendimą aspektų, nesusijusių su šių prašymų esme.
B – Vertinimas
61. Rašytines pastabas byloje C‑338/04 pateikusios vyriausybės, išskyrus Belgijos vyriausybę, mano, kad klausimas, dėl kurio pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą, yra nepriimtinas, tačiau tam pagrįsti nurodo skirtingas priežastis: Portugalijos ir Suomijos atstovai mano, kad prašyme priimti prejudicinį sprendimą nėra pakankamai informacijos atsakymui pateikti; Vokietijos, Ispanijos, Prancūzijos ir Italijos atstovai laikosi nuomonės, kad klausimas susijęs ne su Bendrijos, o su nacionalinės teisės aiškinimu; Austrijos atstovo nuomone, klausimas yra tapatus klausimui, dėl kurio Teisingumo Teismas yra priėmęs sprendimą Gambelli ir kt. (jis siūlo, kad Teisingumo Teismas klausimą išspręstų motyvuota nutartimi pagal Procedūros reglamento 104 straipsnio 3 dalį). Tokį siūlymą subsidiariai palaiko Vokietija, Italija ir Suomija.
62. Bylose C‑359/04 ir C‑360/04 Ispanijos ir Italijos vyriausybės dar kartą pakartoja tuos argumentus, kuriuos pateikė pirmiau minėtoje byloje nepriimtinumui pagrįsti; jeigu šie argumentai būtų atmesti, Italijos vyriausybė palaikytų pirmiau minėtą siūlymą klausimą spręsti motyvuota nutartimi pagal Procedūros reglamento 104 straipsnio 3 dalį.
63. Šiomis aplinkybėmis būtina nustatyti, ar Teisingumo Teismas turėtų nagrinėti nacionalinių teismų prašymus.
C – Pagrindai, nurodyti nepriimtinumui pagrįsti
1. Ar prašymas priimti prejudicinį sprendimą yra formaliai teisingas?
64. Teisingumo Teismas yra daug kartų konstatavęs, kad privalo priimti prejudicinį sprendimą dėl jam pateikto klausimo, išskyrus, tik kai prašomas Bendrijos nuostatos išaiškinimas arba jos teisėtumo įvertinimas neturi jokio ryšio su pagrindinės bylos faktais arba dalyku, kai problema yra hipotetinė arba kai Teisingumo Teismas neturi faktinės arba teisinės informacijos, būtinos norint pateikti naudingą atsakymą(29).
65. Reikia pažymėti, jog siekiant pateikti Bendrijos teisės išaiškinimą, kuris būtų naudingas nacionaliniam teismui, būtina, kad šis teismas apibrėžtų pateikiamų klausimų faktines aplinkybes ir pagrindines teisines nuostatas arba bent paaiškintų šį klausimą pagrindžiančias faktines prielaidas(30), nurodytų priežastis, kodėl mano, kad Teisingumo Teismui reikia pateikti prašymą priimti prejudicinį sprendimą, paaiškintų, kodėl pasirinko prašomas išaiškinti Bendrijos nuostatas, taip pat ryšį tarp šių nuostatų ir nacionalinės teisės aktų(31).
66. Šie reikalavimai yra skirti tam, kad Teisingumo Teismas galėtų pateikti naudingą atsakymą(32), o valstybių narių vyriausybės ir suinteresuotosios šalys – savo pastabas pagal Teisingumo Teismo statuto 23 straipsnį(33).
67. Nagrinėjamoje byloje prašymai priimti prejudicinį sprendimą visiškai atitinka šias sąlygas, nes juose išdėstytos ir faktinės bylos aplinkybės, ir pagrindinės teisinės nuostatos. Reikia pripažinti, kad juose iš tiesų neperteiktos atitinkamos Italijos teisės nuostatos, tačiau šią problemą galima nesunkiai išspręsti pasiremiant sprendimu Gambelli ir kt. Dar daugiau, šiuose prašymuose pagrindinis dėmesys skiriamas dilemos, susijusios su minėto Teisingumo Teismo sprendimo Gambelli ir kt. bei Corte suprema di cassazione argumentų tarpusavio nesuderinamumu, esmei, ir taip prašymuose priimti prejudicinį sprendimą puikiai parodoma, kokios apimties išaiškinimo reikia nacionalinių teismų nagrinėjamoms byloms.
2. Nacionalinės teisės aktų taikymas
68. Pagal nusistovėjusią teismo praktiką Teisingumo Teismo ir valstybių narių teismų kompetencija padalyta taip, kad būtent nacionalinis teismas aiškina ir taiko nacionalinės teisės nuostatas, taip pat vertina jų apimtį ir atitiktį Bendrijos teisei(34), išskyrus ypatingus atvejus, kai nacionalinis teisės aktų leidėjas, reguliuodamas vien vidaus situacijas, remiasi Bendrijos teisės nuostatomis(35).
69. Aš nemanau, kad klausimai, dėl kurių pateikti prašymai priimti prejudicinį sprendimą, turėtų būti pripažinti nepriimtinais, net jeigu Tribunale di Larino prašymo formuluotės atitinka pirmiau minėtų valstybių nuomonę.
70. Iš esmės paprasčiausias žodžių tvarkos keitimas leidžia performuluoti klausimą atsižvelgiant į Bendrijos teisę taip, kad būtų klausiama ne dėl to, ar Įstatymo Nr. 401/89 4 straipsnio 4a dalis atitinka EB 43 ir EB 49 straipsnius (tikroji prašymo formuluotė), o dėl šių Sutarties nuostatų reikšmės nustatymo, siekiant susieti šias nuostatas su nacionalinėmis nuostatomis ir pagrindinės bylos aplinkybėmis, nors iš tiesų toliau nagrinėjama problema kyla dėl to, kad kai kurie Italijos teismai nesutinka su Corte suprema di cassazione nuomone.
71. Tribunale di Teramo nurodo šiuo metu galiojančios nacionalinės sistemos, pagal kurią suteikiamos licencijos organizuoti lažybas, pakeitimus, pagal kuriuos būsimuose konkursuose galės dalyvauti bet kurios bendrovės, tačiau tik tada, kai baigsis leidimų, išduotų konkursuose, kuriuose joms nebuvo leista dalyvauti, galiojimas. Atrodo, kad šie klausimai yra susiję su Bendrijos laisvėmis, ir jie nebuvo nagrinėti sprendime Gambelli ir kt.
