FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT

HENRIK SAUGMANDSGAARD ØE

föredraget den 19 december 2018(1)

Mål C681/17

slewo//schlafen leben wohnen GmbH

mot

Sascha Ledowski

(begäran om förhandsavgörande från Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland))

”Begäran om förhandsavgörande – Konsumentskydd – Direktiv 2011/83/EU – Artiklarna 6.1 k och 16 e – Distansavtal – Ångerrätt – Undantag – Förslutna varor som av hälsoskydds- eller hygienskäl inte lämpligen kan returneras – Huruvida en madrass vars skydd har tagits bort efter leverans omfattas – Villkor som ska vara uppfyllda för att en vara ska anses vara försluten – Omfattningen av skyldigheten att informera konsumenten om att ångerrätten kan gå förlorad”






I.      Inledning

1.        Begäran om förhandsavgörande som har framställts av Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland) avser tolkningen av artiklarna 6.1 k och 16 e i direktiv 2011/83/EU,(2) vilka rör begränsningen av den ångerrätt som en konsument i princip har när vederbörande ingår ett distansavtal.

2.        Begäran har framställts i ett mål som rör utövandet av ångerrätten av en konsument som har köpt en madrass på en webbplats och som har velat returnera denna vara efter att ha tagit bort den skyddsfilm som madrassen var täckt med vid leveransen.

3.        Domstolen har anmodats att ta ställning till huruvida artikel 16 e i direktiv 2011/83 ska tolkas så, att det undantag från ångerrätten som föreskrivs i denna bestämmelse, vilket avser ”förslutna varor som av hälsoskydds- eller hygienskäl inte lämpligen kan returneras”, omfattar varor – som exempelvis madrasser – som kan komma i direkt kontakt med människokroppen vid användning, men som ändå kan återställas i sådant skick genom lämplig rengöring att de kan säljas på nytt. Jag anser att denna fråga ska besvaras nekande.

4.        Om domstolen skulle besluta sig för att besvara den första frågan jakande, har den därefter anmodats att fastställa vilka förutsättningar som förpackningen till varor av denna typ måste uppfylla för att anses utgöra en förslutning, med följden att ångerrätten går förlorad om förslutningen bryts, i den mening som avses i artikel 16 e.

5.        Vidare ska domstolen i så fall ta ställning till de närmare reglerna rörande den information som näringsidkaren är skyldig att ge konsumenten vad beträffar under vilka omständigheter som konsumenten förlorar sin ångerrätt, mot bakgrund av artikel 6.1 k i direktivet.

II.    Tillämpliga bestämmelser

6.        I skälen 34, 37, 47 och 49 i direktiv 2011/83 anges följande:

”(34)      Näringsidkaren bör ge konsumenten klar och begriplig information innan konsumenten blir bunden av … ett distansavtal …

(37)      Eftersom konsumenten vid distansförsäljning inte kan se varan innan avtalet ingås bör konsumenten ha ångerrätt. Av samma skäl bör konsumenten ha rätt att prova och undersöka den vara han har köpt, i den utsträckning det behövs för att fastställa varans beskaffenhet, egenskaper och funktionsduglighet. …

(47)      Vissa konsumenter utövar sin ångerrätt efter att ha använt en vara i större utsträckning än vad som är nödvändigt för att fastställa varornas beskaffenhet, egenskaper och funktionsduglighet. Konsumenten bör i sådana fall inte förlora ångerrätten men vara ansvarig för en eventuell minskning av varans värde. För att fastställa varornas beskaffenhet, egenskaper och funktionsduglighet bör konsumenten endast tillåtas hantera och undersöka en vara på samma sätt som man skulle få göra i en affär. Konsumenten bör exempelvis bara få prova ett klädesplagg och inte tillåtas använda det. Följaktligen bör konsumenten hantera och undersöka varan med tillbörlig omsorg under ångerfristen. Konsumentens skyldigheter vid utövande av ångerrätten bör inte avskräcka konsumenten från att utöva sin ångerrätt.

(49)      Det bör finnas vissa undantag från ångerrätten, både när det gäller distansavtal och avtal utanför fasta affärslokaler. Ångerrätt kan vara olämpligt till exempel på grund av varans eller tjänstens art…”

7.        I artikel 6.1 k i direktivet, som har rubriken ”Informationskrav vid distansavtal och avtal utanför fasta affärslokaler”, föreskrivs att ”[i]nnan konsumenten blir bunden av ett distansavtal … ska näringsidkaren klart och tydligt ge konsumenten” viss information, bland annat ”[v]id avsaknad av ångerrätt enligt artikel 16, meddelande om att konsumenten inte har någon ångerrätt, eller, i förekommande fall, besked om under vilka omständigheter konsumenten förlorar sin ångerrätt”.

8.        Artikel 9 i direktivet har rubriken ”Ångerrätt”. I artikel 9.1 föreskrivs att ”[u]tom i de fall då de undantag som avses i artikel 16 är tillämpliga, ska konsumenten ha rätt att inom 14 dagar frånträda ett distansavtal … utan att behöva ange några skäl och utan några andra kostnader än de som anges i artiklarna 13.2 och 14”.

9.        I artikel 16 e i direktivet, med rubriken ”Undantag från ångerrätten”, föreskrivs att ”[m]edlemsstaterna får inte tillåta den ångerrätt som anges i artiklarna 9–15 när det gäller distansavtal … med avseende på … [t]illhandahållande av förslutna varor som av hälsoskydds- eller hygienskäl inte lämpligen kan returneras och som öppnats av konsumenten efter det att de levererats”.

III. Målet vid den nationella domstolen, tolkningsfrågorna och förfarandet vid domstolen

10.      Klaganden i det nationella målet, slewo//schlafen leben wohnen GmbH (nedan kallat slewo), är ett e-handelsföretag som bland annat säljer madrasser.

11.      Den 25 november 2014 beställde Sascha Ledowski en madrass för privat bruk via slewos webbplats. De allmänna avtalsvillkor som angavs på fakturan innehöll ”Information om ångerrätten för konsumenter”, med följande lydelse: ”Vi kommer att betala kostnaderna för att returnera varan. … Din ångerrätt upphör i förtid i följande fall: Vid avtal som avser tillhandahållande av förslutna varor som av hälsoskydds- eller hygienskäl inte lämpligen kan returneras, om de öppnats efter det att de levererats.” Madrassen var försedd med en skyddsfilm när den levererades, vilken Sascha Ledowski senare tog bort.

12.      Genom e-postmeddelande av den 9 december 2014 informerade Sascha Ledowski slewo om att han ville returnera den aktuella madrassen och bad slewo att ordna transporten. Eftersom hans begäran inte hörsammades, betalade han själv kostnaderna för denna transport.

13.      Sascha Ledowski väckte talan och yrkade att slewo skulle ersätta honom för köpeskillingen och transportkostnaderna, ett belopp på totalt 1 190,11 euro, jämte ränta samt ersättning för advokatkostnader som uppkommit före domstolsförfarandet.

14.      Talan bifölls genom dom av den 26 november 2015 som meddelades av Amtsgericht Mainz (Distriktsdomstolen i Mainz, Tyskland). Efter överklagande fastställdes domen den 10 augusti 2016 av Landgericht Mainz (Regionala domstolen i Mainz),(3) med motiveringen att en madrass inte utgör en hygienartikel(4) och att konsumenten följaktligen hade ångerrätt även efter det att skyddsfilmen hade avlägsnats.

