DOCUMENT DE TRAVAIL
ARRÊT DU TRIBUNAL (cinquième chambre)
21 septembre 2017 (*)
« Marque de l’Union européenne – Procédure d’opposition – Demande de marque de l’Union européenne verbale Zymara – Marque de l’Union européenne verbale antérieure FEMARA – Motif relatif de refus – Article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE) n° 207/2009 – Article 75 du règlement n° 207/2009 – Article 76, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009 »
Dans l’affaire T‑214/15,
Novartis AG, établie à Bâle (Suisse), représentée par Me M. Douglas, avocat,
partie requérante,
contre
Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par M. H. O’Neill, en qualité d’agent,
partie défenderesse,
l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO ayant été
Meda AB, établie à Solna (Suède),
ayant pour objet un recours formé contre la décision de la cinquième chambre de recours de l’EUIPO du 6 février 2015 (affaire R 550/2014‑5), relative à une procédure d’opposition entre Novartis et Meda,
LE TRIBUNAL (cinquième chambre),
composé de MM. D. Gratsias, président, A. Dittrich (rapporteur) et P. G. Xuereb, juges,
greffier : M. I. Dragan, administrateur,
vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 23 avril 2015,
vu le mémoire en réponse déposé au greffe du Tribunal le 27 août 2015,
vu la réplique déposée au greffe du Tribunal le 15 décembre 2015,
vu la duplique déposée au greffe du Tribunal le 4 mars 2016,
à la suite de l’audience du 12 janvier 2017,
rend le présent
Arrêt
Antécédents du litige
1 Le 20 mai 2011, Meda AB a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) n° 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1).
2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal Zymara.
3 Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent des classes 3 et 5 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent, pour chacune de ces classes, après les limitations intervenues au cours de la procédure d’opposition, à la description suivante :
– classe 3 : « Savons ; parfumerie, huiles essentielles, cosmétiques (autres qu’à usage dentaire), lotions pour les cheveux » ;
– classe 5 : « Produits pharmaceutiques ; produits hygiéniques pour la médecine ; substances diététiques à usage médical, aliments pour bébés ; désinfectants ; à l’exclusion des médicaments destinés au système cardiovasculaire (aucun des produits précités n’étant destiné au domaine dentaire et à l’exclusion des produits ophtalmiques) ».
4 La demande de marque de l’Union européenne a été publiée au Bulletin des marques communautaires n° 116/2011, du 22 juin 2011.
5 Le 19 septembre 2011, la requérante, Novartis AG, a formé opposition, au titre de l’article 41 du règlement n° 207/2009, à l’enregistrement de la marque demandée pour les produits suivants, relevant de la classe 5 : « Produits pharmaceutiques ; produits hygiéniques pour la médecine ; substances diététiques à usage médical ».
6 L’opposition était fondée sur la marque de l’Union européenne verbale FEMARA, enregistrée le 28 mai 1999 pour les produits relevant de la classe 5 et correspondant à la description suivante : « Produits pharmaceutiques ».
7 Le motif invoqué à l’appui de l’opposition était celui visé à l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009.
8 Par lettre du 27 décembre 2012, Meda a demandé la preuve de l’usage de la marque antérieure sur laquelle l’opposition était fondée. La division d’opposition a donc invité la requérante, conformément à l’article 42, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009, à apporter cette preuve.
9 Le 17 décembre 2013, la division d’opposition a rejeté l’opposition. Elle a notamment considéré que la requérante avait apporté la preuve de l’usage sérieux de la marque antérieure, au cours de la période pertinente, seulement pour les produits pharmaceutiques pour le traitement du cancer du sein. Elle a en outre considéré que les produits en cause étaient pour partie identiques, pour partie fortement similaires et pour partie similaires et que les marques en cause présentaient un certain degré de similitude visuelle et phonétique. Elle a estimé qu’il n’y avait pas de risque de confusion, prenant en compte notamment le fait que, selon elle, le début de la marque demandée était très différent du début de la marque antérieure.
10 Le 17 février 2014, la requérante a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 58 à 64 du règlement n° 207/2009, contre la décision de la division d’opposition.
11 Par décision du 6 février 2015 (ci-après la « décision attaquée), la cinquième chambre de recours de l’EUIPO a rejeté le recours. En particulier, elle a considéré que la division d’opposition avait correctement défini la sous-catégorie pour laquelle la requérante avait prouvé l’usage sérieux de la marque antérieure, à savoir celle des produits pharmaceutiques pour le traitement du cancer du sein. Elle a en outre relevé que, même à supposer que l’EUIPO eût jugé que l’usage sérieux avait été démontré pour la catégorie des « produits pharmaceutiques pour le traitement du cancer », conformément à l’argumentation de la requérante, cela n’aurait rien changé, ni au résultat de la comparaison des produits ni à l’issue de l’affaire.
12 La chambre de recours a relevé que le territoire pertinent était celui de l’Union européenne et que les produits en cause s’adressaient aux professionnels du secteur médical ainsi qu’aux consommateurs moyens en leur qualité de consommateurs finaux. Elle a en outre considéré, au point 33 de la décision attaquée, que le public pertinent faisait preuve d’un niveau d’attention élevé concernant les produits en cause.
13 La chambre de recours a considéré que les « produits pharmaceutiques » visés par la marque demandée étaient identiques aux « produits pharmaceutiques pour le traitement du cancer du sein », pour lesquels l’usage sérieux de la marque antérieure avait été démontré. Elle a en outre estimé qu’il existait une similitude faible entre les « produits hygiéniques pour la médecine » et les « substances diététiques à usage médical », visés par la marque demandée, d’une part, et les « produits pharmaceutiques pour le traitement du cancer du sein », d’autre part.
14 Selon la chambre de recours, il existe une très faible similitude visuelle et une faible similitude phonétique entre la marque demandée et la marque antérieure. En ce qui concerne la similitude phonétique, elle a considéré que les marques se prononçaient « zy-ma-ra » et « fe-ma-ra » d’après les règles de prononciation des langues respectives. S’agissant de la partie anglophone du public pertinent, la chambre de recours a considéré que celle-ci prononcerait la lettre « y » de la marque Zymara comme un « i » et la lettre « e » de la marque FEMARA comme le « e » dans le mot anglais « lemon ».
15 La chambre de recours a conclu à l’absence de risque de confusion, notamment au vu du faible degré de similitude entre la marque demandée et la marque antérieure, au vu du fait que la différence entre lesdites marques se trouve au début de ces marques et au vu du niveau d’attention élevé du public pertinent concernant les produits en cause.
Conclusions des parties
16 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– annuler la décision attaquée ;
– condamner l’EUIPO aux dépens.
17 L’EUIPO conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :
– rejeter le recours ;
– condamner la requérante aux dépens.
En droit
18 La requérante soulève, en substance, un moyen unique, tiré d’une violation de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009. Selon la requérante, il existe un risque de confusion entre les marques en conflit pour les produits en cause. Dans le cadre de ce moyen, elle formule des griefs tirés d’une violation de l’article 42, paragraphe 2, de l’article 76, paragraphe 1, et de l’article 75 du règlement n° 207/2009.
19 Il convient de relever que, aux termes de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure, la marque demandée est refusée à l’enregistrement lorsque, en raison de son identité ou de sa similitude avec une marque antérieure et en raison de l’identité ou de la similitude des produits ou des services que les deux marques désignent, il existe un risque de confusion dans l’esprit du public du territoire sur lequel la marque antérieure est protégée. Le risque de confusion comprend le risque d’association avec la marque antérieure.
20 Selon une jurisprudence constante, constitue un risque de confusion le risque que le public puisse croire que les produits ou les services en cause proviennent de la même entreprise ou d’entreprises liées économiquement. Selon cette même jurisprudence, le risque de confusion doit être apprécié globalement, selon la perception que le public pertinent a des signes et des produits ou des services en cause, et en tenant compte de tous les facteurs pertinents en l’espèce, notamment de l’interdépendance de la similitude des signes et de celle des produits ou des services désignés [voir arrêt du 9 juillet 2003, Laboratorios RTB/OHMI – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, EU:T:2003:199, points 30 à 33 et jurisprudence citée].
21 Lorsque la protection de la marque antérieure s’étend à l’ensemble de l’Union, il y a lieu de prendre en compte la perception des marques en conflit par le consommateur des produits en cause sur ce territoire. Toutefois, il convient de rappeler que, pour refuser l’enregistrement d’une marque de l’Union européenne, il suffit qu’un motif relatif de refus au sens de l’article 8, paragraphe 1, sous b), du règlement n° 207/2009 existe dans une partie de l’Union [voir, en ce sens, arrêt du 14 décembre 2006, Mast-Jägermeister/OHMI – Licorera Zacapaneca (VENADO avec cadre e.a.), T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, EU:T:2006:397, point 76 et jurisprudence citée].
