ARREST VAN HET GERECHT (Negende kamer)

7 februari 2019 (*)

„Uniemerk – Nietigheidsprocedure – Uniewoordmerk SWEMAC – Vennootschapsnaam of oudere nationale handelsnaam SWEMAC Medical Appliances AB – Relatieve weigeringsgrond – Rechtsverwerking wegens gedogen – Artikel 53, lid 1, onder c), van verordening (EG) nr. 207/2009 [thans artikel 60, lid 1, onder c), van verordening (EU) 2017/1001] – Verwarringsgevaar – Artikel 54, lid 2, van verordening nr. 207/2009 (thans artikel 61, lid 2, van verordening 2017/1001) – Artikel 8, lid 4, van verordening nr. 207/2009 (thans artikel 8, lid 4, van verordening 2017/1001) – Voor het eerst voor het Gerecht overgelegde bewijzen”

In zaak T‑287/17,

Swemac Innovation AB, gevestigd te Linköping (Zweden), vertegenwoordigd door G. Nygren, advocaat,

verzoekster,

tegen

Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO), vertegenwoordigd door J. Crespo Carrillo als gemachtigde,

verweerder,

andere partij in de procedure voor de kamer van beroep van het EUIPO, interveniënte voor het Gerecht:

SWEMAC Medical Appliances AB, gevestigd te Täby (Zweden), vertegenwoordigd door P. Jonsell, advocaat,

betreffende een beroep tegen de beslissing van de vijfde kamer van beroep van het EUIPO van 24 februari 2017 (zaak R 3000/2014‑5) inzake een nietigheidsprocedure tussen Swemac Innovation en SWEMAC Medical Appliances,

wijst

HET GERECHT (Negende kamer),

samengesteld als volgt: S. Gervasoni, president, K. Kowalik-Bańczyk en C. Mac Eochaidh (rapporteur), rechters,

griffier: E. Coulon,

gezien het op 8 mei 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegde verzoekschrift,

gezien de op 17 augustus 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegde memorie van antwoord van het EUIPO,

gezien de op 17 oktober 2017 ter griffie van het Gerecht neergelegde memorie van antwoord van interveniënte,

gezien de beslissing van 28 november 2017 tot schorsing van de behandeling,

gezien de op 2 maart 2018 ter griffie van het Gerecht neergelegde brief van verzoekster,

gelet op het feit dat de partijen geen verzoek tot vaststelling van een terechtzitting hebben ingediend binnen de termijn van drie weken nadat de sluiting van de schriftelijke behandeling is betekend en na te hebben besloten op grond van artikel 106, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht uitspraak te doen zonder mondelinge behandeling,

het navolgende

Arrest

 Voorgeschiedenis van het geding

1        Op 2 oktober 2007 heeft verzoekster, Swemac Innovation AB, bij het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO) een Uniemerkaanvraag ingediend krachtens verordening (EG) nr. 40/94 van de Raad van 20 december 1993 inzake het gemeenschapsmerk (PB 1994, L 11, blz. 1), zoals gewijzigd [vervangen door verordening (EG) nr. 207/2009 van de Raad van 26 februari 2009 inzake het Uniemerk (PB 2009, L 78, blz. 1), zoals gewijzigd, zelf vervangen door verordening (EU) 2017/1001 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2017 inzake het Uniemerk (PB 2017, L 154, blz. 1)].

2        Het merk waarvan om inschrijving is verzocht, is het woordteken SWEMAC.

3        De waren en diensten waarvoor inschrijving is aangevraagd, behoren met name tot de klassen 10 en 42 in de zin van de Overeenkomst van Nice van 15 juni 1957 betreffende de internationale classificatie van de waren en diensten ten behoeve van de inschrijving van merken, zoals herzien en gewijzigd. Zij zijn omschreven als volgt:

–        klasse 10: „Chirurgische en medische toestellen en instrumenten”;

–        klasse 42: „Onderzoek en ontwikkeling op het gebied van chirurgische en medische uitrusting en chirurgische en medische instrumenten”.

4        De merkaanvraag is in het Blad van gemeenschapsmerken nr. 9/2008 van 25 februari 2008 gepubliceerd, en het woordteken SWEMAC is op 4 september 2008 onder nummer 006326117 ingeschreven als Uniemerk voor onder meer alle hierboven in punt 3 vermelde waren en diensten.

5        Op 3 september 2013 heeft interveniënte, SWEMAC Medical Appliances AB, een vordering tot gedeeltelijke nietigverklaring van het litigieuze merk ingediend op grond van artikel 53, lid 1, onder c), van verordening nr. 207/2009 [thans artikel 60, lid 1, onder c), van verordening 2017/1001], gelezen in samenhang met artikel 8, lid 4, van die verordening (thans artikel 8, lid 4, van verordening 2017/1001), voor alle hierboven in punt 3 vermelde waren en diensten.