15.      Slewo överklagade till Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen), vilken ansåg att utgången i det nationella målet var avhängig av tolkningen av bestämmelserna i artiklarna 6.1 k och 16 e i direktiv 2011/83. Genom beslut av den 15 november 2017, som inkom till EU-domstolen den 6 december 2017, beslutade således Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen) att vilandeförklara målet och ställa följande tolkningsfrågor till EU-domstolen:

”1)      Ska artikel 16 e i direktiv 2011/83 tolkas på så sätt att de varor som omnämns i bestämmelsen, vilka av hälsoskydds- eller hygienskäl inte lämpligen kan returneras, även avser varor (som exempelvis madrasser) som visserligen kan komma i direkt kontakt med människokroppen vid normal användning, men som näringsidkaren kan återställa i sådant skick att de kan säljas på nytt genom att vidta lämpliga (rengörings‑)åtgärder?

2)      För det fall att den första tolkningsfrågan besvaras jakande:

a)      Vilka förutsättningar måste en varas förpackning uppfylla för att det ska vara fråga om en försluten vara i den mening som avses i artikel 16 e i direktiv 2011/83? …

b)      Ska informationen som näringsidkaren är skyldig att ge konsumenten innan denne blir bunden av avtalet enligt artikel 6.1 k i direktiv 2011/83 innehålla en konkret hänvisning till köpeobjektet (här: madrass) och dess förslutning med information om att konsumenten förlorar sin ångerrätt om förslutningen öppnas?”

16.      Sascha Ledowski, den belgiska och den italienska regeringen samt Europeiska kommissionen har inkommit med skriftliga yttranden till domstolen. Någon muntlig förhandling har inte hållits.

IV.    Bedömning

17.      Jag vill inledningsvis påpeka att den andra tolkningsfrågan, vilken är uppdelad i två delar, har ställts endast för det fall domstolen skulle besvara den första tolkningsfrågan jakande. Eftersom jag anser att den frågan ska besvaras nekande, är det enligt min mening inte nödvändigt att domstolen tar ställning till den andra frågan. För fullständighetens skull och med beaktande av att de frågeställningar som frågan aktualiserar inte har behandlats tidigare, kommer jag dock att framföra mina synpunkter i denna fråga.

A.      Begreppet varor ”som av hälsoskydds- eller hygienskäl inte lämpligen kan returneras” i den mening som avses i artikel 16 e i direktiv 2011/83 (fråga 1)

18.      Innan jag påbörjar själva prövningen av den första tolkningsfrågan, anser jag att det är lämpligt att framhålla vissa väsentliga aspekter som avser förevarande begäran om förhandsavgörande som helhet.

19.      För det första vill jag påpeka att denna begäran avser ett mycket specifikt område, både i juridiskt och praktiskt hänseende, inom konsumentskydd, nämligen distansavtal, vilka regleras av särskilda bestämmelser i direktiv 2011/83,(5) även om dessa avtal även omfattas av de bestämmelser med allmän giltighet som finns i direktivet.

20.      I artikel 9 i direktivet föreskrivs särskilt att i avtal av detta slag har konsumenterna i princip ångerrätt,(6) vilken innefattar rätten till full återbetalning utom vid otillbörlig användning av varan, en rätt som motiveras av de särskilda svårigheter som alla köpare ställs inför när de ingår ett distansavtal. Såsom anges i skälen 37 och 47 i direktivet har nämligen konsumenterna då inte någon möjlighet att se och prova varan som de är intresserade av innan de beställer och mottar denna, vilket är skälet till att de har getts en frist för att fundera och eventuellt frånträda avtalet efter att ha undersökt den levererade varan, även om näringsidkarna också är skyddade mot ett eventuellt missbruk av denna rätt.(7) I enlighet med dessa skäl har således konsumenterna möjlighet att prova och undersöka den vara som de har köpt, men endast i den mån det är nödvändigt för att fastställa varans art, egenskaper och funktion.(8)

21.      I artikel 16 i direktivet anges dock mycket specifika undantag från ångerrätten. I artikel 16 e undantas tillhandahållande av ”förslutna varor” som ”av hälsoskydds- eller hygienskäl inte lämpligen kan returneras”,(9) när de har ”öppnats av konsumenten efter det att de levererats”. Jag vill redan i detta skede påpeka att det enligt min mening är obestridligt att dessa begrepp är olika, men ändå har ett nära samband och att de utgör kumulativa villkor för att tillämpa denna bestämmelse. Artikel 6.1 k i samma direktiv ålägger näringsidkaren att ge konsumenten information, innan distansavtalet ingås, särskilt vad gäller det undantag från ångerrätten som föreskrivs i artikel 16 e i direktivet.

22.      För det andra vill jag erinra om vissa tolkningsprinciper i unionsrätten, som gäller för samtliga frågor som den hänskjutande domstolen har ställt.

23.      Det följer, för det första, av domstolens fasta praxis att vid tolkningen av unionsbestämmelser som inte innehåller någon hänvisning till medlemsstaternas rättsordningar, såsom är fallet med de bestämmelser som är aktuella i förevarande mål, ska inte bara lydelsen beaktas, utan också sammanhanget och de mål som eftersträvas med de föreskrifter som bestämmelserna ingår i.(10)

24.      Vad, för det andra, mer specifikt avser de unionsbestämmelser som, i enlighet med artikel 169 FEUF, har till mål att bidra till att den inre marknaden fungerar korrekt genom att säkerställa en hög konsumentskyddsnivå, såsom de bestämmelser som är aktuella här,(11) ska företräde ges åt en tolkning som i största möjliga mån(12) inte äventyrar förverkligandet av detta mål(13) och som tar hänsyn till det underläge, i förhållande till näringsidkaren, som en konsument anses befinna sig i.(14)

25.      Slutligen framgår det av domstolens praxis att de unionsbestämmelser som är av undantagskaraktär, och i synnerhet de som begränsar rättigheter som har beviljats i skyddssyfte, inte kan ge upphov till en tolkning som går längre än de fall som uttryckligen anges i det aktuella instrumentet,(15) utan att denna restriktiva tolkning för den skull får inverka negativt på den ändamålsenliga verkan av den fastställda begränsningen eller på syftet därmed.(16) I likhet med den hänskjutande domstolen anser jag att en sådan restriktiv tolkning ska göras av de bestämmelser i direktiv 2011/83 som förevarande begäran om förhandsavgörande avser, eftersom de utgör ett undantag från huvudregeln att konsumenterna i princip ska ha ångerrätt när de ingår distansavtal. Jag noterar att detta synsätt också har valts i den vägledning till direktivet som har publicerats av kommissionens generaldirektorat för rättsliga frågor.(17)

26.      Förevarande begäran om förhandsavgörande ska bedömas mot bakgrund av samtliga dessa överväganden.

27.      Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida begreppet varor ”som av hälsoskydds- eller hygienskäl inte lämpligen kan returneras” i artikel 16 e i direktiv 2011/83 ska tolkas på så sätt att denna bestämmelse omfattar varor, som exempelvis madrasser, som visserligen kan komma i direkt kontakt med människokroppen vid normal användning, men som näringsidkaren ändå kan återställa i sådant skick att de kan säljas på nytt genom att vidta lämpliga rengöringsåtgärder.

28.      Det framgår att det finns två motstridiga uppfattningar i denna fråga. Enligt den första uppfattningen, som slewo och den belgiska regeringen har anslutit sig till, bör konsumenten inte ha någon ångerrätt under de omständigheter som denna fråga avser. Enligt den andra uppfattningen, som den hänskjutande domstolen, Sascha Ledowski, den italienska regeringen och kommissionen förespråkar, ska konsumenten tvärtom inte förlora möjligheten att utöva sin ångerrätt i ett sådant fall. Jag delar den sistnämnda ståndpunkten av följande skäl.

