Appel iværksat den 18. september 2018 af Nestlé Unternehmungen Deutschland GmbH til prøvelse af dom afsagt af Retten (Niende Afdeling) den 12. juli 2018 i sag T-41/17 – Lotte Co. Ltd mod EUIPO

(Sag C-580/18 P)

Processprog: tysk

Parter

Appellant: Nestlé Unternehmungen Deutschland GmbH (ved Rechtsanwältin Dr. A. Jaeger-Lenz, Rechtsanwältin C. Elkemann og Rechtsanwalt Dr. A. Lambrecht)

De andre parter i appelsagen: Lotte Co. Ltd og Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO)

Appellanten har nedlagt følgende påstande

Dom afsagt af Retten (Niende Afdeling) den 12. juli 2018 (sag T-41/17) ophæves, og Den Europæiske Unions Kontor for Intellektuel Ejendomsret (EUIPO) frifindes i sagen til prøvelse af afgørelse truffet den 28. oktober 2016 af Fjerde Appelkammer ved Kontoret for og Kontoret for Harmonisering i det Indre Marked (KHIM) (sag R-0250/2016-5).

Subsidiært ophæves den appellerede dom fra Retten, og sagen hjemsendes til Retten.

Sagsøgeren i første instans (Lotte Co. Ltd.) tilpligtes at betale sagsomkostningerne.

Anbringender og væsentligste argumenter

Appellanten har gjort følgende anbringender gældende:

Retten har retligt fejlagtigt gjort brug af sin omgørelsesbeføjelse i henhold til artikel 65, stk. 3, i forordning nr. 207/2009 1 , selv om appelkammeret endnu ikke på tilstrækkelig måde har taget stilling til de faktiske omstændigheder vedrørende spørgsmålet om brugens hyppighed og tidsmæssige bestandighed. Dette skader appellantens interesser, fordi Rettens konstateringer var for lidt indgående og tog ikke hensyn til relevante bevismidler. Hvis appelkammeret allerede havde foretaget sådanne konstateringer, ville appellanten kunne have anfægtet disse ved et søgsmål for Retten.

Retten har ved bedømmelsen af den »reelle brug« i henhold til artikel 42, stk. 2 og 3, i forordning nr. 207/2009 på afgørende måde taget udgangspunkt i, at de omsætningstal, der fremgår af regningerne, i forhold til de omsætningstal, der følger af de indleverede erklæringer på tro og love, er for små. Retten måtte dog højst have taget hensyn til den objektive produktions-og omsætningskapacitet, der er normal inden for branchen. Den enkelte virksomheds aktuelle subjektive forhold må ikke spille nogen rolle for omfanget af brugen. Derudover skal brug af et varemærke også klassificeres som reel, selv når den størrelsesmæssigt set er ubetydelig; der findes ingen absolutte undergrænser. Der skal ikke foretages en bedømmelse af forretningsstrategien og de omhandlede varers kommercielle successer. Det eneste afgørende er, at er ikke foreligger en rent symbolsk brug.

Retten har også fortolket elementet »reel brug« i henhold til artikel 42, stk.2 og 3, i forordning nr. 207/2009 retligt fejlagtigt, for så vidt som den generelt har taget udgangspunkt i det samlede markeds størrelse uden at tage hensyn til den objektive produktions- og afsætningskapacitet, der er normal inden for branchen, og virksomhedernes diversificeringsgrad på det tilsvarende marked.

Retten har fordrejet oplysningerne om de faktiske omstændigheder vedrørende reel brug af det ældre varemærke, idet den har set bort fra afgørende oplysninger i erklæringen på tro og love navnlig vedrørende brugens tidsmæssige bestandighed.

Det forhold, at Retten med henblik på bedømmelsen af spørgsmålet om retsbevarende brug på afgørende måde har taget udgangspunkt i appellantens licenstagers subjektive forhold, og navnlig på afgørende måde har taget hensyn til forretningsaktivitetens omfang og licenstagerens produktions- og afsætningskapacitet, udgør en tilsidesættelse af det almindelige princip om ligebehandling.

Der ligger også en tilsidesættelse af det almindelige princip om ligebehandling deri, at Retten er afveget fra Rettens og Domstolens tidligere afgørelser, hvori Retten henholdsvis Domstolen fastslog, at der forelå reel brug i tilsvarende situationer.

____________

1     Rådets forordning (EF) nr. 207/2009 af 26.2.2009 om EF-varemærker (kodificeret udgave) (EUT 2009, L 78, s. 1).