6        Ter ondersteuning van haar vordering tot nietigverklaring heeft interveniënte de Zweedse vennootschapsnaam SWEMAC Medical Appliances AB (hierna: „ouder teken”) ingeroepen. Op 12 december 1997 werd zij als onderneming onder deze benaming ingeschreven voor de activiteiten: „Ontwerp, vervaardiging en verkoop van voornamelijk medische toestellen en daarmee verband houdende uitrusting alsook activiteiten die met die waren compatibel zijn”. Dit teken werd op 10 februari 1998 als vennootschapsnaam ingeschreven. Interveniënte heeft betoogd dat er verwarringsgevaar bestond. Zij heeft bewijsstukken overgelegd teneinde het gebruik van het oudere teken in het economisch verkeer aan te tonen.

7        Op 25 september 2014 heeft de nietigheidsafdeling de vordering tot nietigverklaring in haar geheel afgewezen op grond dat interveniënte niet het bewijs had geleverd dat het gebruik van het oudere teken in Zweden van meer dan alleen plaatselijke betekenis was op het moment van de indiening van de vordering tot nietigverklaring en dat dus niet was voldaan aan één van de voorwaarden van artikel 8, lid 4, van verordening nr. 207/2009.

8        Op 24 november 2014 heeft interveniënte op grond van de artikelen 58 tot en met 64 van verordening nr. 207/2009 (thans artikelen 66 tot en met 71 van verordening 2017/1001) bij het EUIPO beroep ingesteld tegen de beslissing van de nietigheidsafdeling. In het kader van dat beroep heeft zij aanvullende bewijzen betreffende het gebruik van het oudere teken overgelegd.

9        Bij beslissing van 24 februari 2017 (hierna: „bestreden beslissing”) heeft de vijfde kamer van beroep van het EUIPO het beroep toegewezen, de beslissing van de nietigheidsafdeling vernietigd en het litigieuze merk nietig verklaard voor de hierboven in punt 3 vermelde waren en diensten.

10      Ten eerste was de kamer van beroep van oordeel dat interveniënte had aangetoond dat zij voldeed aan de voorwaarden van artikel 8, lid 4, van verordening nr. 207/2009, gelezen in samenhang met de Zweedse wetgeving.

11      Ten tweede heeft de kamer van beroep geoordeeld dat er verwarringsgevaar bestond. In dit verband heeft ze de hoge mate van overeenstemming benadrukt zowel tussen de betrokken waren en diensten – die hetzij dezelfde, hetzij zeer soortgelijk zijn – als tussen het oudere teken en het litigieuze merk, die beide het onderscheidende en dominerende bestanddeel „swemac” bevatten.

12      Ten derde heeft de kamer van beroep onderzocht of een eventuele co‑existentie van de conflicterende tekens het vastgestelde verwarringsgevaar kon verminderen en heeft daaruit geconcludeerd dat een dergelijke co‑existentie niet was aangetoond bij gebrek aan bewijs van gebruik van het litigieuze merk en van een co‑existentie die zou berusten op het ontbreken van verwarringsgevaar.

13      Ten vierde heeft de kamer van beroep verzoeksters argument afgewezen dat is gebaseerd op rechtsverwerking wegens gedogen in de zin van artikel 54, lid 2, van verordening nr. 207/2009 (thans artikel 61, lid 2, van verordening 2017/1001).

 Conclusies van partijen

14      Verzoekster concludeert tot:

–        vernietiging van de bestreden beslissing en herstel van de volle geldigheid van het litigieuze merk, voor alle betrokken waren en diensten;

–        verwijzing van interveniënte in de kosten die zij heeft gemaakt voor het EUIPO en voor de kamer van beroep, te weten 1 000 EUR;

–        verwijzing van het EUIPO en interveniënte in de kosten die zij voor het Gerecht heeft gemaakt.

15      Het EUIPO concludeert tot:

–        verwerping van het beroep;

–        verwijzing van verzoekster in de kosten.

16      Interveniënte concludeert tot:

–        bevestiging van de bestreden beslissing en nietigverklaring van het litigieuze merk;

–        verwijzing van verzoekster in de kosten die zij heeft gemaakt in het kader van de procedures voor het Gerecht en voor het EUIPO.

 In rechte

 Ontvankelijkheid van de stukken die voor het eerst voor het Gerecht zijn overgelegd

17      Het EUIPO betwist de ontvankelijkheid van de bijlagen A.2, A.3, A.9, A.10, A.11, A.12, A.13 en A.14 bij het verzoekschrift. Deze stukken zouden immers in geen enkele fase van de procedure voor het EUIPO zijn overgelegd. De betrokken bijlagen werden door verzoekster overgelegd om aan te tonen dat zij het bewijs had geleverd van „een recht op het litigieuze merk” vóór de indiening van de inschrijvingsaanvraag ervan (bijlagen A.2 en A.3), van het ononderbroken gebruik van het litigieuze merk tussen 2009 en 2016 voor chirurgische en medische toestellen en instrumenten (bijlage A.9), van de reden van de vertraging bij de inschrijving van de nieuwe vennootschapsnaam van haar dochteronderneming (bijlage A.11) en van de co‑existentie van de conflicterende tekens (bijlagen A.12, A.13 en A.14). Ten slotte is bijlage A.10 overgelegd om verzoeksters standpunt te onderbouwen dat er geen verwarringsgevaar bestond.