29.      Även om det har uttryckts tvivel i det avseendet i de yttranden som har ingetts till domstolen, anser jag till att börja med att tvistefrågan avseende huruvida madrasser verkligen utgör varor ”som kan komma i direkt kontakt med människokroppen vid normal användning”, såsom hävdas i den hänskjutna frågan, ska lämnas utan beaktande. En sådan kvalificering ger inte upphov till några diskussioner när det gäller att prova ett klädesplagg, som är den typ av varor som nämns som exempel i skäl 47 i direktivet. Det är visserligen riktigt att en madrass vid normal användning vanligtvis är täckt av åtminstone ett lakan, men det kan dock inte uteslutas att en konsument kortvarigt provar madrassen, efter att ha tagit ut den ur förpackningen som den levererades i, genom att lägga sig på madrassen utan att täcka den. Eftersom den hänskjutande domstolen har utgått från detta antagande, anser jag för övrigt att det inte ankommer på EU-domstolen att ifrågasätta detta, eftersom det rör sig om en bedömning av de faktiska omständigheterna.(18)

30.      Vidare framgår det av tolkningsfrågans lydelse att utöver det särskilda fallet med madrasser, som är i fråga i målet vid den nationella domstolen, har EU-domstolen anmodats att ta ställning till huruvida konsumenten ska fråntas sin ångerrätt om en vara, som kan komma i direkt kontakt med kroppen,(19) har öppnats efter det att den levererats och den således presumeras ha blivit använd på det sättet, även när säljaren av varan kan vidta lämpliga rengöringsåtgärder för att den ska kunna säljas på nytt utan att medföra några risker för hälsan eller hygienen.(20)

31.      Den hänskjutande domstolen har erinrat om den ståndpunkt som intagits, i form av ett jakande svar, i en del av den tyska doktrinen(21) och noterat att orden ”inte lämpligen kan returneras” eventuellt skulle kunna tyda på att det avgörande är själva varans skick efter det att den har öppnats av konsumenten, och inte frågan huruvida näringsidkaren därefter, genom rengöringsåtgärder, skulle kunna återställa varan i ett sådant skick att den kan säljas på nytt. På samma sätt har den belgiska regeringen gjort gällande att den eventuella möjligheten att rengöra de varor som avses i artikel 16 e i direktiv 2011/83 utgör ett kriterium som inte finns med i denna bestämmelse, och att denna ska tolkas restriktivt eftersom den innehåller ett undantag.

32.      Jag anser dock att denna bestämmelse, i avsaknad av exakta uppgifter i lydelsen av direktiv 2011/83 eller i förarbetena till direktivet,(22) ska tolkas restriktivt men i enlighet med det mål som har fastställts av lagstiftaren,(23) nämligen att säkerställa en hög skyddsnivå för en konsument som ingått ett distansavtal genom att i princip tillåta att konsumenten provar den vara som vederbörande har köpt utan att se den och returnerar den om konsumenten inte är nöjd efter att provat den. Jag anser således att företräde ska ges åt den tolkning som främjar en begränsning av tillämpningsområdet för undantagen från ångerrätten, det vill säga den tolkning som innebär att en konsument ska kunna returnera en vara som kan säljas på nytt genom en rengöring som inte medför en orimlig börda för näringsidkaren,(24) och inte den motsatta tolkningen, som begränsar konsumentens möjligheter att frånträda avtal.

33.      Jag delar följaktligen den hänskjutande domstolens uppfattning att ångerrätten är utesluten enligt artikel 16 e endast om varan, efter att ha öppnats, definitivt inte längre kan säljas av verkliga hälsoskydds- eller hygienskäl, till följd av att det inte är möjligt för näringsidkaren, på grund av den aktuella varans själva art, att vidta åtgärder som gör det möjligt att sälja varan på nytt utan att det påverkar något av dessa krav.(25)

34.      Med avseende på det nu aktuella fallet anser den hänskjutande domstolen – enligt min mening på goda grunder – att en madrass, som konsumenten har returnerat efter att ha öppnat och eventuellt använt den, inte på något sätt tycks definitivt inte längre vara säljbar, såsom framgår av användningen av hotellsängar av flera kunder i följd, av förekomsten av en andrahandsmarknad för madrasser och av möjligheten att rengöra använda madrasser. Jag anser i det avseendet att en madrass är jämförbar med ett klädesplagg, som lagstiftaren uttryckligen har föreskrivit kan returernas till näringsidkaren,(26) även efter en eventuell provning som innebär att det kommit i direkt kontakt med kroppen, eftersom det går att anta att en sådan vara kan tvättas i syfte att säljas på nytt, utan att det innebär en risk för hälsan eller hygienen.

35.      Jag vill påpeka att om en vara har blivit föremål för överdriven användning, på vilket sätt det än må vara, när konsumenten provade den, gör möjligheten att hålla konsumenten ansvarig, som omnämns i skäl 47 och föreskrivs i artikel 14.2 i direktivet, det möjligt att avhjälpa den aktuella varans ”värdeminskning”.(27) Jag anser att sistnämnda bestämmelse, genom att den tillåter att konsumenten frånträder avtalet och returnerar en vara, även om dess skick har försämrats – varvid konsumenten i förekommande fall ska ersätta näringsidkaren – bekräftar uppfattningen att nämnda artikel 16 e endast avser de fall då det är helt omöjligt att göra en vara säljbar på nytt, utan att det medför en verklig risk för hälsan eller hygienen.

36.      Jag vill tillägga att den teleologiska och systematiska tolkning som jag förespråkar ska tillämpas inte kan inverka negativt på den ändamålsenliga verkan av det undantag som anges i nämnda artikel 16 e,(28) eftersom öppnade varor som vid en normal provning av konsumenten skulle kunna oåterkalleligen skada hälsan eller hygienen fortsätter att vara undantagna från vidareförsäljning, i enlighet med syftet med denna bestämmelse.

37.      Analysen ovan kan enligt min mening inte kullkastas av den omständigheten att, såsom den hänskjutande domstolen har påpekat, madrasser omnämns i ovannämnda vägledning(29) som exempel på varor som kanske inte kan returneras av hälsoskydds- eller hygienskäl,(30) i den mening som avses i artikel 16 e, och som därför är undantagna från ångerrätten om de har öppnats efter det att de levererats. Jag noterar att detta omnämnande inte åtföljs av någon motivering som skulle kunna stödja ett sådant synsätt. Framför allt, även om denna handling kan ge användbara upplysningar om innehållet i direktivet, är den inte bindande vad gäller tolkningen av direktivet, vilket uttryckligen anges i ingressen.(31) Slutligen vill jag påpeka att kommissionen för övrigt själv har intagit den motsatta uppfattningen inom ramen för förevarande mål.

38.      Jag anser följaktligen att artikel 16 e i direktiv 2011/83 ska tolkas på så sätt att begreppet ”förslutna varor som av hälsoskydds- eller hygienskäl inte lämpligen kan returneras” i denna bestämmelse inte omfattar varor – som exempelvis madrasser – som kan komma i direkt kontakt med människokroppen vid normal användning, men som näringsidkaren kan återställa i sådant skick att de kan säljas på nytt genom att vidta lämpliga åtgärder, särskilt rengöringsåtgärder.

B.      Begreppet ”förslutna” varor i den mening som avses i artikel 16 e i direktiv 2011/83 (fråga 2 a)

39.      Eftersom den andra tolkningsfrågan, i synnerhet dess första del, har ställts endast för det fall domstolen skulle besvara den första tolkningsfrågan jakande, vilket jag anser inte bör vara fallet, framför jag mina synpunkter avseende denna del endast i andra hand.

