CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. YVES BOT

présentées le 29 janvier 2019 (1)

Avis 1/17

Demande d’avis présentée par le Royaume de Belgique

« Avis rendu en vertu de l’article 218, paragraphe 11, TFUE – Accord économique et commercial global entre le Canada, d’une part, et l’Union européenne et ses États membres, d’autre part (AECG) – Règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE) – Mise en place d’un Tribunal et d’un Tribunal d’appel – Compatibilité avec le droit primaire de l’Union – Exigence de respect de l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union et du système juridictionnel de celle-ci – Applicabilité de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne à l’exercice, par l’Union, de sa compétence pour conclure un accord international – Articles 20 et 21 de la Charte – Principe d’égalité de traitement – Article 47 de la Charte – Droit d’accès à un tribunal indépendant et impartial »






Table des matières


I. Introduction

II. Le contexte dans lequel s’inscrit la demande d’avis

III. La demande d’avis du Royaume de Belgique

A. Sur la compatibilité de l’AECG avec la compétence exclusive de la Cour dans l’interprétation définitive du droit de l’Union

1. Le système juridictionnel de l’Union comme garantie de l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union

2. Les conditions de création d’un mécanisme spécifique de règlement des différends par les accords internationaux conclus par l’Union

3. L’exigence de réciprocité dans la protection accordée aux investisseurs de chaque Partie contractante

4. Un mécanisme en cohérence avec l’absence d’effet direct de l’AECG

5. L’arrêt Achmea ne préjuge pas de la compatibilité du SJI avec l’exigence d’autonomie de l’ordre juridique de l’Union

6. Les garanties prévues par les Parties contractantes pour préserver la compétence exclusive de la Cour dans l’interprétation définitive du droit de l’Union

7. Le SJI n’affecte pas la mission des juridictions nationales consistant à assurer l’application effective du droit de l’Union

8. La cohérence avec les objectifs de l’action extérieure de l’Union

9. L’instauration d’un mécanisme d’implication préalable de la Cour et la possibilité d’un contrôle complet des sentences par les juridictions des États membres ne sont pas nécessaires

B. Sur le principe général d’égalité de traitement et l’exigence d’effectivité du droit de l’Union

C. Sur la compatibilité de la section F du chapitre 8 de l’AECG avec le droit d’accès à un tribunal indépendant et impartial

1. Considérations générales

2. Sur l’accès au Tribunal de l’AECG pour les petites et moyennes entreprises

3. Sur les conditions de rémunération des membres du Tribunal et du Tribunal d’appel

4. Sur les conditions relatives à la nomination et à la révocation éventuelle des membres du Tribunal et du Tribunal d’appel

5. Sur les règles d’éthique applicables aux membres du Tribunal et du Tribunal d’appel

IV. Conclusion


I.      Introduction

1.        Le 30 octobre 2016, le Canada, d’une part, et l’Union européenne et ses États membres, d’autre part, ont signé à Bruxelles un accord économique et commercial global (ci-après l’« AECG »), mieux connu sous l’acronyme « CETA » (Comprehensive Economic and Trade Agreement) (2).

2.        À l’instar, notamment, de l’accord sur lequel porte l’avis 2/15 (Accord de libre-échange avec Singapour), du 16 mai 2017 (3), l’AECG est un accord de libre-échange dit de « nouvelle génération » en ce qu’il prévoit, outre les dispositions traditionnelles relatives à la réduction des droits de douane et des obstacles non tarifaires affectant le commerce des biens et des services, des règles concernant, notamment, les investissements, les marchés publics, la concurrence, la protection de la propriété intellectuelle et le développement durable.

3.        Tout en étant signé, l’AECG n’a pas encore été conclu au sens de l’article 218, paragraphe 6, TFUE. Il est toutefois, partiellement, appliqué à titre provisoire (4).

4.        La présente affaire a pour objet une demande d’avis soumise à la Cour le 7 septembre 2017 par le Royaume de Belgique, au titre de l’article 218, paragraphe 11, TFUE.

5.        La demande d’avis présentée par le Royaume de Belgique est libellée comme suit :

« L’[AECG] entre le Canada, d’une part, et [l’Union] et ses États membres, d’autre part, signé à Bruxelles le 30 octobre 2016, est-il, en son chapitre 8 (“Investissements”), section F (“Règlement des différends relatifs aux investissements entre investisseurs et États”), compatible avec les traités, en ce compris les droits fondamentaux ? »

6.        La section F du chapitre 8 de l’AECG, qui comporte les articles 8.18 à 8.45 de cet accord, a pour objet d’instaurer un mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE), également connu sous l’acronyme « ISDS System » (Investor State Dispute Settlement System).

7.        À cette fin, cette section prévoit la création d’un tribunal (ci‑après le « Tribunal » ou le « Tribunal de l’AECG ») et d’un tribunal d’appel (ci-après le « Tribunal d’appel » ou le « Tribunal d’appel de l’AECG ») ainsi que, à plus long terme, d’un tribunal multilatéral des investissements et d’un mécanisme d’appel connexe qui mettraient fin au fonctionnement des premiers tribunaux. Est ainsi visé l’établissement d’un « système juridictionnel des investissements » (ci-après le « SJI »), mieux connu sous son nom en langue anglaise Investment Court System (ICS), dont le Tribunal de l’AECG ne constituerait qu’une première étape. Ce Tribunal serait donc la première application concrète de la réforme du régime de RDIE esquissée par la Commission européenne en 2015 (5), en réponse à la consultation publique sur la protection des investissements et le RDIE (6). La section F du chapitre 8 de l’AECG prévoit ainsi un cadre procédural institutionnalisé dans le but de régler d’éventuels différends entre l’investisseur d’une Partie contractante et l’autre Partie contractante concernant l’interprétation et l’application de l’AECG, destiné à remédier aux carences attribuées au système de RDIE classique.

8.        Par l’introduction de ce mécanisme réformé au sein de l’AECG, l’Union se veut à l’initiative d’une réforme globale du modèle de règlement des différends entre investisseurs et États par l’évolution de l’actuel système de RDIE ad hoc, fondé sur les principes de l’arbitrage, vers un SJI, dont l’aboutissement serait la création d’un tribunal multilatéral permanent (7).

9.        Dans sa demande d’avis, le Royaume de Belgique fait part à la Cour de ses doutes quant à la compatibilité de la section F du chapitre 8 de l’AECG avec les traités. En substance, ces doutes concernent les effets de cette partie de l’accord sur la compétence exclusive de la Cour dans l’interprétation définitive du droit de l’Union, le principe général d’égalité de traitement et l’exigence d’effectivité du droit de l’Union ainsi que le droit d’accès à un tribunal indépendant et impartial.

II.    Le contexte dans lequel s’inscrit la demande d’avis

10.      Le droit des investissements internationaux comporte deux volets distincts, à savoir un droit matériel constitué de normes visant à protéger les investissements étrangers et un volet procédural relevant de la matière de l’arbitrage transnational.

11.      À cet égard, le régime de RDIE permet la résolution de différends lorsqu’un investisseur estime qu’un État a enfreint les obligations qui lui incombent au titre d’un accord international d’investissement. L’insertion de clauses relatives à un régime de RDIE dans un accord international en matière d’investissements offre ainsi aux investisseurs étrangers la possibilité de soumettre un différend qu’ils ont avec l’État dans lequel l’investissement a été effectué non pas aux juridictions de cet État, mais à un tribunal arbitral ad hoc, selon les règles auxquelles cet accord se réfère.

12.      L’essor de l’arbitrage entre investisseurs et États est un phénomène relativement récent et qui est intervenu en réponse aux carences supposées des systèmes judiciaires de certains États hôtes, qui se sont traduites par une méfiance des investisseurs à leur égard. Ce mode de règlement des différends vise ainsi à donner aux investisseurs un moyen neutre et efficace de régler un litige, ce qui est destiné à encourager les investissements en rassurant les opérateurs économiques qui décident d’investir à l’étranger.

13.      Le mode de règlement des différends que constitue l’arbitrage d’investissement est donc guidé, depuis son origine, par la volonté des Parties contractantes d’externaliser la résolution des différends qui opposent les investisseurs étrangers à l’État hôte (8). Ce mode de règlement des différends est également destiné à remplacer la protection diplomatique par laquelle l’État de nationalité de l’investisseur endosse la prétention de ce dernier à l’égard de l’État hôte de l’investissement (9). Il se situe, dès lors, dans la continuité du mouvement tendant à soustraire les différends relatifs aux investissements du domaine politique et diplomatique. Le règlement des différends entre investisseurs et États constitue aussi une alternative à l’autre méthode de règlement des différends en matière d’investissements que constitue l’arbitrage entre États, qui présente les mêmes inconvénients que la protection diplomatique, c’est-à-dire, du point de vue de l’investisseur, un lien de dépendance par rapport à son État d’origine et, du point de vue de cet État, le risque que l’action engagée peut faire peser sur les relations qu’il entretient avec d’autres États.

14.      Dans la lignée de l’acquisition d’une compétence externe en matière d’investissements directs, l’Union a dû concevoir un modèle de règlement des différends liés au respect des normes de protection contenues dans les accords de libre-échange qu’elle a conclus avec des États tiers (10). En effet, les clauses d’arbitrage contenues dans les traités bilatéraux d’investissement sont, en matière de droit international des investissements, considérées comme un élément central de protection des investissements étrangers dans l’État hôte.

15.      Cependant, l’arbitrage d’investissement dans sa forme classique fait l’objet de critiques, à savoir, en particulier, le manque de légitimité et de garanties d’indépendance des arbitres, le manque de cohérence et de prévisibilité des sentences, l’absence de possibilité de révision de la sentence prononcée, le risque de « gel réglementaire » (11) et les coûts élevés de la procédure.

16.      Eu égard aux critiques dont l’arbitrage d’investissement fait l’objet, l’accélération des négociations entre l’Union et des États tiers en vue de développer des relations bilatérales de libre-échange comportant un volet relatif aux investissements pose de nombreux défis tant politiques que juridiques.

17.      Parmi ces défis, l’un des plus importants consiste dans la définition d’un modèle permettant à l’Union et à ses États membres de se fondre dans une pratique arbitrale qui constitue la règle en matière de règlement des différends relatifs à la protection des investissements étrangers, tout en apportant des améliorations au modèle classique afin, d’une part, de répondre aux critiques relatives au fonctionnement des tribunaux d’arbitrage ainsi qu’à la légitimité d’un dispositif d’arbitrage entre investisseurs et États et, d’autre part, d’être en cohérence avec les principes essentiels régissant les mécanismes de règlement des différends au sein de l’ordre juridique de l’Union.

18.      Le modèle retenu est, à plusieurs égards, marqué par certains traits originaux qui lui confèrent un caractère hybride, forme de compromis entre un tribunal arbitral et une cour internationale. Ainsi, la voie choisie par l’Union dans le cadre de l’AECG est celle d’une institutionnalisation et d’un processus de judiciarisation du mécanisme de règlement des différends en matière d’investissements, traduisant un équilibre entre tradition et innovation en matière d’arbitrage d’investissement. La dimension expérimentale doit ici être soulignée, l’Union se situant à l’avant-garde d’un mouvement dont l’avenir dira s’il est juridiquement amené à être perpétué (12).

19.      L’Union a dû mener avec pragmatisme les négociations sur ce point avec des États tiers, en tenant compte du fait que l’arbitrage entre investisseurs et États est considéré par ses partenaires, ainsi que par les investisseurs eux-mêmes, comme étant un élément indispensable de protection de ces derniers (13). L’enjeu immédiat pour l’Union était alors d’adhérer à ce mode de règlement des différends tout en y apportant des améliorations, en ayant en vue, à plus long terme, des évolutions plus substantielles, telles que le projet d’un tribunal multilatéral des investissements (14).

20.      L’AECG contient ainsi un mécanisme de règlement des différends dont la physionomie a évolué au fil des négociations, afin, notamment, de prendre en compte les résultats d’une consultation publique ouverte à ce sujet par la Commission (15). La vivacité du débat ayant entouré l’opportunité et les caractéristiques d’un tel mécanisme s’explique principalement par le fait que l’arbitrage en matière d’investissements est un lieu de confrontation des intérêts privés et des intérêts publics. Il soulève donc nécessairement des problèmes pouvant avoir un impact sur les politiques publiques.

21.      Pour l’heure, la réforme initiée par l’Union, telle qu’elle s’exprime dans l’AECG, est fondée sur deux aspects principaux, à savoir, d’une part, la référence explicite au droit des Parties contractantes de réglementer dans l’intérêt général, associée à des normes plus précises en matière de protection des investissements afin de mettre fin à certaines interprétations excessives des normes (16), et, d’autre part, la volonté de tendre vers un système juridictionnel caractérisé, notamment, par l’indépendance et l’impartialité de ses membres ainsi que par la transparence de ses procédures.

22.      C’est sur ce dernier régime, dans son état actuel d’évolution, qui se détache de l’arbitrage classique pour se rapprocher d’un système juridictionnel, que porte la présente procédure d’avis. Les dispositions de l’AECG relatives à ce régime ne font pas partie de celles qui sont appliquées à titre provisoire (17).

23.      Tout en étant intitulé « Règlement des différends relatifs aux investissements entre investisseurs et États », ledit régime couvre non seulement les cas dans lesquels un investisseur d’un État membre dépose une plainte contre le Canada et ceux dans lesquels un investisseur canadien dépose une plainte contre un État membre, mais également les cas dans lesquels un investisseur canadien dépose une plainte contre l’Union.

24.      Les dispositions essentielles relatives à l’organisation et à la mise en place du SJI se trouvent dans la section F du chapitre 8 de l’AECG. Certains points sont cependant renvoyés à des décisions à prendre par le Comité mixte de l’AECG visé à l’article 26.1 de cet accord.

25.      La principale caractéristique de ce mécanisme de règlement des différends réside dans la constitution d’un tribunal permanent pour traiter les plaintes déposées par les investisseurs contre une Partie (18). Le Tribunal est composé de quinze membres nommés par le Comité mixte de l’AECG (19) pour un mandat de cinq ans, renouvelable une fois (20).

26.      Les membres du Tribunal doivent posséder les qualifications requises dans leurs pays respectifs pour la nomination à des fonctions judiciaires ou être des juristes possédant des compétences reconnues, et doivent avoir fait la preuve de leurs connaissances spécialisées en droit international public (21). Les membres du Tribunal doivent être indépendants et se conformer à des règles visant à éviter des conflits d’intérêts (22). Le Tribunal instruit les affaires en divisions généralement composées de trois de ses membres, tous nommés par le président du Tribunal suivant un système de rotation, de sorte à assurer une composition aléatoire et imprévisible des divisions (23).

27.      Les sentences du Tribunal peuvent faire l’objet d’un appel devant un Tribunal d’appel permanent (24). Les appels peuvent être fondés notamment sur des erreurs de droit ou des erreurs manifestes dans l’appréciation des faits, y compris l’appréciation du droit interne pertinent (25). Les membres du Tribunal d’appel sont nommés par le Comité mixte de l’AECG (26). Ils doivent posséder les mêmes qualifications que les membres du Tribunal et sont soumis aux mêmes règles d’éthique (27).

28.      Selon l’article 8.41, paragraphe 1, de l’AECG, « [u]ne sentence rendue en vertu de la présente section est obligatoire pour les parties au différend et en ce qui concerne l’affaire jugée ».

29.      S’agissant des dispositions matérielles, la nouvelle approche associe l’affirmation du droit des Parties de réglementer (28) à un effort de précision dans la définition des normes protectrices fondamentales (29).

30.      Ainsi, l’AECG vise à promouvoir les investissements transfrontaliers entre l’Union et le Canada, en faisant bénéficier les investisseurs des Parties contractantes d’un niveau de protection élevé de leurs investissements tout en protégeant le pouvoir réglementaire de chaque Partie (30).

31.      Précisons encore que, lors de la signature de l’AECG, un instrument interprétatif commun (31) a été établi, qui prévoit, au point 6, des orientations interprétatives spécifiques en ce qui concerne le SJI. En outre, à l’occasion de la signature de cet accord, la Commission et le Conseil ont déposé la déclaration n° 36, dans laquelle ces institutions indiquent les mesures à prendre pour la mise en place du SJI.

32.      Ces éléments de description étant posés, disons d’emblée que, afin de répondre à la demande d’avis formulée par le Royaume de Belgique, nous laisserons de côté, malgré leur importance, les volets politique et économique de la problématique qui nous est soumise, tant il nous paraît nécessaire de souligner qu’il relève de l’entière marge d’appréciation des institutions de l’Union de faire le choix, en mettant en œuvre la politique commerciale commune, de s’inscrire dans une pratique d’arbitrage international bien établie.

33.      Ainsi, il ne nous revient pas de nous prononcer sur l’opportunité, d’un point de vue politique, de prévoir un mode de règlement des différends de ce type dans les accords que l’Union négocie avec des États tiers, ni sur l’impact économique que le régime de RDIE est susceptible de produire en termes d’attrait des investisseurs étrangers et de développement de leurs opérations. Ces éléments relèvent de la large marge d’appréciation des institutions de l’Union (32). Par ailleurs, ils sont le résultat du débat démocratique conduit au sein de l’Union et dans les États membres. La seule chose que nous devrons examiner est le point de savoir si, en adhérant à la pratique de l’arbitrage d’investissement tout en adaptant ce dernier afin de le faire évoluer vers un modèle de nature juridictionnelle, l’accord envisagé est, d’un point de vue purement juridique, compatible avec le droit primaire de l’Union.

III. La demande d’avis du Royaume de Belgique

34.      Le Royaume de Belgique entend, par sa demande d’avis, contribuer à l’éclaircissement du cadre juridique dans lequel doit s’insérer l’AECG, sans prendre lui-même position sur la manière dont il conviendrait, selon lui, de répondre aux questions soumises à la Cour.

35.      Le Royaume de Belgique indique également qu’il est conscient de ce que certaines mesures sont à prendre en exécution de l’AECG et de la déclaration n° 36, ce qui pourrait influer sur l’avis de la Cour.

36.      La demande d’avis s’articule autour des trois problématiques suivantes : la compétence de la Cour, le principe d’égalité de traitement et l’exigence d’effectivité du droit de l’Union ainsi que le droit d’accès à un tribunal indépendant et impartial.

37.      À titre liminaire, s’agissant de la recevabilité de la demande du Royaume de Belgique, il convient de mettre l’accent sur le caractère préventif de la procédure d’avis. Nous rappelons, à cet égard, que, « aux termes de l’article 218, paragraphe 11, TFUE, le Parlement, le Conseil, la Commission ou un État membre peut recueillir l’avis de la Cour sur la compatibilité d’un accord envisagé avec les dispositions des traités. Cette disposition vise à prévenir les complications qui résulteraient de contestations en justice relatives à la compatibilité avec les traités d’accords internationaux engageant l’Union » (33). En effet, « une décision judiciaire constatant éventuellement, après la conclusion d’un accord international engageant l’Union, que celui-ci est, au vu soit de son contenu, soit de la procédure adoptée pour sa conclusion, incompatible avec les dispositions des traités ne manquerait pas de créer, sur le plan non seulement interne de l’Union, mais également des relations internationales, des difficultés sérieuses et risquerait de porter préjudice à toutes les parties intéressées, y compris les États tiers » (34).

38.      Comme nous l’avons indiqué précédemment, l’AECG, tout en étant signé, n’a pas encore été conclu au sens de l’article 218, paragraphe 6, TFUE. Cet accord reste donc « envisagé » au sens de l’article 218, paragraphe 11, TFUE.

A.      Sur la compatibilité de l’AECG avec la compétence exclusive de la Cour dans l’interprétation définitive du droit de l’Union

39.      Le Royaume de Belgique rappelle que, au point 246 de son avis 2/13, la Cour a énoncé le « principe de la compétence exclusive de la Cour dans l’interprétation définitive du droit de l’Union ».

40.      Cet État membre rappelle également les motifs pour lesquels la Cour a considéré, dans son avis 1/09, du 8 mars 2011 (35), que le projet d’accord international instituant une juridiction du brevet européen et du brevet communautaire était incompatible avec le droit de l’Union.

41.      Après avoir relevé que l’article 8.18, paragraphe 1, de l’AECG habilite le Tribunal à examiner si un instrument de droit dérivé de l’Union est compatible avec les dispositions des sections C et D du chapitre 8 de cet accord, le Royaume de Belgique observe que, dans le cadre de cet examen, ce Tribunal est susceptible d’être confronté régulièrement à des questions d’interprétation du droit de l’Union. En se référant à l’article 8.31, paragraphe 2, de l’AECG, le Royaume de Belgique note que, en l’absence d’interprétation dominante, le Tribunal se verrait contraint d’interpréter lui-même le droit de l’Union.

42.      Si, selon cet État membre, l’AECG se distingue du mécanisme envisagé dans l’avis 1/09 dans la mesure où le Tribunal ne sera pas directement appelé à trancher un litige pendant devant lui au regard du droit de l’Union en tant que droit applicable, ni à examiner la validité d’un acte de l’Union, en revanche, à l’instar des mécanismes envisagés dans les avis 1/09 et 2/13, le SJI permet au Tribunal d’examiner la compatibilité des dispositions du droit dérivé de l’Union avec les dispositions pertinentes de l’AECG et de déterminer à cette fin l’interprétation du droit de l’Union.

43.      Dès lors que le régime de RDIE prévu par l’AECG ne prévoit ni l’obligation ni même la possibilité pour le Tribunal de saisir la Cour d’une question préalable sur l’interprétation du droit de l’Union (absence de mécanisme d’implication préalable), le Royaume de Belgique se demande si ce régime, qui peut conduire à des sentences définitives, ayant un caractère obligatoire, conformément à ce qui est prévu à l’article 8.41, paragraphe 1, de cet accord, est compatible avec le principe de la compétence exclusive de la Cour dans l’interprétation définitive du droit de l’Union.

44.      En somme, le Royaume de Belgique souhaite savoir si le principe de la compétence exclusive de la Cour dans l’interprétation définitive du droit de l’Union est ou non méconnu par l’AECG. Il souhaite, plus précisément, que la Cour indique si l’article 8.31, paragraphe 2, de cet accord est suffisant pour garantir l’interprétation uniforme du droit de l’Union ou si, au contraire, eu égard au caractère obligatoire de la sentence, en vertu de l’article 8.41, paragraphe 1, dudit accord, il doit être constaté une atteinte à cette exigence d’interprétation uniforme dont la Cour est la garante.

45.      Afin de répondre à ce volet de la demande d’avis, nous débuterons notre analyse là où la Cour, dans son avis 2/15, l’a laissée. En effet, la Cour a limité dans cet avis son examen à celui de la répartition des compétences entre l’Union et ses États membres sur les aspects matériels et procéduraux de la politique extérieure de l’Union en matière d’investissements.

46.      À cet égard, il convient d’indiquer que le traité de Lisbonne a conféré à l’Union une compétence exclusive en matière d’investissements directs en les faisant relever du domaine de la politique commerciale commune, ainsi qu’il découle de l’article 3, paragraphe 1, sous e), et de l’article 207, paragraphe 1, TFUE. L’Union dispose, en outre, d’une compétence partagée en ce qui concerne les investissements autres que les investissements directs (36).