Sur les produits pour lesquels la marque antérieure est réputée enregistrée
22 La requérante fait valoir que la catégorie des produits pour laquelle elle a démontré l’usage sérieux de la marque antérieure, en vertu de l’article 42, paragraphe 2, du règlement n° 207/2009, doit être définie comme étant celle des « produits pharmaceutiques pour le traitement du cancer » et que c’est à tort que la chambre de recours a limité cette catégorie aux produits pharmaceutiques pour le traitement du seul cancer du sein.
23 L’EUIPO conteste cet argument et fait en outre valoir qu’il ne saurait avoir aucune incidence sur l’issue de l’affaire.
24 À cet égard, il convient de relever que la requérante n’a soulevé aucun argument visant à contester le constat de la chambre de recours selon lequel, si l’usage sérieux avait été démontré pour la catégorie des « produits pharmaceutiques pour le traitement du cancer », cela n’aurait rien changé, ni au résultat de la comparaison des produits ni à l’issue de l’affaire.
25 Il y a lieu de constater que, effectivement, aux fins de la comparaison des produits en cause, est sans pertinence la question de savoir si la marque antérieure est réputée enregistrée pour les « produits pharmaceutiques pour le traitement du cancer du sein », comme l’a estimé la chambre de recours, ou pour les « produits pharmaceutiques pour le traitement du cancer », comme l’estime la requérante (voir point 71 ci-après). Cette argumentation de la requérante est donc inopérante.
26 S’agissant de l’argument de la requérante selon lequel il est important d’obtenir une décision sur cette question, laquelle fournirait également des orientations pour l’avenir, il y a lieu de relever que le Tribunal n’est pas tenu de trancher des questions qui ne sont pas pertinentes pour l’issue du litige au motif qu’une partie considère qu’il serait utile, pour d’autres affaires, d’obtenir des clarifications sur ces questions.
Sur le public pertinent et son niveau d’attention
27 Selon la jurisprudence, dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, il convient de prendre en compte le consommateur moyen de la catégorie de produits concernée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. Il y a également lieu de prendre en considération le fait que le niveau d’attention du consommateur moyen est susceptible de varier en fonction de la catégorie de produits ou de services en cause [voir arrêt du 13 février 2007, Mundipharma/OHMI – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, EU:T:2007:46, point 42 et jurisprudence citée].
28 En l’espèce, il y a lieu de relever que, eu égard au fait que la marque antérieure est une marque de l’Union européenne, le territoire pertinent pour l’appréciation du risque de confusion est celui de l’Union, ce que la chambre de recours a constaté à bon droit et ce que, au demeurant, la requérante ne conteste pas.
29 La chambre de recours a en outre relevé à juste titre, sans être contredite sur ce point par la requérante, que les produits en cause s’adressaient aux professionnels du secteur médical ainsi qu’aux consommateurs moyens en leur qualité de consommateurs finaux.
30 La requérante conteste cependant le niveau d’attention du public pertinent que la chambre de recours a retenu.
31 En premier lieu, elle affirme que la décision attaquée n’est pas cohérente en ce qu’elle soutient, d’une part, que le niveau d’attention du public pertinent est accru (point 34 de la décision attaquée) et, d’autre part, que ce niveau est élevé. En second lieu, elle affirme, dans la requête, que le niveau d’attention du consommateur final lors de l’achat des produits en cause est moyen. Dans la réplique, la requérante concède qu’il se peut que le niveau d’attention du public pertinent soit supérieur à la moyenne. Elle considère cependant que cela n’implique pas que le consommateur fasse toujours preuve d’un niveau d’attention élevé.
32 L’EUIPO fait valoir que la chambre de recours a utilisé l’expression « degré d’attention accru » pour dire « degré d’attention élevé ». Il considère en outre que c’est à juste titre que la chambre de recours a conclu à l’existence d’un niveau d’attention élevé.
33 D’abord, en ce qui concerne le prétendu manque de cohérence de la décision attaquée, il convient de constater que la chambre de recours a relevé, aux points 33 et 45 de celle-ci, que le niveau d’attention du public pertinent était « élevé » et, au point 34 de celle-ci, que ce degré était « accru ».
34 Il y a lieu de constater que ces termes ont été utilisés comme synonymes par la chambre de recours. Il convient de relever que, au point 34 de la décision attaquée, la chambre de recours a cité des arrêts dans lesquels le Tribunal avait constaté l’existence d’un niveau d’attention « accru », ce qui explique l’utilisation de ce terme par la chambre de recours dans ce point de la décision attaquée.
35 Par ailleurs, le fait d’utiliser ces termes comme synonymes est conforme à la jurisprudence. Ainsi, dans l’arrêt du 15 décembre 2010, Novartis/OHMI – Sanochemia Pharmazeutika (TOLPOSAN) (T‑331/09, EU:T:2010:520, point 26), ces termes ont été utilisés comme synonymes par le Tribunal, qui a relevé, d’une part, que les consommateurs étaient susceptibles de faire preuve d’un niveau d’attention « élevé » lors de la prescription de médicaments et, d’autre part, que « les médicaments, délivrés sous ordonnance médicale ou non, p[ouvaient] être regardés comme bénéficiant d’un degré d’attention accru de la part des consommateurs normalement informés et raisonnablement attentifs et avisés ». Tel a également été le cas dans l’arrêt du 26 novembre 2015, Bionecs/OHMI – Fidia farmaceutici (BIONECS) (T‑262/14, non publié, EU:T:2015:888, point 17).
36 En tout état de cause, il y a lieu de rejeter l’argument de la requérante selon lequel, d’un point de vue grammatical, un niveau d’attention accru reflète uniquement une comparaison par rapport à un niveau d’attention différent, et selon lequel il est difficile de savoir si le résultat de ce niveau d’attention accru sera un niveau d’attention élevé ou seulement un niveau d’attention normal, comparé à un niveau d’attention faible. Ce raisonnement est exclusivement fondé sur une analyse grammaticale du terme « accru ». Il ressort cependant clairement des arrêts cités au point 35 ci-dessus que le Tribunal a fait référence à un niveau d’attention qui était « accru » par rapport à un niveau d’attention moyen. Il ressort également clairement de la décision attaquée que la chambre de recours a fait référence à un niveau d’attention qui était « accru » par rapport à un niveau d’attention moyen, car elle a également constaté, à deux reprises (points 33 et 45 de la décision attaquée), l’existence d’un niveau d’attention « élevé ».
37 Il résulte de ce qui précède qu’il y a lieu de rejeter l’argument de la requérante tiré d’une prétendue incohérence de la décision attaquée.
38 Ensuite, en ce qui concerne le niveau d’attention du public pertinent, il convient de relever ce qui suit.
39 S’agissant des produits pharmaceutiques, il ressort d’une jurisprudence constante que les professionnels font preuve d’un niveau d’attention élevé [arrêts du 21 octobre 2008, Aventis Pharma/OHMI – Nycomed (PRAZOL), T‑95/07, non publié, EU:T:2008:455, point 29, et du 15 décembre 2010, TOLPOSAN, T‑331/09, EU:T:2010:520, point 26]. La requérante ne conteste pas que les professionnels fassent preuve d’un tel niveau d’attention.
40 En ce qui concerne les consommateurs finaux, il y a également lieu de considérer que ceux-ci font preuve d’un niveau d’attention élevé à l’égard des produits pharmaceutiques [arrêts du 11 juin 2014, Golam/OHMI – meta Fackler Arzneimittel (METABIOMAX), T‑281/13, non publié, EU:T:2014:440, point 30, et du 26 novembre 2015, BIONECS, T‑262/14, non publié, EU:T:2015:888, points 17 et 20]. Ce niveau d’attention élevé s’explique par les implications des produits pharmaceutiques pour la santé humaine.
41 La requérante conteste l’existence d’un niveau d’attention élevé de la part des consommateurs finaux en faisant valoir que les produits pharmaceutiques peuvent être achetés par correspondance, comme tout autre bien de consommation, sans l’assistance d’un professionnel de santé.
42 Cependant, ainsi que le Tribunal a déjà eu l’occasion de le constater, le fait que le consommateur final puisse éventuellement se procurer sur Internet un médicament vendu sans ordonnance, sans le conseil d’un pharmacien ou d’un médecin, n’est pas de nature à diminuer son niveau d’attention lors de l’achat d’un tel produit (arrêt du 15 décembre 2010, TOLPOSAN, T‑331/09, EU:T:2010:520, point 28). Comme le souligne l’EUIPO, le niveau d’attention élevé des consommateurs non professionnels de médicaments est lié aux implications des médicaments pour leur santé, et non à l’intervention d’un spécialiste.
43 La requérante affirme en outre que, si le niveau d’attention du consommateur lors de l’achat de médicaments à bas prix sur Internet devait être considéré comme accru ou élevé, il faudrait également soutenir que le niveau d’attention concernant les denrées alimentaires est élevé, car le fait de manger un mauvais produit pourrait également causer des problèmes de santé, en raison des allergies causées par des ingrédients spécifiques.