40.      Den hänskjutande domstolen har ställt fråga 2 a för att få klarhet i vilka egenskaper en förpackning ska ha för att anses utgöra en ”förslutning” i den mening som avses i artikel 16 e i direktiv 2011/83, för det fall den aktuella varan hör till kategorin varor ”som av hälsoskydds- eller hygienskäl inte lämpligen kan returneras”, vilka omfattas av det undantag från ångerrätten som föreskrivs i denna bestämmelse.(32) Enligt skälen i den hänskjutande domstolens beslut vill nämnda domstol särskilt få klarhet i huruvida den aktuella typen av varor ska förpackas på ett sådant sätt att ”det inte bara behöver konstateras att förslutningen inte kan återställas, utan … att det av omständigheterna (exempelvis genom märkningen ’Försegling’) även klart och tydligt … framgå[r] att det inte endast är fråga om en transportförpackning, utan om en förslutning av hälsoskydds- eller hygienskäl”.

41.      Jag anser att den hänskjutna frågan och motiveringen till denna aktualiserar två olika frågeställningar, vilket återspeglas i de yttranden som har ingetts vid domstolen.(33) Den hänskjutande domstolen vill få klarhet i dels vilka fysiska egenskaper som krävs för att en förpackning ska anses utgöra en ”förslutning” i den mening som avses i artikel 16 e i direktiv 2011/83, dels huruvida det eventuellt är nödvändigt att förse denna förpackning med ett karakteristiskt märke för att uppmärksamma konsumenten på att det är fråga om en sådan förslutning.

42.      För det första, vad beträffar de fysiska egenskaperna hos förpackningar som kan kvalificeras som förslutna, konstaterar jag att begreppet ”försluten” i artikel 16 e i direktivet inte har definierats i nämnda direktiv.(34) Enligt min mening ger inte heller förarbetena någon vägledning om hur detta begrepp ska förstås.(35)

43.      I ovannämnda vägledning omnämns en vara ”som förslutits av verkliga hälsoskydds- eller hygienskäl, till exempel med hjälp av en förpackning eller en skyddsfilm”.(36) Inledningen av denna formulering utesluter, enligt min mening med rätta, att näringsidkarna fritt kan använda sig av undantagen från ångerrätten, genom att anbringa förslutningar som inte är motiverade av varans art med hänsyn till dessa skäl.(37) Det ska påpekas att undantagen från denna rätt, som konsumenten i princip åtnjuter, endast kan göras gällande i helt exceptionella fall.(38) Denna handling ger däremot inte något svar på frågan vilka materiella egenskaper den omnämnda förpackningen eller skyddsfilmen ska ha, för att uppfylla de krav som följer av artikel 16 e.

44.      I det avseendet anser jag, i likhet med vad som har föreslagits av slewo,(39) den belgiska regeringen(40) och kommissionen, att man ska hålla sig strikt till det syfte som ”förslutningarna” enligt artikel 16 e anses tillgodose. Enligt min mening är målet med denna bestämmelse att från ångerrätten undanta alla varor som ska vara förslutna av verkliga hälsoskydds- eller hygienskäl, och således hindra att konsumenten returnerar sådana varor till näringsidkaren, eftersom dessa varor, när skyddsförpackningen har tagits bort, oåterkalleligen förlorar i värde vad gäller hygienmässiga eller rentav hälsomässiga garantier, vilket gör att de inte längre kan säljas på nytt.(41)

45.      För att ett skyddshölje ska kunna anses vara ”förslutet” i den mening som avses i denna bestämmelse, anser jag följaktligen att det krävs att skyddshöljet på ett tillförlitligt sätt kan garantera renheten hos den vara som det innehåller. Detta kriterium förutsätter att förpackningen är tillräckligt hållbar för att bevara renheten och att den inte kan öppnas utan att på ett synligt sätt skada den, så att det klart framgår att den aktuella varan har kunnat provas av köparen. Som exempel kan nämnas att plastfilm eller metallock som är hopsvetsade, och som således är omöjliga att återställa till sitt ursprungsskick efter att ha frivilligt öppnats, skulle kunna uppfylla dessa krav.

46.      Däremot anser jag att det är orimligt att kräva, såsom den italienska regeringen tycks föreslå, att en förpackning måste kunna garantera ”att varan är aseptisk, såsom är fallet med steriliserad utrustning”, för att kunna kvalificeras som försluten.(42) I artikel 16 e i direktiv 2011/83 hänvisas det visserligen till ”hälsoskyddsskäl”, men den nämner även rena ”hygienskäl”, vilka enligt min mening inte motiverar en så stor ekonomisk investering av näringsidkarna som skulle följa av skyldigheten att lägga alla varor som kan omfattas av denna bestämmelse i en sådan aseptisk eller rentav steril förpackning.

47.      Vad, för det andra, beträffar en eventuell särskild märkning, såsom den hänskjutande domstolen har övervägt, vilken ska anges på de förpackningar som kan utgöra ”förslutningar” i den mening som avses i nämnda artikel 16 e,(43) delar jag slewos och kommissionens uppfattning att det inte finns något som tyder på att ett sådant visuellt kriterium ska vara uppfyllt för att tillämpa denna bestämmelse, utöver de ovan beskrivna fysiska egenskaper som jag anser att förpackningarna ska ha.

48.      Det framgår inte av lydelsen av artikel 16 e, eller av de bestämmelser som omgärdar den, eller ens av förarbetena,(44) att de som antog direktiv 2011/83 hade för avsikt att ålägga näringsidkaren en informationsplikt av detta slag efter ingåendet av avtalet, med avseende på ångerrätten.(45) Om unionslagstiftaren hade ansett att det var nödvändigt att konsumenten informeras vid leveransen genom uppgifter som anges på den sålda varans förpackning, skulle den antagligen ha uppställt ett sådant krav, vilket föreskrivs i andra instrument på konsumentskyddsområdet.(46)

49.      För det fall EU-domstolen ska ta ställning till tolkningsfråga 2 a, anser jag följaktligen att den ska besvaras så, att varor som läggs i en förpackning som inte kan återförslutas om den öppnas, så att det klart framgår att den aktuella varan har kunnat provas av köparen, dock utan att förpackningen nödvändigtvis måste vara försedd med en särskild uppgift som uttryckligen anger att det rör sig om en förslutning som, om den öppnas, kommer att påverka konsumentens ångerrätt, utgör ”förslutna” varor i den mening som avses i artikel 16 e i direktiv 2011/83. Jag anser att denna uttryckliga information i stället ska lämnas i samband med den förhandsinformation som ska ges före ingåendet av avtalet som föreskrivs i artikel 6.1 i direktivet, och som jag nu ska behandla.

C.      Skyldigheten att informera konsumenten om under vilka omständigheter vederbörande förlorar sin ångerrätt med hänsyn till artikel 6.1 k i direktiv 2011/83 (fråga 2 b)

50.      Det ska påpekas att den andra tolkningsfrågan, inbegripet dess andra del, har ställts endast för det fall domstolen skulle besvara den första tolkningsfrågan jakande, vilket inte är vad jag förordar. Mina synpunkter avseende denna del framförs därför endast i andra hand.

51.      Denna fråga utgår från antagandet att den vara som säljs genom distansavtal faktiskt är försluten och inte kan returneras till säljaren av hälsoskydds- och hygienskäl i den mening som avses i artikel 16 e i direktiv 2011/83, och således inte omfattas av den ångerrätt som konsumenten i princip har.