72. Be to, Bendrijos teismas turi užduotį – pateikti išsamų Bendrijos nuostatų aiškinimą, kuris palengvintų nacionalinio teismo vertinimą nagrinėjamoje byloje(36).
3. Klausimo sprendimas motyvuota nutartimi
73. Pagal Procedūros reglamento 104 straipsnio 3 dalį, jeigu klausimas, dėl kurio Teismui pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą, yra tapatus klausimui, dėl kurio Teismas jau yra priėmęs sprendimą, arba jeigu atsakymą į klausimą galima aiškiai nustatyti iš Teismo praktikos arba atsakymas į klausimą nekelia pagrįstų abejonių, proceso ekonomijos sumetimais Teisingumo Teismas gali spręsti klausimą motyvuota nutartimi.
74. Teisingumo Teismas atsargiai naudojasi šia procedūra(37), nes ji reiškia, kad bus atsisakyta tam tikrų etapų, ir tai sumažins gynybos galimybes. Dėl šios priežasties kilus bet kokių abejonių dėl pirmiau nurodytų aplinkybių, ši procedūra netaikoma.
75. Šioje išvadoje aš nurodžiau, kad nagrinėjama byla turi panašumo su byla Gambelli ir kt., tačiau tokio teiginio nepakanka norint prejudicinio sprendimo priėmimo procedūrą užbaigti nutartimi, kurioje pakartojamos ankstesnių sprendimų formuluotės. Nacionaliniai teismai neužduoda klausimų, į kuriuos jau žino atsakymus; jie prašo paaiškinti sprendimą Gambelli ir kt., kuris, reikia priminti, buvo priimtas po sprendimo Zenatti. Teisingumo Teismui nurodžius tik savo ankstesnę praktiką, sunkumai, su kuriais susiduria Italijos teismai, niekur nedings(38).
D – Teisingumo Teismo kompetencija
76. Mano nuomone, tikroji dilema yra susijusi su tuo, ar Teisingumo Teismas turi kompetenciją spręsti klausimus, dėl kurių pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą, jeigu šie klausimai iškilo todėl, kad žemesnės instancijos teismai nepritaria tam, kaip Corte suprema di cassazione taiko sprendime Gambelli ir kt. įtvirtintus kriterijus(39). Kitaip tariant, reikia nustatyti, ar Teisingumo Teismas turi kompetenciją spręsti nacionalinių teismų ginčus, šiems nagrinėjant, ar nacionalinės nuostatos atitinka Bendrijos teisę, jeigu jis jau yra apibrėžęs tokiems klausimams taikytinus kriterijus.
77. Keli argumentai pagrindžia neigiamą atsakymą į šią dilemą: pirma, kai kalbame apie prejudicinių sprendimų priėmimo procedūrą, būtent valstybės narės teismai turi aiškinti nacionalines nuostatas (nes jie gali geriausiai tą daryti), visada atsižvelgdami į savo nagrinėjamą bylą ir remdamiesi Teisingumo Teismo pateiktomis aiškinimo gairėmis.
78. Pagal šią logiką sprendime Gambelli ir kt. Italijos teismai buvo tiesiogiai pakviesti įvertinti, ar Italijos teisės nuostatos atitinka Bendrijos laisves(40).
79. Antra, jeigu teismai prieina prie skirtingų arba priešingų išvadų, būtent jų pačių teisės sistema turi numatyti priemones, kurios leistų suderinti tokias nuomones. Šia prasme Aukščiausiojo teismo sprendimas turėtų būti privalomas žemesniems teismams ir pastariesiems turėtų būti draudžiama kreiptis per saltum į Bendrijos teismą, nes Sutartis nenumato tiesioginių ieškinių dėl nacionalinių teismų sprendimų, net jeigu šie sprendimai priimti paskutinėje instancijoje ir juose neteisingai pritaikyta Sąjungos teisė(41).
80. Tačiau šis, nors ir gana paprastas, dilemos sprendimas gali būti smarkiai sukritikuotas.
81. Viena vertus, jeigu Teisingumo Teismas nurodo, kad valstybių narių teismai turi įvertinti nacionalinės teisės nuostatas pagal Bendrijos teisę, jis ne atsisako savo jurisdikcijos šioje srityje(42), o įgyvendina tuos principus, kurie pagrindžia prejudicinio sprendimo priėmimo procedūros, kaip teismų bendradarbiavimo procedūros, pobūdį, ir kartu, pripažindamas nacionalinio teismo, esančio arčiausiai ginčo šalių, privalumus, išlaiko teisę priimti šiuo klausimu galutinį sprendimą. Todėl Teisingumo Teismas priima nagrinėti tolesnius klausimus, kai nacionalinis teismas susiduria su sunkumais, aiškindamasis arba taikydamas Teisingumo Teismo sprendimą, ir kai nacionalinis teismas pateikia Teisingumo Teismui naują teisės klausimą arba naujas aplinkybes, dėl kurių Teisingumo Teismo atsakymas galėtų būti kitoks(43).
82. Tos pačios logikos reikia laikytis ir tada, kai problemos kyla dėl aukštesnio nacionalinio teismo sprendimo, kuriame pritaikytos Teisingumo Teismo pateiktos gairės.
83. Jeigu tokiais atvejais, koks ir nagrinėjamas, Italijos teismams būtų draudžiama kreiptis į Teisingumo Teismą, Bendrijos teisės pažeidimą būtų galima ištaisyti tik ieškiniu dėl įsipareigojimų neįvykdymo, kaip ir 2003 m. gruodžio 9 d. Sprendime Komisija prieš Italiją(44).