47.      La Cour a précisé que la compétence exclusive dont dispose l’Union en vertu de l’article 207 TFUE en matière d’investissements étrangers directs s’étend à toutes les dispositions matérielles qui figurent normalement dans un traité bilatéral d’investissement (37). En revanche, l’Union partage avec les États membres sa compétence à l’égard des dispositions en matière de règlement des différends entre investisseurs et États (38). À cet égard, la Cour a observé dans son avis 2/15 qu’il s’agit d’un régime « qui soustrait des différends à la compétence juridictionnelle des États membres » et que ce régime doit, dès lors, être instauré avec le consentement de ceux-ci (39).

48.      La Cour n’a cependant pas examiné, dans son avis 2/15, le problème de la compatibilité avec le droit de l’Union, sous l’angle de la préservation de ses propres compétences, du mécanisme de règlement des différends prévu dans un accord relatifs aux investissements internationaux.

49.      À présent, la Cour doit, à propos d’un accord du même type avec le Canada, se prononcer sur la possibilité et les modalités de coexistence d’un tel mécanisme de règlement des différends avec le système juridictionnel de l’Union.

1.      Le système juridictionnel de l’Union comme garantie de l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union

50.      Comme la Cour l’a indiqué dans son avis 2/13, « [p]our garantir la préservation des caractéristiques spécifiques et de l’autonomie de [l’ordre juridique de l’Union], les traités ont institué un système juridictionnel destiné à assurer la cohérence et l’unité dans l’interprétation du droit de l’Union » (40).

51.      Dans ce cadre, « il appartient aux juridictions nationales et à la Cour de garantir la pleine application du droit de l’Union dans l’ensemble des États membres ainsi que la protection juridictionnelle des droits que les justiciables tirent dudit droit » (41).

52.      La mission de la Cour consiste à « assure[r] le respect du droit dans l’interprétation et l’application des traités », conformément à ce que prévoit l’article 19, paragraphe 1, TUE. Cette fonction de la Cour implique la responsabilité d’« assurer le respect de l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union ainsi créé par les traités » (42).

53.      Dans son avis 1/09, la Cour a souligné qu’elle partage cette responsabilité avec les juridictions nationales. La Cour a en effet affirmé que, « [a]insi qu’il ressort de l’article 19, paragraphe 1, TUE, il est veillé au respect de cet ordre juridique et du système juridictionnel de l’Union par la Cour et les juridictions des États membres » (43).

54.      La Cour se fonde aussi sur l’article 4, paragraphe 3, TUE pour indiquer qu’« il incombe aux États membres, notamment, en vertu du principe de coopération loyale, énoncé à l’article 4, paragraphe 3, premier alinéa, TUE, d’assurer, sur leurs territoires respectifs, l’application et le respect du droit de l’Union » (44).

55.      La Cour a également souligné que « le juge national remplit, en collaboration avec la Cour, une fonction qui leur est attribuée en commun, en vue d’assurer le respect du droit dans l’interprétation et l’application des traités » (45).

56.      En particulier, « la clef de voûte du système juridictionnel ainsi conçu est constituée par la procédure du renvoi préjudiciel prévue à l’article 267 TFUE qui, en instaurant un dialogue de juge à juge précisément entre la Cour et les juridictions des États membres, a pour but d’assurer l’unité d’interprétation du droit de l’Union [...], permettant ainsi d’assurer sa cohérence, son plein effet et son autonomie ainsi que, en dernière instance, le caractère propre du droit institué par les traités » (46).

57.      La Cour a ainsi affirmé avec force « l’importance, pour garantir la structure constitutionnelle du système [juridique de l’Union], de la coopération entre juridiction de l’Union et juridictions nationales des États membres » (47).

58.      Cette relation particulière entre la Cour et les juridictions nationales, marquée par un dialogue constant, constitue à la fois l’expression et la sauvegarde de l’ordre juridique spécifique qui est celui de l’Union. C’est pourquoi la Cour entend protéger cette relation de tout élément qui serait de nature à l’affecter.

59.      Cela étant, nous soulignons d’emblée que la préservation de l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union n’est pas synonyme d’autarcie (48). Elle requiert uniquement qu’il ne soit pas porté atteinte à l’intégrité de cet ordre juridique, laquelle repose dans une large mesure sur la compétence de la Cour de dire, en dernier mot, ce qu’est le droit de l’Union et sur la collaboration qu’elle entretient, à cette fin, avec les juridictions des États membres.

2.      Les conditions de création d’un mécanisme spécifique de règlement des différends par les accords internationaux conclus par l’Union

60.      Il est de jurisprudence constante que les accords internationaux conclus par l’Union en vertu des dispositions des traités constituent, en ce qui la concerne, des actes pris par les institutions de celle-ci (49). À ce titre, de tels accords font, à compter de leur entrée en vigueur, partie intégrante de l’ordre juridique de l’Union (50). En vertu de l’article 216, paragraphe 2, TFUE, « [l]es accords conclus par l’Union lient les institutions de l’Union et les États membres ». Dès lors, selon une jurisprudence constante de la Cour, « ces accords priment sur les textes du droit [...] dérivé [de l’Union] » (51). À partir du moment où il entrera en vigueur, l’AECG sera donc intégré automatiquement à l’ordre juridique de l’Union, dont il fera partie à l’instar des autres sources normatives de l’Union (52).

61.      En outre, il résulte de l’article 19, paragraphe 3, sous b), TUE et de l’article 267, premier alinéa, sous b), TFUE que « la Cour est compétente pour statuer à titre préjudiciel sur l’interprétation et la validité des actes pris par les institutions de l’Union, sans exception aucune » (53), ce qui inclut les accords internationaux conclus par l’Union. La Cour est également compétente « pour se prononcer sur l’interprétation des décisions prises par l’organe institué par l’accord et chargé de sa mise en œuvre » (54).

62.      Cela étant, il faut d’emblée rappeler que l’applicabilité devant le juge de l’Union ou devant les juges nationaux des accords conclus par l’Union peut connaître certaines limites, notamment lorsque la Cour considère que ces accords ne confèrent pas aux justiciables des droits dont ils peuvent se prévaloir en justice. À cet égard, la Cour est amenée à examiner la nature et l’économie de l’accord international en cause et à vérifier si, du point de vue de leur contenu, les dispositions de cet accord sont inconditionnelles et suffisamment précises (55).

63.      S’agissant de l’AECG, toute recherche par la Cour du point de savoir si cet accord est de nature ou non à produire un effet direct est inutile dans la mesure où l’article 30.6 dudit accord exprime la volonté expresse des Parties de refuser ce dernier. Cet article prévoit en effet, à son paragraphe 1, que l’AECG ne peut pas être invoqué « directement [...] dans les systèmes juridiques internes des Parties » (56). Il s’ensuit que, tout en faisant partie intégrante de l’ordre juridique de l’Union lorsqu’il sera entré en vigueur, l’accord envisagé ne bénéficiera pas d’une invocabilité directe en son sein. Ni les juridictions de l’Union ni les juridictions des États membres ne pourront donc appliquer directement cet accord dans les litiges dont elles seront saisies. Il s’agit, par conséquent, de deux systèmes juridiques qui coexistent et dont les interférences ont été volontairement limitées.

64.      Pour un accord international conclu par l’Union, faire partie intégrante de l’ordre juridique de celle-ci suppose que les dispositions de cet accord soient pleinement compatibles avec les dispositions des traités et avec les principes constitutionnels qui en découlent (57). Afin que l’autonomie constitutionnelle de l’ordre juridique de l’Union soit respectée, il convient dès lors que les accords internationaux que cette dernière conclut avec des États tiers ne portent pas atteinte à l’équilibre délicat entre « la filiation internationale et la spécificité du droit de l’Union » (58).

65.      À cet égard, la Cour a plusieurs fois jugé qu’« un accord international, prévoyant la création d’une juridiction chargée de l’interprétation de ses dispositions et dont les décisions lient les institutions, y compris la Cour, n’est, en principe, pas incompatible avec le droit de l’Union » (59). En effet, selon la Cour, « la compétence de l’Union en matière de relations internationales et sa capacité à conclure des accords internationaux comportent nécessairement la faculté de se soumettre aux décisions d’une juridiction créée ou désignée en vertu de tels accords, pour ce qui concerne l’interprétation et l’application de leurs dispositions » (60). Dans son avis 2/15, la Cour a indiqué que, de la même manière, la compétence de l’Union pour conclure des accords internationaux comporte nécessairement la faculté de se soumettre aux décisions « d’un organe qui, tout en n’étant pas formellement une juridiction, remplit en substance des fonctions juridictionnelles » (61).

66.      La Cour a cependant précisé qu’« un accord international ne peut avoir des incidences sur ses propres compétences que si les conditions essentielles de préservation de la nature de celles-ci sont remplies et que, partant, il n’est pas porté atteinte à l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union » (62).

67.      Selon la Cour, « la préservation de l’autonomie de l’ordre juridique [de l’Union] suppose, d’une part, que les compétences de [l’Union] et de ses institutions, telles qu’elles sont conçues dans le traité, ne soient pas dénaturées » (63). Elle implique, d’autre part, que le mécanisme de règlement des différends en cause n’ait pas « pour effet d’imposer à [l’Union] et à ses institutions, dans l’exercice de leurs compétences internes, une interprétation déterminée des règles [du droit de l’Union] » (64).

68.      En particulier, dans son avis 2/13, la Cour a relevé que « l’intervention des organes investis de compétences décisionnelles par la [convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (65)], telle que prévue dans l’accord envisagé, ne doit pas avoir pour effet d’imposer à l’Union et à ses institutions, dans l’exercice de leurs compétences internes, une interprétation déterminée des règles du droit de l’Union » (66).

69.      Comme la Cour l’a indiqué dans son avis 1/09, elle a pu rendre des avis favorables à la mise en place, par des accords internationaux, de systèmes juridictionnels qui visaient, en substance, à résoudre des litiges portant sur l’interprétation ou l’application des dispositions elles-mêmes des accords internationaux en question, et qui n’affectaient pas les compétences des juridictions des États membres concernant l’interprétation et l’application du droit de l’Union, ni la faculté, voire l’obligation, de ces dernières de saisir la Cour à titre préjudiciel et la compétence de celle-ci d’y répondre (67). En revanche, la Cour s’est opposée à la création d’une juridiction internationale appelée à interpréter et à appliquer non seulement les dispositions de l’accord qui l’instituait, mais également d’autres instruments du droit de l’Union, et pouvant être appelée à trancher un litige pendant devant elle au regard des droits fondamentaux et des principes généraux du droit de l’Union, voire à examiner la validité d’un acte de l’Union (68).

70.      Il convient donc de rechercher si la compétence que la section F du chapitre 8 de l’AECG confère au Tribunal de l’AECG pour l’interprétation et l’application de ses dispositions pourrait conduire à imposer aux institutions de l’Union et, en particulier, à la Cour, une interprétation déterminée des règles du droit de l’Union dans l’exercice des compétences que les traités leur confèrent. Plus particulièrement, la section F du chapitre 8 de l’AECG porte-t-elle atteinte au « principe de la compétence exclusive de la Cour dans l’interprétation définitive du droit de l’Union » (69) ?

71.      Avant d’entrer dans le cœur de cette problématique, il importe au préalable, selon nous, d’expliquer les raisons pour lesquelles l’exigence de réciprocité dans la protection accordée aux investisseurs de chaque Partie contractante doit être prise en compte dans le cadre de l’examen du point de savoir si la section F du chapitre 8 de l’AECG porte atteinte à l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union.

3.      L’exigence de réciprocité dans la protection accordée aux investisseurs de chaque Partie contractante

72.      Lorsqu’un investissement est effectué par une personne physique ou morale dans un État membre de l’Union, cet investissement est sujet à l’application du droit de cet État, dont le droit de l’Union fait partie intégrante. En cas de contestation relative à l’application de ce droit, les juridictions dudit État auront à trancher le litige sur la base du droit qu’elles ont pour mission de faire respecter, le cas échéant après avoir saisi la Cour d’un renvoi préjudiciel. En saisissant une juridiction nationale, l’investisseur peut chercher à obtenir l’annulation d’une mesure nationale et/ou l’obtention de dommages et intérêts.

73.      Ainsi, toute entreprise canadienne investissant dans un État membre de l’Union est, pour ce qui concerne cet investissement, soumise au droit de cet État membre, ce qui inclut le droit de l’Union. Il est clair qu’un investisseur originaire d’un État tiers qui souhaite investir dans un État membre aura à sa disposition un corpus normatif protecteur de cet investissement ainsi que des voies de recours pour faire valoir ses revendications. Sans faire de leçon ou de procès de mauvaise intention aux partenaires commerciaux de l’Union, il ne saurait cependant être tenu pour acquis que les investisseurs de l’Union disposeront, dans les États tiers avec lesquels l’Union souhaite développer des relations en matière d’investissements, d’un niveau équivalent de protection d’un point de vue matériel et procédural. C’est pourquoi l’Union doit, pour mener sa politique commerciale, négocier avec ces États tiers, sur une base réciproque, des normes matérielles et procédurales de protection des investissements qui sont effectués entre les deux Parties contractantes.

74.      L’existence de standards de protection différents dans les droits internes des Parties contractantes rend, par conséquent, nécessaire la conclusion d’un accord bilatéral permettant aux investisseurs de chaque Partie contractante d’obtenir une protection identique lorsqu’ils effectuent un investissement sur le territoire de l’autre Partie.

75.      L’AECG a été négocié sur une base de réciprocité entre les Parties contractantes. Cet accord vise ainsi à octroyer aux investisseurs de chacune de ces Parties une protection matérielle et procédurale équivalente. Ce type d’accords vise donc à ce que les entreprises de l’Union investissant dans des États tiers, d’une part, et les entreprises d’États tiers investissant dans l’Union, d’autre part, opèrent sur un pied d’égalité. Dans cette perspective, il est donc nécessaire que les standards matériels et procéduraux de protection dont jouissent les entreprises de l’Union investissant dans des États tiers soient équivalents à ceux dont jouissent les entreprises des États tiers investissant dans l’Union.

76.      Plus particulièrement, la crainte des investisseurs étrangers d’être désavantagés par rapport aux investisseurs nationaux lorsqu’ils saisissent des juridictions nationales se traduit ainsi par l’octroi réciproque de la possibilité d’accéder à un mécanisme spécifique de règlement des différends.

77.      À cet égard, il convient de souligner que la réciprocité doit être analysée comme l’un des principes directeurs des rapports externes de l’Union (70). L’application de la réciprocité aux rapports conventionnels externes de l’Union se justifie par le fait que, en tant que sujet de droit international, l’Union est soumise aux règles de droit international auxquelles elle s’est volontairement liée, dont l’obligation de réciprocité fait partie intégrante (71).

78.      Dans la mesure où l’AECG repose sur une exigence de protection réciproque des investisseurs de chaque Partie contractante, les négociateurs de cet accord ont estimé qu’il était nécessaire d’inclure dans ledit accord des dispositions, telles que celles des sections C et D du chapitre 8 de l’AECG, qui obligent chacune des Parties contractantes à accorder aux investisseurs de l’autre Partie une protection adéquate et équivalente. Une telle recherche de réciprocité a été prise en compte par la Cour dans son avis 2/15 lorsqu’elle a indiqué que, « eu égard au fait que la libre circulation des capitaux et des paiements entre les États membres et les États tiers, prévue à l’article 63 TFUE, n’est pas formellement opposable aux États tiers, la conclusion d’accords internationaux qui contribuent à l’instauration de cette libre circulation sur une base réciproque peut être qualifiée de nécessaire pour réaliser pleinement cette libre circulation, qui est l’un des objectifs du titre IV (“La libre circulation des personnes, des services et des capitaux”) de la troisième partie (“Les politiques et actions internes de l’Union”) du traité FUE » (72).

79.      Comme la Commission l’a relevé dans sa note de synthèse du 5 mai 2015 (73), « [é]tant donné [que l’Union] assure un niveau élevé d’encouragement et de protection de l’investissement sur son territoire, [elle] a forcément à cœur d’obtenir des garanties comparables, fiables et effectives, en ce qui concerne les investissements et les investisseurs européens à l’étranger » (74).

80.      Dès lors, la capacité de l’Union à promouvoir et à favoriser l’activité des investisseurs de l’Union dans des États tiers et à attirer les investisseurs étrangers sur son territoire dépend pour une large mesure de la conclusion d’accords avec des États tiers afin de prévoir une protection adéquate et réciproque de ces investissements.

81.      L’adoption, dans le cadre d’un accord international entre, d’une part, l’Union et ses États membres et, d’autre part, un État tiers, sur une base réciproque, de normes de protection matérielle et procédurale en matière d’investissements s’explique par le fait que les relations entre ces Parties contractantes ne reposent pas sur la confiance mutuelle, contrairement à ce qui prévaut pour les relations entre les États membres.

82.      Comme la Cour l’a récemment rappelé dans son arrêt du 6 mars 2018, Achmea (75), « [l]e droit de l’Union repose ainsi sur la prémisse fondamentale selon laquelle chaque État membre partage avec tous les autres États membres, et reconnaît que ceux-ci partagent avec lui, une série de valeurs communes sur lesquelles l’Union est fondée, comme il est précisé à l’article 2 TUE. Cette prémisse implique et justifie l’existence de la confiance mutuelle entre les États membres dans la reconnaissance de ces valeurs et, donc, dans le respect du droit de l’Union qui les met en œuvre » (76). Or, les relations que l’Union noue avec des États tiers ne sont pas fondées sur une telle prémisse. Dès lors, les institutions de l’Union, lorsqu’elles négocient un accord tel que l’AECG, cherchent à garantir que les investisseurs de l’Union disposeront dans les États tiers du même niveau de protection que celui que l’Union et ses États membres offrent aux investisseurs étrangers. En ce sens, une réciprocité est recherchée sur la base d’un standard de protection librement négocié entre les Parties contractantes, celles-ci cherchant à s’entendre sur les règles de protection qu’elles sont prêtes à accorder réciproquement aux investisseurs provenant de chacune de ces deux Parties.

83.      La définition de telles règles de protection des investissements étrangers nécessite également de déterminer la nature et les modalités du mécanisme de règlement des différends qui permettra de garantir le respect de ces règles.

84.      En effet, chacune des Parties contractantes ne fait pas nécessairement confiance au système juridictionnel de l’autre Partie pour assurer le respect des règles contenues dans l’accord. Il convient dès lors que ces deux Parties s’entendent sur un mécanisme neutre de règlement des différends qui, par ses caractéristiques, recueillera leur confiance ainsi que celle des investisseurs. C’est en rassurant les investisseurs étrangers quant à la protection de leurs investissements que l’État d’accueil sera en mesure d’attirer de nouveaux investissements. Or, tel est l’objectif principal des accords en matière d’investissements. De ce point de vue, l’instauration d’un mécanisme de règlement des différends peut apparaître comme la pierre angulaire du régime de protection mis en place.

85.      La réflexion sur le point de savoir si l’autonomie du droit de l’Union est suffisamment préservée par l’AECG ne peut donc pas être menée sans prise en compte de cette dimension réciproque de la protection matérielle et procédurale recherchée (77).

86.      Dans le cadre de cette réflexion, la circonstance que l’autre Partie contractante à l’accord envisagé est le Canada, dont le système judiciaire est supposé présenter des garanties suffisantes, ne nous paraît pas déterminante, puisqu’il s’agit en réalité d’un mécanisme type qui a vocation à être inséré dans des accords internationaux avec des États tiers qui pourraient ne pas présenter les mêmes garanties. Ainsi, l’analyse ne devrait pas varier selon l’État tiers concerné, puisque ce qui est en jeu est la définition d’un modèle qui soit conforme aux principes structurant l’ordre juridique de l’Union et qui, dans le même temps, puisse être appliqué dans tous les accords commerciaux entre l’Union et des États tiers. En tout état de cause, il est apparu lors de la présente procédure qu’il existe des divergences dans la protection matérielle qui est accordée aux investisseurs étrangers dans chacune des Parties contractantes (78).

87.      Il résulte de ce qui précède que, à supposer que, du point de vue de l’Union, il puisse paraître superflu de prévoir dans un accord international en matière d’investissements des normes de protection des investisseurs qui pourraient, à certains égards, faire double emploi avec des normes en vigueur en droit de l’Union et conduire à remettre en cause, par voie de conséquence, l’instauration d’un mécanisme spécifique de règlement des différends, il convient de souligner qu’un tel raisonnement ne tient pas compte de ce qu’il n’existe pas nécessairement une symétrie entre le niveau de protection tant matérielle que procédurale existant au sein de l’Union et au sein des États tiers avec lesquels l’Union souhaite développer ses relations en matière d’investissements. C’est bien cette asymétrie potentielle qui rend nécessaire la négociation d’un standard commun de protection matérielle et procédurale, seul à même de garantir la réciprocité dans l’application de l’accord concerné et d’assurer aux investisseurs de l’Union une protection efficace et uniforme lorsqu’ils effectuent des opérations d’investissement dans des États tiers.

88.      Contrairement à ce qui est parfois soutenu, la mise en place d’un mécanisme de règlement des différends tel que celui sous examen ne constitue pas, selon nous, une remise en cause du système juridictionnel de l’Union et de ses États membres ni de la capacité de ce système à traiter de manière effective, indépendante et impartiale les recours des investisseurs étrangers. En mettant en place un tel mécanisme dans ses relations bilatérales en matière d’investissements, l’Union entend répondre à une demande de neutralité et de spécialité dans le règlement des différends entre investisseurs et États, dont il ne faut pas perdre de vue qu’elle bénéficiera également aux investisseurs européens lorsqu’ils effectuent des opérations dans un État tiers.

89.      Pour statuer sur la compatibilité du mécanisme de règlement des différends prévu à la section F du chapitre 8 de l’AECG avec le droit primaire de l’Union, il convient donc d’élargir le point de vue et de tenir compte de la nécessité de protéger les investisseurs de l’Union lorsqu’ils effectuent des opérations dans des États tiers.

90.      Raisonner sous cet angle est également de nature à affaiblir de façon importante l’argument selon lequel il existerait pour une large part un chevauchement entre les normes de protection des investissements contenues dans le droit de l’Union et celles prévues par l’AECG, ce qui rendrait inutile la mise en place d’un mécanisme de règlement des différends s’ajoutant aux recours possibles devant les juridictions de l’Union et des États membres.

4.      Un mécanisme en cohérence avec l’absence d’effet direct de l’AECG

91.      Nous rappelons que la Cour a déjà jugé que « les institutions de l’Union qui sont compétentes pour négocier et conclure un [accord conclu par celle-ci avec les États tiers] sont libres de convenir avec les États tiers concernés des effets que les dispositions de cet accord doivent produire dans l’ordre interne des parties contractantes » (79). Comme la Commission le relève dans ses observations, en pratique tous les accords de libre-échange récemment conclus par l’Union excluent expressément leur effet direct. La raison principale pour exclure l’effet direct de ces accords est d’assurer une réciprocité effective entre les parties, de manière cohérente avec les objectifs de la politique commerciale commune.