18      Gelet op het voorwerp van het beroep als bedoeld in artikel 65 van verordening nr. 207/2009 (thans artikel 72 van verordening 2017/1001), zij erop gewezen dat het Gerecht in het kader van een dergelijk beroep niet tot taak heeft de feiten opnieuw te onderzoeken tegen de achtergrond van de stukken die voor het eerst voor hem zijn overgelegd [zie arrest van 9 februari 2017, International Gaming Projects/EUIPO – adp Gauselmann (TRIPLE EVOLUTION), T‑82/16, niet gepubliceerd, EU:T:2017:66, punt 16 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

19      In casu zijn de hierboven in punt 17 bedoelde stukken voor het eerst overgelegd in het kader van het beroep bij het Gerecht. Die stukken dienen dus, met uitzondering van bijlage A.10, als niet-ontvankelijk te worden geweerd zonder dat de bewijswaarde ervan hoeft te worden onderzocht.

20      Bijlage A.10 bevat een beslissing van de Marknadsdomstol (handelsrechtbank, Zweden). Het Gerecht stelt vast dat een alinea van deze beslissing is vertaald in punt 28 van het verzoekschrift, overeenkomstig artikel 46, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht. Er zij aan herinnerd dat niets partijen noch het Gerecht zelf belet, zich bij de uitlegging van het Unierecht te laten inspireren door aan de nationale rechtspraak ontleende elementen. Op deze mogelijkheid om te verwijzen naar nationale rechterlijke beslissingen heeft de rechtspraak volgens welke het bij het Gerecht ingestelde beroep ertoe strekt de rechtmatigheid van de beslissingen van de kamers van beroep te toetsen in het licht van de door de partijen voor hen overgelegde stukken geen betrekking, aangezien het in dit verband niet erom gaat, de kamers van beroep te verwijten dat zij in een bepaalde nationale rechterlijke beslissing vermelde feitelijke elementen niet in aanmerking hebben genomen, maar om het inroepen van beslissingen ter ondersteuning van een middel volgens hetwelk de kamers van beroep een bepaling van verordening nr. 207/2009 hebben geschonden [zie in die zin arrest van 12 juli 2006, Vitakraft-Werke Wührmann/BHIM – Johnson’s Veterinary Products (VITACOAT), T‑277/04, EU:T:2006:202, punten 70 en 71].

21      Aangezien verzoekster in punt 28 van het verzoekschrift steunt op één alinea van de hierboven in punt 20 bedoelde beslissing van de nationale rechter om in de onderhavige zaak naar analogie te redeneren, kan deze beslissing niet worden beschouwd als een bewijsstuk in de strikte zin [zie in die zin arresten van 24 november 2005, ARTHUR ET FELICIE, T‑346/04, EU:T:2005:420, punt 20, en 8 december 2005, Castellblanch/BHIM – Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH), T‑29/04, EU:T:2005:438, punt 16]. Overeenkomstig de hierboven in punt 20 en in het onderhavige punt uiteengezette rechtspraak is bijlage A.10 dus ontvankelijk.

 Ten gronde

22      Ter ondersteuning van haar beroep voert verzoekster twee middelen aan, in wezen ontleend aan, ten eerste, schending van artikel 53, lid 1, onder c), van verordening nr. 207/2009, gelezen in samenhang met artikel 8, lid 4, van die verordening en met de Zweedse merkenwet en, ten tweede, schending van artikel 54, lid 2, van verordening nr. 207/2009, gelezen in samenhang met artikel 8, lid 4, van die verordening.

 A. – Eerste middel: schending van artikel 53, lid 1, onder c), van verordening nr. 207/2009, gelezen in samenhang met artikel 8, lid 4, van die verordening en met de Zweedse merkenwet

23      In het kader van haar eerste middel voert verzoekster in wezen aan dat niet is voldaan aan de door artikel 8, lid 4, onder b), van verordening nr. 207/2009 gestelde voorwaarde dat „dit teken de houder ervan het recht verleent om het gebruik van een later merk te verbieden” en dat de op artikel 53, lid 1, onder c), van die verordening gebaseerde vordering tot nietigverklaring derhalve niet kan slagen. De kamer van beroep heeft ten onrechte geoordeeld dat verwarringsgevaar bestond, gelet op verzoeksters oudere rechten, de reeds lang bestaande co‑existentie van het litigieuze merk en het oudere teken en het feit dat interveniënte op de hoogte was van het gebruik door verzoekster van die oudere rechten, die zij in het verzoekschrift nu eens kwalificeert als een vennootschapsnaam, dan weer als een niet-ingeschreven merk, een merk, een teken, een handelsnaam of een handelsteken.