44 Cet argument ne saurait être retenu. En effet, il est fondé sur la situation très particulière dans laquelle se trouvent les consommateurs souffrant d’une allergie. S’il est vrai que les consommateurs souffrant d’une allergie peuvent faire preuve d’un niveau d’attention accru lors de l’achat de denrées alimentaires, tel n’est pas le cas des consommateurs moyens. Les implications du choix de denrées alimentaires pour la santé ne sont pas comparables à celles du choix de produits pharmaceutiques.
45 En ce qui concerne les « substances diététiques à usage médical », il y a également lieu de considérer que le niveau d’attention dont le public fait preuve pour ces produits est élevé [voir, en ce sens, arrêt du 12 juillet 2012, Pharmazeutische Fabrik Evers/OHMI – Ozone Laboratories Pharma (HYPOCHOL), T‑517/10, non publié, EU:T:2012:372, point 21]. Il convient de relever que les produits « à usage médical » ont des implications sur la santé des consommateurs, ce qui justifie de considérer leur niveau d’attention comme élevé, tout comme pour les produits pharmaceutiques.
46 Enfin, en ce qui concerne les « produits hygiéniques pour la médecine », il y a également lieu de conclure à l’existence d’un niveau d’attention élevé du public pertinent (arrêt du 11 juin 2014, METABIOMAX, T‑281/13, non publié, EU:T:2014:440, point 30).
47 Ce résultat n’est pas remis en cause par l’arrêt du 15 mars 2012, Cadila Healthcare/OHMI – Novartis (ZYDUS) (T‑288/08, non publié, EU:T:2012:124, point 36). Dans cet arrêt, le Tribunal a constaté que, « s’agissant des produits hygiéniques relevant de la classe 5, le niveau d’attention du public pertinent, sans être élevé, [était] supérieur à la moyenne, dès lors qu’ils inclu[aient] tant des produits destinés à la consommation courante que des produits à usage médical ». En revanche, en l’espèce, les produits hygiéniques visés par la marque demandée sont explicitement limités à ceux « pour la médecine ».
48 Il résulte de ce qui précède que c’est à juste titre que la chambre de recours a conclu à l’existence d’un niveau d’attention élevé du public pertinent concernant les produits en cause.
Sur la comparaison des produits
49 Selon une jurisprudence constante, pour apprécier la similitude entre les produits ou les services en cause, il y a lieu de tenir compte de tous les facteurs pertinents qui caractérisent le rapport entre eux. Ces facteurs incluent, en particulier, leur nature, leur destination, leur utilisation ainsi que leur caractère concurrent ou complémentaire. D’autres facteurs peuvent également être pris en compte, tels que les canaux de distribution des produits concernés [voir arrêt du 11 juillet 2007, El Corte Inglés/OHMI – Bolaños Sabri (PiraÑAM diseño original Juan Bolaños), T‑443/05, EU:T:2007:219, point 37 et jurisprudence citée].
50 En l’espèce, il y a lieu de comparer les « produits pharmaceutiques pour le traitement du cancer du sein », pour lesquels la marque antérieure est réputée enregistrée, avec les produits suivants, visés par la marque demandée après les limitations de la liste des produits effectuées par Meda au cours de la procédure administrative : « Produits pharmaceutiques ; produits hygiéniques pour la médecine ; substances diététiques à usage médical ; à l’exclusion des médicaments destinés au système cardiovasculaire (aucun des produits précités n’étant destiné au domaine dentaire et à l’exclusion des produits ophtalmiques) ».
51 Dans la suite du présent arrêt, les limitations de la liste des produits visés par la marque demandée, à savoir les produits explicitement exclus de la liste, ne sont plus explicitement mentionnées, car elles n’ont aucune incidence sur la comparaison des produits en cause.
Surles « produits pharmaceutiques »
52 La chambre de recours a constaté à juste titre, sans être contredite sur ce point par la requérante, que les « produits pharmaceutiques » visés par la marque demandée étaient identiques aux « produits pharmaceutiques pour le traitement du cancer du sein », pour lesquels la marque antérieure était réputée enregistrée. En effet, ces derniers produits sont inclus dans la catégorie plus large des « produits pharmaceutiques », visée par la marque demandée.
Sur les « produits hygiéniques pour la médecine »
53 La chambre de recours a considéré que les « produits hygiéniques pour la médecine », visés par la marque demandée, et les « produits pharmaceutiques pour le traitement du cancer du sein », pour lesquels la marque antérieure était réputée enregistrée, étaient similaires à un faible degré. Elle a relevé que les « produits hygiéniques pour la médecine » incluaient divers produits utilisés dans les hôpitaux et cliniques aux fins de la stérilisation et de la désinfection et qu’ils avaient notamment vocation à être utilisés dans le cadre d’un traitement médical ou d’une intervention chirurgicale. Selon la chambre de recours, tout comme les produits pharmaceutiques, ils appartenaient à la même catégorie des produits pour les soins de santé, ils pouvaient être fabriqués par les mêmes opérateurs économiques, à savoir les sociétés pharmaceutiques, et ils étaient vendus dans les mêmes établissements. À l’appui de son analyse, la chambre de recours a cité l’arrêt du 15 mars 2012, ZYDUS (T‑288/08, non publié, EU:T:2012:124, point 44).
54 La requérante affirme qu’il ressort de l’arrêt du 15 mars 2012, ZYDUS (T‑288/08, non publié, EU:T:2012:124, point 44), que les « produits pharmaceutiques » et les « produits hygiéniques pour la médecine » sont très similaires et non faiblement similaires, comme la chambre de recours l’a considéré.
55 À cet égard, il convient de relever que, dans l’arrêt du 15 mars 2012, ZYDUS (T‑288/08, non publié, EU:T:2012:124), le Tribunal a comparé les « produits hygiéniques », relevant de la classe 5, et les « produits pharmaceutiques ». Après avoir constaté que la classe 5 au sens de l’arrangement de Nice comprenait notamment les produits hygiéniques pour la médecine et pour l’hygiène intime, mais n’incluait pas les produits pour l’hygiène qui sont des produits de toilette, lesquels relèveraient plutôt de la classe 3, le Tribunal a conclu à l’existence d’un degré de similitude « relativement élevé » entre les « produits hygiéniques » ainsi définis et les « produits pharmaceutiques » (point 44 de cet arrêt). À l’appui de ce constat, le Tribunal s’est fondé sur les éléments suivants caractérisant ces produits (point 44 de cet arrêt) :
– ils s’adressent au même public, professionnels de santé et consommateurs finaux ;
– ils ont la même destination, ayant notamment vocation à être utilisés dans le cadre d’un traitement médical ou d’une intervention chirurgicale ;
– ils ont également la même nature, étant donné qu’ils sont perçus par les consommateurs comme des produits appartenant à la même catégorie générale des produits pour les soins de santé ;
– ils sont étroitement complémentaires, dans la mesure où certains produits hygiéniques à usage médical, tels que les antiseptiques ou les lotions antibactériennes, peuvent se révéler indispensables lorsque certains produits pharmaceutiques sont administrés ;
– ils peuvent être fabriqués par les mêmes opérateurs économiques, des sociétés pharmaceutiques, et sont vendus dans les mêmes établissements, à savoir principalement les pharmacies, mais aussi, dans certains cas, les grandes surfaces.
56 L’EUIPO affirme que la conclusion de la chambre de recours selon laquelle le degré de similitude est faible n’est pas contraire à l’arrêt du 15 mars 2012, ZYDUS (T‑288/08, non publié, EU:T:2012:124). Selon lui, la conclusion du Tribunal dans cet arrêt ne peut être interprétée comme signifiant que tous les « produits pharmaceutiques » sont fortement similaires aux « produits hygiéniques pour la médecine », mais simplement que certains d’entre eux le sont. D’autres produits, tels que les « produits pharmaceutiques pour le traitement du cancer du sein », ne seraient pas fortement similaires aux « produits hygiéniques pour la médecine ». À cet égard, l’EUIPO fait valoir que le constat de la complémentarité, effectué dans l’arrêt du 15 mars 2012, ZYDUS (T‑288/08, non publié, EU:T:2012:124), n’est pas valable concernant les « produits pharmaceutiques pour le traitement du cancer du sein », pour lesquels la marque antérieure est réputée enregistrée, qui seraient des comprimés pelliculés de 2,5 mg à administration orale.
57 Cependant, ainsi que le souligne la requérante, les produits pour lesquels la marque antérieure est réputée enregistrée ne se limitent pas aux produits pris oralement sous forme de comprimés pelliculés. La requérante fait valoir à juste titre que les « produits pharmaceutiques pour le traitement du cancer (du sein) » peuvent être également administrés par voie intraveineuse. Le constat du Tribunal dans l’arrêt du 15 mars 2012, ZYDUS (T‑288/08, non publié, EU:T:2012:124, point 44), selon lequel certains produits hygiéniques à usage médical tels que les antiseptiques ou les lotions antibactériennes peuvent se révéler indispensables lorsque certains produits pharmaceutiques sont administrés, est entièrement valable concernant les « produits pharmaceutiques pour le traitement du cancer du sein » administrés par voie intraveineuse. Ces produits sont donc complémentaires.