92.      À propos de l’invocabilité de l’accord instituant l’Organisation mondiale du commerce (OMC), signé à Marrakech le 15 avril 1994, ainsi que des accords figurant aux annexes 1 à 3 de cet accord (ci-après, ensemble, les « accords OMC ») (80), devant le juge de l’Union en vue de contrôler la conformité du droit de l’Union à ces accords, la Cour a, pour exclure en principe une telle invocabilité (81), adopté un raisonnement tenant compte de l’exigence de « réciprocité », afin de ne pas « priver les organes législatifs ou exécutifs de l’Union de la marge de manœuvre dont jouissent les organes similaires des partenaires commerciaux de l’Union » (82). La Cour tient compte, à cet égard, pour arrêter sa propre position, de celle qui est adoptée par ces partenaires sur la question de l’invocabilité directe des accords OMC, en soulignant que « certaines des parties contractantes, au nombre desquelles figurent les partenaires les plus importants de l’Union du point de vue commercial, ont précisément tiré, à la lumière de l’objet et du but des accords OMC, la conséquence que ceux-ci ne figurent pas parmi les normes au regard desquelles leurs organes juridictionnels contrôlent la légalité de leurs règles de droit interne » (83). La Cour souligne qu’« [u]ne telle absence de réciprocité, si elle était admise, risquerait d’aboutir à un déséquilibre dans l’application des accords OMC » (84). Ainsi, la solution retenue témoigne de la volonté de la Cour, dans un souci de préserver la réciprocité dans l’application de l’accord, de ne pas désavantager l’Union par rapport à ses partenaires commerciaux les plus importants, préservant de la sorte la position de l’Union sur la scène internationale (85).

93.      Comme nous l’avons indiqué précédemment, les Parties contractantes ont fait le choix de refuser expressément de reconnaître un effet direct à l’AECG (86).

94.      Afin de préserver l’équilibre entre les Parties contractantes dans l’application de cet accord, et donc de maintenir la réciprocité dans la mise en œuvre des engagements contractés entre elles, ces Parties ont décidé de mettre en place un mécanisme spécifique de règlement des différends entre investisseurs et États. L’exclusion de l’effet direct dudit accord renforce donc l’utilité d’un tel mécanisme. Dans la mesure où les juridictions internes de chacune desdites Parties n’ont pas pour mission d’appliquer les standards de protection définis dans l’AECG, il est cohérent de prévoir un mécanisme de règlement des différends qui se situe en dehors du système juridictionnel interne des Parties contractantes.

5.      L’arrêt Achmea ne préjuge pas de la compatibilité du SJI avec l’exigence d’autonomie de l’ordre juridique de l’Union

95.      Dans l’affaire ayant donné lieu à cet arrêt, la Cour était invitée à dire pour droit si les articles 267 et 344 TFUE doivent être interprétés en ce sens qu’ils s’opposent à une disposition contenue dans un accord international conclu entre les États membres, telle que l’article 8 de l’accord sur l’encouragement et la protection réciproques des investissements entre le Royaume des Pays-Bas et la République fédérale tchèque et slovaque (ci-après le « TBI »), aux termes de laquelle un investisseur de l’un de ces États membres peut, en cas de litige concernant des investissements dans l’autre État membre, introduire une procédure contre ce dernier État membre devant un tribunal arbitral, dont cet État membre s’est obligé à accepter la compétence.

96.      Dans l’arrêt Achmea, la Cour a répondu à cette question par l’affirmative.

97.      Pour parvenir à cette solution, elle a commencé par rappeler que, selon une jurisprudence constante, « un accord international ne saurait porter atteinte à l’ordre des compétences fixé par les traités et, partant, à l’autonomie du système juridique de l’Union dont la Cour assure le respect. Ce principe est notamment inscrit à l’article 344 TFUE, selon lequel les États membres s’engagent à ne pas soumettre un différend relatif à l’interprétation ou à l’application des traités à un mode de règlement autre que ceux prévus par ceux-ci » (87).

98.      La Cour a ensuite insisté sur le fait que les relations entre les États membres sont régies par le principe de confiance mutuelle dans le respect du droit de l’Union et que c’est dans ce contexte qu’« il incombe aux États membres, notamment, en vertu du principe de coopération loyale, énoncé à l’article 4, paragraphe 3, premier alinéa, TUE, d’assurer, sur leurs territoires respectifs, l’application et le respect du droit de l’Union et de prendre, à ces fins, toute mesure générale ou particulière propre à assurer l’exécution des obligations découlant des traités ou résultant des actes des institutions de l’Union » (88).

99.      Après avoir mis en exergue le rôle fondamental que l’article 19 TUE attribue aux juridictions nationales et à la Cour pour « garantir la pleine application du droit de l’Union dans l’ensemble des États membres ainsi que la protection juridictionnelle des droits que les justiciables tirent dudit droit » (89) et avoir mis l’accent sur le fait que « la clef de voûte du système juridictionnel ainsi conçu est constituée par la procédure du renvoi préjudiciel prévue à l’article 267 TFUE » (90), la Cour a examiné les caractéristiques du mécanisme de règlement des différends mis en place par le TBI.

100. À cet égard, elle a constaté, premièrement, que le tribunal arbitral visé à l’article 8 du TBI était, le cas échéant, « amené à interpréter, voire à appliquer, le droit de l’Union, et, en particulier, les dispositions concernant les libertés fondamentales, dont la liberté d’établissement et la libre circulation des capitaux » (91). Deuxièmement, selon la Cour, un tribunal de ce type « ne saurait être considéré comme étant une “juridiction d’un des États membres”, au sens de l’article 267 TFUE, et n’est dès lors pas habilité à saisir la Cour à titre préjudiciel » (92). Troisièmement, la Cour a tenu compte de ce que la sentence arbitrale rendue par un tel tribunal n’est pas soumise de façon systématique et de manière complète au contrôle d’une juridiction d’un État membre (93), de sorte qu’il n’est pas garanti « que les questions de droit de l’Union que ce tribunal pourrait être amené à traiter puissent, éventuellement, être soumises à la Cour dans le cadre d’un renvoi préjudiciel » (94).

101. Sur ce dernier point, la Cour a établi une distinction entre la procédure d’arbitrage commercial, qui trouve son origine dans l’autonomie de la volonté des parties en cause, et la procédure d’arbitrage entre un investisseur et un État membre résultant d’un traité conclu entre États membres.

102. S’agissant des procédures d’arbitrage commercial, qui sont établies selon la volonté expresse des parties, la Cour a jugé dans ses arrêts du 1er juin 1999, Eco Swiss (95), et du 26 octobre 2006, Mostaza Claro (96), que « les exigences tenant à l’efficacité de la procédure arbitrale justifient que le contrôle des sentences arbitrales exercé par les juridictions des États membres revête un caractère limité, pourvu que les dispositions fondamentales du droit de l’Union puissent être examinées dans le cadre de ce contrôle et, le cas échéant, faire l’objet d’un renvoi préjudiciel devant la Cour » (97).

103. En revanche, selon la Cour, de telles considérations ne s’appliquent pas à une procédure d’arbitrage telle que celle visée à l’article 8 du TBI, dans la mesure où elle « résulte d’un traité, par lequel des États membres consentent à soustraire à la compétence de leurs propres juridictions et, partant, au système de voies de recours juridictionnel que l’article 19, paragraphe 1, second alinéa, TUE leur impose d’établir dans les domaines couverts par le droit de l’Union [...], des litiges pouvant porter sur l’application ou l’interprétation de ce droit » (98). Selon la Cour, cela est « susceptible d’exclure que ces litiges, alors même qu’ils pourraient concerner l’interprétation ou l’application du droit de l’Union, soient tranchés d’une manière garantissant la pleine efficacité de ce droit » (99).

104. La Cour a donc considéré que la clause d’arbitrage figurant dans le TBI en cause portait atteinte à l’autonomie du droit de l’Union (100). En effet, deux États membres avaient, au moyen d’un accord bilatéral en matière d’investissements, convenu de soustraire le droit de l’Union à la compétence de leurs propres juridictions et donc du dialogue judiciaire entre ces juridictions et la Cour, ce qui était de nature à porter atteinte à l’uniformité et à l’efficacité du droit de l’Union.

105. La solution retenue par la Cour nous paraît ainsi avoir été principalement guidée par l’idée selon laquelle le système juridictionnel de l’Union, en tant qu’il est fondé sur la confiance mutuelle entre les États membres et la coopération loyale de ces derniers, est intrinsèquement incompatible avec la possibilité pour les États membres de mettre en place dans leurs relations bilatérales un mécanisme parallèle de règlement des différends susceptible de concerner l’interprétation et l’application du droit de l’Union. Dans cette mesure, l’article 344 TFUE a été interprété par la Cour comme s’opposant à un tel mécanisme, la circonstance qu’il s’agisse de litiges entre investisseurs et États ne constituant pas un obstacle à cet égard. L’article 267 TFUE lui a été adjoint, dans la mesure où la procédure de renvoi préjudiciel était nécessairement affectée par le jeu d’un tel mécanisme.

106. À notre avis, la solution retenue par la Cour dans son arrêt Achmea ne peut pas être transposée à l’examen du SJI, car les prémisses qui doivent guider le raisonnement sont différentes.

107. En effet, nous avons déjà indiqué que les relations entre des Parties contractantes telles que, d’une part, l’Union et ses États membres et, d’autre part, le Canada, ne sont pas fondées sur la confiance mutuelle (101), et c’est d’ailleurs la raison pour laquelle ces Parties entendent définir, sur une base de réciprocité, un standard de protection matérielle et procédurale dans l’accord envisagé.

108. Dans cette mesure, cet accord n’est susceptible de porter atteinte ni au principe de confiance mutuelle entre les États membres (102) ni au principe de coopération loyale que ces derniers sont tenus de respecter.

109. Ainsi, dans la mesure où la section F du chapitre 8 de l’AECG figure dans un accord avec un État tiers, destiné à être conclu par l’Union et ses États membres, qui régit les relations entre ces Parties contractantes et non pas les relations mutuelles entre États membres, le raisonnement développé par la Cour dans son arrêt Achmea au regard des articles 267 et 344 TFUE ne nous paraît pas pouvoir s’appliquer au SJI.

110. Nous ajoutons, à cet égard, que, contrairement à ce qui était le cas dans le TBI en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Achmea, dont la clause relative au droit applicable pouvait laisser penser que le tribunal arbitral concerné avait compétence pour connaître des litiges relatifs à l’interprétation et à l’application du droit de l’Union, l’AECG précise clairement, comme nous aurons l’occasion de le développer ultérieurement, que le droit applicable devant le Tribunal de l’AECG consiste exclusivement dans les dispositions pertinentes de cet accord, telles qu’interprétées conformément au droit international. Le droit interne de chaque Partie contractante, dont le droit de l’Union fait partie s’agissant des États membres (103), ne peut être pris en compte par ce Tribunal qu’en tant que question de fait, et le sens donné au droit interne ne lie pas les juridictions et les autorités de la Partie contractante défenderesse. De plus, contrairement à ce qui est le cas pour les traités bilatéraux d’investissement entre États membres tels que celui en cause dans l’affaire ayant donné lieu à l’arrêt Achmea, le droit de l’Union ne fait pas partie du droit international applicable entre les Parties contractantes.

111. Afin de bien distinguer le cas des traités bilatéraux d’investissement entre États membres et celui des accords en matière d’investissements tels que l’AECG, la Cour a d’ailleurs pris soin dans son arrêt Achmea de rappeler sa jurisprudence constante selon laquelle « un accord international, prévoyant la création d’une juridiction chargée de l’interprétation de ses dispositions et dont les décisions lient les institutions, y compris la Cour, n’est, en principe, pas incompatible avec le droit de l’Union. En effet, la compétence de l’Union en matière de relations internationales et sa capacité à conclure des accords internationaux comportent nécessairement la faculté de se soumettre aux décisions d’une juridiction créée ou désignée en vertu de tels accords, pour ce qui concerne l’interprétation et l’application de leurs dispositions, pourvu que l’autonomie de l’Union et de son ordre juridique soit respectée » (104).

112. En lien avec cette jurisprudence et afin de bien mettre en exergue les raisons pour lesquelles le mécanisme de règlement des différends prévu par le TBI en cause portait atteinte à l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union, la Cour a relevé que, « en l’occurrence, outre le fait que les litiges relevant de la compétence du tribunal arbitral visé à l’article 8 du TBI sont susceptibles d’être relatifs à l’interprétation tant de cet accord que du droit de l’Union, la possibilité de soumettre ces litiges à un organisme qui ne constitue pas un élément du système juridictionnel de l’Union est prévue par un accord qui a été conclu non pas par l’Union, mais par des États membres. Or, ledit article 8 est de nature à remettre en cause, outre le principe de confiance mutuelle entre les États membres, la préservation du caractère propre du droit institué par les traités, assurée par la procédure du renvoi préjudiciel prévue à l’article 267 TFUE, et n’est dès lors pas compatible avec le principe de coopération loyale » (105).

113. Ces précisions étant faites, même si la grille d’analyse ne peut pas être identique à celle mise en œuvre par la Cour s’agissant d’un traité bilatéral d’investissement entre États membres, il n’en reste pas moins que la mise en place d’un mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États par un accord entre, d’une part, l’Union et ses États membres et, d’autre part, un État tiers, doit respecter l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union.

114. Dans cette optique et en ayant à l’esprit les éléments que nous venons de développer, il convient à présent de vérifier, comme nous y invite le Royaume de Belgique dans sa demande d’avis, si le SJI, tel qu’il est prévu à la section F du chapitre 8 de l’AECG, est susceptible de porter atteinte ou non à l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union, notamment en affectant la compétence exclusive de la Cour de délivrer une interprétation définitive du droit de l’Union.

6.      Les garanties prévues par les Parties contractantes pour préserver la compétence exclusive de la Cour dans l’interprétation définitive du droit de l’Union

115. La mission conférée à la Cour et aux juridictions nationales par l’article 19, paragraphe 1, TUE, consistant à assurer le respect du droit de l’Union au sein de l’ordre juridique de celle-ci n’est, selon nous, pas affectée par la mise en place d’un mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États, tel que celui prévu à la section F du chapitre 8 de l’AECG.

116. En effet, cet accord contient suffisamment de garanties permettant de sauvegarder, d’une part, le rôle de la Cour en tant qu’interprète ultime du droit de l’Union et, d’autre part, le mécanisme de coopération entre les juridictions nationales et la Cour que constitue la procédure préjudicielle.

117. Les négociateurs de l’AECG ont ainsi délibérément fait en sorte que les règles qu’il pose interfèrent le moins possible avec les règles du droit de l’Union.

118. La section F du chapitre 8 de l’AECG parvient donc, selon nous, à garantir un équilibre entre, d’une part, l’acceptation d’un contrôle externe de l’action de l’Union et de ses États membres au regard des normes de protection des investissements contenues dans ce chapitre et, d’autre part, la préservation de l’autonomie du droit de l’Union.

119. À cet égard, il est essentiel d’examiner sur quelles règles de droit porte précisément la compétence du Tribunal de l’AECG et comment ce dernier doit appréhender le droit interne des Parties contractantes, dont le droit de l’Union fait partie.

120. Nous relevons que le Tribunal de l’AECG dispose d’une compétence étroitement délimitée. En effet, ce Tribunal a, en vertu de l’article 8.18, paragraphe 1, de l’AECG, uniquement compétence pour se prononcer sur la violation d’une obligation prévue à la section C (« Traitement non discriminatoire ») (106) ou à la section D (« Protection des investissements ») du chapitre 8 de l’AECG. Cette limitation de compétence est soulignée à l’article 8.18, paragraphe 5, de cet accord, qui dispose que le Tribunal de l’AECG « ne peut statuer sur des plaintes qui ne relèvent pas du champ d’application du présent article ». Par ailleurs, il ressort du libellé de l’article 8.18, paragraphe 1, de l’AECG qu’un investisseur ne peut se plaindre d’une mesure adoptée par l’Union ou par un État membre que lorsqu’il peut prouver que cette mesure lui a causé un préjudice. Il ne peut contester une telle mesure de façon abstraite.

121. En outre, s’agissant du droit applicable et de son interprétation, l’article 8.31, paragraphe 1, de l’AECG dispose que, « [l]orsqu’il rend sa décision, le Tribunal [...] applique le présent accord tel qu’il est interprété en conformité avec la [c]onvention de Vienne sur le droit des traités [conclue à Vienne le 23 mai 1969], et les autres règles et principes de droit international applicables entre les parties ».

122. Il ressort de cette disposition que, lorsqu’il rend sa décision, le Tribunal de l’AECG se limite à appliquer cet accord et les autres règles et principes de droit international applicables entre les Parties, de sorte qu’il n’est pas compétent pour appliquer les normes du droit de l’Union (107). Ainsi, le droit interne des Parties contractantes ne figure pas parmi les normes de droit applicables aux différends que le Tribunal de l’AECG est amené à trancher.

123. Par ailleurs, en vertu de l’article 8.31, paragraphe 2, de l’AECG, « [l]e Tribunal n’a pas compétence pour statuer sur la légalité d’une mesure dont il est allégué qu’elle constitue une violation du présent accord en se fondant sur le droit interne d’une Partie ». Cela signifie, en d’autres termes, que le Tribunal n’est nullement habilité à se prononcer sur la légalité d’un acte édicté par un État membre ou par l’Union au regard, selon les cas, du droit national de cet État ou bien du droit de l’Union. En raison de cette exclusion de compétence, il peut être considéré que le Tribunal n’empiète pas sur la compétence des juridictions nationales et de l’Union en matière de contrôle de la légalité des actes juridiques faisant partie des ordres juridiques des États membres et de l’ordre juridique de l’Union (108).

124. Ainsi, s’il est vrai que la Cour a souligné que le système juridictionnel de l’Union est un « ensemble complet de voies de recours et de procédures destiné à assurer le contrôle de la légalité des actes des institutions » (109), le mécanisme de règlement des différends mis en place par l’AECG ne porte pas atteinte à ce système dans la mesure où il n’a pas vocation à contrôler la légalité des actes de l’Union. Ce mécanisme est uniquement destiné à contrôler la compatibilité des actes adoptés par les Parties contractantes avec les dispositions pertinentes de l’AECG, en vue d’octroyer aux investisseurs lésés une indemnité dans le cas où une incompatibilité serait constatée. Le monopole de la fonction de contrôle de légalité des actes de l’Union, reconnu aux juridictions de l’Union par les traités, n’est donc pas remis en cause.

125. Lorsqu’il exerce sa compétence pour statuer sur la conformité à l’AECG d’une mesure édictée par l’une des Parties contractantes, le Tribunal de l’AECG n’a pas le pouvoir, ainsi qu’il résulte de l’article 8.39, paragraphe 1, de l’AECG, de prononcer l’annulation d’une mesure qu’il jugerait contraire aux stipulations du chapitre 8 de l’AECG ni d’en exiger la mise en conformité (110). En vertu de cette disposition, le Tribunal de l’AECG peut seulement accorder le versement de dommages pécuniaires ou, avec l’accord du défendeur, la restitution de biens dont un investisseur a été dépossédé (111). Le SJI se situe ainsi dans la filiation du contentieux de l’arbitrage d’investissement, qui est avant tout un contentieux indemnitaire.

126. Comme le gouvernement français l’observe à juste titre, il ne revient pas au Tribunal de l’AECG de trancher des litiges entre deux parties qui auraient chacune une position différente sur la validité ou l’interprétation d’un acte de droit de l’Union ni, a fortiori, de prononcer l’annulation ou de recommander la mise en conformité d’un tel acte. Au contraire, le Tribunal de l’AECG sera compétent uniquement pour vérifier si une application donnée du droit de l’Union est conforme à l’AECG, de la même façon que l’ORD ne vérifie que si une application donnée du droit de l’Union est conforme aux accords de l’OMC.

127. Ainsi, il convient de souligner, au titre des garanties permettant d’exclure une atteinte au principe de l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union, que les effets que les sentences prononcées par le Tribunal de l’AECG sont susceptibles de produire sont circonscrits. Nous ajoutons, à cet égard, qu’il découle de l’article 8.41, paragraphe 1, de l’AECG que ces sentences doivent être obligatoires « pour les parties au différend et en ce qui concerne l’affaire jugée ».

128. Dans le cadre de la mise en œuvre de cette compétence ainsi délimitée, la marge interprétative dont dispose le Tribunal de l’AECG se trouve également encadrée.

129. S’agissant du droit interne de chaque Partie contractante, l’article 8.31, paragraphe 2, de l’AECG précise, en effet, qu’« [i]l est entendu qu’en statuant sur la conformité d’une mesure au présent accord, le Tribunal peut tenir compte, s’il y a lieu, du droit interne d’une Partie en tant que question de fait ». Cette disposition illustre l’approche retenue par les Parties contractantes, en vertu de laquelle le Tribunal de l’AECG doit interpréter le moins possible le droit interne de chacune des Parties, il doit le prendre en compte tel qu’il est.

130. Sur ce point, il convient de souligner qu’il est, de notre point de vue, tout à fait nécessaire que le Tribunal de l’AECG soit habilité à « tenir compte » du droit interne de chaque Partie contractante. En effet, il est dans la logique des nouveaux accords de libre-échange négociés par l’Union et, plus précisément, de leurs dispositions en matière d’investissements internationaux, de procéder à un rééquilibrage entre les intérêts privés des investisseurs et les intérêts publics que défendent les Parties contractantes. Cela implique que les Parties contractantes puissent se prévaloir devant le Tribunal de leurs règles internes lorsqu’elles prévoient la protection d’un intérêt public, afin de justifier la mesure ou le comportement qui leur est reproché. Si le Tribunal ne pouvait pas tenir compte des règles figurant dans le droit interne des Parties contractantes, la prise en compte par lui d’objectifs légitimes d’intérêt public serait impossible.

131. Sur l’équilibre ainsi exprimé par l’AECG, le point 6, sous a), de l’instrument interprétatif commun indique que cet accord « établit des règles modernes en matière d’investissements, qui préservent le droit des gouvernements de réglementer dans l’intérêt public, y compris lorsque les réglementations en question concernent des investissements étrangers, tout en garantissant un niveau élevé de protection des investissements et en prévoyant une procédure équitable et transparente de règlement des différends ». Le point 6, sous b), de l’instrument interprétatif commun ajoute que « [l]’AECG précise que les gouvernements peuvent modifier leur législation, que ces modifications puissent ou non avoir des effets défavorables sur un investissement ou sur les attentes de profit d’un investisseur » (112).

132. Concrétisant cette idée, l’article 8.9 de l’AECG, intitulé « Investissement et mesures réglementaires », dispose, à son paragraphe 1, que « [p]our l’application du présent chapitre, les Parties réaffirment leur droit de réglementer sur leurs territoires en vue de réaliser des objectifs légitimes en matière de politique, tels que la protection de la santé publique, de la sécurité, de l’environnement ou de la moralité publique, la protection sociale ou des consommateurs, ou la promotion et la protection de la diversité culturelle ». L’article 8.9, paragraphe 2, de cet accord indique qu’« [i]l est entendu que le simple fait qu’une Partie exerce son droit de réglementer, notamment par la modification de sa législation, d’une manière qui a des effets défavorables sur un investissement ou qui interfère avec les attentes d’un investisseur, y compris ses attentes de profit, ne constitue pas une violation d’une obligation prévue dans la présente section ».

133. Ces dispositions témoignent d’un équilibre entre les intérêts économiques des investisseurs et le droit souverain des États à réglementer dans l’intérêt public. L’impératif économique de promouvoir et de protéger les investissements est ainsi mis en balance avec la défense d’objectifs d’intérêt public.

134. Tenir compte du droit interne des Parties contractantes ne doit cependant pas conduire le Tribunal de l’AECG à modifier celui-ci. Il doit le prendre en compte tel qu’il existe. C’est ce que signifie la règle selon laquelle, lorsque le Tribunal tient compte du droit interne d’une Partie, il ne peut le faire qu’« en tant que question de fait ». Il convient de souligner, à cet égard, que les juridictions internationales qui doivent examiner si un État a respecté les obligations découlant d’un traité international et qui doivent, pour ce faire, examiner le droit de cet État, considèrent traditionnellement le sens à donner à ce droit national comme étant une question de fait (113).