24      In de eerste plaats voert verzoekster aan dat zij, hoewel interveniënte vóór de inschrijving van het litigieuze merk een recht op het oudere teken had verworven, heeft aangetoond een nog ouder recht te hebben op de vennootschapsnaam Swemac Orthopaedics AB – die het onderscheidende bestanddeel van het litigieuze merk bevat – alsook op een niet-ingeschreven merk SWEMAC.

25      In dat verband verduidelijkt zij in het verzoekschrift dat zij de vennootschapsnaam Swemac Orthopaedics AB heeft verworven op grond van een overeenkomst die tussen haar 100 %-dochteronderneming en een vennootschap met deze naam werd gesloten op 11 februari 1998, maar met ingang van 30 december 1997. Door deze overeenkomst heeft haar dochteronderneming het handelsfonds van de overdragende vennootschap alsmede diens vennootschapsnaam verworven. Volgens verzoekster kan zij aanspraak maken op het recht op die vennootschapsnaam vanaf de datum waarop de overdragende vennootschap hem oorspronkelijk had ingeschreven, met name op 22 december 1995. Verzoekster betoogt dat zij haar vennootschapsnaam zonder onderbreking heeft gebruikt minstens vanaf de datum van de eerste inschrijving van haar „huidige vennootschapsnaam” in 1995 en dat de benaming swemac door haar en haar rechtsvoorganger sinds 1991 werd gebruikt.

26      Voorts zet verzoekster uiteen dat zij op 2 oktober 2007, de datum van indiening van de inschrijvingsaanvraag voor het litigieuze merk, het „litigieuze merk” minstens sinds december 1998 – de periode van de hierboven in punt 25 bedoelde verwerving van de vennootschapsnaam en het handelsfonds – gebruikte in het kader van haar handelsactiviteiten. Zij beroept zich op een ononderbroken reeks van gebruikshandelingen alsook op rechten op „het merk” die teruggaan tot 1995; zij heeft „haar merk/vennootschapsnaam” zowel voor de inschrijving (vóór de indiening van de Uniemerkaanvraag) als na de inschrijving gebruikt, en dit minstens sinds 2001, wat haar in staat heeft gesteld om het bewijs te leveren van „de co‑existentie ervan met het merk op de betrokken markt en bij het relevante publiek” gedurende dertien jaar vóór de vordering tot nietigverklaring. Zij betoogt eveneens dat zij haar merk SWEMAC minstens sinds 2004 heeft gebruikt.

27      In de tweede plaats voert verzoekster aan dat zelfs als interveniënte houdster zou zijn van een ouder recht, quod non, laatstgenoemde geen enkel recht heeft om het gebruik van het litigieuze merk te verbieden overeenkomstig de artikelen 7 en 8 van hoofdstuk 1 van de Zweedse merkenwet van 2010 betreffende de door gebruik gevestigde rechten en overeenkomstig artikel 15 van hetzelfde hoofdstuk van die wet, over het stilzitten.

28      In dat verband wijst ze met klem op haar ouder recht op de hierboven in punten 24 en 25 bedoelde vennootschapsnaam en op een niet-ingeschreven merk in Zweden, op het al sinds lange tijd bestaande eerdere gebruik van dit niet-ingeschreven merk en op de lange periode gedurende welke interveniënte niets heeft ondernomen tegen het gebruik door verzoekster van „haar merk/handelsteken”. Zij betoogt dat zij haar handelsactiviteit minstens sinds 1998 uitoefent en dat interveniënte en zijzelf in dezelfde gebouwen hebben gewerkt van 1998 tot en met 2008. Aldus dient te worden vermoed dat interveniënte op de hoogte was van het gebruik „van het merk” door verzoekster „vanaf dag één”, met name daar beide vennootschappen het resultaat waren van de splitsing van de oorspronkelijke vennootschap Swemac Orthopaedics en actief zijn in een gelijkaardig commercieel segment in Zweden, een relatief beperkte markt. Bijgevolg kan interveniënte niet stellen zij niet wist dat verzoekster gebruikmaakte van „haar merk/haar teken”.

29      Verder merkt verzoekster op dat, ook al had zij destijds niet verzocht om inschrijving van haar merk, interveniënte nooit betwisting heeft gevoerd over de langdurige co‑existentie van de betrokken tekens voor het EUIPO, noch over het feit dat verzoekster actief had gehandeld op de betrokken markt en dat zij haar vennootschapsnaam en het niet-ingeschreven merk SWEMAC had gebruikt, en evenmin heeft interveniënte tot op de datum van indiening van haar vordering tot nietigverklaring melding gemaakt van enig verwarringsgevaar.