58 Les considérations figurant au point 44 de l’arrêt du 15 mars 2012, ZYDUS (T‑288/08, non publié, EU:T:2012:124), telles que résumées au point 55 ci-dessus, sont valables en ce qui concerne la comparaison des « produits hygiéniques pour la médecine » avec les « produits pharmaceutiques pour le traitement du cancer du sein ».
59 Par ailleurs, dans l’arrêt du 11 juin 2014, METABIOMAX (T‑281/13, non publié, EU:T:2014:440, point 37), le Tribunal a également conclu à l’existence d’un degré de similitude « relativement élevé » entre les « produits hygiéniques pour la médecine » et les « médicaments ».
60 Enfin, il convient de relever que la chambre de recours a énuméré plusieurs facteurs de similitude entre les « produits hygiéniques pour la médecine » et les « produits pharmaceutiques pour le traitement du cancer du sein », et qu’elle n’a nullement étayé son constat selon lequel le degré de similitude devait être qualifié de « faible ».
61 Il résulte de ce qui précède que c’est à tort que la chambre de recours a qualifié de « faible » le degré de similitude entre les « produits hygiéniques pour la médecine » et les « produits pharmaceutiques pour le traitement du cancer du sein ». Il y a lieu de qualifier le degré de similitude entre ces produits de « relativement élevé ».
Sur les « substances diététiques à usage médical »
62 La chambre de recours a considéré que les « substances diététiques à usage médical », visées par la marque demandée, et les « produits pharmaceutiques pour le traitement du cancer du sein », pour lesquels la marque antérieure était réputée enregistrée, étaient similaires à un faible degré. Elle a relevé que les « substances diététiques à usage médical » comprenaient diverses substances préparées pour répondre à des régimes alimentaires spéciaux dans le but de traiter ou de prévenir une maladie et qu’elles étaient souvent utilisées pour soutenir et compléter un traitement médical. Elle a en outre considéré que ces produits répondaient à un but voisin, qu’ils partageaient les mêmes canaux de distribution et avaient parfois la même origine commerciale. À l’appui de son analyse, la chambre de recours a cité l’arrêt du 15 décembre 2009, Trubion Pharmaceuticals/OHMI – Merck (TRUBION) (T‑412/08, non publié, EU:T:2009:507, points 30 et 33).
63 La requérante affirme que le degré de similitude entre les « substances diététiques à usage médical », visés par la marque demandée, et les « produits pharmaceutiques pour le traitement du cancer (du sein) » est élevé.
64 Il convient de relever que, dans l’arrêt du 15 décembre 2009, TRUBION (T‑412/08, non publié, EU:T:2009:507, point 33), le Tribunal a constaté que les « spécialités pharmaceutiques » et les « produits pharmaceutiques utilisés dans le domaine de l’immunologie et de l’oncologie », d’une part, et les « préparations diététiques à usage médical », d’autre part, étaient « similaires », sans qualifier explicitement le degré de similitude. Au point 32 de cet arrêt, le Tribunal a constaté que ces produits remplissaient, en général, la même fonction, à savoir celle d’améliorer la condition médicale des patients. Il a en outre relevé qu’ils présentaient un certain lien de complémentarité, étant donné qu’un médecin pourrait prescrire des préparations diététiques à usage médical dans le cadre d’un traitement médical, et que cette considération était d’autant plus pertinente pour des maladies graves telles que le cancer ou des troubles immunologiques. Enfin, le Tribunal a constaté que ces produits partageaient généralement les mêmes canaux de distribution.
65 Il y a lieu de considérer que ces constats permettent de conclure à l’existence d’une similitude au moins moyenne.
66 Il est certes vrai que, comme l’EUIPO le souligne, dans l’arrêt du 15 décembre 2009, TRUBION (T‑412/08, non publié, EU:T:2009:507), le Tribunal n’a pas explicitement qualifié le degré de similitude, de sorte que le constat d’un faible degré de similitude par la chambre de recours n’est pas en contradiction directe avec cet arrêt. Il n’en reste pas moins que, étant donné que le Tribunal a énuméré, au point 32 de cet arrêt, plusieurs facteurs de similitude, notamment un « certain lien de complémentarité », mais qu’il n’a pas relevé d’éléments susceptibles d’atténuer le degré de similitude, il ne saurait être considéré que la similitude, telle que constatée par le Tribunal, était faible.
67 Ce constat n’est pas remis en cause par l’argument de l’EUIPO selon lequel le Tribunal aurait conclu, dans l’arrêt du 15 décembre 2009, TRUBION (T‑412/08, non publié, EU:T:2009:507, point 30), que les « produits pharmaceutiques » étaient d’une nature « quelque peu différente » de celle des « préparations diététiques à usage médical », ce qui conforterait, selon l’EUIPO, le constat d’un faible degré de similitude. En effet, au point 30 de cet arrêt, le Tribunal a résumé le contenu de la décision attaquée dans cette affaire. Le Tribunal n’a pas repris cette affirmation dans le cadre de sa propre analyse, au point 32 de cet arrêt.
68 L’EUIPO affirme que, selon la jurisprudence, « les produits de santé qui présentent des indications thérapeutiques différentes sont similaires à un certain degré ». Il est certes vrai que, comme le relève l’EUIPO, dans l’arrêt du 17 octobre 2006, Armour Pharmaceutical/OHMI – Teva Pharmaceutical Industries (GALZIN) (T‑483/04, EU:T:2006:323, points 70 et 71), le Tribunal a conclu à l’existence d’une « certaine » similitude entre des produits pharmaceutiques présentant des indications thérapeutiques différentes. Cependant, dans cet arrêt, le Tribunal n’a pas pris position sur le degré exact de similitude entre ces produits. En outre, dans cet arrêt, le Tribunal n’a pas constaté l’existence d’un lien de complémentarité entre les produits en cause.
69 En revanche, le Tribunal a déjà constaté que les « préparations diététiques à usage médical » et les « produits pharmaceutiques utilisés dans le domaine de […] l’oncologie », présentaient un certain lien de complémentarité (voir point 64 ci-dessus).
70 Il résulte de ce qui précède que c’est à tort que la chambre de recours a qualifié de « faible » le degré de similitude entre les « substances diététiques à usage médical », visées par la marque demandée, et les « produits pharmaceutiques pour le traitement du cancer du sein », pour lesquels la marque antérieure est réputée enregistrée. Le degré de similitude entre ces produits doit être qualifié au moins de moyen.
71 Il convient de souligner que les considérations relatives à la comparaison des produits, figurant aux points 52 à 70 ci-dessus, seraient les mêmes s’il était considéré que la marque antérieure est réputée enregistrée pour les « produits pharmaceutiques pour le traitement du cancer » en général.
Sur la comparaison des signes
72 L’appréciation globale du risque de confusion doit, en ce qui concerne la similitude visuelle, phonétique ou conceptuelle des signes en conflit, être fondée sur l’impression d’ensemble produite par ceux-ci, en tenant compte, notamment, de leurs éléments distinctifs et dominants. La perception des marques qu’a le consommateur moyen des produits ou des services en cause joue un rôle déterminant dans l’appréciation globale dudit risque. À cet égard, le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à un examen de ses différents détails (voir arrêt du 12 juin 2007, OHMI/Shaker, C‑334/05 P, EU:C:2007:333, point 35 et jurisprudence citée).
Sur la similitude visuelle
73 La chambre de recours a relevé que, sur le plan visuel, les marques différaient de par leurs deux premières lettres, « z » et « y », d’une part, et « f » et « e », d’autre part, et coïncidaient en ce qui concerne leur partie finale, « mara ». Elle a considéré que, dans la mesure où les consommateurs prêteraient généralement une plus grande attention au début d’une marque qu’à sa fin et où il était peu probable que l’élément « mara » se démarque du tout que forment les marques, la coïncidence en ce qui concerne ces lettres ne serait pas immédiatement perceptible. Elle a conclu à une très faible similitude visuelle entre les marques en conflit.
74 La requérante considère que la chambre de recours a accordé trop de poids à la partie initiale des termes dans le cadre de la comparaison visuelle. Selon la requérante, les marques en conflit présentent un degré moyen ou « pour le moins moyen » de similitude sur le plan visuel.
75 Selon la jurisprudence, la partie initiale des marques verbales est susceptible de retenir davantage l’attention du consommateur que les parties suivantes [voir, en ce sens, arrêts du 17 mars 2004, El Corte Inglés/OHMI – González Cabello et Iberia Líneas Aéreas de España (MUNDICOR), T‑183/02 et T‑184/02, EU:T:2004:79, point 81, et du 16 mars 2005, L’Oréal/OHMI – Revlon (FLEXI AIR), T‑112/03, EU:T:2005:102, points 64 et 65]. Il est certes vrai que cette considération ne saurait valoir dans tous les cas et qu’elle ne saurait, en tout état de cause, remettre en question le principe selon lequel l’examen de la similitude des marques doit prendre en compte l’impression d’ensemble produite par ces marques, dès lors que le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à l’examen de ses différents détails [arrêt du 9 avril 2014, Farmaceutisk Laboratorium Ferring/OHMI – Tillotts Pharma (OCTASA), T‑501/12, non publié, EU:T:2014:194, point 58].