84. Tokio metodo pasirinkimas keltų tam tikrą rūpestį: 1) nuspręsti, ar pažeidimas buvo padarytas(45), ir pasirinkti tinkamą momentą perduoti klausimą Teisingumo Teismui būtų palikta tik šaliai, turinčiai kompetenciją iškelti bylą, nors nacionaliniai teismai turi idealias sąlygas šiems abiem veiksmams atlikti; 2) procedūros dėl įsipareigojimų neįvykdymo (kurią pradeda Komisija) ikiteisminėje stadijoje valstybės narės teisminė valdžia gali tapti priklausoma nuo įstatymų leidžiamosios ir vykdomosios valdžių ir tai gali pakenkti teisminės valdžios nepriklausomumui; 3) tai kurstytų spekuliacijas dėl to, koks yra pripažinimo, kad nebuvo įvykdyti įsipareigojimai, turinys ir pasekmės, nes pirmiau minėtas sprendimas Komisija prieš Italiją iš dalies buvo priimtas dėl nacionalinės teisės nuostatos, kuri leido aiškinti priešingai nei būtų aiškinama pagal Bendrijos dvasią.
85. Taip pat neturėtume pamiršti privačių asmenų, kurie galėtų prašyti pateikti prašymą priimti prejudicinį sprendimą, nors sprendimą kreiptis į Teisingumo Teismą priima būtent bylą nagrinėjantis teismas(46). Jeigu privatūs asmenys iš anksto žinotų, kad prašymas priimti prejudicinį sprendimą yra negalimas, jiems liktų vienintelė galimybė kreiptis su ieškiniu dėl valstybės narės atsakomybės už žalą, kurią ši valstybė padarė privatiems asmenims Bendrijos teisės pažeidimu ir kurią privalo atlyginti, kaip pripažinta sprendime Köbler(47).
86. Toks mechanizmas taip pat netinkamas ne tik dėl to, kad jis sukurtas siekiant apsaugoti Bendrijos teisę esant ypač rimtoms aplinkybėms(48) ir todėl jam taikomi labai griežti reikalavimai(49), kaip antai reikalavimas, kad pažeidimas turi būti „akivaizdus“, bet ir dėl to, kad ši teisinės gynybos priemonė yra sudėtinga, ir dažnai ją taikant pateikiami prašymai priimti prejudicinį sprendimą, panašūs į tuos, kurių buvo siekiama išvengti.
87. Reikia atsižvelgti į svaresnį argumentą. Pagrindinė Teisingumo Teismo užduotis – užtikrinti vienodą Bendrijos teisės aiškinimą ir taikymą. Remiantis 1977 m. gegužės 24 d. Sprendimu Hoffmann‑La Roche, prašymo priimti prejudicinį sprendimą tikslas – „užkirsti kelią tam, kad kurioje nors valstybėje narėje nusistovėtų Bendrijos teisės neatitinkanti nacionalinė teismų praktika“(50). To galima būtų tiesiogiai pasiekti įsikišant į nacionalinių teismų ginčus dėl Sąjungos teisės aiškinimo, kuriuo vadovavosi aukštesnysis teismas.
88. Šia prasme 1974 m. sausio 16 d. Sprendime Rheimühlen Dusseldorf(51) Teisingumo Teismas pripažino, kad pagrindinis procedūros dėl prejudicinio sprendimo priėmimo vaidmuo – užtikrinti, kad Sutartyje įtvirtinta teisė turėtų tą patį poveikį visoje Bendrijoje; jis taip pat pridūrė, kad šia procedūra siekiama užtikrinti vienodą taikymą, „numatant priemonę nacionaliniam teismui pašalinti sunkumus, kuriuos gali sukelti reikalavimas suteikti Bendrijos teisei visišką poveikį valstybių narių teisminėse sistemose“ (2 punktas), su plačia veiksmų laisve pateikiant klausimus Teisingumo Teismui (3 punktas), kad „žemesnysis teismas turėtų galimybę pateikti Teisingumo Teismui jam rūpimus klausimus, kai mano, jog dėl aukštesnio teismo sprendimo teisės klausimais turi priimti Bendrijos teisės neatitinkantį sprendimą“, nes jeigu žemesnieji teismai privalėtų taikyti tokius sprendimus ir negalėtų pateikti klausimų, prašydami priimti prejudicinį sprendimą, „būtų pažeista“ Teisingumo Teismo kompetencija ir Bendrijos teisės taikymas visuose nacionalinių teisminių sistemų lygiuose (išskyrus, kai klausimai yra iš esmės tapatūs tiems, kuriuos jau yra pateikęs aukštesnysis teismas) (4 punktas)(52).
89. Be jokios abejonės, toks požiūris kelia ir tam tikrų problemų, pavyzdžiui, padidėjęs prašymų priimti prejudicinį sprendimą skaičius arba akivaizdūs valstybės teismų sistemos hierarchijos pažeidimai. Vis dėlto pirmasis trūkumas neturėtų būti svarbus, nes darbo gausa neturėtų būti argumentas darant vienokius arba kitokius teisinius sprendimus(53). Antruoju neįvertinamas Teisingumo Teismo, kaip pagrindinio Europos teisės aiškintojo, vaidmuo; ši jo funkcija yra pati svarbiausia, kuriant tikrą teisės bendriją. Kad ir kaip būtų, šiuo atveju susidursime su mažiau sunkumų nei pasirinkę kitą alternatyvą.
90. Aš taip pat puikiai žinau, kad dėl Sąjungos teisminės valdžios kompetencijos neapibrėžtumo kartais painiavos įneša ir pats Teisingumo Teismas, nes nėra lengva kiekvienoje situacijoje pasiekti reikiamą tikslumą, turint omenyje, kad teisėje svarbiausia nustatyti ribas.
VII – Klausimų, dėl kurių pateikti prašymai priimti prejudicinį sprendimą, vertinimas
91. Jeigu Teisingumo Teismas priimtų nagrinėti iš esmės Tribunale di Larino ir Tribunale di Teramo prašymus priimti prejudicinį sprendimą, reikia pateikti kelis pastebėjimus dėl teisės, lažybų ir azartinių lošimų.
A – Teisė, lažybos ir azartiniai lošimai
92. Šiandien „teisės“ idėjai nėra tolimesnės idėjos nei „atsitiktinumas“, nes jis atsiranda ne dėl žmogaus valios ar dėl bendrų įsitikinimų; atsitiktiniai veiksmai yra ne pagrįsti kieno nors valia, o visiškai nepastovūs ir nepasiduodantys jokiems dėsniams(54). Tačiau senovėje šios dvi idėjos buvo glaudžiai susijusios, nes, siekiant palaikyti taiką bendruomenėje, turėjo būti laikomasi teisinių sprendimų, o tiems, kurie šiuos sprendimus priimdavo, buvo priskiriamos „magiškos“ arba „sakralinės“ galios(55).