52.      Den hänskjutande domstolen vill i huvudsak få klarhet i huruvida näringsidkaren i en sådan situation ska, enligt artikel 6.1 k i direktivet, ge konsumenten information, innan försäljningsavtalet ingås, som innehåller en särskild hänvisning till köpeobjektet och dess förslutning med konkret information om att konsumenten förlorar sin ångerrätt om förslutningen öppnas, eller huruvida näringsidkaren kan informera konsumenten endast på ett abstrakt sätt, genom att enbart citera direktivets lydelse i de allmänna avtalsvillkoren.(47)

53.      Till stöd för sistnämnda synsätt har slewo åberopat att den nuvarande lydelsen av artikel 6 endast kräver att konsumenten informeras ”innan” beställningen görs, vilket gör att en näringsidkare uppfyller kraven i direktiv 2011/83 genom att lämna allmän förhandsinformation om ångerrätten och bifoga de eventuella skäl för undantag som lagstiftaren har angett. Slewo har tillagt att det inte skulle vara förenligt med målet att skydda konsumenten att lämna konkreta preciseringar om denna rätt vid sidan av varje vara som säljs via internet(48) och att det skulle räcka att lämna särskild information efter ingåendet av avtalet. Sascha Ledowski har inte tagit ställning i denna fråga, med hänvisning till sitt nekande svar på den första tolkningsfrågan. Den belgiska och den italienska regeringen samt kommissionen har i andra hand föreslagit att artikel 6.1 k i direktivet ska tolkas så, att näringsidkaren är skyldig att uttryckligen varna konsumenten för att vederbörande kommer att förlora sin ångerrätt om den aktuella varan öppnas. Jag delar sistnämnda ståndpunkt, av följande skäl.

54.      Jag vill först framhålla att lydelsen av artikel 6 i direktiv 2011/83 innehåller ett visst antal uttryckliga upplysningar om den informationsplikt som genom direktivet åläggs den näringsidkare som avser att ingå distansavtal med en konsument.(49)

55.      Vad beträffar den tidpunkt då all den information som avses i artikel 6(50) ska lämnas, framgår det av artikel 6.1 första meningen att informationen ska lämnas på ett uttömmande sätt ”[i]nnan konsumenten blir bunden av ett … avtal”,(51) så att kompletterande information som skulle kunna lämnas i ett senare skede, särskilt vid leveransen av varan,(52) saknar direkt betydelse för huruvida näringsidkaren har fullgjort denna skyldighet eller ej. Vad vidare beträffar det ”sätt”(53) på vilket denna information ska ges, föreskrivs det i samma bestämmelse att informationen ska ges ”klart och tydligt”, det vill säga helt otvetydigt, så att en normalt informerad och skäligen uppmärksam och medveten europeisk genomsnittskonsument(54) kan fatta beslut om att göra åtaganden med kännedom om samtliga omständigheter.(55)

56.      Vad vidare beträffar syftet med den förhandsinformation som mer specifikt avses i detta fall, kräver artikel 6.1 k, som avser situationer ”[v]id avsaknad av ångerrätt[(56)] enligt artikel 16[(57)]”, uttryckligen att konsumenten får ”meddelande om att [vederbörande] inte har någon ångerrätt, eller, i förekommande fall, besked om under vilka omständigheter [vederbörande] förlorar sin ångerrätt”.(58) I denna bestämmelse preciseras däremot inte innehållet i den information som näringsidkaren ska ge konsumenten, i ett sådant fall, för att informationen ska anses vara tillräckligt klar.(59)

57.      Med hänsyn till målen med de föreskrifter i vilka artikel 6.1 k i direktiv 2011/83 ingår, anser jag dock att bestämmelsen ska tolkas så, att en näringsidkare som endast återger texten i artikel 16 e i direktivet i sina allmänna villkor, såsom var fallet här, inte uppfyller kraven i denna bestämmelse.(60) En näringsidkare som avser att genomföra distanshandel med varor som hör till den kategori som särskilt avses i nämnda artikel 16 e i direktivet, ska enligt min mening vara skyldig, såsom den hänskjutande domstolen har anfört, att omedelbart varna konsumenten på ett uttryckligt och konkret sätt för att konsumenten kommer att förlora sin ångerrätt om vederbörande vidtar en specifik handling som fråntar konsumenten denna rätt, nämligen om konsumenten öppnar den aktuella varan, genom att konkret hänvisa till denna bestämda vara och genom att särskilt nämna att den är försluten.(61)

58.      Jag anser att denna tolkning är den enda som kan dels säkerställa den höga konsumentskyddsnivå som åsyftas i direktiv 2011/83, och i fråga om vilken artikel 6.1 k utgör en av kanalerna, dels garantera att den information som krävs enligt denna bestämmelse får ändamålsenlig verkan fullt ut(62) och för övrigt undvika att näringsidkarna alltför enkelt befrias från de skyldigheter som följer av ångerrätten, vilken är huvudregeln enligt detta direktiv och ska så förbli.

59.      Jag noterar i det avseendet att EU-domstolen, i ett liknande sammanhang, redan har slagit fast att de skyddsregler som föreskrivs i unionsrätten, och som innefattar en skyldighet för näringsidkaren att ge konsumenten all information som krävs för att vederbörande ska kunna utöva sina rättigheter – särskilt ångerrätten – förutsätter att konsumenten, i egenskap av den svagare parten, görs medveten om sina rättigheter genom att skriftligen och uttryckligen informeras om dem.(63) Jag vill tillägga att domstolen har framhållit att skyldigheten att informera konsumenterna har en central plats i systematiken i de föreskrifter som har antagits på området,(64) och utgör en grundläggande garanti för ett faktiskt utövande av den ångerrätt som konsumenterna har getts och följaktligen för den ändamålsenliga verkan av det konsumentskydd som lagstiftaren har eftersträvat.(65) De överväganden som har formulerats med avseende på direktiven 85/577 och 97/7 är enligt min mening även relevanta i förevarande mål, med hänsyn till att dessa direktiv upphävdes och ersattes av direktiv 2011/83.(66)

60.      För det fall EU-domstolen ska ta ställning till tolkningsfråga 2 b, anser jag följaktligen att artikel 6.1 k i direktiv 2011/83 ska tolkas så, att när en vara har förslutits under sådana omständigheter som föreskrivs i artikel 16 e i direktivet, är näringsidkaren skyldig att uttryckligen informera konsumenten, före ingåendet av distansavtalet, om att konsumenten kommer att förlora sin ångerrätt om vederbörande öppnar den levererade varan, genom en konkret hänvisning till den aktuella varan och genom att särskilt nämna att den har förslutits.

V.      Förslag till avgörande

61.      Mot bakgrund av det ovan anförda föreslår jag att EU-domstolen besvarar de tolkningsfrågor som har ställts av Bundesgerichtshof (Federala högsta domstolen, Tyskland) på följande sätt:

Artikel 16 e i Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/83/EU av den 25 oktober 2011 om konsumenträttigheter och om ändring av rådets direktiv 93/13/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 1999/44/EG och om upphävande av rådets direktiv 85/577/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG ska tolkas på så sätt att begreppet ”förslutna varor som av hälsoskydds- eller hygienskäl inte lämpligen kan returneras” i denna bestämmelse inte omfattar varor – som exempelvis madrasser – som kan komma i direkt kontakt med människokroppen vid normal användning, men som näringsidkaren kan återställa i sådant skick att de kan säljas på nytt genom att vidta lämpliga åtgärder, särskilt rengöringsåtgärder.