76 En l’espèce, la requérante ne soulève aucun argument permettant de considérer que, concernant les marques en conflit, le public ne prête pas plus d’importance au début de ces marques qu’à leurs fins.
77 Certes, ainsi que le souligne la requérante, dans l’arrêt du 9 avril 2014, OCTASA (T‑501/12, non publié, EU:T:2014:194, points 59 et 60), le Tribunal a constaté que les différences entre les premières parties des signes PENTASA et OCTASA n’étaient pas de nature, en dépit de leur position en début de marque, à supprimer une certaine similitude visuelle et phonétique dans l’impression d’ensemble produite par lesdits signes et que c’était donc à tort que la chambre de recours avait exclu toute similitude entre ces signes sur les plans visuel et phonétique.
78 Cependant, en l’espèce, la chambre de recours n’a pas exclu toute similitude entre les marques en conflit, mais elle a au contraire conclu à l’existence d’une similitude sur les plans visuel et phonétique, bien que d’un degré très faible sur le plan visuel et d’un degré faible sur le plan phonétique.
79 Il convient de relever que, en l’espèce, les premières syllabes des marques en conflit, à savoir « zy » et « fe », sont visuellement très différentes et n’ont aucune lettre en commun. Les deuxièmes et troisièmes syllabes, à savoir « ma » et « ra », sont quant à elles identiques.
80 En prenant en considération la circonstance que le public accorde généralement plus d’importance au début d’une marque qu’à sa fin, il y a lieu de considérer que le degré de similitude visuelle entre les signes en conflit doit être qualifié de faible. Cependant, en raison de l’identité des deuxième et troisième syllabes des marques en conflit, il ne saurait être considéré comme « très faible » comme l’a fait la chambre de recours.
81 Le constat d’un faible degré de similitude visuelle entre les marques en conflit n’est pas remis en cause par les arguments soulevés par la requérante.
82 La requérante souligne que, dans les arrêts du 1er juillet 2014, Jyoti Ceramic Industries/OHMI – DeguDent (ZIECON) (T‑239/12, non publié, EU:T:2014:592) ; du 24 septembre 2014, Sanofi/OHMI – GP Pharm (GEPRAL) (T‑493/12, non publié, EU:T:2014:807), et du 2 décembre 2014, Boehringer Ingelheim Pharma/OHMI – Nepentes Pharma (Momarid) (T‑75/13, non publié, EU:T:2014:1017), le Tribunal a établi l’existence d’une similitude visuelle entre les signes CERCON et ZIERCON (figuratif), DELPRAL et GEPRAL ainsi que Momarid et LONARID, malgré le fait que les différences entre ces signes se trouvaient au début de ceux-ci.
83 À cet égard, il convient de relever que la comparaison entre deux signes doit être effectuée selon les circonstances particulières à chaque affaire, de sorte qu’une comparaison avec le degré concret de similitude entre d’autres signes constaté dans d’autres affaires n’a qu’une valeur limitée [arrêts du 3 juin 2015, Giovanni Cosmetics/OHMI – Vasconcelos & Gonçalves (GIOVANNI GALLI), T‑559/13, EU:T:2015:353, point 83 (non publié), et du 5 février 2016, Kicktipp/OHMI – Italiana Calzature (kicktipp), T‑135/14, EU:T:2016:69, point 158 (non publié)]. Par ailleurs, dans la totalité des affaires mentionnées au point 82 ci-dessus, les premières syllabes des marques en conflit possédaient une lettre en commun. Dans l’arrêt du 24 septembre 2014, GEPRAL (T‑493/12, non publié, EU:T:2014:807, point 30), le Tribunal a en outre relevé que « la différence entre les premières lettres majuscules respectives “D” et “G”, dont le contour et la forme se ressembl[ai]ent visuellement, n’[était] pas significative ». En l’espèce, le contour et la forme des premières lettres des marques en conflit sont très différents.
84 En ce qui concerne le constat de la chambre de recours selon lequel, dans la mesure où il serait peu probable que l’élément « mara » se démarque du tout que forment les marques, la coïncidence en ce qui concerne ces lettres ne serait pas immédiatement perceptible, la requérante reproche à la chambre de recours de ne pas avoir correctement appliqué le principe selon lequel, lorsqu’une marque se compose de plusieurs éléments, l’élément qui se démarque du tout qu’elle forme posséderait une position distinctive autonome au sein du signe complexe. Elle souligne que, s’agissant de l’appréciation de la similitude visuelle, il n’est pas nécessaire que la partie identique se démarque du tout.
85 Cependant, cet argument de la requérante repose sur une mauvaise lecture de la deuxième phrase du point 43 de la décision attaquée, qui est formulée de la manière suivante : « Dans la mesure où les consommateurs prêtent généralement une plus grande attention au début d’une marque qu’à sa fin […] et où il est peu probable que l’élément “–MARA” se démarque du tout que forment les marques, la coïncidence en ce qui concerne ces lettres n’est pas immédiatement perceptible. »
86 Contrairement à ce que fait valoir la requérante, la chambre de recours n’a pas considéré qu’il était nécessaire que la partie identique se démarque du tout composant les marques en conflit, afin que ces marques puissent être considérées comme similaires. En effet, la chambre de recours a conclu à l’existence d’une similitude visuelle, quoique d’un degré très faible, entre les marques en conflit, bien qu’elle eût constaté que l’élément commun « mara » ne se démarquait pas du tout que formaient les marques. La chambre de recours a en substance considéré qu’une identité partielle entre deux marques était moins visible si elle concernait une partie des marques qui ne se démarquait pas du tout que formaient ces marques.
87 En tout état de cause, l’existence d’un degré de similitude seulement faible entre les marques en conflit peut être établie même en faisant abstraction de cet argument supplémentaire présenté par la chambre de recours.
Sur la similitude phonétique
88 La chambre de recours a relevé, au point 44 de la décision attaquée, que les marques se prononçaient « zy-ma-ra » et « fe-ma-ra » d’après les règles de prononciation des langues respectives. Elle a constaté que, s’il était vrai que, en anglais, la lettre « y » et la lettre « e » étaient parfois prononcées de manière similaire, tel n’était cependant pas le cas en l’espèce. La chambre de recours a relevé que « le “y” de “ZYMARA” se pronon[çait] comme un “I” et le “E” de “FEMARA” comme le “e” de “lemon” ». La chambre de recours a conclu que la similitude phonétique était faible.
89 La requérante considère que, en l’espèce, les premières voyelles des marques en conflit seront prononcées par un public anglophone de manière identique, comme un « i ».
90 L’EUIPO estime que la chambre de recours a correctement identifié la prononciation des marques en conflit.
91 Il convient de rappeler, tout d’abord, que le public à prendre en considération est celui de toute l’Union, car la marque antérieure est une marque de l’Union européenne.
92 La requérante relève que toutes les langues de l’Union doivent être prises en compte dans le cadre de l’appréciation de la similitude phonétique des signes. Les arguments concrets soulevés par la requérante afin de démontrer l’existence d’un degré de similitude phonétique élevé concernent cependant la partie anglophone du public pertinent. En ce qui concerne la partie non anglophone du public pertinent, la requérante n’a soulevé aucun argument susceptible de remettre en cause l’appréciation de la chambre de recours selon laquelle le degré de similitude phonétique était faible (voir, pour plus de détails, le point 145 ci-après).
93 C’est donc notamment par rapport à la perception du public anglophone qu’il convient d’examiner la similitude phonétique des marques en conflit.
– Sur la prononciation de la marque demandée
94 En ce qui concerne la prononciation de la marque demandée, il convient de rappeler que la chambre de recours a constaté que « le “y” de “ZYMARA” se pronon[çait] comme un “I” ». La requérante affirme que la première voyelle de cette marque se prononce comme un « i », ce qui n’est pas contesté par l’EUIPO.
95 Il y a lieu de confirmer l’interprétation des parties qui considèrent, en substance, que la première voyelle de la marque demandée sera prononcée comme le son [ɪ] de l’alphabet phonétique international édité par l’Association phonétique internationale.
96 En ce qui concerne la prononciation de la première lettre de la marque Zymara, la requérante affirme que celle-ci sera prononcée comme la lettre « s ».
97 À cet égard, il convient de relever que, en langue anglaise, les lettres « z » et « s » ne sont pas prononcées de manière identique. La lettre « z » est une consonne sonore, tandis que la lettre « s » est une consonne sourde. Ainsi que l’EUIPO le souligne, en anglais, les mots « zip » et « sip » ne se prononcent pas de la même manière.
– Sur la prononciation de la marque antérieure
98 La requérante soulève plusieurs d’arguments afin de remettre en cause l’appréciation de la chambre de recours selon laquelle le public anglophone prononcerait la lettre « e » de la marque FEMARA comme la lettre « e » du mot anglais « lemon » (à savoir comme le son [e] de l’alphabet phonétique international).