93. Šią simbiozę iliustruoja senovinės ordalijos arba dievų sprendimai(56), kai sprendimas priklausė nuo atsitiktinio įvykio. Vėliau sprendimai pradėti grįsti racionaliais pagrindais, o kulminacija buvo pasiekta moderniose teisinėse sistemos, kurios, išskyrus tam tikrus atvejus, tokių lemtingų įvykių nepripažįsta(57).
94. Šį paradoksalų ryšį galima įžvelgti ir kitose srityse, pavyzdžiui, kalbant apie prigimtines pareigas, kurias gerai iliustruoja lažybos, sąlyginius sandorius, kai neapibrėžtas ateities įvykis priklauso nuo atsitiktinumo, nenumatytas aplinkybes arba, kaip šioje byloje, sąlygines sutartis.
95. Azartiniai lošimai, kaip pramoga, sutinkami kiekvienoje bendruomenėje nuo neatmenamų laikų; teisine prasme jie turi keturis lygius. Pirmasis – pats spontaniškiausias ir paprasčiausias; tai vien pramoga ir malonumas(58). Antrajame lygyje turime varžybas, kurios jų laimėtojui suteikia savigarbą ir prestižą visuomenėje, taip pat varžymosi su kitais malonumą. Trečiajame pramogos ir įgūdžių demonstravimo nebepakanka; atsiranda finansinių interesų(59). Ketvirtajame lygyje susiduriame su lažybomis, kurios ne tik susijusios su pinigų netekimo rizika, bet ir tampa priklausomybės šaltiniu(60).
96. Iš šių keturių lygių pirmasis ir, galima sakyti, antrasis nėra susiję su teise. Tačiau kai azartiniuose lošimuose rizikuojama pinigais, įsikiša teisės aktų leidėjas, ir tai jis daro dėl dviejų priežasčių. Viena vertus, kad kovotų su pasekmėmis lošėjo turtui(61), sveikatai(62) ir jo šeimos tvirtumui; kita vertus, dėl azartinių lošimų centrų komercinio pobūdžio.
97. Šios priežastys paaiškina, kodėl teisėje skiriamas dėmesys azartiniams lošimams ir tam, kokį poveikį jie daro Bendrijos teisei. Šia prasme Teisingumo Teismas yra konstatavęs, kad „loterijos yra ekonominė veikla Sutarties prasme“(63), nes jos susijusios su „tam tikros paslaugos teikimu už užmokestį“(64) ir turi būti pripažįstamos paslaugomis Sutarties prasme(65). Mes taip pat negalime nepaisyti azartinių lošimų poveikio kitoms sritims, pavyzdžiui, ekonominiam sektoriui, įsisteigimo teisei arba jau už finansinės aplinkos ribų – minėtiems žmogiškiesiems aspektams.
B – Pagrindinių laisvių apribojimai
98. Generalinis advokatas S. Alber byloje Gambelli ir kt. mano, kad pirmiausia būtina išnagrinėti nacionalinės teisės aktų atitiktį įsisteigimo teisei, nes pagal Sutartį ši teisė turi pirmenybę prieš laisvę teikti paslaugas (76 punktas)(66). Vis dėlto duomenų perdavimo centrai neturėtų būti pripažįstami kaip reiškiantys antrinį įsisteigimą (87 punktas), o jeigu būtų nuspręsta priešingai, teisės aktai pažeistų ir įsisteigimo laisvę (104 punktas), ir laisvę teikti paslaugas (132 punktas).
99. Nagrinėdamas lošėjų, šią veiklą vykdančių bendrovių ir tarpininkų padėtį, Teisingumo Teismas nemanė, kad šios dvi laisvės viena kitą pašalina, ir jas apsvarstęs konstatavo, kad „tokios nacionalinės normos, kaip lažybas reglamentuojantys Italijos teisės aktai, ypač Įstatymo Nr. 401/89 4 straipsnis, riboja įsisteigimo laisvę ir laisvę teikti paslaugas“ (59 punktas). Toliau Teismas nagrinėjo, ar tokie apribojimai yra Sutartyje numatytos išimtinės priemonės arba ar jie pateisinami dėl privalomųjų bendrojo intereso pagrindų (60 punktas).
100. Nėra jokios būtinybės ginčyti šių teiginių, kurie, be to, yra sprendime Zenatti, tiek, kiek jie susiję su paslaugų teikimu; vis dėlto reikėtų išnagrinėti apribojimus ir asmenis, kuriems jie taikytini.
101. Šiuo atžvilgiu Teisingumo Teismas Sprendime Gambelli ir kt. nusprendė, kad Italijos teisėje nustatytos sąlygos konkursų dėl licencijų išdavimo dalyviams atidaryti lažybų punktus yra įsisteigimo laisvės kliūtis, nes tokiomis sąlygomis tam tikros bendrovės pašalinamos iš konkursų (46–48 punktai); be to, laisvės teikti paslaugas apribojimais jis pripažino kliūtis, su kuriomis susiduria paslaugas norintis teikti kitoje valstybėje narėje įsisteigęs teikėjas (54 punktas), taip pat draudimą piliečiams dalyvauti kitose Bendrijos šalyse organizuojamose lažybose (57 punktas) ir apribojimus, taikomus tiems, kurie palengvina šiose šalyse įsisteigusių paslaugų teikėjų veiklą (58 punktas), kai už šių dviejų pastarųjų apribojimų nesilaikymą taikomos baudžiamosios sankcijos(67).
102. Stebina tai, kad klausimas, dėl kurio pateiktas prašymas priimti prejudicinį sprendimą, iškilo baudžiamosiose bylose, iškeltose lažybų tarpininko agentams, tačiau Teisingumo Teismas vertino tris lažybų veikloje dalyvaujančių asmenų kategorijas(68). Vis dėlto nereikia pamiršti Teisingumo Teismo vaidmens ir jo prejudicinių sprendimų erga omnes poveikio, nes baudžiami gali būti netgi lošėjai; dar daugiau, užsienio bendrovei gali būti neįmanoma įsisteigti tam tikroje šalyje, todėl ji vykdo savo veiklą, sudarydama sutartis su kitais prekybininkais, kurie vėliau kaltinami vykdę šias sutartis.