135. Ainsi, c’est en tant que données de fait que le Tribunal de l’AECG peut prendre en considération les normes figurant dans le droit interne des Parties contractantes pour se prononcer sur la conformité à cet accord du comportement ou de la mesure qui fait l’objet du différend (114).

136. De plus, il existe une autre limitation prévue à l’article 8.31, paragraphe 2, de l’accord envisagé pour éviter que le Tribunal de l’AECG fasse œuvre créatrice au sujet du droit interne. En effet, lorsqu’il tient compte du droit interne d’une Partie en tant que question de fait, le Tribunal est tenu de suivre « l’interprétation dominante donnée au droit interne par les juridictions ou les autorités de cette Partie, et le sens donné au droit interne par le Tribunal ne lie pas les juridictions et les autorités de cette Partie ». Le Tribunal de l’AECG ne saurait donc livrer des interprétations contraignantes du droit de l’Union.

137. Ainsi, s’il est certes concevable que, pour effectuer son contrôle, le Tribunal soit amené à procéder à une certaine interprétation du droit de l’Union, par exemple s’il doit délimiter la portée du comportement incriminé, le Tribunal de l’AECG est toutefois contraint, en vertu de l’article 8.31, paragraphe 2, de l’AECG, de suivre l’interprétation que la Cour aura, le cas échéant, donnée du droit de l’Union, laquelle ne serait, en tout état de cause, nullement liée par le sens que le Tribunal de l’AECG pourrait donner au droit de l’Union. Dès lors, une éventuelle interprétation du droit interne par le Tribunal de l’AECG n’aurait pas pour effet de lier les autorités et les juridictions de la Partie contractante mise en cause.

138. Il résulte de ce qui précède que le Tribunal de l’AECG est lié par l’interprétation du droit de l’Union qui est donnée par la Cour, que l’article 8.31, paragraphe 2, de l’AECG lui impose de suivre, tandis que ni la Cour, ni les institutions de l’Union, ni les juridictions ou autorités nationales ne sont liées par l’interprétation du droit de l’Union qui serait faite par ce Tribunal.

139. L’article 8.31, paragraphe 2, de l’AECG garantit donc qu’une interprétation du droit de l’Union par le Tribunal de l’AECG ne puisse avoir lieu que si aucune indication à cet égard ne figure dans l’ordre juridique de l’Union et que, lorsqu’une telle interprétation est effectuée par ce Tribunal, ce n’est qu’aux fins de statuer sur le différend qui lui est soumis, ladite interprétation ne liant ni les autorités ni les juridictions de l’Union.

140. Ainsi, l’article 8.31, paragraphe 2, de l’AECG contient suffisamment de garanties pour empêcher que le Tribunal de l’AECG puisse imposer une interprétation du droit de l’Union au sein de l’ordre juridique de celle-ci. Dans cette mesure, les fonctions essentielles de la Cour ne sont pas affectées. En particulier, le mécanisme de règlement des différends mis en place par la section F du chapitre 8 de l’AECG n’affecte pas la fonction de la Cour d’interpréter en dernier ressort et de manière contraignante le droit de l’Union.

141. Cette disposition témoigne d’une prise en considération de la jurisprudence de la Cour, en vertu de laquelle les organes investis de compétences décisionnelles dans le cadre d’un accord conclu par l’Union ne doivent pas pouvoir « imposer à l’Union et à ses institutions, dans l’exercice de leurs compétences internes, une interprétation déterminée des règles du droit de l’Union » (115).

142. Certes, la Cour a relevé, dans son avis 2/13, que « l’interprétation d’une disposition du droit de l’Union, y compris du droit dérivé, exige, en principe, une décision de la Cour lorsque cette disposition se prête à plusieurs interprétations plausibles » (116). Or, selon la Cour, « s’il n’était pas permis à [celle-ci] de fournir l’interprétation définitive du droit dérivé et si la Cour [européenne des droits de l’homme], dans son examen de la conformité de ce droit avec la CEDH, devait fournir elle‑même une interprétation donnée parmi celles qui sont plausibles, le principe de la compétence exclusive de la Cour dans l’interprétation définitive du droit de l’Union serait assurément méconnu » (117). Toutefois, il n’est pas porté atteinte à ce principe dans la mesure où, pour autant qu’elle soit possible et effectivement mise en œuvre par le Tribunal de l’AECG, son interprétation du droit de l’Union n’aurait pas d’effet contraignant pour les autorités et les juridictions de l’Union.

143. Cela n’est pas remis en cause par le constat selon lequel, comme nous l’avons indiqué précédemment, en vertu de l’article 8.41, paragraphe 1, de l’AECG, une sentence du Tribunal de l’AECG sera obligatoire pour les parties au différend en ce qui concerne l’affaire jugée. Dans le cas où le Tribunal de l’AECG serait contraint de donner lui-même une interprétation du droit de l’Union, dans la situation où il n’existe aucune interprétation dont il aurait dû tenir compte, la Cour conserverait la compétence de donner une interprétation définitive du droit de l’Union. La sentence du Tribunal de l’AECG ne sera obligatoire que pour les parties au différend dans le cadre de cette affaire. Ainsi, si une interprétation du droit de l’Union par le Tribunal de l’AECG lui paraît incorrecte, la Cour pourra, sans entraîner une violation par l’Union de ses obligations internationales, écarter une telle interprétation et retenir celle qui lui paraît la plus appropriée.

144. En outre, la marge interprétative du Tribunal est limitée par la possibilité dont disposent les Parties contractantes de « diffuser des notes d’interprétation contraignantes » qui sont destinées à « éviter ou corriger toute interprétation erronée de l’AECG par les tribunaux » (118).

145. Ainsi, l’article 8.31, paragraphe 3, de l’AECG prévoit que, « [l]orsque des questions d’interprétation susceptibles d’avoir une incidence sur l’investissement suscitent de graves préoccupations, le Comité des services et de l’investissement peut, en vertu de l’article 8.44, [paragraphe 3, sous] a), recommander au Comité mixte de l’AECG d’adopter des interprétations du présent accord. Une interprétation adoptée par le Comité mixte de l’AECG lie le Tribunal institué en vertu de la présente section. Le Comité mixte de l’AECG peut décider qu’une interprétation a force obligatoire à partir d’une date déterminée » (119).

146. Il convient également de préciser que, conformément à l’article 26.3, paragraphe 3, de l’AECG, « [l]e Comité mixte de l’AECG adopte ses décisions et ses recommandations par consentement mutuel ». Par analogie avec ce que la Cour a indiqué dans son avis 1/00, un tel mode de décision constitue une garantie, pour l’Union, de ne pas se voir imposer, dans ses relations avec les États membres ou avec les ressortissants de ces derniers, une interprétation contraire à la jurisprudence de la Cour (120). Nous indiquons aussi que le texte de l’AECG ne fait pas obstacle à ce que la position adoptée par l’Union au sein du Comité mixte puisse être, le cas échéant, soumise à la Cour par la voie des recours institués par le traité FUE (121).

147. De plus, il importe de souligner que, aux termes de l’article 8.28, paragraphe 1, de l’AECG, « [u]n Tribunal d’appel est institué en vue de procéder à l’examen des sentences rendues en vertu de la présente section ». Conformément à l’article 8.28, paragraphe 7, de l’AECG, il incombe au Comité mixte de l’AECG d’adopter « dans les moindres délais une décision réglant les questions de nature administrative et organisationnelle [...] concernant le fonctionnement du Tribunal d’appel », sur les points énumérés dans cette même disposition.

148. L’existence même du Tribunal d’appel est une garantie supplémentaire de ce que, lors de la prise de décision dans le cadre du mécanisme de règlement des différends prévu à la section F du chapitre 8 de l’AECG, il ne sera pas donné au droit de l’Union, pris en considération en tant qu’élément de fait, un sens erroné. En effet, conformément à l’article 8.28, paragraphe 2, sous b), de l’AECG, le Tribunal d’appel pourra modifier ou infirmer une sentence du Tribunal de l’AECG également sur la base d’« erreurs manifestes dans l’appréciation des faits, y compris l’appréciation du droit interne pertinent ». Cela signifie que, s’agissant du sens à donner au droit de l’Union, une éventuelle erreur du Tribunal de l’AECG pourra encore être corrigée dans le cadre du contrôle de ses sentences par le Tribunal d’appel.

149. En application de l’article 8.28, paragraphe 2, sous b), de l’AECG, le requérant au stade de l’appel qui conteste l’appréciation du droit interne pertinent qui a été effectuée par le Tribunal doit donc établir, pour répondre à l’exigence de démonstration d’une erreur manifeste, que le Tribunal s’est livré à des considérations allant de manière manifeste à l’encontre du contenu des dispositions du droit interne en cause ou bien a attribué à ce dernier une portée qui ne lui revient manifestement pas.

150. La restriction du contrôle, au stade de l’appel, aux erreurs manifestes dans l’appréciation des faits est cohérente avec l’idée selon laquelle le Tribunal doit interpréter le moins possible le droit interne des Parties contractantes. Il convient dès lors d’éviter que, en première instance comme au stade de l’appel, le débat contentieux ne porte sur la signification de ce droit interne.

151. Il convient de noter que ce contrôle au stade de l’appel, tel que prévu à l’article 8.28, paragraphe 2, sous b), de l’AECG, correspond à la compétence de la Cour dans le cadre du pourvoi. À cet égard, nous rappelons que, conformément à une jurisprudence constante de la Cour, « celle-ci est exclusivement compétente, dans le cadre du pourvoi, pour vérifier s’il y a eu une dénaturation du droit national, laquelle doit ressortir de façon manifeste des pièces du dossier » (122).

152. Le contrôle du Tribunal d’appel limité à l’erreur manifeste ne devrait toutefois intervenir que dans l’hypothèse, que l’on peut estimer être relativement rare, où aucun élément permettant d’éclairer le sens à donner à une disposition du droit de l’Union n’est présent dans l’ordre juridique de celle-ci.

153. En revanche, s’il est démontré que le Tribunal de l’AECG s’est écarté d’une interprétation existante du droit de l’Union, son appréciation pourrait, à notre avis, être censurée par la démonstration d’une simple erreur de droit, en application de l’article 8.28, paragraphe 2, sous a), de l’AECG, dans la mesure où il pourrait alors être considéré que ce Tribunal a violé l’article 8.31, paragraphe 2, de l’AECG, qui délimite sa compétence.

154. En effet, comme nous l’avons indiqué précédemment, il résulte de l’article 8.31, paragraphe 2, de l’AECG que le Tribunal est tenu, lorsqu’il tient compte du droit interne d’une Partie en tant que question de fait, de suivre l’interprétation dominante donnée au droit interne par les juridictions ou les autorités de cette Partie. Par conséquent, constituerait, à notre avis, une erreur dans l’application du droit applicable, au sens de l’article 8.28, paragraphe 2, sous a), de l’AECG, la violation de l’article 8.31, paragraphe 2, de cet accord, laquelle pourrait être constatée si le Tribunal dégageait une interprétation du droit de l’Union qui lui est propre, sans prendre en compte l’interprétation de ce droit retenue par les institutions ou les juridictions de l’Union, alors que cette dernière disposition lui impose de s’appuyer sur l’interprétation dominante du droit de l’Union. Autrement dit, la violation de cette obligation serait constitutive d’une erreur de droit qui ne requerrait pas le constat d’un caractère manifeste, au sens de l’article 8.28, paragraphe 2, sous b), de l’AECG, pour être établie.

155. Il résulte de ce qui précède que le Tribunal de l’AECG est compétent pour interpréter et mettre en œuvre l’AECG et que, en raison de cette compétence précisément délimitée, il n’est pas susceptible de porter atteinte à l’objectif d’unité d’interprétation du droit de l’Union ou à la fonction de contrôle de légalité des actes des institutions dont les juridictions de l’Union ont la charge.

156. Compte tenu des garanties qui entourent la mise en place du mécanisme de règlement des différends prévu à la section F du chapitre 8 de l’AECG, nous estimons que l’Union est en mesure de se soumettre à un contrôle externe ayant pour objet le respect des standards de protection des investissements figurant dans cet accord, sans qu’il soit porté atteinte à l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union.

157. En outre, comme plusieurs intervenants à la présente procédure l’ont relevé, il convient de souligner que l’AECG n’est pas comparable au projet d’accord relatif à la création de l’Espace économique européen (EEE), dans sa version en cause dans l’avis 1/91 (Accord EEE – I), du 14 décembre 1991 (123), ni au projet d’accord portant sur la création d’un espace aérien européen commun (accord EAEC) en cause dans l’avis 1/00 (124). En effet, les sections C et D du chapitre 8 de l’AECG n’ont ni pour objet ni pour effet d’étendre l’acquis de l’Union au Canada en reprenant des dispositions du droit de l’Union. S’il existe, certes, des recoupements matériels avec la protection des investissements prévue par le droit interne de l’Union, les règles figurant dans les sections C et D du chapitre 8 de l’AECG ne sauraient être qualifiées d’« identiques ». Ces règles reflètent les standards habituels en matière de protection internationale des investissements, tout en les précisant et en les renforçant. Par ailleurs, l’AECG ne comporte pas non plus l’obligation de garantir une interprétation uniforme des normes de protection qu’il contient et de celles qui sont contenues dans le droit interne des Parties (125). Sous cet angle, il n’y a pas de risque que l’interprétation des sections C et D du chapitre 8 de l’AECG par le Tribunal ait des répercussions sur l’interprétation du droit interne de l’Union, que la Cour a considérées comme incompatibles avec le principe de l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union dans son avis 1/91 (126).

158. En tout état de cause, ce qui importe est que, au vu des garanties que nous avons énumérées dans nos développements précédents, même pour des normes de protection qui seraient en substance identiques, le mécanisme mis en place par l’AECG n’ait pas pour effet d’imposer à l’Union et à ses institutions, dans l’exercice de leur compétence interne, une interprétation déterminée des règles de droit de l’Union qui pourraient trouver une expression équivalente dans cet accord, chaque catégorie de normes étant formellement distincte et pouvant conserver sa propre interprétation (127).

159. Il convient également de distinguer les stipulations de l’AECG relatives au Tribunal de l’AECG de celles du projet d’accord d’adhésion de l’Union à la CEDH, qui a fait l’objet de l’avis 2/13. Dans ce dernier avis, la Cour a mis en exergue plusieurs motifs révélant une atteinte à l’autonomie du droit de l’Union, comprenant notamment la circonstance que l’accord envisagé pouvait affecter les relations réciproques qu’entretiennent l’Union et les États membres, ainsi que la répartition des compétences entre l’Union et ses États membres.

160. Or, le Tribunal de l’AECG n’a aucune compétence pour se prononcer sur les relations réciproques entre l’Union et ses États membres, pas plus qu’entre les États membres eux-mêmes ou entre les investisseurs d’un État membre et les autres États membres. Le Tribunal de l’AECG se distingue des juridictions ayant fait l’objet des avis 1/09 et 2/13 en ce que, si l’accord envisagé dans chacun de ces avis avait été conclu par l’Union, tant la juridiction du brevet européen et du brevet communautaire que la Cour européenne des droits de l’homme auraient été compétentes pour statuer sur des litiges internes à l’Union. Tel n’est pas le cas du Tribunal de l’AECG, qui ne peut connaître que des litiges opposant les investisseurs d’une Partie contractante à l’autre Partie contractante.

161. Par ailleurs, le Tribunal de l’AECG n’est pas amené à se prononcer sur la répartition des compétences entre l’Union et ses États membres. En effet, l’AECG a prévu, à son article 8.21, des modalités automatiques de détermination du défendeur dans le cadre d’une procédure déclenchée par un investisseur canadien, et ce sans préjudice du règlement (UE) n° 912/2014 du Parlement européen et du Conseil, du 23 juillet 2014, établissant un cadre pour la gestion de la responsabilité financière liée aux tribunaux de règlement des différends entre investisseurs et États mis en place par les accords internationaux auxquels l’Union européenne est partie (128). Ainsi, l’article 8.21, paragraphe 1, de l’AECG prévoit, en cas de violation alléguée de cet accord par l’Union ou par un État membre, qu’un investisseur qui a l’intention de déposer une plainte en vertu de l’article 8.23 dudit accord doit transmettre « à [l’Union] un avis demandant une détermination du défendeur ». L’Union détermine alors si elle ou un de ses États membres agira comme défendeur et en informe l’investisseur (129). Si l’investisseur n’est pas informé de la détermination dans les 50 jours qui suivent la transmission de son avis demandant une telle détermination, et que les mesures spécifiées dans l’avis sont exclusivement des mesures d’un État membre, ce dernier agit comme défendeur. Dans les cas où les mesures spécifiées dans l’avis comprennent des mesures de l’Union, l’Union agit comme défendeur (130). Cette détermination, effectuée conformément à l’article 8.21, paragraphes 3 ou 4, de l’AECG, lie le Tribunal de l’AECG (131).

162. Les règles permettant de déterminer si l’Union ou l’État membre concerné doit agir comme défendeur figurent dans le règlement n° 912/2014. Les décisions adoptées par la Commission sont des actes d’exécution. Il s’agit donc d’actes qui peuvent être soumis à un contrôle de légalité devant les juridictions de l’Union. Comme le relève à juste titre le Conseil, la Cour demeure donc le juge ultime quant à la question de savoir qui devrait agir comme défendeur.

163. Au vu de ces éléments, la présente affaire se différencie de l’avis 2/13, dans lequel la Cour a considéré que les modalités de fonctionnement du mécanisme du codéfendeur prévues par l’accord envisagé ne garantissaient pas que les caractéristiques spécifiques de l’Union et de son droit soient préservées. En effet, ces modalités portaient atteinte à la compétence exclusive de la Cour pour statuer sur la répartition des compétences entre l’Union et ses États membres (132).

164. Ainsi, dans la mesure où le Tribunal de l’AECG n’est pas habilité, en raison des dispositions de l’article 8.21 de cet accord, à se prononcer sur la répartition des compétences entre l’Union et ses États membres, il ne saurait être considéré que ledit accord porte atteinte, sous cet angle, à l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union.

7.      Le SJI n’affecte pas la mission des juridictions nationales consistant à assurer l’application effective du droit de l’Union

165. La section F du chapitre 8 de l’AECG met en place un mécanisme que l’on pourrait qualifier de « quasi juridictionnel », conservant encore sur certains aspects l’empreinte des règles applicables en matière d’arbitrage d’investissement, et qui vise, en substance, à résoudre des litiges portant sur l’interprétation ou l’application des dispositions elles-mêmes de l’accord international en question. En outre, dans la mesure où il constitue un mode alternatif de règlement des différends en matière de protection des investissements, portant sur l’application de l’AECG, ce mécanisme n’affecte pas les compétences des juridictions des États membres concernant l’interprétation et l’application du droit de l’Union, ni la faculté, voire l’obligation, de ces dernières de saisir la Cour à titre préjudiciel et la compétence de celle-ci de répondre aux questions posées par lesdites juridictions (133).

166. Si, à l’instar de la juridiction du brevet européen et du brevet communautaire qui a fait l’objet de l’avis 1/09, le Tribunal se situe en dehors du cadre institutionnel et juridictionnel de l’Union, il ne se voit pas attribuer, contrairement à ce qui était le cas pour cette juridiction pour un important nombre d’actions intentées par des particuliers dans le domaine du brevet communautaire (134), une compétence exclusive pour statuer sur les actions intentées par des investisseurs étrangers dans le domaine de la protection des investissements, ni pour interpréter et appliquer le droit de l’Union dans ce domaine.

167. Comme la Commission l’indique à juste titre dans ses observations, le Tribunal de l’AECG n’a pas vocation à appliquer le droit interne de l’Union, mais uniquement les dispositions de cet accord. L’AECG crée des protections supplémentaires en droit international et prévoit un mécanisme spécifique permettant aux investisseurs de l’autre Partie de faire valoir ces protections. Cela étant, il ne restreint toutefois pas les droits matériels dont jouissent les investisseurs étrangers en vertu du droit interne de l’Union. Il n’a pas non plus pour effet de limiter la compétence de la Cour ou celle des juridictions des États membres de connaître des actions intentées en vue d’assurer le respect de tels droits conférés par le droit interne de l’Union.

168. Ainsi, la mise en place du SJI n’empêche pas les investisseurs étrangers de rechercher une protection de leurs investissements en saisissant les juridictions des Parties contractantes aux fins de se voir appliquer le droit interne de ces Parties (135). Nous rappelons, à cet égard, que, compte tenu de l’absence d’effet direct de l’AECG, les investisseurs étrangers ne pourront pas dans ce cas invoquer directement une violation de cet accord devant les juridictions des Parties contractantes, mais seulement le droit interne de ces Parties, pour autant bien sûr qu’il contienne des normes de protection adéquates. Outre le fait que les deux types d’actions reposent donc sur des normes juridiques de référence différentes, elles n’ont pas nécessairement le même objet. En effet, contrairement à ce qui est le cas lorsqu’une plainte est soumise au Tribunal de l’AECG, la saisine des juridictions internes des Parties contractantes pourra aller au-delà du seul contentieux indemnitaire et viser l’annulation d’une mesure figurant dans le droit interne de ces Parties. Il s’agit donc de deux voies de droit qui sont complémentaires, mais qui ne se substituent pas l’une à l’autre.

169. Les Parties contractantes ont prévu des règles encadrant le choix dont disposent les investisseurs étrangers.

170. En vertu de l’article 8.22 de l’AECG, intitulé « Exigences procédurales et autres exigences relatives au dépôt d’une plainte devant le Tribunal » :

« 1.      Un investisseur peut déposer une plainte en vertu de l’article 8.23 uniquement s’il :

[...]

f)      se retire ou se désiste de toute procédure en cours devant un tribunal ou une cour en vertu du droit interne ou du droit international relativement à une mesure dont il est allégué qu’elle constitue une violation visée par sa plainte ; et

g)      renonce à son droit d’introduire toute plainte ou procédure devant un tribunal ou une cour en vertu du droit interne ou du droit international relativement à une mesure dont il est allégué qu’elle constitue une violation visée par sa plainte. »

171. Ces dispositions témoignent de ce que le Tribunal de l’AECG se voit conférer uniquement une compétence alternative. Ainsi, comme cela est précisé au point 6, sous a), de l’instrument interprétatif commun, « [l]’AECG ne privilégie pas l’utilisation du [SJI] qu’il met en place. Les investisseurs peuvent opter pour les voies de recours disponibles au niveau des tribunaux nationaux ». Par ailleurs, l’impossibilité de mener parallèlement à la saisine du Tribunal de l’AECG ou bien postérieurement à celle-ci une action devant les juridictions des Parties contractantes pourrait avoir pour effet d’inciter les investisseurs à saisir d’abord ces juridictions. Même s’il n’est pas imposé comme condition préalable à la saisine du Tribunal de l’AECG, l’épuisement des voies de recours internes est donc encouragé par ces dispositions.