99 En premier lieu, la requérante affirme que la chambre de recours a violé l’article 76, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009, selon lequel, dans une procédure concernant des motifs relatifs de refus d’enregistrement, l’examen de l’EUIPO est limité aux moyens invoqués et aux demandes présentées par les parties. À cet égard, elle fait valoir que Meda n’a pas, lors de la procédure administrative, contesté l’argumentation de la requérante relative à la prononciation de la lettre « e » de la marque FEMARA. La requérante est d’avis que, lorsque la prononciation d’une certaine voyelle n’est pas contestée, l’EUIPO ne peut pas adopter de façon inattendue une règle de prononciation différente et que la chambre de recours « ne peut intervenir dans la procédure au profit de l’une des parties en invoquant des faits qui ne l’ont pas été par les parties elles-mêmes ».
100 Cet argument ne peut qu’être rejeté. La question de la prononciation d’un mot dans une langue de l’Union relève des faits notoires. La limitation de la base factuelle de l’examen opérée par l’EUIPO n’exclut pas que celui-ci prenne en considération, outre les faits avancés explicitement par les parties, des faits notoires, c’est-à-dire des faits qui sont susceptibles d’être connus par toute personne ou qui peuvent être connus par des sources généralement accessibles [voir arrêts du 9 décembre 2010, Tresplain Investments/OHMI – Hoo Hing (Golden Elephant Brand), T‑303/08, EU:T:2010:505, point 67 et jurisprudence citée, et du 19 juin 2014, Kampol/OHMI – Colmol (Nobel), T‑382/12, non publié, EU:T:2014:563, point 57 et jurisprudence citée].
101 En outre, lorsqu’une partie à une procédure d’opposition invoque un prétendu fait notoire, comme en l’espèce la prononciation de la lettre « e » de la marque antérieure comme un « i », et que l’autre partie ne le conteste pas, cela n’implique pas que la chambre de recours doive considérer ce fait comme avéré. Il convient de relever que les règles de prononciation des langues de l’Union ne sont pas à la disposition des parties et qu’il appartient à la chambre de recours d’évaluer elle-même la prononciation des marques en conflit. À cet égard, il y a lieu de souligner que l’article 76, paragraphe 1, in fine, du règlement n° 207/2009, ne saurait avoir pour but de contraindre la division d’opposition ou la chambre de recours à adopter sciemment une décision sur la base d’hypothèses factuelles manifestement incomplètes ou contraires à la réalité [arrêt du 22 juin 2004, Ruiz-Picasso e.a./OHMI – DaimlerChrysler (PICARO), T‑185/02, EU:T:2004:189, point 32].
102 Par ailleurs, selon la règle 20, paragraphe 3, du règlement (CE) n° 2868/95 de la Commission, du 13 décembre 1995, portant modalités d’application du règlement (CE) n° 40/94 du Conseil sur la marque communautaire (JO 1995, L 303, p. 1), tel que modifié, si le demandeur de marque ne présente aucune observation sur l’opposition, l’EUIPO statue sur celle-ci en se fondant sur les preuves dont il dispose. Le demandeur de marque a donc le droit, mais pas l’obligation, de présenter des observations et, s’il n’en présente pas, la conséquence n’est pas que l’EUIPO doive exclusivement se fonder sur les faits tels qu’allégués par l’opposant, mais qu’il se fonde sur les preuves dont il dispose. L’EUIPO ne saurait donc être contraint de se fonder sur des faits allégués par l’opposant, lorsqu’ils sont contraires aux faits notoires, et cela même s’ils ne sont pas contestés par l’autre partie.
103 En ce qui concerne les faits notoires, la chambre de recours n’est donc pas liée par les arguments des parties, contrairement à ce qu’affirme la requérante.
104 La requérante souligne en outre que Meda n’a présenté aucune preuve sur la manière dont la marque antérieure est prononcée. À cet égard, il convient de rappeler que les faits notoires peuvent être pris en considération par la chambre de recours, même s’ils n’ont pas été explicitement avancés par les parties à la procédure d’opposition. À plus forte raison, les parties à une procédure d’opposition ne sont pas tenues de démontrer des faits notoires (arrêt du 19 juin 2014, Nobel, T‑382/12, non publié, EU:T:2014:563, point 57).
105 S’agissant de l’affirmation de la requérante selon laquelle, lorsque la prononciation d’une certaine voyelle n’est pas contestée, la chambre de recours ne peut pas adopter « de façon inattendue » une règle de prononciation différente, il y a lieu de constater que, à supposer que cette affirmation de la requérante doive être interprétée en ce sens qu’elle invoque une violation de l’article 75, deuxième phrase, du règlement n° 207/2009, cet argument devrait en tout état de cause être rejeté.
106 Selon l’article 75, deuxième phrase, du règlement n° 207/2009, les décisions de l’EUIPO ne peuvent être fondées que sur des motifs sur lesquels les parties ont pu prendre position. En l’espèce, la requérante a bel et bien pu prendre position sur la prononciation de la marque antérieure, ce qu’elle a d’ailleurs fait. Le droit d’être entendu s’étend à tous les éléments de fait ou de droit qui constituent le fondement de l’acte décisionnel et non à la position finale que l’administration entend adopter [voir arrêt du 13 avril 2011, Safariland/OHMI – DEF-TEC Defense Technology (FIRST DEFENSE AEROSOL PEPPER PROJECTOR), T‑262/09, EU:T:2011:171, point 80 et jurisprudence citée]. Un requérant ne saurait valablement invoquer un droit d’être entendu en qui concerne chaque fait notoire sur lequel s’appuie la chambre de recours pour étayer ses conclusions [arrêt du 1er juin 2016, Wolf Oil/EUIPO – SCT Lubricants (CHEMPIOIL), T‑34/15, non publié, EU:T:2016:330, point 83].
107 En deuxième lieu, la requérante fait valoir que l’EUIPO n’a pas satisfait aux exigences de motivation qui lui incombent. Elle affirme que, même si l’EUIPO n’était pas lié par la prononciation non contestée de la marque FEMARA, la chambre de recours aurait dû exposer les raisons pour lesquelles elle a considéré que la lettre « e » présente dans cette marque devait se prononcer comme le « e » dans le mot « lemon ». La chambre de recours n’aurait avancé aucun argument indiquant les raisons pour lesquelles, selon elle, la première voyelle du mot « femara » et la première voyelle du mot « lemon » se prononceraient de la même façon.
108 À cet égard, il convient de rappeler que, en vertu de l’article 75 du règlement n° 207/2009, les décisions de l’EUIPO doivent être motivées. Cette obligation de motivation a la même portée que celle découlant de l’article 296 TFUE, selon laquelle le raisonnement de l’auteur de l’acte doit apparaître de façon claire et non équivoque. Cette obligation a pour double objectif de permettre, d’une part, aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise afin de défendre leurs droits et, d’autre part, au juge de l’Union d’exercer son contrôle sur la légalité de la décision [arrêt du 19 mai 2010, Zeta Europe/OHMI (Superleggera), T‑464/08, non publié, EU:T:2010:212, point 47 ; voir également, en ce sens, arrêt du 21 octobre 2004, KWS Saat/OHMI, C‑447/02 P, EU:C:2004:649, points 63 à 65]. Toutefois, il ne saurait être exigé des chambres de recours qu’elles fournissent un exposé qui suivrait exhaustivement et un par un tous les raisonnements articulés par les parties devant elles [voir arrêt du 28 novembre 2013, Herbacin cosmetic/OHMI – Laboratoire Garnier (HERBA SHINE), T‑34/12, non publié, EU:T:2013:618, point 42 et jurisprudence citée].
109 S’agissant des faits notoires, il ressort d’une jurisprudence constante que les organes de l’EUIPO ne sont pas tenus d’établir, dans leurs décisions, l’exactitude des tels faits [voir arrêt du 1er mars 2016, Peri/OHMI (Multiprop), T‑538/14, non publié, EU:T:2016:117, point 14 et jurisprudence citée]. La chambre de recours n’était donc pas tenue d’établir l’exactitude de sa conclusion concernant la prononciation de la lettre « e » de la marque antérieure, ce qui implique qu’elle n’était pas tenue d’expliquer les raisons pour lesquelles elle était parvenue à cette conclusion.
110 L’argument de la requérante tiré d’une prétendue insuffisance de la motivation de la décision attaquée doit donc être rejeté.
111 En troisième lieu, la requérante affirme que, à partir du moment où l’EUIPO a reconnu que deux lettres se prononçaient de manière similaire ou identique, il s’agit d’une question de fait qui ne peut être remise en cause dans le cadre de la prochaine décision.
112 Ce faisant, la requérante fait en substance valoir que, lorsque la division d’opposition a constaté qu’une lettre était prononcée d’une certaine manière, la chambre de recours ne peut pas s’écarter de cette appréciation.
113 En l’espèce, la division d’opposition avait considéré que, dans certaines langues, par exemple en anglais, les lettres « e » et « y » étaient prononcées de manière presque identique, comme un « i ». La requérante fait en substance valoir que la chambre de recours n’avait pas le droit de s’écarter de cette appréciation en l’absence de preuve de la part de Meda que les règles de prononciation avaient changé depuis.