C – Dėl pateisinančių priežasčių
1. Vertinimas
103. Sprendime Gambelli ir kt., užuot laikęsis generalinio advokato S. Alber išvadoje pateikto siūlymo, Teisingumo Teismas kartu vertino Italijos teisės aktuose įtvirtintus apribojimus ir nurodė, kad, nepaisant to, kurią laisvę šie apribojimai pažeistų, jiems turi būti taikomos tam tikros sąlygos: jie turi būti pagrįsti privalomaisiais bendrojo intereso pagrindais, būti tinkami užtikrinti, kad jais siekiamas tikslas bus pasiektas, neviršyti to, kas būtina pasiekti tikslą, ir taikomi be diskriminacijos (65 punktas)(69).
104. Sprendime Gambelli ir kt. nacionaliniam teismui buvo palikta kur kas mažiau nei sprendime Zenatti diskrecijos spręsti, ar Italijos teisės aktai atitiko šias sąlygas, šiam tikslui pateikiant tam tikrus kriterijus, kaip turi būti atliekamas toks vertinimas.
105. Verčiau jau Teisingumo Teismas būtų buvęs konkretesnis ir nusprendęs dėl Bendrijos laisvių įtakos nacionalinės teisės nuostatoms, kaip siūlė generalinis advokatas S. Alber, įspėjęs, kad nacionaliniams teismams yra sunku įvykdyti tokią jiems patikėtą užduotį(70).
106. Man nekyla jokių abejonių, kad sprendime Gambelli ir kt. Teisingumo Teismas iš tiesų pateikė tokią išsamią nuomonę, kokią tik galėjo, neviršydamas savo kompetencijos; vis dėlto, jau turėdamas patirties su sprendimu Zenatti, kuris neleido išvengti naujo prašymo priimti prejudicinį sprendimą, Teisingumo Teismas iš pernelyg didelio atsargumo padarė klaidą, nes turėjo pakankamai informacijos kur kas išsamesniam vertinimui atlikti, dėl ko šiuo metu nagrinėjami prašymai priimti prejudicinį sprendimą būtų nereikalingi(71).
107. Todėl dabar yra būtina žengti šį žingsnį ir sudėlioti reikiamus akcentus, kad būtų išsklaidytos kilusios abejonės, net jeigu susiduriame su kur kas sudėtingesne užduotimi, nes turime įvertinti, ar pirmiau minėti Bendrijos laisvių apribojimai gali būti kaip nors pateisinti ir ar jie nėra diskriminuojantys, tinkami bei proporcingi.
2. Privalomieji bendrojo intereso pagrindai
108. Sprendime Gambelli ir kt. priežastys, pateisinančios įsisteigimo laisvės arba laisvės teikti paslaugas apribojimus, apibrėžtos ir teigiamai, ir neigiamai, nes jame buvo atmesta „pajamų iš mokesčių sumažėjimas“ ir „socialinių paslaugų finansavimas apmokestinant pajamas iš licencijuotų lošimų“ (61 ir 62 punktai)(72), bet pripažinta „vartotojų apsauga“, „sukčiavimo, taip pat pernelyg didelių sumų iššvaistymo lošiant azartinius lošimus prevencija“ ir „būtinybė kovoti su viešosios tvarkos trukdymu“ (67 punktas).
109. Corte suprema di cassazione teigimu, Italijos teisės aktai pagrįsti požiūriu, kad lažybų kontrolė sumažina nusikalstamumą(73).
110. Italijos vyriausybė teigia, kad šie teisės aktai pagrįsti būtinybe palaikyti viešąją tvarką(74), apsaugoti vartotojus ir užkirsti kelią sukčiavimui(75).
111. Teisingumo Teismas atkreipė dėmesį į prieštaravimą, atsirandantį, kai dėl tam tikro veiksmo kylančios žalos siekiama išvengti skatinant šį veiksmą(76), kaip atsitinka, kai valstybė narė vykdo tokią politiką, pagal kurią smarkiai skatinama žaisti azartinius lošimus ir lažintis(77); taigi, atrodo, nagrinėjamus apribojimus galima pateisinti tik sukčiavimo prevencija.
112. Šiuo atžvilgiu nepateikta jokių papildomų įrodymų dėl to, kokį poveikį azartiniams lošimams daro nusikalstama veikla, pavyzdžiui, sukčiavimas arba pinigų plovimas(78).
113. Sprendime Läärä ir kt. Teisingumo Teismas tvirtino, kad išimtiniais atvejais išduodami „riboti leidimai“ lažybų veiklai mažina troškimą žaisti azartinius lošimus ir nukreipia juos į kontroliuojamas sistemas, užkerta kelią sukčiavimui ir nusikalstamumui, o gaunamas pelnas panaudojamas viešojo intereso tikslams (37 punktas)(79).
114. Tačiau, norint įvykdyti Bendrijos teisės reikalavimus, rimtų priežasčių, pateisinančių azartinių lošimų reguliavimą tokiu būdu, kad, užuot visai juos uždraudus, jie vienaip ar kitaip apribojami, nepakanka, nes priimtos priemonės taip pat turi būti nediskriminuojančios, tinkamos ir proporcingos.
3. Galima diskriminacija
115. Sprendime Gambelli ir kt. nepasakoma, ar buvo pažeistas draudimo diskriminuoti principas(80), o paliekama tai padaryti vertinimą atliekančiam nacionaliniam teismui(81).
116. Tribunale di Teramo Teisingumo Teismui iki šiol pateikė visą informaciją, padėdamas pastarajam išspręsti klausimą, nesiteisindamas, kad 2003 m. teisinės reformos pakeitė padėtį šalyje, nes šiuo metu aišku, kad šių pakeitimų pasekmės pasireikš greičiausiai tik 2011 m., taigi vis dar juntamas ankstesnės sistemos poveikis ir vykdomas pagal šią sistemą numatytas baudžiamasis persekiojimas, dėl ko ir buvo pateikti nagrinėjami prašymai priimti prejudicinį sprendimą. Be to, teisės aktų pakeitimai buvo padaryti tik dėl vieno iš sistemos elementų (licencijų), o kiti elementai (leidimai ir sankcijos) liko nepakitę.