30      In de derde plaats voert verzoekster aan dat er geen verwarringsgevaar bestaat.

31      In dat verband wijst zij om te beginnen op verschillende elementen. Ten eerste bestaat het relevante publiek uit hooggekwalificeerde chirurgen en geïnformeerde gebruikers met een bijzonder hoog aandachtsniveau bij de keuze van de leverancier. Ten tweede worden de betrokken waren en diensten aangekocht door ziekenhuizen en medische instellingen. Ten derde zijn de betrokken waren duur, van 100 000 tot 150 000 EUR, en gaan ze gepaard met instructie‑ en opleidingsdiensten die voor de aankoop alsmede voor de levering en het gebruik van de waren worden verstrekt, alsook met follow‑up‑ en onderhoudsdiensten. Ten vierde zijn de waren nooit vrij verkrijgbaar en worden zij nooit aan niet-opgeleide derden of klanten verkocht maar na aanbestedingen in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten.

32      Voorts herinnert verzoekster eraan dat een vreedzame eerdere co‑existentie kan bijdragen tot het verminderen van het verwarringsgevaar. Zij voert aan dat twee andere elementen ook in aanmerking moeten worden genomen en „een co‑existentie in de toekomst mogelijk dienen te maken”. Ten eerste zijn de kopers van de betrokken waren en diensten bijzonder competent, geïnformeerd en gespecialiseerd en bezitten zij kennis van de markt en van de vennootschappen die erop actief zijn. Ten tweede is verzoekster reeds geruime tijd aanwezig op de markt, is zij daar bekend en heeft ze er langdurige relaties aangeknoopt. Zij is van mening dat zij onomstotelijk heeft bewezen dat zij haar merk SWEMAC al minstens sinds 2004 gebruikt. Zij beweert dat interveniënte en zijzelf op de hoogte waren van elkaars bestaan en van elkaars respectieve commerciële activiteiten sinds 1998, wat elke eventuele twijfel moet wegnemen over de vraag of interveniënte haar „geïnformeerde toestemming” had gegeven of geen enkele actie had ondernomen sinds 1998, terwijl zij op de hoogte was van verzoeksters bestaan en haar commerciële activiteiten, met inbegrip van het gebruik door laatstgenoemde van de term „swemac” als merk of als vennootschapsnaam.

33      Het EUIPO en interveniënte betwisten verzoeksters argumenten.

–       Voorafgaande opmerkingen

34      Volgens artikel 53, lid 1, onder c), van verordening nr. 207/2009 wordt een Uniemerk op vordering bij het EUIPO nietig verklaard wanneer er een in artikel 8, lid 4, van diezelfde verordening bedoeld ouder recht bestaat en aan de in dat laatste lid genoemde voorwaarden is voldaan.

35      Overeenkomstig deze bepalingen kan de houder van een niet-ingeschreven merk of een ander teken nietigverklaring van een Uniemerk vorderen wanneer dit teken cumulatief aan vier voorwaarden voldoet: ten eerste moet dit teken worden gebruikt in het economisch verkeer; ten tweede moet het een meer dan alleen plaatselijke betekenis hebben; ten derde moet het recht op dit teken zijn verkregen overeenkomstig het recht van de lidstaat waar het teken vóór de indiening van de Uniemerkaanvraag werd gebruikt; ten vierde moet dit teken de houder ervan het recht verlenen om het gebruik van een later merk te verbieden. Wanneer voor een teken niet aan een van deze voorwaarden is voldaan, kan de nietigheidsvordering op grond van het bestaan van een ander teken dan een merk dat in het economisch verkeer wordt gebruikt in de zin van artikel 8, lid 4, van verordening nr. 207/2009 niet slagen [zie in die zin arresten van 24 maart 2009, Moreira da Fonseca/BHIM – General Óptica (GENERAL OPTICA), T‑318/06–T‑321/06, EU:T:2009:77, punten 32 en 47, en 21 september 2017, Repsol YPF/EUIPO – basic (BASIC), T‑609/15, EU:T:2017:640, punt 25].

36      De eerste twee voorwaarden, namelijk die inzake het gebruik en de betekenis – die niet alleen plaatselijk mag zijn – van het ingeroepen teken, volgen uit de bewoordingen van artikel 8, lid 4, van verordening nr. 207/2009 en moeten dus tegen de achtergrond van het Unierecht worden uitgelegd. Verordening nr. 207/2009 stelt derhalve uniforme maatstaven vast inzake het gebruik van tekens en hun betekenis, die in overeenstemming zijn met de beginselen die aan het door deze verordening opgezette stelsel ten grondslag liggen (arresten van 24 maart 2009, GENERAL OPTICA, T‑318/06–T‑321/06, EU:T:2009:77, punt 33, en 21 september 2017, BASIC, T‑609/15, EU:T:2017:640, punt 26).