1      Originalspråk: franska.


2      Europaparlamentets och rådets direktiv 2011/83/EU av den 25 oktober 2011 om konsumenträttigheter och om ändring av rådets direktiv 93/13/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 1999/44/EG och om upphävande av rådets direktiv 85/577/EEG och Europaparlamentets och rådets direktiv 97/7/EG (EUT L 304, 2011, s. 64). Jag vill påpeka att direktiv 85/577 av den 20 december 1985 avsåg konsumentskydd i de fall då avtal ingås utanför fasta affärslokaler (EGT L 372, 1985, s. 31; svensk specialutgåva, område 15, volym 7, s. 83), medan direktiv 97/7 av den 20 maj 1997 avsåg konsumentskydd vid distansavtal (EGT L 144, 1997, s. 19).


3      Domen finns tillgänglig på följande webbadress: https://beck-online.beck.de/Dokument?vpath=bibdata%2Fents%2Fbeckrs%2F2016%2Fcont%2Fbeckrs.2016.127864.htm (se särskilt punkt 21 och följande punkter).


4      I den mening som avses i 312g § punkt 2 första stycket led 3 i Bürgerliches Gesetzbuch (civillagen, nedan kallad BGB), vars lydelse motsvarar lydelsen av artikel 16 e i direktiv 2011/83.


5      Särskilda bestämmelser som delvis sammanfaller med de bestämmelser som är tillämpliga på avtal som ingås utanför fasta affärslokaler (se, bland annat, artikel 6 och följande artiklar i direktivet).


6      Ångerrätten ska utövas på de villkor som föreskrivs i artiklarna 9–15 i direktivet.


7      I dom av den 3 september 2009, Messner (C‑489/07, EU:C:2009:502, punkterna 20 och 25), som avsåg direktiv 97/7 som har ersatts av direktiv 2011/83, framhölls att reglerna om ångerrätten ska ”kompensera konsumenten för de nackdelar som uppstår när ett avtal ingås på distans genom att konsumenten ges en lämplig tid att tänka över köpet under vilken han kan undersöka och prova de köpta varorna”, dock utan ”att ge konsumenten mer långtgående rättigheter än vad som är nödvändigt för att ångerrätten inte endast ska bli en formalitet”.


8      Se artikel 14.2 i direktiv 2011/83 samt skäl 47 i direktivet, som preciserar den omsorg som konsumenten ska visa i samband med denna undersökning, genom att som exempel nämna ett klädesplagg som konsumenten bara får prova, och inte använda.


9      Se även skäl 49 i direktivet, där det anges att ”[å]ngerrätt kan vara olämpligt till exempel på grund av varans … art”.


10      Se, bland annat, dom av den 7 augusti 2018, Verbraucherzentrale Berlin (C‑485/17, EU:C:2018:642, punkt 27), och dom av den 17 oktober 2018, Günter Hartmann Tabakvertrieb (C‑425/17, EU:C:2018:830, punkt 18).


11      Detta mål framgår både av skälen 3, 4 och 65 och av artikel 1 i direktiv 2011/83.


12      Det ska preciseras att sättet att tolka de olika unionsrättsliga instrument som eftersträvar detta mål kan variera beroende på att de föreskriver olika sätt för att eftersträva detta mål (se, bland annat dom av den 19 september 2018, Bankia, C‑109/17, EU:C:2018:735, punkt 36 och följande punkter).


13      Se, bland annat, dom av den 13 september 2018, Starman (C‑332/17, EU:C:2018:721, punkterna 26–30), och dom av den 25 oktober 2018, Tänzer & Trasper (C‑462/17, EU:C:2018:866, punkterna 28 och 29).


14      Se, bland annat, dom av den 13 september 2018, Wind Tre och Vodafone Italia (C‑54/17 och C‑55/17, EU:C:2018:710, punkt 54), och dom av den 4 oktober 2018, Kamenova (C‑105/17, EU:C:2018:808, punkt 34), i vilken det påpekas att ”konsumenten … anses vara mindre informerad, ekonomiskt svagare och juridiskt mindre erfaren än sin avtalspart”.


15      Se, bland annat, dom av den 25 januari 2018, Schrems (C‑498/16, EU:C:2018:37, punkt 27), och dom av den 20 september 2018, OTP Bank och OTP Faktoring (C‑51/17, EU:C:2018:750, punkt 54).


16      Se, bland annat, dom av den 1 mars 2012, González Alonso (C‑166/11, EU:C:2012:119, punkterna 26 och 27), och dom av den 27 september 2017, Nintendo (C‑24/16 och C‑25/16, EU:C:2017:724, punkterna 73 och 74).


17      Se avsnitt 6.8, s. 61 och 62, i denna handling, som är daterad juni 2014 och som finns tillgänglig på följande webbadress: https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/crd_guidance_fr.pdf.


18      Beträffande fördelningen av behörighet mellan den hänskjutande domstolen och EU-domstolen, med hänsyn till de faktiska omständigheterna i en begäran om förhandsavgörande, och skälen till detta, se, bland annat, dom av den 20 mars 1997, Phytheron International (C‑352/95, EU:C:1997:170, punkterna 12 och 14), och dom av den 13 februari 2014, Maks Pen (C‑18/13, EU:C:2014:69, punkt 30).


19      Av skäl hänförliga till förutsebarhet och rättssäkerhet, vilka också har åberopats av slewo till stöd för att det inte ska göras en bedömning från fall till fall, anser jag att det faktiskt är önskvärt att EU-domstolen gör en tolkning som inte är begränsad till att avse de särskilda omständigheterna i förevarande mål, nämligen den särskilda kategorin madrasser, utan som omfattar de liknande situationer som den hänskjutande domstolen åsyftar.


20      Även om innebörden av uttrycken ”hälsoskydd” och ”hygien” i den mening som avses i artikel 16 e i direktiv 2011/83 inte står i centrum för denna tolkningsfråga, vill jag dock påpeka att dessa uttryck enligt min uppfattning hänvisar till olika realiteter, och att en tolkning av denna bestämmelse i överensstämmelse med det förstnämnda av dessa skäl för att utesluta en ångerrätt än mer skulle gälla det andra skälet, eftersom en risk för hälsan uppenbarligen är mer allvarlig än ett åsidosättande av hygienen.


21      För ett liknande resonemang har den hänskjutande domstolen hänvisat till bland annat Wendehorst, C., ”Article 312 g”, Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, under ledning av F.J. Säcker m.fl., volym 2, 7:e upplagan, Beck, München, 2016, punkt 24 och följande punkter. För ett motsatt resonemang, se, bland annat, Schirmbacher, M., och Schmidt, S., ”Verbraucherrecht 2014 – Handlungsbedarf für den E-Commerce”, Computer und Recht, 2014, s. 112, och Lorenz, S., ”BGB – Article 312 g”, Beck-online. Grosskommentar, Beck, München, 2018, punkt 26 och följande punkter.


22      Se, särskilt, kommissionens förslag av den 8 oktober 2008, som ledde till antagandet av direktiv 2011/83 (KOM(2008) 614 slutlig, särskilt s. 31, artikel 19.1 avseende undantagen från ångerrätten i fråga om distansavtal, i vilken det aktuella undantaget inte föreskrevs), yttrande från Europeiska ekonomiska och sociala kommittén om detta förslag (EUT C 317, 2009, s. 59, särskilt punkt 5.5.4, där möjligheten till ett sådant undantag nämns), samt Europaparlamentets rapport av den 22 februari 2011 om detta förslag (A7–0038–2011, särskilt s. 74, som innehåller ändring 130 som ledde till införandet av den bestämmelse som kom att bli led e i nuvarande artikel 16, utan någon förklaring). Enligt Rott, P., ”More coherence? A higher level of consumer protection? A review of the new Consumer Rights Directive 2011/83/EU”, Revue européenne de droit de la consommation, 2012, nr 3, s. 381, tillgodoser detta undantag kraven från kosmetikaindustrin.