117. Atsižvelgiant į nagrinėjamose bylose pateiktus duomenis, taip pat į ankstesniuose sprendimuose esančią informaciją, atrodo, kad licencijas ir leidimus reikia vertinti skirtingai.
a) Licencijos
118. Bendrovės, kurių akcijos kotiruojamos Bendrijos reguliuojamose rinkose, negalėjo dalyvauti konkursuose dėl licencijų išdavimo. Sąlygos buvo taikomos visoms suinteresuotosioms šalims, įskaitant įsisteigusias Italijoje(82), tačiau Italijos teisės aktų apribojimai turėjo didesnį neigiamą poveikį kitose Bendrijos šalyse įsisteigusioms bendrovėms(83), nes, norėdamos dalyvauti konkursuose, jos turėjo pritaikyti savo vidaus struktūrą, o tai reiškia, kad jos neturėjo realių galimybių įsisteigti šioje šalyje(84).
119. Tokią padėtį pablogina ir tai, kaip „šykščiai“ licencijos išduodamos(85), ir tai niekaip nesusiję su poreikiu kovoti su nusikalstamumu(86), ypač turint omenyje, kad suteikiant leidimus atliekami tam tikri išankstiniai patikrinimai, tačiau norint dalyvauti konkursuose reikalaujama tik įnešti depozitą, kuriuo garantuojama, kad bus sumokėti reikiami mokesčiai(87).
120. Nevienodas požiūris taikomas ir tarpininkams, kuriems, numatant baudžiamąsias sankcijas, draudžiama teikti paslaugas kitoje valstybėje narėje įsisteigusiems lažybų tarpininkams, negalintiems patiems įsisteigti arba gauti leidimus veiklai Italijoje vykdyti.
b) Leidimai
121. Teisingumo Teismas yra konstatavęs, kad išankstinių administracinių leidimų suteikimo sistema negali pateisinti nacionalinių valdžios institucijų nuožiūra priimtų sprendimų, kurie gali padaryti neveiksmingas Bendrijos teisės nuostatas(88). Ji turi būti pagrįsta objektyviais ir nediskriminuojančiais kriterijais, kurie yra žinomi iš anksto ir leidžia apriboti nacionalinių valdžios institucijų veiksmų laisvę, kad šios institucijos ja nesinaudotų savavališkai; tokia išankstinių administracinių leidimų suteikimo sistema taip pat turi būti pagrįsta nesunkiai prieinama procedūrine sistema, kuri leistų užtikrinti, kad prašymas išduoti leidimą bus išnagrinėtas objektyviai, nešališkai ir per protingą terminą(89).
122. Iš pirmo žvilgsnio atrodo, kad leidimas, kurio reikalaujama TULPS 88 straipsnyje, atitinka ką tik apibūdintas sąlygas, tačiau nuodugniau nagrinėdami TULPS 8–14 straipsnius pastebėsime tokią veiksmų laisvę, kuri nedera su objektyvumu, pavyzdžiui, 10 straipsnyje, kur daugiau nedetalizuojant numatyta, kad leidimas gali būti panaikintas, „jeigu asmuo, kuriam leidimas išduotas, juo piktnaudžiauja“(90). Taip pat nėra pateikta išsamaus kriterijų, kuriais remiantis atsisakoma išduoti leidimą, sąrašo; be to, tokių kriterijų negalima įžvelgti ir iš kitų nuostatų, o tai irgi rodo, kad leidimai neatitinka minėtų sąlygų.
123. Dar daugiau, policijos leidimai reiškia, kad turi būti gautos licencijos, todėl jie perima visus licencijavimo trūkumus, nes pastaroji priemonė yra taikoma pirmiau.
4. Tinkamumas ir proporcingumas
124. Italijos teisės nuostatos įsisteigimo teisę ir laisvę teikti paslaugas riboja siekiant teisėto tikslo, tačiau jos yra diskriminuojančios ir to pakanka, kad šios nuostatos nebūtų taikomos. Jos taip pat nėra tinkamos siekiant nustatytų tikslų, be to, nėra proporcingos numatyto teisėto intereso atžvilgiu.
a) Įsisteigimo teisės apribojimai
125. Tam tikrų bendrovių pašalinimas iš konkursų yra pagrįstas reikalavimais dėl įmonių skaidrumo, tačiau yra ir kitų, mažiau ribojančių ir labiau Sutartį atitinkančių išeičių(91). Kaip Teisingumo Teismas konstatavo sprendime Gambelli ir kt., „yra kitų būdų patikrinti tokių bendrovių sąskaitas ir veiklą“(92), ir taip šiuo klausimu patvirtino generalinio advokato S. Alber išvadą, kurioje buvo nurodyta, jog bendrovės sąžiningumą galima patikrinti, pavyzdžiui, surinkus informaciją apie įmonės atstovus ir didžiausius akcininkus(93).
126. Susipažinusi su šiais argumentais Italijos valstybė neįvertino nagrinėjamų priemonių apimties, nepalygindama jų su kitomis priemonėmis, ir neparodė, kad šios priemonės yra geriausios siekiant nustatyto tikslo.
b) Laisvės teikti paslaugas apribojimai
127. Tai, kad vienoje valstybėje narėje įsisteigusi įmonė praktiškai negali vykdyti veiklos kitoje valstybėje narėje, taip pat draudimas veikti per tarpininkus ir naudotis jų teikiamomis paslaugomis peržengia tai, kas būtina, siekiant Italijos teisės aktuose nustatytų tikslų(94).
128. Jeigu nepaisytume arba ignoruotume kitose Sąjungos šalyse atliktus tyrimus ir taikomas garantijas, teisindamiesi taip, kaip Corte suprema di cassazione, kad leidimas yra teritorinio pobūdžio, sulėtėtų Europos integracija, be to, būtų pakenkta jos pagrindiniams principams, nes taip būtų pažeisti EB 10 straipsnio valstybių narių pareiga „nesiimti jokių priemonių, kurios gali trukdyti siekti šios Sutarties tikslų“, ir apibusio pasitikėjimo principas, kuris reglamentuoja santykius Bendrijos viduje.