172. Eu égard à ces éléments, il y a lieu de considérer que, même si, en l’absence d’effet direct de l’AECG, les juridictions des États membres n’ont pas pour mission d’appliquer cet accord, elles ne se trouvent cependant pas privées de leur statut de juges de « droit commun » de l’ordre juridique de l’Union, y compris de leur rôle dans la mise en œuvre éventuelle de renvois préjudiciels. Par ailleurs, la Cour ne se trouve pas privée de sa compétence pour répondre à titre préjudiciel aux questions posées par lesdites juridictions. Il ne peut donc être constaté aucune dénaturation des compétences que les traités confèrent aux institutions de l’Union et aux États membres, lesquelles sont essentielles à la préservation de la nature même du droit de l’Union (136).

8.      La cohérence avec les objectifs de l’action extérieure de l’Union

173. Nous sommes d’avis que l’examen de la compatibilité de la section F du chapitre 8 de l’AECG avec le principe de l’autonomie du droit de l’Union doit être effectué en tenant dûment compte de la nécessité de préserver la capacité de l’Union à contribuer à la réalisation des principes et des objectifs de son action extérieure.

174. Comme le gouvernement slovaque l’a indiqué à juste titre lors de l’audience, la Cour devrait donner au principe de l’autonomie du droit de l’Union un contenu permettant non seulement le maintien des caractéristiques spécifiques du droit de l’Union, mais également la participation de l’Union au développement du droit international et d’un ordre juridique international basé sur des règles.

175. À notre avis, les dispositions figurant dans le chapitre 8 de l’AECG permettent d’atteindre un équilibre entre la préservation de la structure constitutionnelle spécifique de l’Union et le développement de l’action extérieure de celle-ci.

176. Conformément à l’article 3, paragraphe 5, TUE, « [d]ans ses relations avec le reste du monde, l’Union affirme et promeut ses valeurs et ses intérêts et contribue à la protection de ses citoyens. Elle contribue [...] au développement durable de la planète, [...] au commerce libre et équitable, [...] ainsi qu’au strict respect et au développement du droit international [...] ». Ce dernier objectif implique logiquement que l’Union devrait favoriser les initiatives et les mécanismes de contrôle qui renforcent l’effectivité des traités internationaux auxquels elle participe (137).

177. L’action de l’Union sur la scène internationale doit viser, conformément à l’article 21, paragraphe 2, TUE, à assurer un « haut degré de coopération dans tous les domaines des relations internationales », notamment en consolidant et en soutenant « l’État de droit [...] et les principes du droit international » (138), par « l’intégration de tous les pays dans l’économie mondiale, y compris par la suppression progressive des obstacles au commerce international » (139), en contribuant à « l’élaboration de mesures internationales [...] afin d’assurer un développement durable » (140) et par la promotion d’« un système international fondé sur une coopération multilatérale renforcée et une bonne gouvernance mondiale » (141). Conformément à l’article 207, paragraphe 1, TFUE, « [l]a politique commerciale commune est menée dans le cadre des principes et objectifs de l’action extérieure de l’Union ».

178. Le chapitre 8 de l’AECG s’inscrit, à notre avis, pleinement dans ces objectifs en combinant des règles sur la protection des investissements, qui contribuent à la sécurité juridique des investisseurs ainsi qu’au développement des échanges commerciaux entre l’Union et le Canada (142), et un mécanisme spécifique de règlement des différends avec l’affirmation expresse du droit pour les Parties contractantes d’adopter la législation nécessaire pour réaliser des objectifs légitimes d’intérêt public, par exemple en matière de santé publique, de sécurité, d’environnement ou de protection sociale.

9.      L’instauration d’un mécanisme d’implication préalable de la Cour et la possibilité d’un contrôle complet des sentences par les juridictions des États membres ne sont pas nécessaires

179. Nous rappelons que la raison d’être d’un mécanisme de règlement des différends tel que celui qui est prévu à la section F du chapitre 8 de l’AECG consiste à assurer la neutralité et l’autonomie du règlement des différends entre investisseurs et États par rapport aux systèmes juridictionnels des Parties contractantes. Selon cette logique, il est compréhensible que ces Parties n’aient pas prévu de mécanisme d’implication préalable de la Cour ni que les sentences rendues par le Tribunal devraient systématiquement pouvoir être soumises à un contrôle complet des juridictions desdites Parties. Prévoir un tel point de connexion avec le système juridictionnel des Parties contractantes aurait été en contradiction avec la volonté de ces dernières de créer un mécanisme de règlement des différends se situant précisément en dehors de leurs systèmes juridictionnels.

180. Dès lors qu’il est admis que la section F du chapitre 8 de l’AECG contient suffisamment de garanties pour empêcher que ce mécanisme porte atteinte à la compétence exclusive de la Cour de délivrer une interprétation définitive du droit de l’Union, le choix ainsi effectué par les Parties contractantes ne nous paraît pas pouvoir être remis en cause.

181. Cela étant, il convient d’observer que, en fonction du choix des règles d’arbitrage en vertu desquelles une plainte a été déposée (143), un contrôle par les juridictions de l’État membre où l’exécution est demandée, notamment en cas de conflit avec l’ordre public de cet État (144), n’est pas exclu (145). L’existence d’un tel contrôle ne conditionne toutefois pas, selon nous, la compatibilité avec le principe de l’autonomie du droit de l’Union du mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États prévu à la section F du chapitre 8 de l’AECG.

182. Par ailleurs, s’agissant de l’idée qui a parfois été émise de prévoir dans ce type d’accord un mécanisme d’implication préalable de la Cour en cas de problème relatif à l’interprétation du droit de l’Union, l’exigence de réciprocité doit être prise en compte, ainsi que l’observent à juste titre le gouvernement allemand et la Commission. En effet, outre qu’un tel mécanisme serait difficile, voire impossible, à négocier avec les États tiers (146), l’Union devrait, en cas d’acceptation de leur part, également accorder à ses partenaires, en raison de la réciprocité qui gouverne leurs relations mutuelles, la possibilité de prévoir une compétence préjudicielle de leurs juridictions internes en ce qui concerne l’interprétation du droit interne. Du point de vue des investisseurs de l’Union, cela irait alors à l’encontre de la raison d’être du mécanisme de règlement des différends, à savoir être neutre et indépendant des juridictions internes de l’autre Partie contractante. Cela réduirait sensiblement l’intérêt et l’attractivité d’un tel mécanisme, en particulier lorsque l’Union noue des relations avec des États tiers dont les juridictions internes ne remplissent pas, ou seulement de façon imparfaite, les critères d’impartialité, d’indépendance et de célérité, et serait susceptible, en définitive, de porter atteinte au niveau de protection des investissements effectués dans ces États par les investisseurs de l’Union.

183. Nous approuvons dès lors la démarche qui a été celle empruntée par les négociateurs de l’AECG, qui a consisté à apporter un soin particulier, dans les dispositions de cet accord, à ce que le mécanisme de règlement des différends mis en place interfère le moins possible avec les systèmes juridictionnels des Parties contractantes.

184. Compte tenu de l’ensemble de ces considérations, nous estimons que le mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États prévu à la section F du chapitre 8 de l’AECG ne porte pas atteinte à l’autonomie du droit de l’Union et, en particulier, n’affecte pas le principe de la compétence exclusive de la Cour dans l’interprétation définitive du droit de l’Union.

B.      Sur le principe général d’égalité de traitement et l’exigence d’effectivité du droit de l’Union

185. Dans ce volet de sa demande d’avis, le Royaume de Belgique observe, tout d’abord, que l’AECG prévoit pour les investisseurs canadiens une voie juridictionnelle privilégiée. En effet, les entreprises canadiennes investissant dans l’Union pourront porter un différend soit devant une juridiction interne de l’Union soit devant le Tribunal de l’AECG, tandis que les entreprises de l’Union investissant dans l’Union n’auront pas ce choix.

186. Il conviendrait d’examiner si une telle situation est compatible avec l’article 20 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (147), aux termes duquel « [t]outes les personnes sont égales en droit », ainsi qu’avec l’article 21, paragraphe 2, de la Charte, qui dispose que « [d]ans le domaine d’application des traités et sans préjudice de leurs dispositions particulières, toute discrimination exercée en raison de la nationalité est interdite ».

187. Le Royaume de Belgique relève, ensuite, que l’article 8.39, paragraphe 2, sous a), de l’AECG prévoit que, lorsqu’un investisseur canadien agira devant le Tribunal de l’AECG au nom d’une « entreprise établie localement » (c’est-à-dire d’une entreprise établie dans l’Union que cet investisseur canadien détient ou contrôle directement ou indirectement) (148), les dommages et intérêts éventuellement octroyés par ce Tribunal devront être versés à cette entreprise locale.

188. Cette règle pourrait, certes, être justifiée par l’objectif, propre aux accords internationaux visant la protection des investissements, de promouvoir l’économie de la Partie où est établie cette entreprise. Néanmoins, il y aurait lieu d’examiner la compatibilité de ladite règle avec les articles 20 et 21 de la Charte.

189. Enfin, le Royaume de Belgique se demande si, dans l’hypothèse où le Tribunal de l’AECG conclurait qu’une amende infligée à un investisseur canadien (ou à une entreprise établie localement) par la Commission ou par une autorité de la concurrence de l’un des États membres méconnaît une disposition de la section C ou D du chapitre 8 de l’AECG et où il accorderait une indemnité équivalente à cette amende, la disparition des effets de ladite amende serait compatible avec le principe d’égalité de traitement, ainsi qu’avec l’exigence d’effectivité du droit de l’Union.

190. Il découlerait de l’article 8.9, paragraphes 3 et 4, de l’AECG que, lorsque l’Union a déclaré une aide d’État incompatible avec l’article 108 TFUE et en a ordonné le remboursement, le Tribunal de l’AECG ne pourrait pas juger cette décision contraire à l’AECG et ne pourrait donc pas non plus accorder des dommages et intérêts d’un montant équivalent à celui de cette aide d’État. Or, l’AECG n’inclurait pas une règle similaire visant à protéger les décisions prises par la Commission ou par les autorités de la concurrence des États membres dans le cadre des articles 101 et 102 TFUE. Par conséquent, il ne saurait être exclu qu’un investisseur canadien échappe aux conséquences financières d’une violation du droit de la concurrence de l’Union, tandis que les investisseurs de l’Union ne peuvent pas y échapper.

191. En somme, le Royaume de Belgique souhaite savoir si les sentences du Tribunal pourraient, dans certaines circonstances, porter atteinte aux articles 20 et 21 de la Charte ainsi qu’à l’exigence d’effectivité du droit de l’Union. À cet égard, cet État membre identifie deux situations, à savoir, en premier lieu, lorsque des dommages et intérêts sont versés à une entreprise établie localement, conformément à l’article 8.39, paragraphe 2, sous a), de l’AECG, et, en second lieu, dans le cas où le Tribunal pourrait accorder des dommages et intérêts en raison d’une amende infligée en application du droit de la concurrence de l’Union.

192. Le premier volet des interrogations soulevées par le Royaume de Belgique provient de ce que, conformément à l’article 8.23, paragraphe 1, de l’AECG, une plainte peut être déposée soit par l’investisseur d’une Partie en son nom propre, soit par l’investisseur d’une Partie au nom d’une entreprise établie localement qu’il détient ou contrôle directement ou indirectement. Dans cette dernière hypothèse, il résulte de l’article 8.39, paragraphe 2, sous a), de l’AECG que l’indemnité fixée par la sentence devrait être versée à l’entreprise établie localement. Ce constat n’est pas, selon nous, de nature à créer une discrimination à l’égard des investisseurs de l’Union qui investissent au sein de celle-ci.

193. À cet égard, il convient de relever que l’entreprise établie localement, telle que visée dans ces deux dispositions, constitue elle‑même une forme d’investissement. En effet, selon l’article 8.1 de l’AECG, l’« investissement visé » désigne, à l’égard d’une Partie, un investissement qui est notamment « détenu ou contrôlé, directement ou indirectement, par un investisseur de l’autre Partie » et un « investissement » désigne « tout type d’actif qu’un investisseur détient ou contrôle, directement ou indirectement », et qui peut notamment prendre la forme d’une entreprise. Compte tenu du contrôle ainsi exercé par l’investisseur d’une Partie sur l’entreprise établie localement sur le territoire de l’autre Partie, une indemnité accordée par le Tribunal de l’AECG, quand bien même elle serait versée à l’entreprise établie localement, bénéficierait en définitive à l’investisseur de la première Partie, lequel est d’ailleurs le seul à être habilité, en vertu de l’article 8.23, paragraphe 1, de l’AECG, à déposer une plainte devant le Tribunal.

194. Dans la mesure où l’investisseur d’une Partie et l’entreprise établie localement sur le territoire de l’autre Partie doivent en réalité être assimilés (149), l’interrogation soulevée par le Royaume de Belgique est celle de l’existence ou non d’une discrimination entre les investisseurs étrangers, qui disposent d’une protection matérielle et procédurale spécifique, et les investisseurs locaux, qui ne bénéficient pas d’une telle protection.

195. Sur cette question, il convient de préciser qu’il découle de l’article 207, paragraphe 1, seconde phrase, TFUE, lu en liaison avec l’article 21 TUE, que l’Union doit, lors de l’exercice des compétences qui lui sont conférées par les traités UE et FUE, y compris celles en matière de politique commerciale commune, respecter les droits fondamentaux, dont le principe d’égalité de traitement fait partie (150). L’Union est une Union de droit dans laquelle tout acte de ses institutions est soumis au contrôle de la conformité avec, notamment, les traités, les principes généraux du droit ainsi que les droits fondamentaux (151). Cela concerne également l’action extérieure de l’Union (152). Nous rappelons, à cet égard, que, selon une jurisprudence constante, les accords internationaux conclus par l’Union « font, à compter de leur entrée en vigueur, partie intégrante de l’ordre juridique de l’Union [...]. De ce fait, leurs dispositions doivent être pleinement compatibles avec les dispositions des traités et avec les principes constitutionnels qui en découlent » (153). Cela inclut bien entendu la Charte, conformément à l’article 51 de celle-ci, laquelle a, aux termes de l’article 6, paragraphe 1, TUE « la même valeur juridique que les traités ». Même avant l’entrée en vigueur formelle de la Charte, la Cour avait déjà établi le principe selon lequel la conduite des relations extérieures de l’Union doit être conforme aux droits fondamentaux de l’Union (154).

196. Certes, selon les explications relatives à la Charte (155), l’article 21, paragraphe 2, de celle-ci « correspond à l’article 18, premier alinéa, [TFUE] et doit s’appliquer conformément à celui-ci ». De plus, en vertu de l’article 52, paragraphe 2, de la Charte, les droits que celle-ci reconnaît et qui font l’objet de dispositions dans les traités s’exercent dans les conditions et limites définies par ces derniers. Il s’ensuit que l’article 21, paragraphe 2, de la Charte doit être lu comme ayant la même portée que l’article 18, premier alinéa, TFUE.

197. L’article 18, premier alinéa, TFUE dispose que, « [d]ans le domaine d’application des traités, et sans préjudice des dispositions particulières qu’ils prévoient, est interdite toute discrimination exercée en raison de la nationalité ». Cette disposition figure dans la deuxième partie de ce traité intitulée « Non-discrimination et citoyenneté de l’Union ». Elle concerne les situations relevant du champ d’application du droit de l’Union dans lesquelles un ressortissant d’un État membre subit un traitement discriminatoire par rapport aux ressortissants d’un autre État membre sur le seul fondement de sa nationalité. Ladite disposition n’a, dès lors, pas, selon la Cour, vocation à s’appliquer dans le cas d’une éventuelle différence de traitement entre les ressortissants des États membres et ceux des États tiers (156).

198. Cela ne dispense cependant pas, à notre avis, un accord international tel que l’AECG de respecter le principe d’égalité de traitement, qui constitue un principe général du droit de l’Union, consacré à l’article 20 de la Charte (157).

199. Nous ajoutons, sur ce point, que la jurisprudence visant à préserver la capacité d’action politique sur le plan international des institutions et des organes de l’Union, en permettant à ces derniers d’opérer des différences de traitement entre États tiers, n’est pas ici remise en cause (158).

200. Sur le plan de la protection des investissements, nous observons que le point 6, sous a), de l’instrument interprétatif commun dispose que « [l]’AECG ne conduira pas à accorder un traitement plus favorable aux investisseurs étrangers qu’aux investisseurs nationaux ».

201. S’agissant de la vérification du point de savoir si le principe général d’égalité de traitement est respecté dans le cadre de la mise en place du SJI, il y a lieu de rappeler que, selon une jurisprudence constante de la Cour, le principe d’égalité de traitement exige que des situations comparables ne soient pas traitées de manière différente et que des situations différentes ne soient pas traitées de manière égale, à moins qu’un tel traitement ne soit objectivement justifié (159).

202. La plupart des gouvernements ayant déposé des observations ainsi que le Conseil et la Commission estiment que le Royaume de Belgique part à tort de la prémisse selon laquelle les entreprises canadiennes investissant dans l’Union, d’une part, et les entreprises de l’Union investissant dans l’Union, d’autre part, se trouvent dans la même situation.

203. Tel ne serait précisément pas le cas, l’une des catégories d’entreprises susvisées faisant des investissements internationaux et l’autre des investissements intracommunautaires, ce qui ne serait pas comparable. Les investissements intracommunautaires seraient inévitablement, dans une certaine mesure, soumis à d’autres règles que les investissements internationaux. Les seules situations comparables seraient celle des entreprises canadiennes investissant dans l’Union, d’une part, et celle des entreprises de l’Union investissant au Canada, d’autre part.

204. La différence qui réside dans le fait que les entreprises canadiennes investissant dans l’Union pourront porter des différends devant le Tribunal de l’AECG, alors que les entreprises de l’Union investissant dans l’Union n’auront pas cette possibilité, ne saurait donc être qualifiée de « discriminatoire ». À cet égard, lesdits intéressés se réfèrent, par analogie, à la jurisprudence de la Cour selon laquelle la différence de traitement entre les justiciables qui bénéficient des règles énoncées dans un accord conclu entre des États membres pour éviter la double imposition, d’une part, et les justiciables qui ne bénéficient pas de telles règles, d’autre part, ne constitue pas une discrimination, dès lors que les situations de ces deux catégories de personnes ne sont pas comparables (160).

205. Il serait, en tout état de cause, erroné de considérer que les entreprises canadiennes investissant dans l’Union sont placées, en raison de la possibilité de saisir le Tribunal de l’AECG, dans une situation privilégiée par rapport aux entreprises de l’Union investissant dans l’Union. Cette possibilité ne ferait que compenser le fait que l’AECG ne peut pas être invoqué directement devant les juridictions internes des Parties.

206. À l’instar de la plupart des intéressés ayant déposé des observations, nous estimons que seuls les investisseurs de chaque Partie contractante qui investissent sur le territoire de l’autre Partie contractante se trouvent dans des situations comparables.

207. Comme le gouvernement allemand l’a relevé à juste titre lors de l’audience, la situation des investisseurs canadiens qui investissent dans l’Union n’est pas comparable avec la situation des investisseurs européens qui investissent dans leur propre espace économique. On ne peut que comparer les investisseurs canadiens ou européens en ce qui concerne les investissements que ces derniers effectuent sur le territoire de l’autre Partie. Sur la base de cette comparaison, tous les investisseurs qui se trouvent dans une situation comparable sont traités de façon comparable. Certes, les investisseurs de chaque Partie contractante n’ont pas accès au Tribunal de l’AECG en ce qui concerne les investissements effectués sur le territoire de la Partie contractante dont ils dépendent. Cela s’explique, comme le gouvernement allemand l’a indiqué, par le fait que ces investisseurs n’ont pas assumé les risques et les coûts d’un investissement dans un espace économique étranger et opèrent dans un environnement juridique qui leur est familier.

208. Par ailleurs, nous rappelons que les relations entre des Parties contractantes telles que, d’une part, l’Union et ses États membres et, d’autre part, le Canada, ne sont pas fondées sur la confiance mutuelle et que c’est la raison pour laquelle ces Parties entendent définir, sur une base de réciprocité, un standard de protection matérielle et procédurale dans l’accord envisagé. Ainsi, le fait que les droits et obligations réciproques créés par l’AECG ne s’appliquent qu’à des investisseurs appartenant à l’une des deux Parties contractantes est une conséquence inhérente à la nature bilatérale de cet accord (161), ayant pour objet de protéger les investisseurs de chaque Partie des désavantages qu’ils pourraient subir en investissant dans l’autre Partie. Il en découle qu’un investisseur de l’Union ne se trouve pas dans la même situation qu’un investisseur canadien en ce qui concerne un investissement effectué sur le territoire de l’Union.

209. En tout état de cause, quand bien même les investisseurs canadiens qui effectuent des investissements au sein de l’Union et les investisseurs de l’Union qui effectuent des investissements au sein de celle-ci devraient être considérés comme étant dans une situation comparable, la circonstance que seule la première catégorie d’investisseurs peut bénéficier du mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États mis en place par l’AECG est objectivement justifiée par la finalité consistant à encourager les investissements étrangers sur le territoire de chaque Partie.

210. À cet égard, il y a lieu d’indiquer que, selon la Cour, « [l]orsqu’une différence de traitement entre deux situations comparables est constatée, le principe d’égalité de traitement n’est pas violé pour autant que cette différence est dûment justifiée » (162). Tel est le cas, selon une jurisprudence constante de la Cour, « lorsque la différence de traitement est en rapport avec un objectif légalement admissible poursuivi par la mesure ayant pour effet d’instaurer une telle différence et qu’elle est proportionnée à cet objectif » (163).

211. Comme nous l’avons déjà relevé, la Cour a jugé que « [l]es institutions et les organes de l’Union disposent, dans la conduite des relations extérieures, d’une grande latitude de décision politique » et que « la conduite des relations extérieures implique nécessairement des choix de nature politique » (164). Par conséquent, il y a lieu de reconnaître aux institutions de l’Union, dans ce cadre, un large pouvoir d’appréciation, de telle sorte que le contrôle juridictionnel du point de savoir si une différence de traitement est en rapport avec un objectif légalement admissible poursuivi par la mesure ayant pour effet d’instaurer une telle différence et si elle est proportionnée à cet objectif doit se limiter à celui de l’erreur manifeste (165).

212. Or, le caractère légalement admissible de l’objectif qui est poursuivi dans le cadre de la mise en place du SJI ne saurait être raisonnablement mis en doute. Nous renvoyons, à cet égard, aux points 173 à 178 des présentes conclusions, dans lesquels nous avons indiqué que la mise en place du SJI est conforme aux objectifs que les traités assignent à l’Union dans le cadre de son action extérieure et, en particulier, dans la mise en œuvre de sa politique commerciale commune, parmi lesquels figure celui consistant à encourager les investissements étrangers sur la base de la réciprocité. Le mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États qui est mis en place par l’AECG fait partie intégrante du cadre protecteur prévu par cet accord, si bien que les négociateurs dudit accord ont pu légitimement considérer, dans le cadre de la marge d’appréciation qui doit leur être reconnue, que, sans un tel mécanisme, l’AECG n’atteindrait pas de manière aussi efficace son but qui est d’encourager et d’attirer les investissements étrangers.

213. Il découle des développements qui précèdent que, selon nous, les stipulations du chapitre 8 de l’AECG ne méconnaissent pas le principe général d’égalité de traitement (166).