23      I enlighet med de tolkningsregler som har angetts i punkt 23 och följande punkter i detta förslag till avgörande.


24      Såsom anges i skäl 4 i direktiv 2011/83 strävar direktivets bestämmelser om distansavtal efter att ”främja en verklig inre marknad för konsumenter med en god balans mellan en hög konsumentskyddsnivå och konkurrenskraftiga företag” (min kursivering).


25      Den hänskjutande domstolen har, enligt min mening med fog, påpekat att ”[d]etta kan exempelvis vara fallet om det av hälsoskyddsskäl (öppnade läkemedel) eller av hygienskäl (tandborstar, läppstift, sexartiklar) enligt den allmänna uppfattningen inte över huvud taget kan komma i fråga att en tredje person använder varan på nytt, och att den inte heller kan återställas i sådant skick att den kan säljas igen ens som använd, returvara eller liknande genom att näringsidkaren vidtar åtgärder som rengöring eller desinfektion”.


26      Beträffande ersättning till näringsidkaren i ett sådant sammanhang, se, bland annat, dom av den 3 september 2009, Messner (C‑489/07, EU:C:2009:502, punkt 29), rörande direktiv 97/7 som har ersatts av direktiv 2011/83, och dom av den 2 mars 2017, Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs Frankfurt am Main (C‑568/15, EU:C:2017:154, punkterna 24 och 26).


27      I artikel 14.2 föreskrivs att ”[k]onsumenten ska bara hållas ansvarig för varornas minskade värde till följd av annan hantering av varorna än vad som är nödvändigt för att fastställa varornas art, egenskaper och funktion”.


28      I enlighet med den rättspraxis som har nämnts i fotnot 16 i detta förslag till avgörande.


29      Handlingen har nämnts ovan i fotnot 17 i detta förslag till avgörande (avsnitt 6.8.2, s. 62).


30      I handlingen omnämns även ”kosmetiska produkter som läppstift”, med följande precisering: ”I fråga om andra kosmetiska produkter som inte kan anses vara förslutna av hälsoskydds- eller hygienskäl, får näringsidkaren ge konsumenten ett annat sätt att prova dessa som i en affär, till exempel genom att bifoga ett gratisprov till produkten. På så sätt behöver inte konsumenten öppna varans förpackning för att utöva sin rätt att fastställa varans art och egenskaper.”


31      Enligt följande: ”Denna handling är inte rättsligt bindande och ger endast vägledning. Europeiska unionens domstol (EU-domstolen) är fortfarande ensam behörig att göra bindande tolkningar av unionsrätten. [Denna] handling utgör inte en officiell tolkning av unionsrätten … [Kommissionens] generaldirektorat för rättsliga frågor är ensamt ansvarigt för publiceringen av denna vägledning.”


32      Genom att åberopa att ”syftet med begäran om förhandsavgörande inte är att erhålla rådgivande yttranden i allmänna eller hypotetiska frågor, utan att tillgodose ett behov som är direkt knutet till den faktiska lösningen av en tvist” och genom att hänvisa till bland annat dom av den 16 december 1981, Foglia (244/80, EU:C:1981:302, punkt 18), har kommissionen förordat att denna fråga ska omformuleras. Enligt min mening är dock den föreslagna omformuleringen inte nödvändig, eftersom jag inte anser att det är onödigt att besvara frågan, såsom den har ställts av den nationella domstolen, för att göra det möjligt för den domstolen att avgöra det mål som den ska pröva (se, bland annat, dom av den 1 februari 2017, Município de Palmela, C‑144/16, EU:C:2017:76, punkt 20).


33      Jag vill påpeka att slewo har utvecklat ett resonemang avseende båda dessa två frågeställningar, medan den belgiska och den italienska regeringen samt kommissionen snarare har framhållit den första frågeställningen. Sascha Ledowski har inte inkommit med några synpunkter beträffande den andra tolkningsfrågan, med motiveringen att den första frågan bör besvaras nekande.


34      I likhet med vad slewo har påpekat, anser jag att den innebörd som detta begrepp ska ges inte nödvändigtvis är densamma som den som gäller för den motsvarande formulering som, i ett annat sammanhang, används i artikel 16 led i, vilket avser ”[t]illhandahållande av plomberade ljud- eller plomberade bildinspelningar eller datorprogram vars plombering brutits av konsumenten”. Enligt den vägledning som avses i fotnot 17 ovan, har konsumenten i det fallet inte någon möjlighet att ”prova” det digitala innehåll som finns på plomberade fysiska lagringsmedier (cd, dvd med mera) under ångerfristen (avsnitt 12.2, s. 74). Jag anser att förbudet mot att returnera varan efter att plomberingen brutits i det fallet är kopplat till andra skäl (såsom möjligheten till en enda användning eller att kopiera innehållet) än det skäl avseende att själva varans skick har påverkats (hälso- eller hygienskäl) som motiverar det undantag som avses i artikel 16 e i direktivet.


35      Det finns i synnerhet inte någon förklaring av innebörden av ordet ”förslutna” i de avsnitt i kommissionens förslag och i Europaparlamentets rapport som avses i fotnot 22 i detta förslag till avgörande.


36      Se avsnitt 6.8.2, s. 62, i den handling som har nämnts i fotnot 17 ovan.


37      Karstoft, S., Forbrugeraftaleloven med kommentarer, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, Köpenhamn, 2018, s. 461, anser således att det vore mer motiverat att av hälso- eller hygienskäl försluta varor av intim karaktär, som till exempel underkläder eller badkläder, än madrasser.


38      Se även punkt 25 i detta förslag till avgörande.


39      Enligt slewo ska det göras åtskillnad mellan ”ytterförpackningen”, som har till syfte att förhindra att en vara skadas under lagring eller transport, såsom en kartong som innehåller en ansiktskräm, och ”förpackningen med ett hygienmässigt syfte”, såsom den avtagbara metall- eller plastoblat som vanligtvis finns under locket på krämburken. I det särskilda fallet med madrasser som skyddas både av en kartong och av en hopsvetsad plastfilm, är det endast den sistnämnda, vilken garanterar varans hygien, som utgör en ”förslutning” i den mening som avses i artikel 16 e.


40      Den belgiska regeringen anser att ”ordet ’försluta’ ska förstås så, att det förutsätter en särskild förpackningsåtgärd som vidtas av näringsidkaren för att förpacka varan på ett sådant sätt att ingen kan öppna den utan att detta märks, och att om den förslutna varan öppnats medför det att den säljare som varan returneras till måste upprepa samma särskilda åtgärd för att på nytt försluta varan”.


41      För ett liknande resonemang, se Hoeren, T., och Föhlisch, C., ”Ausgewählte Praxisprobleme des Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie”, Computer und Recht, 2014, s. 245.


42      Den italienska regeringen anser att madrasser inte kan kvalificeras på det sättet, på grund av att de i försäljningssyfte packas in i en förpackning som enbart är avsedd att skydda dem mot smuts eller skador under transporten, och inte att garantera att de är aseptiska, vilket inte heller säkerställs vid tillverkningen av dessa, till skillnad från varor som ska säljas som sterila, såsom medicinsk utrustning.


43      Märkningen skulle kunna bestå av tryckt text eller en särskild etikett på förpackningen för att informera konsumenten om att varan har förslutits av hälsoskydds- eller hygienskäl och att konsumenten kommer att förlora sin ångerrätt om förslutningen öppnas.