129. Šiuo atžvilgiu 1986 m. vasario 4 d. Sprendime Komisija prieš Vokietiją(95) buvo pripažinta, kad valstybės, kurioje teikiama paslauga, valdžios institucijos turi „atsižvelgti į kontrolę ir patikrinimus, kurie jau buvo atlikti įsisteigimo valstybėje narėje“ (47 punktas), kad nebūtų pažeistas ekvivalentiškumo principas(96); o 1995 m. gegužės 10 d. Sprendime Alpine Investments(97), kalbant apie telefono skambučius potencialiems klientams kitose valstybėse narėse, netiesiogiai užsiminta apie veiksmingumo principą.
130. Abu šie principai man leidžia pritarti tai nuomonei, kurią generalinis advokatas S. Alber išreiškė savo išvados byloje Gambelli ir kt. 118 punkte, kai pažymėjo, kad azartiniai lošimai yra reguliuojami visose valstybėse narėse, o tokio reglamentavimo priežastys iš esmės panašios(98). Todėl jeigu kitos valstybės narės ūkio subjektas atitinka toje valstybėje taikomus reikalavimus, valstybės narės, kurioje teikiama paslauga, nacionalinės valdžios institucijos turi tai pripažinti kaip pakankamą ūkio subjekto sąžiningumo garantiją(99).
131. Pats Corte suprema di cassazione konstatavo, kad Liverpulio Betting Licensing Committee išdavė licenciją Jungtinės Karalystės bendrovei, kurios vardu Italijoje veikė kaltinamieji, pagal 1963 m. Lažybų, azartinių lošimų ir loterijų įstatymą (Betting Gaming and Lotteries Act), kad ši bendrovė moka mokestį už lažybas (General Betting Duty) ir kad jos veiklą prižiūri Anglijos mokesčių institucijos (Inland Revenue and Custom and Excise), taip pat privataus sektoriaus auditoriai ir valdžios institucijos, kontroliuojančios bendroves, kurių akcijos kotiruojamos vertybinių popierių biržoje.
132. Tokiomis aplinkybėmis, dėl kurių dauguma valstybių pateikė pastabas šiose bylose dėl prejudicinio sprendimo, akivaizdu, kad Jungtinės Karalystės valdžios institucijos gali geriau nei Italijos valdžios institucijos patikrinti, ar veikla yra teisėta, ir nėra jokių priežasčių dvigubai kontrolei(100). 1991 m. liepos 25 d. Sprendime Säger(101) buvo pripažinti laisvės teikti paslaugas apribojimai, susiję su viešuoju interesu, su sąlyga, kad „šių interesų negina taisyklės, taikomos paslaugas teikiančiam asmeniui valstybėje narėje, kurioje jis įsisteigęs“ (15 punktas).
133. Kalbant apie tarpininkus, reikia pažymėti, kad jie yra gavę Ryšių ministerijos (Ministero dei Comunicazioni) leidimus perduoti duomenis internetu; norėdami gauti tokį leidimą jie turi būti registruoti Prekybos rūmuose, gauti nulla osta antimafia sertifikatą ir nebūti teisti; be to, juos kontroliuoja atitinkamos nacionalinės mokesčių institucijos. Nepaisant to, jiems draudžiama teikti paslaugas kitoje valstybėje narėje teisėtai įsisteigusios bendrovės vardu.
5. Sankcijas numatančios normos
134. Pagal Įstatymo Nr. 401/89 4 straipsnio 4a ir 4b dalis yra baudžiama už lažybų veiklą neturint leidimo. Šios nuostatos – tai padarinys sistemos, kurią numatė Italijos teisės aktų leidėjas, suteikęs sau plačią veiksmų laisvę, pradedant nuo leidimo veikti ir baigiant draudimu(102); taip, atsižvelgiant į vertintus aspektus, jo manymu, reikiamą apsaugos lygį ir šalies ypatumus, nustatomas konkretus apsaugos lygis. Vis dėlto šis pasirinkimas neturi prieštarauti Bendrijos teisei(103).
135. Todėl tai nėra abejonės dėl valstybės, kuri geriausiai gali įvertinti represinių veiksmų įvykdymą, tinkamumą ir veiksmingumą, ius puniendi(104); svarbiausia tai, kad jeigu grasinant sankcijomis nustatytos priemonės pažeidžia Bendrijos teisę, tokių priemonių priverstinis vykdymas numatant baudžiamąsias sankcijas juo labiau galiausiai(105) turi būti vertinamas kaip Bendrijos teisės pažeidimas, nes šios abi taisyklės yra ne tarpusavyje nesusijusios priemonės, o tos pačios sistemos, kurią apima dar platesnė sistema, elementai. Teisingumo Teismui nepriklauso šitaip rinkti(106), tačiau jis turi įsitikinti, kad padarytas pasirinkimas atitinka Bendrijos teisę.
136. Bendrai kalbant, įdomu yra tai, kad Įstatymo Nr. 401/89 4 straipsnis nustato griežtesnes sankcijas, kai pažeidimas susijęs su lažybomis, kurias organizuoti gali valstybė, INOK, NAVGS arba jų licencijuoti asmenys, o tai labiau susiję ne su nusikaltimų prevencija, bet su ekonominiu interesu valstybės iždui.
137. Kad ir kaip ten būtų, vis tiek reikia apsvarstyti sankcijų proporcingumą, remiantis tuo, kas išdėstyta sprendime Gambelli ir kt., būtent jo 72 ir 73 punktuose, kur skiriami lošėjai ir tarpininkai.
138. Kalbėdamas apie lošėją, Teisingumo Teismas sprendime Gambelli ir kt. nacionaliniams teismams rekomendavo sankcijas, numatytas bet kuriam asmeniui, kuris iš savo namų Italijoje per internetą dalyvauja lažybose su kitoje valstybėje narėje įsisteigusiu lažybų tarpininku, atsižvelgiant į skatinimus dalyvauti lažybose, kurias organizuoja licencijuotos nacionalinės organizacijos; šiuo atžvilgiu Teisingumo Teismas nurodė kelis sprendimus(107).