114 L’argument de la requérante doit être rejeté. En effet, il résulte de l’article 62, paragraphe 1, du règlement n° 207/2009 que, de par l’effet du recours dont elle est saisie, la chambre de recours est appelée à procéder à un nouvel examen complet du fond de l’opposition, tant en droit qu’en fait (arrêt du 13 mars 2007, OHMI/Kaul, C‑29/05 P, EU:C:2007:162, point 57).
115 Par ailleurs, il ressort d’une jurisprudence constante que les décisions que les chambres de recours de l’EUIPO sont amenées à prendre, en vertu du règlement n° 207/2009, concernant l’enregistrement d’un signe en tant que marque de l’Union européenne, relèvent de l’exercice d’une compétence liée et non d’un pouvoir discrétionnaire. Dès lors, la légalité desdites décisions doit être appréciée uniquement sur le fondement de ce règlement et non sur celui d’une pratique décisionnelle antérieure à celles-ci [arrêts du 26 avril 2007, Alcon/OHMI, C‑412/05 P, EU:C:2007:252, point 65, et du 24 novembre 2005, Sadas/OHMI – LTJ Diffusion (ARTHUR ET FELICIE), T‑346/04, EU:T:2005:420, point 71].
116 La chambre de recours n’était donc pas liée par les constatations de la division d’opposition quant à la prononciation des premières voyelles des marques en conflit.
117 En quatrième lieu, la requérante fait valoir que l’appréciation de la chambre de recours quant à la prononciation, par un public anglophone, de la première voyelle de la marque FEMARA est inexacte. Elle relève qu’elle a présenté plusieurs exemples de mots anglais dans lesquels la lettre « e » se prononce comme un « i ». Selon elle, il est très probable que la marque antérieure soit prononcée « fi-ma-ra ».
118 À cet égard, l’EUIPO souligne qu’une personne dont l’anglais est la langue maternelle n’aura pas le réflexe de prononcer la première syllabe de la marque FEMARA comme les deux premières lettres des mots anglais « feline » ou « female », à savoir [fiː] selon l’alphabet phonétique international. Un anglophone de l’Union prononcerait la première syllabe de la marque FEMARA comme les deux premières lettres du mot anglais « feminine », à savoir [fe] selon l’alphabet phonétique international.
119 L’EUIPO a produit, en annexe B1 au mémoire en réponse, une liste de termes commençant par le groupe de lettres « fe », tirée du Pocket Oxford Dictionary, édition de 1996. Il souligne qu’il apparaît clairement que le « e » dans le groupe de lettres « fe », placé devant une consonne, se prononce dans la très grande majorité des cas comme le « e » du mot anglais « lemon ». Il relève en outre que, sur près de 100 entrées où le groupe de lettres « fe » est suivi d’une consonne, celui-ci se prononce [fiː] dans seulement six cas, à savoir, « feline », « female », « femur », « fever », « feverfew » et « feverish ».
120 À cet égard, la requérante fait valoir que l’annexe B1 est illisible et qu’elle est donc irrecevable.
121 Cet argument doit être rejeté. En effet, l’annexe B1 est lisible. Ainsi que l’EUIPO le souligne, si la requérante avait reçu un document illisible, elle aurait dû contacter le Tribunal pour résoudre ce problème.
122 Interrogée sur cette question lors de l’audience, la requérante a indiqué qu’elle avait reçu l’annexe B1 par fax et que la copie qu’elle avait reçue était illisible. Elle a de plus concédé qu’elle n’avait pas expressément demandé que l’annexe B1 lui soit envoyée à nouveau. Il y a lieu de constater que le fait que la copie que la requérante a reçue par fax ait pu être illisible ne saurait remettre en cause la recevabilité de l’annexe B1.
123 Il convient en outre de relever qu’il ressort de la jurisprudence que l’EUIPO peut présenter au Tribunal des documents afin d’étayer l’exactitude d’un fait notoire, alors même que celle-ci n’a pas été établie dans la décision de l’EUIPO attaquée devant le Tribunal (voir arrêt du 1er mars 2016, Multiprop, T‑538/14, non publié, EU:T:2016:117, point 14 et jurisprudence citée).
124 Il y a lieu de constater que la prononciation [fe] de la première syllabe de la marque FEMARA (selon l’alphabet phonétique international), à savoir comme celle des deux premières lettres du mot anglais « feminine », est la plus naturelle pour un anglophone, ce qui est confirmé par l’annexe B1. Ainsi que le relève l’EUIPO, il ressort de cette annexe que sur près de 100 entrées où le groupe de lettres « fe » est suivi d’une consonne, il se prononce [fiː] dans seulement six cas.
125 Il convient de rejeter l’argument de la requérante selon lequel la voyelle « e » dans le groupe de lettres « fe » se prononce comme un « e » si le groupe de lettres est suivi d’au moins deux consonnes, et selon lequel la voyelle « e » dans ce groupe de lettres se prononce en revanche comme un « i » si elle est suivie d’une seule consonne, comme dans les mots « female », « fever » ou « femur ». L’EUIPO a, à juste titre, fait référence aux exemples suivants, dans lesquels la lettre « e » ne se prononce pas comme un « i » : « fecund », « federal », « felicity », « felon », « feral », « fetid », « fetish ». Le mot « feminine » (féminin) constitue un exemple supplémentaire. La règle de prononciation invoquée par la requérante n’existe donc pas.
126 La requérante fait en outre valoir que, aux fins de l’appréciation de la similitude entre les signes, il est suffisant de constater qu’il ne peut être exclu que la prononciation « fi-ma-ra » soit la prononciation correcte. Il ne serait pas improbable que la marque FEMARA soit prononcée « fi-ma-ra » dans la mesure où le consommateur pourrait considérer qu’il existe un lien avec le mot « female » qui se prononcerait « fi-male ». Aussi longtemps qu’il existerait un « risque raisonnable » que la marque FEMARA se prononce « fi-ma-ra », l’EUIPO devrait prendre en considération cette prononciation indépendamment de la question de savoir s’il existe des prononciations différentes.
127 À cet égard, il convient de relever que, lorsqu’il existe plusieurs groupes non négligeables de consommateurs qui prononcent une marque de manière différente, il suffit qu’il existe un risque de confusion pour l’un de ces groupes non négligeables [voir, en ce sens, concernant l’interprétation d’une marque figurative comme représentant une lettre particulière, arrêt du 10 novembre 2011, Esprit International/OHMI – Marc O’Polo International (Représentation d’une lettre sur une poche), T‑22/10, non publié, EU:T:2011:651, points 118 et 119].
128 Il y a donc lieu d’examiner la question de savoir si une partie non négligeable du public anglophone prononcera la première voyelle de la marque FEMARA comme la première voyelle du mot anglais « female ».
129 À cet égard, il convient de rappeler que la prononciation la plus naturelle de la première syllabe de la marque FEMARA correspond au son [fe] de l’alphabet phonétique international.
130 La requérante fait toutefois valoir qu’il n’est pas improbable que la marque FEMARA soit prononcée « fi-ma-ra », dans la mesure où un consommateur anglophone pourrait considérer qu’il existe un lien avec le mot anglais « female » (féminin) et que l’élément « fem » fait référence au fait qu’il s’agit d’un produit destiné aux femmes.
131 Il y a cependant lieu de constater que, même à supposer qu’une partie du public anglophone comprenne le début de la marque antérieure comme une référence au fait que le produit vendu sous ladite marque est destiné aux femmes, il n’existe aucune raison de considérer que cette partie du public pertinent prononcera la première syllabe de la marque FEMARA comme les deux premières lettres du mot anglais « female ». Contrairement à ce que fait valoir la requérante, en affirmant qu’un consommateur qui comprend le début de la marque antérieure comme une référence au fait que le produit vendu sous ladite marque est destiné aux femmes le prononcera également comme « le » mot faisant référence aux femmes, à savoir le mot « female », il n’existe pas un mot unique qui fait référence aux femmes en langue anglaise.
132 En langue anglaise, les deux premières lettres du mot « feminine » (féminin) se prononcent [fe], selon l’alphabet phonétique international. Dans les mots anglais « femininity » (féminité), « feminism » (féminisme), « feminize » (féminiser) et « Fem Lib » (mouvement de libération de la femme), qui font tous référence aux femmes, les deux premières lettres se prononcent également [fe], selon l’alphabet phonétique international.
133 La seule circonstance qu’une partie du public pertinent puisse comprendre le début de la marque antérieure comme une référence au fait que le produit vendu sous ladite marque est destiné aux femmes, à la supposer avérée, ne serait donc pas suffisante afin de considérer qu’une partie non négligeable du public anglophone sera amenée à prononcer [fiː] la première syllabe de la marque antérieure. Étant donné que, parmi les mots anglais faisant référence aux femmes et contenant l’élément « fe », dans la grande majorité des cas, cet élément se prononce [fe], selon l’alphabet phonétique international, il n’existe aucune raison pour un anglophone de prononcer différemment les deux premières lettres de la marque antérieure.