44      Se, särskilt, de handlingar som har nämnts i fotnot 22 i detta förslag till avgörande.


45      Jag vill påpeka att en allmän skyldighet att informera konsumenten efter ingåendet av distansavtalet, som en bekräftelse på avtalet, emellertid föreskrivs i artikel 8.7 i direktivet, vad beträffar all information som avses i artikel 6.1 i direktivet, endast om näringsidkaren hade underlåtit att ge konsumenten denna information på ett varaktigt medium, innan avtalet ingicks. Tolkningsfråga 2 b avser sistnämnda bestämmelse (se punkt 50 och följande punkter i detta förslag till avgörande).


46      Såsom Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/13/EG av den 20 mars 2000 om tillnärmning av medlemsstaternas lagstiftning om märkning och presentation av livsmedel samt om reklam för livsmedel (EGT L 109, 2000, s. 29).


47      Den hänskjutande domstolen anser att enbart ett citat skulle kunna vara svårbegripligt för en juridisk lekman, vilket skulle kunna tala för antagandet att informationsplikten endast ska anses vara uppfylld i fall då näringsidkaren, innan avtalet blir bindande för konsumenten, gör en konkret hänvisning till köpeobjektet (i detta fall en madrass) och till den omständigheten att varan är försluten och hur den är försluten, med uttrycklig information om att konsumenten förlorar sin ångerrätt om förslutningen öppnas.


48      Slewo har hävdat att konsumenten i så fall skulle drunkna i en flod av onödig information och att konsumenten, om vederbörande köper flera varor, måste undersöka med avseende på varje enskild vara huruvida han eller hon kan förlora sin ångerrätt, särskilt genom sådana åtgärder som att öppna förslutningen.


49      Med hänsyn till saken i målet vid den nationella domstolen, vill jag precisera att det i skäl 12 och artikel 6.8 i direktiv 2011/83 anges att informationskraven i direktivet kompletterar, och i förekommande fall har företräde framför, informationskraven i Europaparlamentets och rådets direktiv 2000/31/EG av den 8 juni 2000 om vissa rättsliga aspekter på informationssamhällets tjänster, särskilt elektronisk handel, på den inre marknaden (EGT L 178, 2000, s. 1). Sistnämnda direktiv ger enligt min mening inte några användbara upplysningar för att besvara den aktuella tolkningsfrågan.


50      Det vill säga den information som räknas upp i artikel 6.1 a–t.


51      Att den information som ska lämnas ska vara uttömmande framgår uttryckligen av skäl 34 i nämnda direktiv, bland annat enligt ordalydelsen i den franska språkversionen av direktivet (”informations claires et exhaustives”). Jag preciserar att ett annat ordval används i andra språkversioner, bland annat på engelska (”clear and comprehensible information”) och på tyska (” in klarer und verständlicher Weise informieren”). Dessa olika ord (som jag har markerat) visar inte desto mindre, enligt min mening, att konsumenten måste informeras fullt ut innan avtalet ingås.


52      Såsom den information som framgår av varans förpackning, vilken avses i tolkningsfråga 2 a.


53      Ett krav som här är mer knutet till informationens innehåll än dess form, till skillnad från de villkor avseende formkraven i strikt bemärkelse som distansavtalet ska uppfylla enligt direktiv 2011/83, vilka anges i artikel 8 i direktivet. I sistnämnda avseende, se bland annat, vad beträffar direktiv 97/7 som har ersatts av direktiv 2011/83, dom av den 5 juli 2012, Content Services (C‑49/11, EU:C:2012:419, punkterna 42–51).


54      I enlighet med det bedömningskriterium som domstolen vanligtvis använder i sin praxis rörande konsumentskydd (se, bland annat, dom av den 7 juni 2018, Scotch Whisky Association, C‑44/17, EU:C:2018:415, punkterna 47 och 52, och dom av den 13 september 2018, Wind Tre och Vodafone Italia, C‑54/17 och C‑55/17, EU:C:2018:710, punkt 51).


55      Såsom den italienska regeringen har angett, krävs det ”att konsumenten ges möjlighet att förstå innebörden av affärserbjudandet och begränsningarna av sina rättigheter redan vid den första kontakten med säljaren, vars erbjudande ska uppfylla bestämda normer vad gäller klarhet och precision, och således omfatta samtliga väsentliga omständigheter för att möjliggöra för genomsnittskonsumenten att korrekt bedöma innebörden och villkoren”.


56      Till skillnad från artikel 6.1 h, som avser de situationer då ”konsumenten har en ångerrätt”, och som i det avseendet kräver att konsumenten underrättas om ”villkoren, tidsfristen och förfarandena för att utöva den”. Se, i denna fråga, begäran om förhandsavgörande i målet Walbusch Walter Busch (C‑430/17) som ännu inte avgjorts.


57      Jag noterar att genom denna allmänna formulering omfattar artikel 6.1 k i direktiv 2011/83 samtliga fall av undantag från ångerrätten som avses i artikel 16 i direktivet, och inte enbart det fall som föreskrivs i artikel 16 e, vilken ensam är föremål för de föregående tolkningsfrågor som har ställts i förevarande mål.


58      Enligt min mening är det endast det sistnämnda fallet som den aktuella tolkningsfrågan avser.


59      Förarbetena till direktivet ger enligt min mening inte några användbara upplysningar i det avseendet (se, särskilt parlamentets rapport som avses i fotnot 22 ovan och, närmare bestämt, ändringen avseende artikel 9.1 ea, s. 58 och 59, samt motiveringen, s. 119 och 120).


60      Se citatet från de aktuella allmänna villkoren som finns i punkt 11 i detta förslag till avgörande.


61      Det framgår av den vägledning som avses i fotnot 17 i detta förslag till avgörande att ”i fråga om exempelvis konserver som är förslutna i den mening som avses i artikel 16 e [i direktiv 2011/83] bör näringsidkaren [enligt artikel 6.1 k i direktivet] informera konsumenten om att vederbörande, av hälsoskydds- eller hygienskäl, förlorar sin ångerrätt om konserverna öppnas” (se avsnitt 6.2, s. 47).


62      I praktiken kan det hända att en konsument väljer att inte beställa en vara efter att ha blivit medveten om att möjligheten att prova varan, när den väl har levererats, och eventuellt returnera den är begränsad på grund av att varan har förslutits.


63      Se dom av den 13 december 2001, Heininger (C‑481/99, EU:C:2001:684, punkt 45), dom av den 10 april 2008, Hamilton (C‑412/06, EU:C:2008:215, punkt 33), och dom av den 17 december 2009, MartínMartín (C‑227/08, EU:C:2009:792, punkt 26), vilka avsåg direktiv 85/577, samt dom av den 5 juli 2012, Content Services (C‑49/11, EU:C:2012:419, punkt 34 och följande punkter), som avsåg direktiv 97/7.


64      Beträffande den väsentliga karaktären på konsumentens rätt till information, som i ett mycket tidigt skede erkändes av unionsinstitutionerna, se Aubert de Vincelles, C., ”Protection des intérêts économiques des consommateurs – Droit des contrats”, JurisClasseur Europe, häfte 2010, punkt 19.


65      Se dom av den 17 december 2009, Martín Martín (C‑227/08, EU:C:2009:792, punkt 27), som avser den skyldighet att informera konsumenterna som uppställdes i artikel 4 i direktiv 85/577.


66      För en tillämpning av domstolens praxis rörande direktiven 85/577 och 97/7 på direktiv 2011/83, se dom av den 7 augusti 2018, Verbraucherzentrale Berlin (C‑485/17, EU:C:2018:642, punkt 35 och följande punkter), respektive dom av den 2 mars 2017, Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs Frankfurt am Main (C‑568/15, EU:C:2017:154, punkt 26).