37      Uit het gebruik van de woorden „indien en voor zover krachtens het voor dat teken geldende recht van de lidstaat” volgt daarentegen dat de twee overige voorwaarden, die vervolgens in artikel 8, lid 4, onder a) en b), van verordening nr. 207/2009 zijn genoemd, door de verordening vastgestelde voorwaarden zijn die, anders dan de voorgaande voorwaarden, moeten worden beoordeeld tegen de achtergrond van de criteria die zijn vastgesteld in het recht dat het aangevoerde teken beheerst. Deze verwijzing naar het recht dat het aangevoerde teken beheerst, vindt haar rechtvaardiging in de mogelijkheid om op grond van verordening nr. 207/2009 tekens die niet onder het stelsel van het Uniemerk vallen, aan te voeren tegen een Uniemerk. Bijgevolg kan alleen op basis van het recht dat het ingeroepen teken beheerst, worden bepaald of dit teken ouder is dan het Uniemerk en of het een verbod op het gebruik van een later merk kan rechtvaardigen (arresten van 24 maart 2009, GENERAL OPTICA, T‑318/06–T‑321/06, EU:T:2009:77, punt 34, en 21 september 2017, BASIC, T‑609/15, EU:T:2017:640, punt 27).

38      Voor de toepassing van de vierde voorwaarde van artikel 8, lid 4, onder b), van verordening nr. 207/2009 dient met name rekening te worden gehouden met de aangevoerde nationale regelgeving en met de in de betrokken lidstaat gegeven rechterlijke beslissingen. Op die grond dient de houder van het oudere teken het bewijs te leveren dat het betrokken teken binnen de werkingssfeer van het ingeroepen recht van de lidstaat valt en dat dit teken het recht verleent om het gebruik van een later merk te verbieden [arresten van 29 maart 2011, Anheuser-Busch/Budějovický Budvar, C‑96/09 P, EU:C:2011:189, punten 189 en 190; 18 april 2013 Peek & Cloppenburg/BHIM – Peek & Cloppenburg (Peek & Cloppenburg), T‑507/11, niet gepubliceerd, EU:T:2013:198, punt 21, en 28 januari 2016, Gugler France/BHIM – Gugler (GUGLER), T‑674/13, niet gepubliceerd, EU:T:2016:44, punt 37]. Hij moet aan het EUIPO niet alleen de gegevens verstrekken waaruit blijkt dat hij voldoet aan de voorwaarden die overeenkomstig de nationale wetgeving waarvan hij de toepassing vraagt, zijn gesteld om het gebruik van een Uniemerk krachtens een ouder recht te kunnen verbieden, maar ook de gegevens waaruit de inhoud van deze wetgeving blijkt (zie arrest van 5 april 2017, EUIPO/Szajner, C‑598/14 P, EU:C:2017:265, punt 35 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

39      Verordening (EG) nr. 2868/95 van de Commissie van 13 december 1995 tot uitvoering van verordening nr. 40/94 (PB 1995, L 303, blz. 1) [vervangen door gedelegeerde verordening (EU) 2018/625 van de Commissie van 5 maart 2018 ter aanvulling van verordening 2017/1001 en tot intrekking van gedelegeerde verordening (EU) 2017/1430 (PB 2018, L 104, blz. 1)] en, meer bepaald, regel 37, onder b), ii), van verordening nr. 2868/95 [thans artikel 12, lid 2, onder a), van verordening 2018/625] bepaalt dat een vordering bij het EUIPO tot nietigverklaring van een Uniemerk overeenkomstig artikel 56 van verordening nr. 207/2009 (thans artikel 63 van verordening 2017/1001), in het geval van een vordering krachtens artikel 53, lid 1, onder c), van verordening nr. 207/2009, met betrekking tot de gronden waarop de vordering berust, nadere gegevens behelst betreffende het recht waarop de vordering tot nietigverklaring berust, en indien nodig nadere gegevens waaruit blijkt dat de verzoeker het recht heeft om het oudere recht als nietigheidsgrond in te roepen. Om aan de voorwaarden van deze regel te voldoen, volstaat het niet dat een partij die zich beroept op de rechten die uit artikel 8, lid 4, van verordening nr. 207/2009 voortvloeien, deze eenvoudigweg weergeeft of in abstracto de toepassingsvoorwaarden van de nationale bepalingen vermeldt, maar dit vereist daarentegen dat zij in concreto in dat geval aantoont dat zij voldoet aan de toepassingsvoorwaarden [zie in die zin arrest van 29 juni 2016, Universal Protein Supplements/EUIPO – H Young Holdings (animal), T‑727/14 en T‑728/14, niet gepubliceerd, EU:T:2016:372, punten 26 en 38].

40      Niettemin dient te worden opgemerkt dat de houder van het oudere teken enkel hoeft aan te tonen dat hij over het recht beschikt om het gebruik van een later merk te verbieden en dat van hem niet kan worden verlangd dat hij bewijst dat dit recht ook is uitgeoefend, in die zin dat de houder van het oudere teken erin is geslaagd een dergelijk gebruik daadwerkelijk te laten verbieden (arresten van 29 maart 2011, Anheuser Busch/Budějovický Budvar, C‑96/09 P, EU:C:2011:189, punt 191; 18 april 2013, Peek & Cloppenburg, T‑507/11, niet gepubliceerd, EU:T:2013:198, punt 22, en 28 januari 2016, GUGLER, T‑674/13, niet gepubliceerd, EU:T:2016:44, punt 38).