134 Il résulte de ce qui précède que c’est à juste titre que la chambre de recours a constaté que la première voyelle de la marque antérieure sera prononcée comme la lettre « e » dans le mot anglais « lemon ».
– Sur la comparaison des marques en conflit sur le plan phonétique
135 Il convient de constater que les marques en conflit coïncident en ce qui concerne leur deuxième et leur troisième syllabe, à savoir « ma » et « ra ». La partie anglophone du public pertinent prononcera ces deux syllabes de manière identique dans les deux marques.
136 La requérante fait valoir que la prononciation de la première lettre de la marque demandée et celle de la première lettre de la marque antérieure sont similaires et que la prononciation de la première voyelle de la marque demandée et celle de la première voyelle de la marque antérieure sont identiques, ce qui est contesté par l’EUIPO.
137 Il convient de rappeler que la requérante considère que la première lettre de la marque demandée se prononce comme un « s » (voir point 96 ci-dessus).
138 La requérante fait valoir que la lettre « s », comme dans le mot anglais « sip », est une consonne sifflante sourde, les consonnes sifflantes constituant un sous-ensemble des consonnes fricatives. La lettre « f », comme dans le mot anglais « fine », serait quant à elle une consonne labiodentale sourde. La requérante considère que, comme ces deux lettres sont des consonnes fricatives, leurs prononciations sont extrêmement proches.
139 Cet argument ne saurait être retenu. Il convient de relever que la première lettre de la marque antérieure ne sera pas prononcée comme la lettre « s » du mot anglais « sip » mais comme la lettre « z » du mot anglais « zip » (voir point 97 ci-dessus). Il s’agit d’une consonne sonore, tandis que la lettre « f » est une consonne sourde.
140 Il est certes vrai que la lettre « z », tout comme la lettre « f », appartient au groupe des consonnes fricatives. Ce seul fait ne saurait cependant suffire pour considérer qu’elles sont prononcées de manière similaire. Au contraire, la prononciation de la lettre « z » est très différente de la prononciation de la lettre « f », car la lettre « z » est une consonne sifflante.
141 Il résulte de ce qui précède que la prononciation de la première lettre de la marque demandée est très différente de celle de la première lettre de la marque antérieure.
142 En ce qui concerne la prononciation des premières voyelles, à savoir des deuxièmes lettres, des marques en conflit, il convient de relever que le son [ɪ] de l’alphabet phonétique international, qui correspond à la prononciation de la première voyelle de la marque demandée, est clairement distinct du son [e] qui correspond à la prononciation de la première voyelle de la marque antérieure.
143 Il y a donc lieu de constater que la prononciation de la première syllabe de la marque demandée et celle de la première syllabe de la marque antérieure, qui sont susceptibles de retenir davantage l’attention du consommateur pertinent, sont très différentes. Dans ce cadre, il convient de souligner qu’une consonne sifflante se distingue très clairement d’autres consonnes. En ce qui concerne les sons chuintants, le Tribunal a relevé, dans l’arrêt du 25 novembre 2010, Vidieffe/OHMI – Ellis International Group (GOTHA) (T‑169/09, non publié, EU:T:2010:484, point 42), concernant la comparaison phonétique des marques GOTHA et gotcha, que la présence de la lettre « c » dans la marque gotcha avait pour effet de transformer le son « th » en un son chuintant et que, de ce fait, les termes « gotha » et « gotcha » se prononçaient différemment.
144 Dans ces circonstances, il convient de considérer que le degré de similitude phonétique entre les marques en conflit est faible pour la partie anglophone du public pertinent.
145 Pour ce qui concerne la partie non anglophone du public pertinent, il y a également lieu de considérer que le degré de similitude phonétique entre les marques en conflit est faible. En effet, pour cette partie du public pertinent, les premières syllabes des marques en conflit se prononcent également très différemment. La requérante n’a soulevé aucun argument permettant de considérer que, dans une autre langue que l’anglais, la prononciation de la syllabe « fe » et celle de la syllabe « zy » seraient similaires. S’il est vrai que la requérante a affirmé que, dans la plupart des langues, les lettres « y » et « i » se prononçaient de manière identique, elle n’a pas identifié une autre langue que l’anglais dans laquelle, selon elle, la lettre « e » de la marque FEMARA serait prononcée comme un « i ».
146 C’est donc à juste titre que la chambre de recours a conclu à l’existence d’une faible similitude phonétique entre les marques en conflit.
Sur la similitude conceptuelle
147 La chambre de recours a constaté qu’aucune des marques en conflit n’avait de signification sur le territoire pertinent.
148 Les parties confirment explicitement ce constat.
149 Il y a lieu d’approuver le constat de la chambre de recours selon lequel aucune des marques en conflit n’a de signification sur le territoire pertinent. Cela implique qu’une comparaison conceptuelle entre les marques en conflit n’est pas possible.
150 Il convient cependant d’observer que le raisonnement de la requérante n’est pas cohérent dans la mesure où elle affirme, d’une part, qu’une partie du public pertinent reconnaîtra la première partie de la marque antérieure comme une référence au fait que le produit vendu sous cette marque est destiné aux femmes et, d’autre part, qu’aucune des marques en conflit n’a de signification sur le territoire pertinent.
Sur le risque de confusion
151 L’appréciation globale du risque de confusion implique une certaine interdépendance des facteurs pris en compte et, notamment, de la similitude des marques et de celle des produits ou des services désignés. Ainsi, un faible degré de similitude entre les produits ou les services désignés peut être compensé par un degré élevé de similitude entre les marques, et inversement (arrêts du 29 septembre 1998, Canon, C‑39/97, EU:C:1998:442, point 17, et du 14 décembre 2006, VENADO avec cadre e.a., T‑81/03, T‑82/03 et T‑103/03, EU:T:2006:397, point 74).
152 Dans le cadre de l’appréciation globale du risque de confusion, la chambre de recours a relevé que les produits en cause étaient identiques ou similaires et que les marques étaient similaires à un faible degré. Elle a considéré que, étant donné que la différence se trouvait au début des marques en conflit et que le public pertinent était susceptible de faire preuve d’un niveau d’attention élevé concernant les produits en cause, il n’existait aucun risque de confusion en l’espèce.
153 La requérante considère qu’il existe en l’espèce un risque de confusion. Elle fait notamment valoir que la comparaison phonétique est plus importante que la comparaison visuelle.
154 L’EUIPO conteste les arguments de la requérante.
155 Il convient de rappeler que, en l’espèce, les produits en cause sont pour partie identiques, qu’ils présentent pour partie un degré de similitude relativement élevé et qu’ils présentent pour partie un degré de similitude au moins moyen (voir points 52, 61 et 70 ci-dessus). Il convient en outre de rappeler que le degré de similitude visuelle et le degré de similitude phonétique des marques en conflit sont faibles (voir points 80 et 146 ci-dessus) et qu’une comparaison sur le plan conceptuel n’est pas possible (voir point 149 ci-dessus).
156 Dans ce cadre, il y a lieu de relever que l’argument de la requérante selon lequel la comparaison phonétique serait plus importante que la comparaison visuelle est inopérant, car le degré de similitude visuelle et le degré de similitude phonétique entre les marques en conflit sont identiques.
157 Il convient en outre de rappeler que, pour la totalité des produits en cause, le public pertinent fait preuve d’un niveau d’attention élevé (voir point 48 ci-dessus).
158 Au vu du fait que le niveau d’attention du public pertinent est élevé et que le degré de similitude visuelle et le degré de similitude phonétique ne sont que faibles, il y a lieu de conclure à l’absence de risque de confusion entre les marques en conflit, et cela même à l’égard des produits identiques.
159 C’est donc à juste titre que la chambre de recours a conclu à l’absence de risque de confusion entre les marques en conflit pour les produits en cause.
160 Les erreurs commises par la chambre de recours, premièrement, en qualifiant le degré de similitude visuelle entre les signes en conflit de très faible au lieu de faible (voir point 80 ci-dessus) et, deuxièmement, en qualifiant de faible le degré de similitude entre les « produits hygiéniques pour la médecine » et les « substances diététiques à usage médical », d’une part, et les « produits pharmaceutiques pour le traitement du cancer du sein », d’autre part (voir points 61 et 70 ci-dessus), ne sauraient entraîner l’annulation de la décision attaquée, car elles n’ont eu aucune influence sur le résultat [voir, en ce sens, arrêt du 15 janvier 2003, Mystery Drinks/OHMI – Karlsberg Brauerei (MYSTERY), T‑99/01, EU:T:2003:7, point 36].
161 Il convient donc de rejeter le moyen unique soulevé par la requérante et, par conséquent, le recours dans son ensemble.
Sur les dépens
162 Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens.
163 La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’EUIPO.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL (cinquième chambre)
déclare et arrête :
1) Le recours est rejeté.
2) Novartis AG est condamnée aux dépens.
Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 21 septembre 2017.
Signatures