214. S’agissant du second volet des interrogations du Royaume de Belgique, qui se rapporte, en substance, au point de savoir si le Tribunal de l’AECG pourrait neutraliser les effets d’une amende infligée par la Commission ou par une autorité de la concurrence de l’un des États membres en décidant d’accorder des dommages et intérêts d’un montant équivalent à un investisseur canadien, nous estimons, à l’instar de la plupart des intéressés ayant déposé des observations, que plusieurs règles limitent le risque que le Tribunal de l’AECG puisse être amené à juger, sans excéder sa compétence, qu’une amende infligée à un investisseur canadien en vertu du droit de la concurrence de l’Union viole une règle de protection des investissements énoncée au chapitre 8 de l’AECG.

215. Ainsi, il convient de rappeler que l’article 8.9, paragraphes 1 et 2, de l’AECG reconnaît le droit des Parties contractantes de réglementer sur leurs territoires en vue de réaliser des objectifs légitimes d’intérêt public. Comme le relève à juste titre le Conseil dans ses observations, ce droit comprend celui de maintenir et de mettre en œuvre des politiques visant à combattre les comportements anticoncurrentiels dans le marché intérieur de l’Union (167).

216. Par ailleurs, au sein du chapitre 17 de l’AECG, intitulé « Politique de la concurrence », l’article 17.2, paragraphe 1, dispose que « [l]es Parties admettent l’importance d’une concurrence libre et non faussée dans leurs relations commerciales. Les Parties reconnaissent que les comportements commerciaux anticoncurrentiels sont susceptibles de fausser le bon fonctionnement des marchés et de réduire les avantages découlant de la libéralisation des échanges ». En outre, le paragraphe 2 de ce même article dispose que « [l]es Parties prennent les mesures appropriées pour prohiber les comportements commerciaux anticoncurrentiels, reconnaissant que de telles mesures favoriseront la réalisation des objectifs du présent accord ».

217. Au vu des dispositions contenues dans l’article 8.9, paragraphes 1 et 2, de l’AECG ainsi que dans le chapitre 17 de cet accord, le risque d’une neutralisation des décisions prises par les Parties contractantes afin de sanctionner des comportements anticoncurrentiels nous paraît être étroitement circonscrit.

218. S’ajoutent à ces garanties d’ordre matériel les garanties procédurales, évoquées dans nos développements précédents, consistant, d’une part, dans l’obligation pour le Tribunal de l’AECG, en vertu de l’article 8.31, paragraphe 2, de cet accord, de suivre l’interprétation du droit interne donnée par les juridictions et les autorités de la Partie contractante concernée et, d’autre part, à corriger, si nécessaire, une interprétation erronée qui serait effectuée par ce Tribunal, grâce à l’existence d’un mécanisme d’appel ou à la possibilité pour le Comité mixte d’adopter des interprétations contraignantes de l’AECG.

219. Il résulte de ces considérations que l’exigence d’effectivité du droit de la concurrence de l’Union ne nous paraît pas être affectée par la mise en place du SJI.

C.      Sur la compatibilité de la section F du chapitre 8 de l’AECG avec le droit d’accès à un tribunal indépendant et impartial

220. Le Royaume de Belgique se demande si la section F du chapitre 8 de l’AECG est compatible avec l’article 47 de la Charte, pris isolément ou en combinaison avec le principe d’égalité de traitement consacré aux articles 20 et 21 de la Charte. Dans ce volet de sa demande d’avis, cet État membre se réfère également à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme sur l’article 6 de la CEDH.

221. À ce sujet, le Royaume de Belgique observe, en premier lieu, que le régime prévu à cette section F pourrait rendre excessivement difficile l’accès des petites et moyennes entreprises au Tribunal de l’AECG, dès lors que l’article 8.27, paragraphe 14, de l’AECG prévoit que les honoraires et les frais des membres en charge du différend devront être payés par les parties au différend, et que l’article 8.39, paragraphe 5, de l’AECG énonce que tant les dépens de la procédure – qui comprendraient les frais du secrétariat du CIRDI – que les frais de représentation et d’assistance juridique seront – sauf dans des circonstances exceptionnelles – supportés par la partie perdante.

222. En outre, l’AECG n’offrirait actuellement pas la possibilité d’octroi d’une aide juridictionnelle, alors même que l’article 47, troisième alinéa, de la Charte consacrerait expressément le droit à une telle aide dans la mesure nécessaire pour assurer l’effectivité de l’accès à la justice, la Cour ayant précisé, au point 59 de son arrêt du 22 décembre 2010, DEB (168), que ce droit s’étend aux entreprises.

223. Le risque de devoir supporter l’entièreté des dépens dans des procédures intrinsèquement coûteuses pourrait être susceptible de dissuader un investisseur qui ne dispose que de moyens financiers limités d’introduire une plainte. Il pourrait ainsi être considéré que l’AECG porte atteinte au droit d’accès à un tribunal.

224. Le Royaume de Belgique s’interroge, en deuxième lieu, sur la compatibilité des conditions de rémunération des membres des tribunaux envisagés, telles que prévues à l’article 8.27, paragraphes 12 à 15, et à l’article 8.28, paragraphe 7, sous d), de l’AECG, avec le droit d’accès à « un tribunal indépendant et impartial, établi préalablement par la loi », qui est énoncé à l’article 47, deuxième alinéa, de la Charte.

225. Dès lors que ces conditions de rémunération ne sont pas principalement fixées dans le texte même de l’AECG, mais laissées, dans une large mesure, à l’appréciation discrétionnaire du Comité mixte institué par l’AECG, il serait permis d’avoir des doutes sur leur compatibilité avec les principes en matière de séparation des pouvoirs.

226. Le Royaume de Belgique estime, à cet égard, que les modalités de la rémunération de juges doivent être préalablement fixées par le législateur et ne sauraient être déterminées par le pouvoir exécutif. Cet État membre se réfère, dans ce contexte, à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme et à la Magna Carta des juges, adoptée le 17 novembre 2010 par le Conseil consultatif des juges européens (CCJE).

227. Le fait que l’AECG prévoie que la rémunération des membres des tribunaux envisagés consistera non pas (ou du moins pas encore) en un salaire fixe et régulier, mais en une rétribution mensuelle à laquelle s’ajouteront des honoraires en fonction des journées de travail consacrées à un différend pourrait également se révéler incompatible avec le droit d’accès à un tribunal indépendant et impartial.

228. À ce sujet, le Royaume de Belgique se réfère à l’article 6.1 de la Charte européenne sur le statut des juges, adoptée du 8 au 10 juillet 1998 par le Conseil de l’Europe, aux termes duquel la rémunération des juges doit être fixée « de façon à les mettre à l’abri de pressions visant à influer sur le sens de leurs décisions et plus généralement sur leur comportement juridictionnel en altérant ainsi leur indépendance et leur impartialité ». Le Royaume de Belgique cite également diverses recommandations adoptées dans le cadre du Conseil de l’Europe, selon lesquelles la rémunération de juges doit être déterminée en fonction d’un barème général et non en fonction de leurs performances.

229. Il résulterait des conditions de rémunération actuellement prévues par l’AECG que la rémunération dépendrait partiellement du nombre de différends introduits par les investisseurs. Par conséquent, le développement d’une jurisprudence favorable aux investisseurs pourrait avoir un effet positif sur la rémunération.

230. Le Royaume de Belgique s’interroge, en troisième lieu, sur la compatibilité avec l’article 47, deuxième alinéa, de la Charte du mécanisme de nomination des membres des tribunaux envisagés, tel que prévu à l’article 8.27, paragraphes 2 et 3, et à l’article 8.28, paragraphe 3 et paragraphe 7, sous c), de l’AECG.

231. Il observe que ces membres seraient nommés par le Comité mixte, c’est-à-dire par l’organe exécutif de l’AECG, qui est coprésidé par le ministre du Commerce international du Canada et le membre de la Commission chargé du commerce (ou par leurs suppléants respectifs) (169).

232. Or, il résulterait de la Charte européenne sur le statut des juges, sur laquelle la Cour européenne des droits de l’homme s’est déjà appuyée et à laquelle se réfèrent en outre les recommandations du CCJE, que, lorsque la nomination de juges est faite par le pouvoir exécutif, celle-ci doit impérativement avoir lieu après recommandation par une autorité indépendante constituée d’une part substantielle de membres du pouvoir judiciaire.

233. En quatrième lieu, le Royaume de Belgique s’interroge sur la compatibilité avec l’article 47, deuxième alinéa, de la Charte des conditions de révocation des membres des tribunaux envisagés, telles que prévues à l’article 8.28, paragraphe 4, et à l’article 8.30, paragraphe 4, de l’AECG.

234. Il fait remarquer que ces dispositions permettent qu’un membre soit, à l’initiative conjointe des Parties et sans possibilité de recours, révoqué par décision du Comité mixte. Or, il découlerait de la Charte européenne sur le statut des juges et des recommandations du CCJE que toute décision de révocation d’un juge doit impliquer un organe indépendant, être rendue selon une procédure équitable qui respecte les droits de la défense et être susceptible d’un recours devant une instance supérieure à caractère juridictionnel. En tout état de cause, pour garantir l’indépendance des juges, il ne devrait pas être possible que ceux-ci soient révoqués par le pouvoir exécutif.

235. En cinquième et dernier lieu, le Royaume de Belgique s’interroge sur la compatibilité avec l’article 47, deuxième alinéa, de la Charte des règles d’éthique auxquelles les membres des tribunaux envisagés devront se conformer en vertu de l’article 8.28, paragraphe 4, de l’article 8.30, paragraphe 1, et de l’article 8.44, paragraphe 2, de l’AECG.

236. Il observe que ces dispositions prévoient, pour l’essentiel, que lesdits membres devront se conformer aux lignes directrices de l’Association internationale du barreau (International Bar Association, ci-après l’« IBA ») sur les conflits d’intérêts dans l’arbitrage international, approuvées le 22 mai 2004 par le Conseil de l’IBA (ci-après les « lignes directrices »), dans l’attente de l’adoption d’un code de conduite par le Comité des services et de l’investissement.

237. Or, il découlerait des recommandations du CCJE et de la Magna Carta des juges que les règles de déontologie applicables aux juges doivent émaner des juges eux-mêmes. À tout le moins, les juges devraient jouer un rôle majeur dans l’adoption de ces règles.

238. Le Royaume de Belgique observe que les lignes directrices s’adressent à des arbitres et non à des juges. Or, les standards d’indépendance et d’impartialité pourraient être différents pour les arbitres, d’une part, et pour les juges, d’autre part.

239. Il fait également remarquer que si, certes, l’AECG prévoit à son article 8.30, paragraphe 1, que les membres « s’abstiennent d’agir à titre d’avocat-conseil, de témoin ou d’expert désigné par une partie dans tout différend relatif aux investissements en instance ou nouveau relevant du présent accord ou de tout autre accord international », il ne requiert, en revanche, pas qu’ils déclarent leurs activités supplémentaires, ni a fortiori que ces activités soient soumises à une approbation préalable. Or, les instruments internationaux pertinents, tels que la Charte européenne sur le statut des juges, énonceraient que l’exercice d’une activité extérieure donnant lieu à une rémunération doit être déclaré et faire l’objet d’une autorisation préalable.

1.      Considérations générales

240. Afin de répondre aux interrogations soulevées par le Royaume de Belgique, nous rappelons que, lorsqu’elle envisage, dans le cadre de ses compétences, de conclure un accord international, l’Union est soumise au respect des droits fondamentaux (170), parmi lesquels figurent ceux qui sont consacrés à l’article 47 de la Charte. Par conséquent, lorsque le Conseil souhaite conclure un accord international établissant un mécanisme de règlement des différends, tel que celui prévu à la section F du chapitre 8 de l’AECG, il doit veiller à ce que les conditions d’accès à celui-ci et les modalités de son fonctionnement soient conformes aux droits fondamentaux garantis par l’Union.

241. La Cour a eu l’occasion de souligner, à propos des instances relevant, en tant que « juridictions », au sens défini par le droit de l’Union, du système de voies de recours de chaque État membre dans les domaines couverts par le droit de l’Union, que « la préservation de l’indépendance desdites instances est primordiale, ainsi que le confirme l’article 47, deuxième alinéa, de la Charte, qui mentionne l’accès à un tribunal “indépendant” parmi les exigences liées au droit fondamental à un recours effectif » (171).

242. Cela étant, il importe d’emblée de souligner que l’appréciation que le Royaume de Belgique demande à la Cour d’effectuer sur différents aspects de l’organisation et du fonctionnement du SJI ne peut, à notre avis, faire abstraction de ce que le modèle retenu par les négociateurs de l’AECG est marqué par plusieurs traits originaux qui lui confèrent un caractère hybride, forme de compromis entre un tribunal arbitral et une cour internationale. En ce sens, le mécanisme de règlement des différends mis en place par l’AECG comportera non seulement des éléments caractéristiques d’une juridiction, mais également des éléments tirés de l’arbitrage international. Si le qualificatif de « tribunal » a été retenu dans l’accord envisagé, ce qui pourrait conduire à penser qu’il s’agit d’une véritable juridiction, il s’agit cependant d’un mécanisme qui reste très inspiré par les règles en matière d’arbitrage. Au sein de la section F du chapitre 8 de l’AECG, l’empreinte des règles relatives à l’arbitrage d’investissement apparaît ainsi de façon expresse, notamment, à l’article 8.23, relatif au dépôt d’une plainte devant le Tribunal, à l’article 8.25, relatif au consentement au règlement du différend par le Tribunal, à l’article 8.36, relatif à la transparence des procédures, ainsi qu’à l’article 8.41, relatif à l’exécution des sentences. En outre, s’agissant de la rémunération des membres du Tribunal et des règles d’éthique, une référence aux règles applicables en matière d’arbitrage figure, respectivement, à l’article 8.27, paragraphe 14, et à l’article 8.30, paragraphe 1, de l’AECG. Enfin, il convient de souligner que le Tribunal de l’AECG rend non pas des jugements, mais des sentences.

243. Il y a, certes, l’expression d’une volonté de la part des Parties contractantes de se diriger vers un système nouveau qui est inspiré par les systèmes judiciaires en vigueur au sein des ordres juridiques de ces Parties (172). Comme la Commission l’a indiqué à juste titre lors de l’audience, être inspiré des systèmes judiciaires ne fait cependant pas de cet organe une juridiction, au sens plein et entier du terme, mais n’en fait pas non plus seulement une instance arbitrale traditionnelle.

244. Or, les interrogations formulées par le Royaume de Belgique reposent sur la prémisse selon laquelle le mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États prévu à la section F du chapitre 8 de l’AECG doit être assimilé à une véritable juridiction. En partant de cette prémisse, cet État membre met en cause plusieurs aspects relatifs à l’organisation et au fonctionnement de ce mécanisme au regard de standards qui ont été définis pour s’appliquer à des juridictions. Toutefois, compte tenu du caractère hybride dudit mécanisme, cette prémisse nous paraît erronée. Il s’ensuit que le standard d’indépendance et d’impartialité qui est requis pour un organe de ce type doit être en adéquation avec les spécificités susmentionnées.

245. Dans ce cadre, l’appréciation de la Cour devrait, à notre avis, être guidée par le constat selon lequel les négociateurs de l’accord envisagé sont parvenus à s’entendre sur un modèle qui introduit, sur de nombreux points, des améliorations par rapport aux règles en vigueur dans l’arbitrage classique d’investissement, que ce soit en termes de transparence des procédures ou d’indépendance dans le traitement des plaintes. Si un modèle de ce type est, certes, toujours perfectible, la Cour devrait, selon nous, tenir compte de ce qu’il s’agit d’un modèle négocié bilatéralement sur une base de réciprocité et apprécier, dans cette optique, si ce modèle comporte un niveau suffisant de garanties.

246. En lien avec ce qui vient d’être exposé, l’appréciation sollicitée par le Royaume de Belgique devrait être effectuée en tenant également compte du fait que le modèle mis en place à la section F du chapitre 8 de l’AECG n’est qu’une étape vers la création d’un tribunal multilatéral des investissements et d’un mécanisme d’appel connexe, comme en témoigne la volonté affichée à cet égard par les Parties contractantes à l’article 8.29 de l’AECG (173). Il convient donc, selon nous, de prendre en compte le caractère à la fois expérimental et évolutif du mécanisme sous examen.

247. Par ailleurs, il y a lieu de souligner que les dispositions procédurales contenues dans la section F du chapitre 8 de l’AECG requièrent, sur plusieurs points, l’adoption de règles par le Comité mixte ou par le Comité des services et de l’investissement afin de les mettre en œuvre. La Commission a indiqué à la Cour lors de la présente procédure d’avis qu’elle a entamé des travaux, premièrement, sur l’organisation et le fonctionnement du Tribunal d’appel, deuxièmement, sur un code de conduite obligatoire visant à renforcer les garanties d’impartialité et d’indépendance des membres des tribunaux et des médiateurs, et, troisièmement, sur des règles en matière de médiation destinées à être utilisées par les parties aux différends. À notre avis, la Cour devrait tenir compte des engagements pris par les Parties contractantes visant à préciser les garanties procédurales qui sont prévues à la section F du chapitre 8 de l’AECG, laquelle ne peut pas contenir tous les détails relatifs à l’organisation et au fonctionnement du SJI.

248. En outre, pour répondre à une interrogation que le Royaume de Belgique formule à plusieurs reprises dans sa demande d’avis, il ne nous paraît pas en soi critiquable, au regard des droits consacrés à l’article 47 de la Charte, que, dans le cadre d’un accord international tel que l’AECG, une instance composée paritairement de représentants de l’Union et de représentants du Canada, dont les décisions sont prises par consentement mutuel (174), telle que le Comité mixte de l’AECG prévu à l’article 26 de cet accord (175), ait pour mission de mettre en œuvre plusieurs dispositions ayant trait à l’organisation et au fonctionnement du SJI, dès lors que la section F du chapitre 8 de l’AECG pose le cadre général du mécanisme, en fixant les traits essentiels de ce dernier.

249. Comme plusieurs intéressés l’ont souligné, la composition bipartite et paritaire du Comité mixte ainsi que son mode de décision par consentement mutuel favorisent l’adoption par ce comité de décisions conformes aux règles contenues dans la section F du chapitre 8 de l’AECG. En effet, pour qu’une décision soit adoptée par ledit comité, elle doit avoir le soutien, d’une part, de l’Union et de ses États membres et, d’autre part, du Canada, chaque Partie contractante pouvant s’opposer à une décision dont elle estimerait qu’elle s’écarte des principes d’indépendance et d’impartialité ou du droit à un recours effectif. À cet égard, il convient de souligner que, par le jeu même de la réciprocité qui est au cœur de l’accord envisagé, chaque Partie contractante sera conduite à favoriser des décisions propres à garantir à ses investisseurs, lorsqu’ils opèrent sur le territoire de l’autre Partie contractante, un règlement des différends conforme aux exigences de célérité, d’expertise, d’indépendance et d’impartialité. Il en va également de l’intérêt de chaque Partie contractante lorsqu’elle occupera la position de défendeur dans le cadre d’un différend.

250. Nous ajoutons que les positions que l’Union défendra au sein du Comité mixte de l’AECG devront être adoptées conformément à l’article 218, paragraphe 9, TFUE, ce qui implique qu’elles devront respecter les exigences du droit de l’Union, y compris les droits fondamentaux, et ce sous le contrôle de la Cour (176).

251. C’est sur la base de ces considérations que nous indiquerons, dans les développements qui suivent, quelles sont les garanties procédurales qui permettent, selon nous, sur chacun des aspects mis en exergue par le Royaume de Belgique, d’assurer un niveau suffisant de protection du droit d’accès à un tribunal indépendant et impartial, consacré à l’article 47 de la Charte.

2.      Sur l’accès au Tribunal de l’AECG pour les petites et moyennes entreprises

252. Nous rappelons que le Tribunal de l’AECG ne dispose pas d’une compétence exclusive pour statuer sur les actions intentées par des investisseurs étrangers dans le domaine de la protection des investissements. Il constitue seulement un mode alternatif de règlement des différends dans ce domaine, portant sur l’application de l’AECG, qui s’ajoute aux voies de recours offertes par les Parties contractantes. Ainsi, dans la mesure où le droit interne des Parties contractantes contient des normes de protection adéquates (177), la mise en place du SJI n’empêche pas les investisseurs étrangers de rechercher une protection de leurs investissements en saisissant les juridictions de ces Parties aux fins de se voir appliquer le droit interne desdites Parties. Ces investisseurs pourront alors bénéficier des garanties procédurales, notamment en ce qui concerne l’aide juridictionnelle, qui existent devant les juridictions des Parties contractantes.

253. Par ailleurs, lorsque les investisseurs étrangers font le choix inverse de saisir le Tribunal de l’AECG, ils renoncent volontairement (178) à saisir les juridictions des Parties contractantes et donc aux garanties procédurales qui existent devant ces dernières.

254. En tout état de cause, le souci exprimé par le Royaume de Belgique quant à la prise en compte de la situation financière des investisseurs qui souhaitent déposer une plainte devant le Tribunal de l’AECG, en particulier lorsqu’il s’agit de petites et moyennes entreprises, a été pris en considération par les Parties contractantes afin d’y apporter des réponses permettant de garantir un accès effectif à ce mode de règlement des différends.

255. Ainsi, si la règle énoncée à l’article 8.39, paragraphe 5, de l’AECG, selon laquelle les dépens de la procédure et les autres frais raisonnables, y compris les frais de représentation et d’assistance juridique, sont supportés par la partie perdante au différend, poursuit un but légitime consistant à décourager les procédures abusives, cette même disposition permet au Tribunal de déroger à cette règle lorsque les « circonstances de la plainte » le justifient, ce qui pourrait, à notre avis, être interprété comme englobant la situation financière du requérant (179). Par conséquent, le Tribunal dispose d’une certaine latitude pour tempérer une application mécanique, qui pourrait être trop rigoureuse dans certains cas particuliers, du principe selon lequel les dépens et les autres frais doivent être supportés par la partie perdante.

256. Citons également, comme mesure permettant de réduire les coûts de procédure, l’article 8.27, paragraphe 9, de l’AECG qui permet aux parties au différend de « convenir qu’une affaire sera instruite par un seul membre du Tribunal nommé au hasard parmi les ressortissants de pays tiers. Le défendeur examine avec une attention bienveillante une demande présentée par le demandeur visant à ce que la plainte soit instruite par un seul membre du Tribunal, en particulier lorsque le demandeur est une petite ou moyenne entreprise [...] ». Il convient également de souligner que, ainsi qu’il ressort de l’article 8.19 de l’AECG, le règlement à l’amiable des différends est encouragé, un régime de consultations entre les parties étant organisé à cette fin (180). Dans ce cadre, l’article 8.19, paragraphe 3, de l’AECG dispose que « [l]es parties au différend peuvent tenir les consultations par vidéoconférence ou par d’autres moyens, s’il y a lieu, notamment dans les cas où l’investisseur est une petite ou moyenne entreprise ».

257. Enfin, l’article 8.39, paragraphe 6, de l’AECG prévoit que « [l]e Comité mixte de l’AECG envisage des règles complémentaires destinées à réduire le fardeau financier pesant sur les demandeurs qui sont des personnes physiques ou des petites et moyennes entreprises. Ces règles complémentaires peuvent notamment tenir compte des ressources financières de ces demandeurs et du montant de l’indemnité réclamée ».