41      Aangezien de beslissing van de bevoegde instanties van het EUIPO ertoe kan leiden dat de houder van het merk een hem toegekend recht wordt ontzegd, impliceert de draagwijdte van een dergelijke beslissing noodzakelijkerwijs dat de rol van de instantie die deze beslissing neemt, niet beperkt is tot een loutere validatie van het nationale recht zoals het door de verzoeker tot nietigverklaring wordt voorgesteld (arresten van 27 maart 2014, BHIM/National Lottery Commission, C‑530/12 P, EU:C:2014:186, punt 43, en 5 april 2017, EUIPO/Szajner, C‑598/14 P, EU:C:2017:265, punt 36). Verder, wat meer bepaald de verplichtingen van het EUIPO betreft, heeft het Hof geoordeeld dat wanneer een vordering tot nietigverklaring van een Uniemerk is gebaseerd op een ouder recht dat door een regel van nationaal recht wordt beschermd, het in de eerste plaats aan de bevoegde instanties van het EUIPO staat om het gezag en de strekking te beoordelen van de gegevens die de verzoeker ten bewijze van de inhoud van die regel heeft overgelegd (arresten van 5 juli 2011, Edwin/BHIM, C‑263/09 P, EU:C:2011:452, punt 51, en 27 maart 2014, BHIM/National Lottery Commission, C‑530/12 P, EU:C:2014:186, punt 35).

42      Vervolgens is het Gerecht overeenkomstig artikel 65, leden 1 en 2, van verordening nr. 207/2009 (thans artikel 72, leden 1 en 2, van verordening 2017/1001) bevoegd om een volledige rechtmatigheidstoetsing te verrichten met betrekking tot de wijze waarop het EUIPO de gegevens heeft beoordeeld die de verzoeker heeft overgelegd ten bewijze van de inhoud van de nationale wetgeving waarvan hij de bescherming inroept (zie arrest van 5 april 2017, EUIPO/Szajner, C‑598/14 P, EU:C:2017:265, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

43      Aangezien de toepassing van het nationale recht in de betrokken procedurele context ertoe kan leiden dat de houder van een Uniemerk zijn recht verliest, is het, zoals het Hof heeft geoordeeld, bovendien absoluut noodzakelijk dat het Gerecht, ondanks eventuele hiaten in de ter staving van het toepasselijke nationale recht overgelegde documenten, effectief de mogelijkheid heeft om daadwerkelijk toezicht uit te oefenen. Daartoe moet het Gerecht dus niet alleen de overgelegde documenten kunnen onderzoeken, maar ook de inhoud, de toepassingsvoorwaarden en de draagwijdte van de rechtsregels waarop de verzoeker tot nietigverklaring zich beroept. Bijgevolg moet de rechterlijke toetsing door het Gerecht voldoen aan de vereisten van het beginsel van daadwerkelijke rechterlijke bescherming (arresten van 27 maart 2014, BHIM/National Lottery Commission, C‑530/12 P, EU:C:2014:186, punt 44, en 5 april 2017, EUIPO/Szajner, C‑598/14 P, EU:C:2017:265, punt 38).

44      In het licht van de hierboven gemaakte overwegingen moet de rechtmatigheid van de bestreden beslissing worden onderzocht, voor zover de kamer van beroep van oordeel was dat interveniënte had aangetoond dat zij voldeed aan de voorwaarden van artikel 8, lid 4, onder b), van verordening nr. 207/2009, gelezen in samenhang met de Zweedse wetgeving, en dus heeft beslist tot nietigverklaring van het litigieuze merk.

45      In casu heeft de kamer van beroep in punt 39 van de bestreden beslissing opgemerkt dat het Zweedse recht niet-ingeschreven merken en andere tekens waarvan is aangetoond dat zij in het economisch verkeer in Zweden worden gebruikt, beschermt tegen gelijke of overeenstemmende tekens die worden gebruikt voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten als er verwarringsgevaar bestaat. Artikel 8 van hoofdstuk 1 van de Zweedse merkenwet bepaalt dat de houder van een handelsnaam of ander handelsteken exclusieve rechten bezit op de handelsnaam of het handelsteken als commercieel symbool. Voorts bepaalt artikel 8, eerste alinea, punt 2, van hoofdstuk 2 van deze wet dat een merk niet wordt ingeschreven wanneer het gelijk is aan of overeenstemt met een ouder commercieel symbool en betrekking heeft op dezelfde of soortgelijke waren of diensten indien daardoor verwarring kan ontstaan, met inbegrip van het gevaar van associatie tussen de gebruiker van het merk en de houder van het commerciële symbool ten gevolge van het gebruik van het merk. Ten slotte bepaalt artikel 9, punt 1, van hoofdstuk 2 van deze wet dat de in artikel 8, eerste alinea, punten 1 tot en met 3, vermelde weigeringsgronden tot inschrijving van een merk ook gelden voor een ingeschreven handelsnaam die in het economisch verkeer wordt gebruikt.