139. Kalbėdamas apie tarpininką, Teisingumo Teismas nacionaliniams teismams taip pat rekomendavo nuspręsti, ar apribojimai neperžengė to, kas būtina, kovojant su sukčiavimu, nes paslaugų teikėjui kontrolę ir sankcijas apimantis reguliavimas taikomas jo įsisteigimo valstybėje narėje.
140. Corte suprema di cassazione ne iki galo įvykdė jam patikėtą užduotį teisindamasis, kad jam neleidžiama to daryti. Stebina tai, kad nustatęs tris pagrindinius lažybas reglamentuojančių Italijos teisės aktų elementus, priimdamas sprendimą, jis vis dėlto atsižvelgė tik į leidimus, nes sankcijų apskritai nevertino, o licencijas aptarė tik iš dalies.
141. Susidariusiomis aplinkybėmis ir turėdamas visą tam reikiamą informaciją Teisingumo Teismas turėtų priimti sprendimą ir besąlygiškai pripažinti, kad sankcija, susijusi su laisvės atėmimu iki trejų metų, yra neproporcinga šioje išvadoje aprašytoms aplinkybėms, ypač susijusioms su teisėtu interesu, kuris saugomas numačius baudžiamąsias sankcijas, taip pat su lažybas skatinančiomis valstybės priemonėmis(108).
142. Be to, apkaltinamojo nuosprendžio priėmimas reiškia teistumą, kuriam esant pagal TULPS 11 ir 14 straipsnius negali būti išduotas privalomas policijos leidimas, ir taip suinteresuotajam asmeniui užkertamos galimybės vykdyti bet kokią veiklą, susijusią su lažybomis.
143. Mes taip pat neturėtume pamiršti, kad pažeidžiamos pagrindinės Bendrijos laisvės, taigi bet kokia išimtis turi būti aiškinama siaurai(109), ir kad laisvės atėmimas yra laisvo asmenų judėjimo kliūtis(110).
D – Baigiamosios pastabos
144. Tai, kad nėra azartiniams lošimams taikomų antrinės teisės aktų, reiškia, jog į klausimus, dėl kurių pateikti prašymai priimti prejudicinį sprendimą, turi būti atsakyta remiantis pirmine teise, nors, kalbant apie aptariamus sektorius, suderinimas Bendrijos lygiu suteiktų privalumų, ir buvo nemažai progų tai padaryti.
145. Pirmąjį kartą tą mėginta 1991 m., kai Komisija, remdamasi studija „Azartiniai lošimai bendrojoje rinkoje: esamos teisinės padėties ir padėties rinkoje studija“(111), siūlė azartinius lošimus reguliuoti bendrosios rinkos normomis, tačiau dėl kai kurių valstybių narių prieštaravimo ši iniciatyva nebuvo įgyvendinta(112).
146. Kita galimybė atsirado priimant Elektroninės komercijos direktyvą 2000/31/EB(113), tačiau joje buvo tiesiogiai nurodyta, kad ji netaikoma „lošimų veiklai, susijusiai su piniginės sumos statymu žaidžiant atsitiktinumo principu grindžiamus žaidimus, įskaitant loterijas ir lažybų sandorius“ (1 straipsnio 5 dalies d punkto trečia įtrauka).
147. Šiuo metu svarstomas pasiūlymas priimti ypač svarbią Paslaugų direktyvą(114), kurioje siekiama sukurti teisinį pagrindą, skirtą „padėti paslaugų teikėjams naudotis įsisteigimo laisve ir laisvam paslaugų judėjimui palengvinti“ (1 straipsnis), ji taip pat būtų taikoma atsitiktinumo principu grindžiamiems žaidimams (2 straipsnis, a contrario sensu), nors šiame pasiūlyme numatytas pereinamasis laikotarpis, per kurį „kilmės valstybės principas“(115) nebus taikomas „lošimų veiklai, susijusiai su piniginės sumos statymu žaidžiant atsitiktinumo principu grindžiamus žaidimus, įskaitant loterijas ir lažybų sandorius“ (18 straipsnio 1 dalies b punktas), taip pat numatyta papildomo derinimo galimybė, „atsižvelgiant į Komisijos ataskaitą ir plačias konsultacijas su suinteresuotomis šalimis“ (40 straipsnis)(116) bei į nagrinėjamo klausimo svarbą(117).
148. Jeigu būtų įmanoma pasiekti tokį suderinimą Bendrijoje, būtų išspręsta dauguma su lažybomis internetu susijusių problemų. Iki tol vienašališkai priimtas priemones turime vertinti atsižvelgdami į Sutartį(118).
149. Be to, šių lošimų tarpvalstybinis pobūdis neapsiriboja Europos Sąjungos teritorija, ir tai rodo trintis Pasaulio prekybos organizacijoje(119), kurios susitarimai, ypač Bendrasis susitarimas dėl prekybos paslaugomis, turi poveikį Bendrijos teisei, jeigu į juos įtraukta trečioji šalis. Vis dėlto nagrinėjamu atveju taip nėra.
VIII – Išvada
150. Atsižvelgdamas į tai, kas išdėstyta, siūlau Teisingumo Teismui į pateiktus prejudicinius Tribunale di Teramo ir Tribunale di Larino klausimus atsakyti taip:
„EB 43 ir EB 49 straipsniai turi būti aiškinami kaip draudžiantys nacionalinės teisės aktus, kuriuose, numatant baudžiamąsias sankcijas, apimančias laisvės atėmimą iki trejų metų, draudžiama kitos bendrovės vardu vykdyti lažybų įmokų pasiūlymų rinkimo, priėmimo, įregistravimo ir perdavimo veiklą, neturint atitinkamos valstybės narės suteiktų licencijos ar leidimo, kai ta bendrovė negali gauti tokių licencijų ar leidimų teikti tokias paslaugas šioje šalyje, tačiau leidimas teikti tokias paslaugas jai yra išduotas kitoje valstybėje narėje, kurioje ji įsisteigusi“.