258. Il s’agit d’une problématique prise en compte dans la déclaration n° 36 qui contient les engagements suivants :

« L’accès à cette nouvelle juridiction pour les usagers les plus faibles, c’est-à-dire les [petites et moyennes entreprises] et les particuliers, sera amélioré et facilité. À cette fin :

–        L’adoption par le [C]omité mixte de règles complémentaires, prévue par l’article 8.39[, paragraphe 6,] de [l’AECG], destinées à réduire le fardeau financier pesant sur les demandeurs qui sont des personnes physiques ou des petites et moyennes entreprises, sera diligentée de manière que ces règles complémentaires puissent être adoptées dans les meilleurs délais.

–        Indépendamment de l’issue des discussions au sein du [C]omité mixte, la Commission proposera des mesures adéquates de (co‑)financement public des actions des petites et moyennes entreprises devant cette juridiction ainsi que l’octroi d’assistance technique. »

259. Au vu de ces éléments, nous estimons que la section F du chapitre 8 de l’AECG ne porte pas atteinte au droit d’accès à un tribunal, consacré à l’article 47 de la Charte.

3.      Sur les conditions de rémunération des membres du Tribunal et du Tribunal d’appel

260. Nous relevons que l’article 8.27, paragraphes 12 à 15, de l’AECG fixe les traits essentiels du régime de rémunération des membres du Tribunal de l’AECG, à savoir, dans une première étape, une rétribution mensuelle, versée à parts égales par les deux Parties, complétée par des honoraires et frais déterminés conformément à l’article 14, paragraphe 1, du règlement administratif et financier du CIRDI, qui sont répartis par le Tribunal entre les parties au différend, conformément à l’article 8.39, paragraphe 5, de l’AECG. Cette double composante de la rémunération des membres du Tribunal, incluant une partie fixe et une partie dépendant de la quantité et de la complexité des litiges dont ils sont saisis, est cohérente avec le caractère hybride du mécanisme de règlement des différends mis en place ainsi qu’avec le fait que, au moins dans un premier temps, ces membres ne seront pas occupés à temps plein au sein du Tribunal. Par ailleurs, l’indépendance et l’impartialité des membres du Tribunal ne nous paraissent pas être, en tant que telles, affectées par la règle, prévue à l’article 8.27, paragraphe 12, de l’AECG, selon laquelle le montant de la rétribution mensuelle est établi par le Comité mixte de l’AECG (181).

261. Il en va de même, selon nous, de la règle posée à l’article 8.27, paragraphe 15, de l’AECG, qui permettrait d’entamer une seconde étape, selon laquelle « [l]e Comité mixte de l’AECG peut, par décision, transformer la rétribution mensuelle et les autres honoraires et frais en salaire régulier, et fixer les modalités et conditions applicables ». Cette règle correspond à la volonté exprimée dans la déclaration n° 36 de « progresser vers des juges employés à temps plein » et reflète le caractère évolutif du mécanisme voulu par les Parties contractantes, qui doit progressivement acquérir les traits qui sont ceux d’une véritable juridiction.

4.      Sur les conditions relatives à la nomination et à la révocation éventuelle des membres du Tribunal et du Tribunal d’appel

262. La procédure de nomination des membres du Tribunal et du Tribunal d’appel est prévue à l’article 8.27, paragraphes 2 et 3, et à l’article 8.28, paragraphes 3 et 7, de l’AECG, dont il résulte notamment qu’ils sont nommés par une décision du Comité mixte de l’AECG.

263. La section F du chapitre 8 de l’AECG contient les règles essentielles permettant d’encadrer ce pouvoir d’exécution confié au Comité mixte de l’AECG, en vue de garantir l’indépendance et l’impartialité des membres qui seront nommés.

264. Ainsi, il résulte de l’article 8.27, paragraphe 4, de l’AECG que le choix du Comité mixte devra se porter sur des candidats qui « possèdent les qualifications requises dans leurs pays respectifs pour la nomination à des fonctions judiciaires, ou sont des juristes possédant des compétences reconnues ». Cette même disposition prévoit également qu’« [i]ls auront fait la preuve de leurs connaissances spécialisées en droit international public » et qu’« [i]l est souhaitable qu’ils possèdent des connaissances spécialisées plus particulièrement dans les domaines du droit de l’investissement international, du droit commercial international et du règlement des différends découlant d’accords internationaux en matière d’investissement ou d’accords commerciaux internationaux » (182).

265. Une fois qu’ils sont nommés, les membres du Tribunal et du Tribunal d’appel sont tenus de se conformer aux dispositions de l’article 8.30 de l’AECG, intitulé « Règles d’éthique », dont le paragraphe 1 est plus particulièrement destiné à garantir leur indépendance et leur impartialité (183).

266. Conformément à l’article 8.30, paragraphe 4, de l’AECG, « [s]ur recommandation motivée du président du Tribunal ou à leur initiative conjointe, les Parties peuvent, par décision du Comité mixte de l’AECG, révoquer un membre du Tribunal dont la conduite n’est pas conforme aux obligations énoncées au paragraphe 1 et est incompatible avec la qualité de membre du Tribunal ».

267. Les garanties, précédemment évoquées, résultant de la composition bipartite et paritaire du Comité mixte ainsi que de son mode de décision par consentement mutuel, permettent, à notre avis, de considérer que ni la nomination ni la révocation éventuelle d’un membre du Tribunal ou du Tribunal d’appel n’obéiront à des conditions autres que celles posées respectivement par l’article 8.27, paragraphe 4, et par l’article 8.30, paragraphe 1, de l’AECG.

5.      Sur les règles d’éthique applicables aux membres du Tribunal et du Tribunal d’appel

268. Il convient de citer l’article 8.30, paragraphe 1, de l’AECG, qui contient des règles précises destinées à garantir l’indépendance et l’impartialité des membres du Tribunal et du Tribunal d’appel :

« Les membres du Tribunal sont indépendants. Ils n’ont d’attache avec aucun gouvernement [(184)]. Ils ne suivent les instructions d’aucune organisation ou d’aucun gouvernement en ce qui concerne les questions liées au différend. Ils ne participent pas à l’examen d’un différend qui donnerait lieu à un conflit d’intérêts direct ou indirect. Ils se conforment aux [lignes directrices], ou à toutes règles complémentaires adoptées en vertu de l’article 8.44[, paragraphe 2]. En outre, dès leur nomination, ils s’abstiennent d’agir à titre d’avocat-conseil, de témoin ou d’expert désigné par une partie dans tout différend relatif aux investissements en instance ou nouveau relevant du présent accord ou de tout autre accord international. »

269. Afin d’assurer le respect de ces exigences, il convient de mentionner, en plus de l’article 8.30, paragraphe 4, de l’AECG, que nous avons cité précédemment, l’article 8.30, paragraphe 2, de cet accord qui prévoit la possibilité pour une partie au différend qui estime qu’un membre du Tribunal se trouve en position de conflit d’intérêts de « demander au président de la Cour internationale de Justice de rendre une décision sur la contestation de la nomination de ce membre ».

270. Par ailleurs, les dispositions contenues dans la section F du chapitre 8 de l’AECG en matière d’indépendance et d’impartialité ont vocation à être complétées par un code de conduite, dont l’article 8.44, paragraphe 2, de l’AECG prévoit qu’il doit être adopté par le Comité des services et de l’investissement (185). Selon cette disposition, ce code de conduite traitera des sujets incluant les obligations en matière de divulgation, l’indépendance et l’impartialité des membres ainsi que la confidentialité. Ce code de conduite contribuera ainsi à préciser et à renforcer les garanties figurant déjà expressément à l’article 8.30, paragraphe 1, de l’AECG, en vue d’éviter les conflits d’intérêts, notamment s’agissant des activités extérieures des membres et de leur autorisation préalable (186).

271. Pour l’ensemble des raisons qui précèdent, en tenant dûment compte des considérations générales que nous avons formulées, nous estimons que les dispositions contenues dans la section F du chapitre 8 de l’AECG ne méconnaissent pas le droit d’accès à un tribunal indépendant et impartial, consacré à l’article 47 de la Charte, dans la mesure où elles garantissent un niveau de protection de ce droit qui est adapté aux caractéristiques spécifiques du mécanisme de règlement des différends entre investisseurs et États prévu à cette section.

IV.    Conclusion

272. Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, nous proposons à la Cour d’émettre l’avis suivant :

La section F du chapitre 8 de l’accord économique et commercial global (AECG) entre le Canada, d’une part, et l’Union européenne et ses États membres, d’autre part, mettant en place un mécanisme de règlement des différends relatifs aux investissements entre investisseurs et États, est compatible avec le traité sur l’Union européenne, le traité sur le fonctionnement de l’Union européenne et la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.


1      Langue originale : le français.


2      Accord économique et commercial global (AECG) entre le Canada, d’une part, et l’Union européenne et ses États membres, d’autre part (JO 2017, L 11, p. 23). La décision du Conseil de l’Union européenne relative à la signature est publiée au JO 2017, L 11, p. 1 [décision (UE) 2017/37 du Conseil, du 28 octobre 2016].


3      EU:C:2017:376, ci-après l’« avis 2/15 ».


4      Voir décision (UE) 2017/38 du Conseil, du 28 octobre 2016, relative à l’application provisoire de l’accord économique et commercial global (AECG) entre le Canada, d’une part, et l’Union européenne et ses États membres, d’autre part (JO 2017, L 11, p. 1080).


5      Voir note de synthèse de la Commission, du 5 mai 2015, intitulée « L’investissement dans le TTIP et au-delà – La voie de la réforme. Renforcer le droit de réglementer et assurer la transition entre l’actuel système d’arbitrage ad hoc et la mise en place d’une juridiction sur les investissements », disponible à l’adresse Internet suivante : http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/may/tradoc_153456.pdf.


6      Voir document de travail des services de la Commission, rapport du 13 janvier 2015, intitulé « Consultation publique en ligne sur les modalités de la protection des investissements et le règlement des différends entre investisseurs et États (RDIE) dans le cadre du partenariat transatlantique de commerce et d’investissement (TTIP) » [SWD(2015) 3 final], disponible à l’adresse Internet suivante : http://trade.ec.europa.eu/doclib/docs/2015/march/tradoc_153307.pdf.


7      Voir, à cet égard, directives de négociation relatives à une convention instituant un tribunal multilatéral chargé du règlement des différends en matière d’investissements. Document du Conseil, du 20 mars 2018, n° 12981/17, disponible à l’adresse Internet suivante : http://data.consilium.europa.eu/doc/document/ST-12981-2017-ADD-1-DCL-1/fr/pdf.


8      Voir Jean, G‑A., Le droit des investissements internationaux face à l’Union européenne, thèse de doctorat soutenue le 28 novembre 2016, point 847.


9      Comme le gouvernement allemand l’a indiqué lors de l’audience, la protection de l’investissement, telle qu’elle est conçue dans un accord tel que l’AECG, permet l’émancipation de l’investisseur par rapport à son État. Ainsi, les accords relatifs à la protection des investissements permettent aux investisseurs d’intenter une action eux-mêmes, sans être tributaires du bon vouloir de l’État dont ils ont la nationalité.


10      La Commission a indiqué, lors de l’audience, qu’elle a achevé la négociation de trois autres accords comportant des dispositions presque identiques avec les États-Unis mexicains, la République de Singapour et la République socialiste du Viêt Nam, et que des accords semblables sont en cours de négociation avec la République du Chili, la République populaire Chine, la République d’Indonésie, le Japon, la Malaisie, l’Union du Myanmar et la République des Philippines.


11      L’une des critiques majeures du régime de RDIE est, en effet, le risque d’effet dissuasif indirect sur les politiques publiques, en ce sens que, considérant le risque d’un recours, certains gouvernements pourraient être amenés à se censurer dans leurs choix politiques pour limiter les risques d’être attaqués en arbitrage et de devoir régler le montant des amendes ainsi que les frais de procédure.


12      Voir Jean, G‑A., op. cit., point 25.


13      Voir, à cet égard, communication de la Commission au Conseil, au Parlement européen, au Comité économique et social européen et au Comité des régions, intitulée « Vers une politique européenne globale en matière d’investissements internationaux » [COM(2010) 343final], p. 11.


14      L’article 8.29 de l’AECG, intitulé « Création d’un tribunal multilatéral des investissements et d’un mécanisme d’appel connexe », prévoit ainsi que « [l]es Parties s’emploient à créer, de concert avec d’autres partenaires commerciaux, un tribunal multilatéral des investissements et un mécanisme d’appel connexe aux fins du règlement des différends relatifs aux investissements. Dès la création d’un tel mécanisme multilatéral, le Comité mixte de l’AECG adopte une décision établissant que les différends relatifs aux investissements relevant de la présente section seront tranchés dans le cadre du mécanisme multilatéral, et prend les dispositions transitoires appropriées ».


15      Voir note en bas de page 6 des présentes conclusions.


16      La précision des clauses de protection contenues dans l’AECG permet ainsi de limiter la marge d’interprétation relativement étendue dont disposent habituellement les tribunaux d’arbitrage : voir, Tercier, P., « Voies de recours », dans Kessedjian, C., Le droit européen et l’arbitrage d’investissement, éditions Panthéon-Assas, Paris, 2011, p. 165 à 177, qui souligne que, en présence de « textes des traités [...] le plus souvent très vagues, se bornant à l’énoncé de quelques principes généraux », les tribunaux arbitraux « ont une fonction interprétative voire créative considérable », exerçant ainsi « une activité quasi-normative » (p. 171).


17      En effet, l’article 1er, paragraphe 1, sous a), de la décision 2017/38 prévoit que, parmi les dispositions du chapitre 8 de l’AECG, seuls les articles 8.1 à 8.8, 8.13, 8.15 et 8.16 sont, dans une certaine mesure, appliqués à titre provisoire.


18      Article 8.27 de l’AECG.


19      Article 8.27, paragraphe 2, de l’AECG.


20      Article 8.27, paragraphe 5, de l’AECG. Cependant, les mandats de sept membres tirés au sort parmi les quinze membres nommés immédiatement après l’entrée en vigueur de l’accord envisagé sont d’une durée de six ans.


21      Article 8.27, paragraphe 4, de l’AECG.


22      Article 8.30 de l’AECG, intitulé « Règles d’éthique ».


23      Article 8.27, paragraphes 6 et 7, de l’AECG.


24      Article 8.28 de l’AECG. Il résulte de la déclaration n° 36 de la Commission et du Conseil sur la protection des investissements et la Cour d’investissement (JO 2017, L 11, p. 20, ci-après la « déclaration n° 36 ») que le mécanisme d’appel est destiné à « assurer la cohérence des décisions rendues au premier degré et à contribuer ainsi à la sécurité juridique ».


25      Article 8.28, paragraphe 2, de l’AECG.


26      Article 8.28, paragraphe 3, de l’AECG.


27      Article 8.28, paragraphe 4, de l’AECG.


28      Voir article 8.9 de l’AECG.


29      À savoir le traitement national (article 8.6 de l’AECG), le traitement de la nation la plus favorisée (article 8.7 de l’AECG), le traitement juste et équitable (article 8.10 de l’AECG) et la protection en cas d’expropriation (article 8.12 de l’AECG).


30      Voir, sur un plan général, Bonomo, S., Les traités bilatéraux relatifs aux investissements : entre protection des investissements étrangers et sauvegarde de la souveraineté des États, Presses universitaires d’Aix-Marseille, Aix-en-Provence, 2012.


31      Instrument interprétatif commun concernant l’accord économique et commercial global (AECG) entre le Canada et l’Union européenne et ses États membres (JO 2017, L 11, p. 3, ci-après l’« instrument interprétatif commun »).


32      Voir, notamment, arrêt du 21 décembre 2016, Swiss International Air LinesSwiss International Air Lines (C‑272/15, EU:C:2016:993, point 24), dans lequel la Cour a indiqué que « [l]es institutions et les organes de l’Union disposent, dans la conduite des relations extérieures, d’une grande latitude de décision politique » et que « la conduite des relations extérieures implique nécessairement des choix de nature politique ».


33      Voir, notamment, avis 2/13 (Adhésion de l’Union à la CEDH), du 18 décembre 2014 (EU:C:2014:2454, point 145 et jurisprudence citée), ci-après l’« avis 2/13 ».


34      Voir avis 2/13 (point 146 et jurisprudence citée).


35      EU:C:2011:123, ci-après l’« avis 1/09 ».


36      Voir avis 2/15 (point 243).


37      Voir avis 2/15 (points 78 à 109).


38      Voir avis 2/15 (point 293).


39      Avis 2/15 (point 292).


40      Voir avis 2/13 (point 174).


41      Voir avis 2/13 (point 175 et jurisprudence citée).


42      Avis 1/09 (point 67).


43      Avis 1/09 (point 66). Voir, également, arrêt du 27 février 2018, Associação Sindical dos Juízes PortuguesesAssociação Sindical dos Juízes PortuguesesAssociação Sindical dos Juízes PortuguesesAssociação Sindical dos Juízes PortuguesesAssociação Sindical dos Juízes PortuguesesAssociação Sindical dos Juízes PortuguesesAssociação Sindical dos Juízes Portugueses (C‑64/16, EU:C:2018:117, point 32 et jurisprudence citée).


44      Voir, notamment, avis 2/13 (point 173 et jurisprudence citée). Voir, également, arrêt du 27 février 2018, Associação Sindical dos Juízes PortuguesesAssociação Sindical dos Juízes PortuguesesAssociação Sindical dos Juízes PortuguesesAssociação Sindical dos Juízes PortuguesesAssociação Sindical dos Juízes PortuguesesAssociação Sindical dos Juízes PortuguesesAssociação Sindical dos Juízes Portugueses (C‑64/16, EU:C:2018:117, point 34 et jurisprudence citée).


45      Avis 1/09 (point 69). Voir, également, arrêt du 27 février 2018, Associação Sindical dos Juízes PortuguesesAssociação Sindical dos Juízes PortuguesesAssociação Sindical dos Juízes PortuguesesAssociação Sindical dos Juízes PortuguesesAssociação Sindical dos Juízes PortuguesesAssociação Sindical dos Juízes PortuguesesAssociação Sindical dos Juízes Portugueses (C‑64/16, EU:C:2018:117, point 33 et jurisprudence citée).


46      Voir avis 2/13 (point 176 et jurisprudence citée).


47      Simon, D., « Avis négatif sur le projet de création d’une juridiction des brevets », Europe, n° 5, LexisNexis, Paris, 2011, p. 4 à 7, point 20.


48      Voir Lenaerts, K., « Les fondements constitutionnels de l’Union européenne dans leur rapport avec le droit international », La Cour de justice de l’Union européenne sous la présidence de Vassilios Skouris (2003-2015) : Liber amicorum Vassilios Skouris, Bruylant, Bruxelles, 2015, p. 367 à 385, qui indique que « l’autonomie constitutionnelle de l’Union ne contient pas, parmi ses traits caractéristiques, de vocation isolationniste » (p. 369).


49      Voir, notamment, arrêt du 27 février 2018, Western Sahara Campaign UKWestern Sahara Campaign UKWestern Sahara Campaign UK (C‑266/16, EU:C:2018:118, point 45 et jurisprudence citée).


50      Voir, notamment, arrêt du 27 février 2018, Western Sahara Campaign UKWestern Sahara Campaign UKWestern Sahara Campaign UK (C‑266/16, EU:C:2018:118, point 46 et jurisprudence citée).


51      Voir, notamment, arrêt du 10 janvier 2006, IATA et ELFAA (C‑344/04, EU:C:2006:10, point 35 et jurisprudence citée).


52      Voir, sur cette question, Lenaerts, K., « Droit international et monisme de l’ordre juridique de l’Union », Revue de la Faculté de droit de l’Université de Liège, n° 4, Larcier, Bruxelles, 2010, p. 505 à 519.


53      Voir, notamment, arrêt du 27 février 2018, Western Sahara Campaign UKWestern Sahara Campaign UKWestern Sahara Campaign UK (C‑266/16, EU:C:2018:118, point 44 et jurisprudence citée).


54      Voir, notamment, arrêt du 20 septembre 1990, Sevince (C‑192/89, EU:C:1990:322, point 10 et jurisprudence citée). Selon la Cour, il doit en être ainsi d’autant plus que l’article 267 TFUE a pour fonction d’assurer l’application uniforme dans l’Union de toutes les dispositions qui forment partie de l’ordre juridique de l’Union, en vue d’éviter que leurs effets ne varient selon l’interprétation qui leur est donnée dans les différents États membres (point 11 et jurisprudence citée).


55      Voir, notamment, arrêt du 3 juin 2008, Intertanko e.a.Intertanko e.a.Intertanko e.a.Intertanko e.a. (C‑308/06, EU:C:2008:312, point 45 et jurisprudence citée).


56      Voir, également, l’article 30.6, paragraphe 2, de l’AECG qui dispose qu’« [u]ne Partie ne prévoit pas dans son droit interne de droit d’action contre l’autre Partie au motif qu’une mesure de l’autre Partie est incompatible avec le présent accord ».


57      Voir, en ce sens, arrêt du 27 février 2018, Western Sahara Campaign UKWestern Sahara Campaign UKWestern Sahara Campaign UK (C‑266/16, EU:C:2018:118, point 46 et jurisprudence citée).


58      Voir Lenaerts, K., « Droit international et monisme de l’ordre juridique de l’Union », op. cit., en particulier p. 506.


59      Voir, notamment, avis 2/13 (point 182 et jurisprudence citée).


60      Ibidem.


61      Avis 2/15 (point 299).


62      Voir, notamment, avis 2/13 (point 183 et jurisprudence citée).


63      Voir, notamment, avis 1/00 (Accord sur la création d’un espace aérien européen commun), du 18 avril 2002 (EU:C:2002:231, point 12 et jurisprudence citée), ci-après l’« avis 1/00 ».


64      Voir, notamment, avis 1/00 (point 13 et jurisprudence citée).


65      Signée à Rome le 4 novembre 1950, ci-après la « CEDH ».


66      Voir avis 2/13 (point 184 et jurisprudence citée). Dans son avis 1/92 (Accord EEE – II), du 10 avril 1992 (EU:C:1992:189), la Cour a également considéré que la préservation de l’autonomie du droit de l’Union implique que les organes institués par l’accord international en cause ne sauraient méconnaître le caractère contraignant des décisions de la Cour dans l’ordre juridique de l’Union ni affecter la jurisprudence de la Cour (points 22 à 24). Ce principe constitue, selon la Cour, « une garantie essentielle indispensable à l’autonomie de l’ordre juridique [de l’Union] » (point 24).


67      Voir avis 1/09 (point 77).


68      Voir avis 1/09 (point 78).


69      Avis 2/13 (point 246).


70      Voir Dero, D., La réciprocité et le droit des Communautés et de l’Union européennes, Bruylant, Bruxelles, 2006, p. 227.


71      Voir Dero, D., op. cit., p. 230.


72      Avis 2/15 (point 240).


73      Voir note en bas de page 5 des présentes conclusions.


74      Voir p. 1 de cette note de synthèse.


75      C‑284/16, EU:C:2018:158, ci-après l’« arrêt Achmea ».


76      Arrêt Achmea (point 34 et jurisprudence citée).


77      Ainsi, comme le relève Dero, D., op. cit. (p. 287), la réciprocité « se trouve au cœur d’une dialectique entre autonomisation et subordination du droit [de l’Union] par rapport au droit international ».


78      Comme la Commission l’a indiqué lors de l’audience, et comme plusieurs États membres l’ont relevé, le droit de l’autre Partie contractante, en l’occurrence le droit canadien, n’offre pas nécessairement une protection adéquate aux investisseurs européens en matière de discrimination ou d’expropriation.


79      Voir, notamment, arrêt du 13 janvier 2015, Conseil et Commission/Stichting Natuur en Milieu et Pesticide Action Network EuropeConseil et Commission/Stichting Natuur en Milieu et Pesticide Action Network EuropeConseil et Commission/Stichting Natuur en Milieu et Pesticide Action Network EuropeConseil et Commission/Stichting Natuur en Milieu et Pesticide Action Network EuropeConseil et Commission/Stichting Natuur en Milieu et Pesticide Action Network Europe (C‑404/12 P et C‑405/12 P, EU:C:2015:5, point 45 et jurisprudence citée).


80      Accords approuvés par la décision 94/800/CE du Conseil, du 22 décembre 1994, relative à la conclusion au nom de la Communauté européenne, pour ce qui concerne les matières relevant de ses compétences, des accords des négociations multilatérales du cycle de l’Uruguay (1986-1994) (JO 1994, L 336, p. 1).


81      Voir, notamment, arrêt du 4 février 2016, C & J Clark International et Puma (C‑659/13 et C‑34/14, EU:C:2016:74), dans lequel la Cour a rappelé que, « compte tenu de leur nature et de leur économie, les accords OMC ne figurent pas, en principe, parmi les normes au regard desquelles la légalité des actes des institutions de l’Union peut être contrôlée » (point 85). La Cour a étendu cette conclusion aux décisions et recommandations de l’organe de règlement des différends de l’OMC (ORD) (points 94 à 96).


82      Ibidem, point 86 et jurisprudence citée.


83      Ibidem. La Cour démontre ainsi que « la réciprocité dans l’application d’un accord peut venir conditionner la reconnaissance de l’effet direct de ses dispositions » (voir Dero, D., op. cit., p. 496).


84      Ibidem.


85      Voir Dero, D., op. cit., p. 499.


86      Voir article 30.6, paragraphe 1, de l’AECG.


87      Arrêt Achmea (point 32 et jurisprudence citée).


88      Arrêt Achmea (point 34 et jurisprudence citée).


89      Arrêt Achmea (point 36 et jurisprudence citée).


90      Arrêt Achmea (point 37 et jurisprudence citée).


91      Arrêt Achmea (point 42).


92      Arrêt Achmea (point 49).


93      En effet, « un tel contrôle juridictionnel ne peut être exercé par ladite juridiction que dans la mesure où le droit national le permet » (point 53 de l’arrêt Achmea).


94      Arrêt Achmea (point 50).


95      C‑126/97, EU:C:1999:269 (points 35, 36 et 40).


96      C‑168/05, EU:C:2006:675 (points 34 à 39).


97      Arrêt Achmea (point 54).


98      Arrêt Achmea (point 55 et jurisprudence citée).


99      Arrêt Achmea (point 56).


100      Arrêt Achmea (point 59).


101      Ainsi, le droit de l’Union n’impose pas la confiance dans les systèmes juridiques des États tiers, et ce quel que soit le niveau de fiabilité du système juridictionnel de ces États.


102      En particulier, à la différence du TBI en cause dans l’arrêt Achmea, l’AECG ne porte nullement atteinte à « la confiance que les États membres accordent mutuellement à leurs systèmes juridiques ainsi qu’à leurs institutions judiciaires » [voir, notamment, arrêt du 10 février 2009, Allianz et Generali Assicurazioni GeneraliAllianz et Generali Assicurazioni GeneraliAllianz et Generali Assicurazioni Generali (C‑185/07, EU:C:2009:69, point 30)].


103      Arrêt Achmea (point 41).


104      Arrêt Achmea (point 57 et jurisprudence citée).


105      Arrêt Achmea (point 58).


106      En ce qui concerne l’expansion, la direction, l’exploitation, la gestion, le maintien, l’utilisation, la jouissance et la vente ou disposition de l’investissement visé, et sous réserve des conditions posées par l’article 8.18, paragraphe 2, de l’AECG.


107      Nous visons ici les normes du droit de l’Union autres que celles contenues dans l’AECG, dans la mesure où, comme nous l’avons indiqué précédemment, à partir du moment où il entrera en vigueur, cet accord sera intégré automatiquement à l’ordre juridique de l’Union, dont il fera partie à l’instar des autres sources normatives de l’Union.


108      Voir, par contraste, avis 1/09, dans lequel la Cour a tenu compte de ce que la juridiction du brevet européen et du brevet communautaire pouvait être amenée à examiner la validité d’un acte de l’Union (point 78).


109      Voir, notamment, avis 1/09 (point 70 et jurisprudence citée). Il résulte de la jurisprudence de la Cour que « [l]e contrôle de la légalité des actes de l’Union que [celle-ci] assure en vertu des traités repose [...] sur deux procédures juridictionnelles complémentaires. En effet, le traité FUE a, d’une part, à ses articles 263 et 277, et, d’autre part, à son article 267, établi un système complet de voies de recours et de procédures destiné à assurer le contrôle de la légalité des actes de l’Union, en le confiant au juge de l’Union » [voir, notamment, arrêt du 28 mars 2017, Rosneft (C‑72/15, EU:C:2017:236, point 66 et jurisprudence citée)].


110      Voir, par contraste, avis 2/13 (point 22), qui décrit l’éventail des mesures que les Parties contractantes sont tenues de prendre pour se conformer aux arrêts définitifs de la Cour européenne des droits de l’homme dans les litiges auxquels elles sont parties, dont la modification de leur droit interne.


111      Même dans le second cas, le défendeur doit avoir la possibilité, à la place de la restitution des biens, de payer une indemnisation correspondante.


112      Voir, également, point 2 de l’instrument interprétatif commun qui indique que « [l]’AECG préserve la capacité de [l’Union] et de ses États membres ainsi que du Canada à adopter et à appliquer leurs propres dispositions législatives et réglementaires destinées à réglementer les activités économiques dans l’intérêt public [et] à réaliser des objectifs légitimes de politique publique [...] ».


113      La théorie selon laquelle le droit étatique n’est qu’un fait au regard du droit international trouve son origine dans la jurisprudence internationale. Ainsi, selon la formule employée par la Cour permanente de Justice internationale, « [a]u regard du droit international et de la Cour qui en est l’organe, les lois nationales sont de simples faits, manifestations de la volonté et de l’activité des États, au même titre que les décisions judiciaires ou les mesures administratives » [arrêt du 25 mai 1926, Affaire relative à certains intérêts allemands en Haute-Silésie polonaise (Fond), CPJI, Série A, n° 7, p. 19]. Voir, à cet égard, Santulli, C., Le statut international de l’ordre juridique étatique – Étude du traitement du droit interne par le droit international, éditions Pedone, Paris, 2001, p. 259 et suiv. Voir, également, pour un rappel de ce principe dans la jurisprudence de la Cour internationale de justice, arrêt du 12 juillet 2005, Affaire du différend frontalier (Bénin/Niger) (CIJ Recueil 2005, p. 90, § 28).


114      Voir, à cet égard, Nouvel, Y., Commentaire de l’arrêt Achmea, Journal du Droit International (Clunet), LexisNexis, Paris, n° 3, juillet 2018, commentaire 14, p. 903, selon lequel, en vertu de l’article 8.31, paragraphe 2, de l’AECG, « statuer sur le fondement du droit de l’Union – autrement dit faire produire à la règle de droit la conséquence qui s’y attache en vertu de celle-ci – constitue une mission qui n’appartient pas au Tribunal ; en revanche, prendre en considération la règle de droit européen comme donnée factuelle est une tâche qu’il est loisible aux arbitres d’accomplir pour autant que cela soit pertinent. En s’acquittant de sa fonction juridictionnelle, le Tribunal arbitral peut être amené à prendre connaissance d’un état du droit européen qui relève alors des faits de la cause et dont il cherchera à établir la consistance comme une donnée matérielle pertinente ».


115      Voir, notamment, avis 2/13 (point 184 et jurisprudence citée).


116      Voir avis 2/13 (point 245).


117      Voir avis 2/13 (point 246, italique ajouté par nos soins).


118      Voir point 6, sous e), de l’instrument interprétatif commun.


119      Voir, également, article 26.1, paragraphe 5, sous e), de l’AECG qui prévoit que le Comité mixte de l’AECG peut « adopter des interprétations des dispositions du présent accord, lesquelles lient les tribunaux institués en application de la section F du chapitre Huit (Règlement des différends relatifs aux investissements entre investisseurs et États) et du chapitre Vingt-neuf (Règlement des différends) ». Conformément à l’article 26.1, paragraphe 1, de l’AECG, le Comité mixte est composé de représentants de l’Union et de représentants du Canada.


120      Voir avis 1/00 (point 40).


121      Voir, par analogie, avis 1/00 (point 39).


122      Voir, notamment, arrêt du 20 décembre 2017, Espagne/Commission (C‑81/16 P, EU:C:2017:1003, point 42 et jurisprudence citée).


123      EU:C:1991:490 (points 4 et 5, ainsi que points 41 et 42), ci-après l’« avis 1/91 ».


124      Voir avis 1/00 (point 3).


125      Contrairement à ce que prévoyait le projet d’accord portant création de l’EEE, en cause dans l’avis 1/91 (points 8, 9 et 43). Voir aussi, pour l’EAEC, avis 1/00 (points 4, 5 et 10).


126      À cet égard, nous rappelons que la Cour a jugé, en substance, qu’un accord qui prévoit la compétence d’une juridiction autre que la Cour pour interpréter et appliquer ses dispositions, alors même que cet accord reprend une partie essentielle des règles, y compris celles de droit dérivé, qui régissent les relations économiques et commerciales à l’intérieur de l’Union et qui constituent, pour la plupart, des dispositions fondamentales de l’ordre juridique de l’Union, ayant ainsi pour effet d’insérer dans l’ordre juridique de l’Union un vaste ensemble de règles juridiques qui est juxtaposé à un groupe de règles de l’Union dont le libellé est identique, portait atteinte à l’autonomie de l’ordre juridique de l’Union [voir avis 1/91 (points 41 et 42)].


127      Voir avis 1/00 (point 41).


128      JO 2014, L 257, p. 121.


129      Voir article 8.21, paragraphe 3, de l’AECG.


130      Voir article 8.21, paragraphe 4, de l’AECG.


131      Voir article 8.21, paragraphe 7, de l’AECG.


132      Voir avis 2/13 (points 215 à 235). L’AECG se différencie également, à ce sujet, de l’accord ayant donné lieu à l’avis 1/91 (points 30 à 36).


133      Voir, à cet égard, avis 1/09 (point 77).


134      Avis 1/09 (point 89).


135      Dans son avis 2/15, la Cour indique, à cet égard, qu’il s’agit d’une « possibilité à la discrétion de l’investisseur requérant » (point 290).


136      Avis 1/09 (point 89).


137      Voir, à cet égard, De Witte, B., « A selfish Court ? The Court of justice and the Design of International Dispute Settlement Beyond the European Union », The European Court of Justice and external relations law : constitutional challenges, Hart Publishing, Oxford, 2014, p. 33 à 46, en particulier p. 34.


138      Article 21, paragraphe 2, sous b), TUE.


139      Article 21, paragraphe 2, sous e), TUE.


140      Article 21, paragraphe 2, sous f), TUE.


141      Article 21, paragraphe 2, sous h), TUE.


142      Voir, en ce sens, avis 2/15 (point 94).


143      Voir, à cet égard, article 8.23, paragraphe 2, de l’AECG. Voir également, s’agissant de l’exécution des sentences, article 8.41, paragraphes 3 à 6, de l’AECG.


144      Voir, à cet égard, article V de la convention pour la reconnaissance et l’exécution des sentences arbitrales étrangères, signée à New York le 10 juin 1958, qui énumère un certain nombre de motifs limités permettant d’en refuser l’exécution.


145      En revanche, une sentence rendue dans le cadre du chapitre 8 de l’AECG pourrait échapper à un tel contrôle juridictionnel si l’investisseur optait pour la convention pour le règlement des différends relatifs aux investissements entre États et ressortissants d’autres États, du Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI), signée à Washington le 18 mars 1965. Voir, cependant, pour une opinion plus nuancée sur ce point, Jean, G‑A., op. cit., points 1036 et suiv.


146      Comme l’indique à juste titre la Commission dans ses observations, les États tiers risqueraient de considérer l’intervention préalable de la Cour comme un privilège unilatéral qui mettrait en péril la neutralité du mécanisme de règlement des différends.


147      Ci-après la « Charte ».


148      Voir, à cet égard, article 8.23, paragraphe 1, sous b), de l’AECG.


149      Comme le relève la Commission dans ses observations, les entreprises établies localement sont une extension de l’investisseur étranger et, dès lors, il est justifié de les assimiler à l’investisseur étranger qui les détient ou les contrôle.


150      Le principe d’égalité est mentionné à l’article 21, paragraphe 1, TUE.


151      Voir, notamment, arrêt du 6 octobre 2015, Schrems (C‑362/14, EU:C:2015:650, point 60 et jurisprudence citée).


152      Voir, notamment, arrêts du 19 juillet 2016, H/Conseil et Commission (C‑455/14 P, EU:C:2016:569, point 41), et du 28 mars 2017, Rosneft (C‑72/15, EU:C:2017:236, point 72).


153      Voir, notamment, arrêt du 27 février 2018, Western Sahara Campaign UKWestern Sahara Campaign UKWestern Sahara Campaign UK (C‑266/16, EU:C:2018:118, point 46 et jurisprudence citée).


154      Voir arrêt du 3 septembre 2008, Kadi et Al Barakaat International Foundation/Conseil et CommissionKadi et Al Barakaat International Foundation/Conseil et CommissionKadi et Al Barakaat International Foundation/Conseil et CommissionKadi et Al Barakaat International Foundation/Conseil et CommissionKadi et Al Barakaat International Foundation/Conseil et Commission (C‑402/05 P et C‑415/05 P, EU:C:2008:461, point 285).


155      JO 2007, C 303, p. 17.


156      Voir, en ce sens, arrêts du 4 juin 2009, Vatsouras et KoupatantzeVatsouras et KoupatantzeVatsouras et Koupatantze (C‑22/08 et C‑23/08, EU:C:2009:344, points 51 et 52), et du 7 avril 2011, Francesco Guarnieri & CieFrancesco Guarnieri & CieFrancesco Guarnieri & Cie (C‑291/09, EU:C:2011:217, point 20). Voir, également, arrêt du 20 novembre 2017, Petrov e.a./ParlementPetrov e.a./ParlementPetrov e.a./Parlement (T‑452/15, EU:T:2017:822, points 39 à 41). Pour une opinion selon laquelle l’article 21, paragraphe 2, de la Charte pourrait être interprété en ce sens qu’il s’applique aux différences de traitement entre citoyens de l’Union et ressortissants d’États tiers, voir Bribosia, E., Rorive, I., et Hislaire, J., « Article 21 – Non-discrimination », Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. Commentaire article par article, Bruylant, Bruxelles, 2018, p. 489 à 514, en particulier points 10 et 11.


157      Voir, notamment, arrêt du 22 mai 2014, Glatzel (C‑356/12, EU:C:2014:350, point 43).


158      Voir, notamment, à cet égard, arrêt du 21 décembre 2016, Swiss International Air LinesSwiss International Air Lines (C‑272/15, EU:C:2016:993, points 25 et suiv.). Selon une jurisprudence constante de la Cour, « il n’existe pas dans le traité FUE de principe général obligeant l’Union, dans ses relations extérieures, à consentir à tous égards un traitement égal aux différents pays tiers » (point 26 et jurisprudence citée).


159      Voir, notamment, arrêt du 7 mars 2017, RPO (C‑390/15, EU:C:2017:174, point 41 et jurisprudence citée).


160      Voir arrêt du 5 juillet 2005, D. (C‑376/03, EU:C:2005:424, points 53 à 63).


161      Voir, à cet égard, conclusions de l’avocat général Wathelet dans l’affaire Achmea (C‑284/16, EU:C:2017:699, point 75).


162      Voir, notamment, arrêt du 7 mars 2017, RPO (C‑390/15, EU:C:2017:174, point 52 et jurisprudence citée).


163      Ibidem (point 53 et jurisprudence citée).


164      Voir, notamment, arrêt du 21 décembre 2016, Swiss International Air LinesSwiss International Air Lines (C‑272/15, EU:C:2016:993, point 24).


165      Voir, en ce sens, arrêt du 7 mars 2017, RPO (C‑390/15, EU:C:2017:174, point 54 et jurisprudence citée).


166      Voir, dans le même sens, décision n° 2017-749-DC du Conseil constitutionnel (France), du 31 juillet 2017, sur l’accord économique et commercial global entre le Canada, d’une part, et l’Union européenne et ses États membres, d’autre part (JORF du 11 août 2017).


167      Par ailleurs, nous rappelons que le point 6, sous a), de l’instrument interprétatif commun indique que l’AECG « établit des règles modernes en matière d’investissements, qui préservent le droit des gouvernements de réglementer dans l’intérêt public, y compris lorsque les réglementations en question concernent des investissements étrangers, tout en garantissant un niveau élevé de protection des investissements et en prévoyant une procédure équitable et transparente de règlement des différends ». Le point 6, sous b), de cet instrument interprétatif commun ajoute que « [l]’AECG précise que les gouvernements peuvent modifier leur législation, que ces modifications puissent ou non avoir des effets défavorables sur un investissement ou sur les attentes de profit d’un investisseur ». Voir, également, de manière plus générale, point 2 dudit instrument interprétatif commun.


168      C-279/09, EU:C:2010:811.


169      Article 26.1, paragraphe 1, de l’AECG.


170      Voir point 195 des présentes conclusions.


171      Voir, notamment, arrêt du 25 juillet 2018, Minister for Justice and Equality (Défaillances du système judiciaire)Minister for Justice and Equality (Défaillances du système judiciaire)Minister for Justice and Equality (Défaillances du système judiciaire)Minister for Justice and Equality (Défaillances du système judiciaire) (C‑216/18 PPU, EU:C:2018:586, point 53 et jurisprudence citée). Selon la Cour, dans ce même arrêt, « l’exigence d’indépendance des juges relève du contenu essentiel du droit fondamental à un procès équitable, lequel revêt une importance cardinale en tant que garant de la protection de l’ensemble des droits que les justiciables tirent du droit de l’Union et de la préservation des valeurs communes aux États membres énoncées à l’article 2 TUE, notamment, de la valeur de l’État de droit » (point 48). Par ailleurs, dans son arrêt du 14 juin 2017, Online Games e.a.Online Games e.a.Online Games e.a.Online Games e.a.Online Games e.a. (C‑685/15, EU:C:2017:452), la Cour a jugé que, « [c]oncernant le droit à accéder à un tribunal indépendant et impartial, énoncé par l’article 47, deuxième alinéa, de la Charte, la notion d’“indépendance”, qui est inhérente à la mission du juge, comporte deux aspects. Le premier aspect, externe, suppose que l’instance soit protégée contre les interventions ou les pressions extérieures susceptibles de mettre en péril l’indépendance de jugement de ses membres quant aux litiges qui leur sont soumis » (point 60). La Cour poursuit en indiquant que « [l]e second aspect, interne, rejoint la notion d’“impartialité” et vise l’égale distance par rapport aux parties au litige et à leurs intérêts respectifs au regard de l’objet de celui-ci. Cet aspect [...] exige le respect de l’objectivité et l’absence de tout intérêt dans la solution du litige en dehors de la stricte application de la règle de droit » (point 61). Selon la Cour, « [c]es garanties d’indépendance et d’impartialité postulent l’existence de règles, notamment de règles statutaires et procédurales, qui permettent d’écarter tout doute légitime, dans l’esprit des justiciables, quant à l’imperméabilité de ladite instance à l’égard d’éléments extérieurs et à sa neutralité par rapport aux intérêts qui s’affrontent » (point 62).


172      Voir point 6, sous f), de l’instrument interprétatif commun.


173      Voir également, dans le même sens, point 6, sous i), de l’instrument interprétatif commun, ainsi que déclaration n° 36.


174      Voir article 26.3, paragraphe 3, de l’AECG.


175      Le Comité des services et de l’investissement constitue, quant à lui, un comité spécialisé établi sous les auspices du Comité mixte de l’AECG (voir article 26.2, paragraphe 1, sous b), de l’AECG).


176      Voir, en ce sens, avis 1/00 (point 39).


177      Ce qui, en ce qui concerne l’Union et ses États membres, ne fait guère de doute.


178      Voir, s’agissant du consentement de l’investisseur à ce que le différend soit réglé par le Tribunal en conformité avec les procédures énoncées dans la section F du chapitre 8 de l’AECG, article 8.22, paragraphe 1, sous a), de cet accord. S’agissant du retrait, du désistement ou de la renonciation à un recours devant les juridictions des Parties contractantes, voir article 8.22, paragraphe 1, sous f) et g), de l’AECG.


179      En outre, l’article 8.39, paragraphe 5, de l’AECG dispose que « [s]i les plaintes sont accueillies en partie seulement, les dépens sont ajustés proportionnellement au nombre ou à l’étendue des parties des plaintes qui ont été accueillies ».


180      Dans le même ordre d’idées, voir également l’article 8.20 de l’AECG, qui permet aux parties au différend de recourir à la médiation.


181      Nous renvoyons, sur ce point, à nos considérations générales relatives au Comité mixte de l’AECG (voir points 248 à 250 des présentes conclusions). Voir, également, s’agissant de la rémunération des membres du Tribunal d’appel, article 8.28, paragraphe 7, sous d), de l’AECG.


182      Voir, en ce qui concerne le Tribunal d’appel, article 8.28, paragraphe 4, de l’AECG.


183      Ibidem.


184      La note en bas de page qui figure à cet endroit du texte précise à cet égard qu’« [i]l est entendu que le fait qu’une personne reçoive une rémunération d’un gouvernement ne suffit pas en soi à l’empêcher d’exercer les fonctions de membre du Tribunal ». Sur ce point, la Commission a indiqué, lors de l’audience, que la catégorie qui est plus particulièrement visée par cette précision est celle des professeurs d’université, qui reçoivent une rémunération de l’État, mais qui remplissent aussi les qualités d’indépendance et d’impartialité. La Commission a également cité la catégorie des personnes qui perçoivent une retraite de l’État. En tout état de cause, il est clair que ces personnes restent soumises à l’intégralité des règles prévues à l’article 8.30 de l’AECG en vue d’éviter et, le cas échéant, de sanctionner un éventuel conflit d’intérêts qui serait de nature à affecter leur indépendance et leur impartialité.


185      Aux termes du second alinéa de cette disposition, « [l]es Parties ne ménagent aucun effort pour faire en sorte que le code de conduite soit adopté au plus tard le premier jour de l’application provisoire du présent accord ou le jour de son entrée en vigueur, selon le cas, et, en tout état de cause, au plus tard deux ans après cette date ». Voir, également, point 6, sous f), de l’instrument interprétatif commun, ainsi que déclaration n° 36 qui prévoit que « [l]es exigences éthiques pour les membres des Tribunaux [...] seront développées de façon détaillée, dans les plus brefs délais [...] dans un code de conduite obligatoire et contraignant [...] ».


186      À ce sujet, le gouvernement allemand relève dans ses observations que la règle générale n° 3 des lignes directrices de l’IBA, auxquelles les membres du Tribunal et du Tribunal d’appel devront se conformer en vertu de l’article 8.30, paragraphe 1, de l’AECG, prévoit une obligation de révélation étendue en ce qui concerne tous les éléments susceptibles d’affecter l’impartialité ou l’indépendance des arbitres.