46      Hoewel artikel 9, punt 1, van hoofdstuk 2 van de Zweedse merkenwet betrekking heeft op de weigering tot inschrijving van een merk op grond van een ingeschreven handelsnaam, kon deze bepaling volgens de kamer van beroep ook naar analogie worden toegepast om het gebruik van dit merk te verbieden. In dat verband heeft ze verwezen naar punt 37 van het arrest van 21 oktober 2014, Szajner/BHIM – Forge de Laguiole (LAGUIOLE) (T‑453/11, EU:T:2014:901).

47      De kamer van beroep heeft dus onderzocht of er in Zweden verwarringsgevaar in de zin van artikel 8, eerste alinea, punt 2, van hoofdstuk 2 van de Zweedse merkenwet bestond, en heeft op grond daarvan geoordeeld dat een dergelijk gevaar bestond. Vervolgens is zij nagegaan of – zoals beweerd door verzoekster – een co‑existentie van de conflicterende tekens in casu het verwarringsgevaar kon verminderen en voorts of aan interveniënte het verstrijken van de in artikel 54, lid 2, van verordening nr. 207/2009 bepaalde termijn van rechtsverwerking wegens gedogen kon worden tegengeworpen. Ten slotte was de kamer van beroep van oordeel dat zij geen co‑existentie van de tekens kon vaststellen en dat verzoekster zich niet op artikel 54, lid 2, van verordening nr. 207/2009 kon baseren.

48      Het Gerecht stelt vast dat verzoekster in het onderhavige beroep de vaststellingen van de kamer van beroep dat het oudere teken is gebruikt in het economisch verkeer, dat het teken van meer dan alleen plaatselijke betekenis is en dat het recht op het oudere teken is verworven vóór de datum van indiening van de inschrijvingsaanvraag van het litigieuze merk, niet betwist. Zij betwist evenmin de door de kamer van beroep in punt 40 van de bestreden beslissing gedane gevolgtrekking dat artikel 9, punt 1, van hoofdstuk 2 van de Zweedse merkenwet naar analogie kan worden toegepast om het gebruik van een jonger merk te verbieden op grond van een ingeschreven handelsnaam.

49      Hieruit volgt dat het debat is toegespitst op de vraag of, zoals verzoekster betoogt, de omstandigheid dat zij een beroep kan doen op een recht dat ouder is dan het oudere teken impliceert dat interveniënte het gebruik van een jonger Uniemerk niet kan verbieden, zodat niet is voldaan aan de in artikel 8, lid 4, onder b), van verordening nr. 207/2009 gestelde voorwaarde, en voorts op de vraag of er gevaar voor verwarring bestaat tussen het oudere teken en het litigieuze merk.

–       Ouder recht

50      Het EUIPO dient weliswaar in het kader van een nietigverklaringsprocedure zich te vergewissen van het bestaan van het oudere recht waarop de vordering tot nietigverklaring is gebaseerd, maar geen enkele bepaling van verordening nr. 207/2009 schrijft voor dat het EUIPO dient over te gaan tot een incidenteel onderzoek van de nietigheidsgronden of de gronden van verval die dit recht kunnen tenietdoen [zie arrest van 25 mei 2005, Tele Tech Holdings/BHIM – Teletech International (TELETECH GLOBAL VENTURES), T‑288/03, EU:T:2005:177, punt 29 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

51      Daarnaast bepaalt verordening nr. 207/2009 niet dat het bestaan op eenzelfde grondgebied van een merk waarvan de voorrangsdatum voorafgaat aan die van het oudere merk waarop de vordering tot nietigverklaring is gebaseerd en dat hetzelfde is als het aangevochten Uniemerk, dit Uniemerk kan valideren, ook al bestaat er een relatieve nietigheidsgrond tegen dit Uniemerk (arrest van 25 mei 2005, TELETECH GLOBAL VENTURES, T‑288/03, EU:T:2005:177, punt 29).

52      Eveneens dient te worden opgemerkt dat, wanneer de houder van het aangevochten Uniemerk een ouder recht bezit dat het oudere merk waarop de vordering tot nietigverklaring is gebaseerd, ongeldig kan maken, hij in voorkomend geval een vordering tot nietigverklaring van dit laatste merk bij de bevoegde nationale autoriteit of rechterlijke instantie moet indienen, indien hij dat wenst (arrest van 25 mei 2005, TELETECH GLOBAL VENTURES, T‑288/03, EU:T:2005:177, punt 33).

53      Volgens vaste rechtspraak in het kader van oppositieprocedures heeft het feit dat de houder van een betwist merk houder is van een nog ouder nationaal merk dan het oudere merk geen enkele invloed, aangezien de oppositieprocedure op het niveau van de Unie niet dient om conflicten op nationaal niveau te regelen [zie in die zin arresten van 21 april 2005, PepsiCo/BHIM – Intersnack Knabber-Gebäck (RUFFLES), T‑269/02, EU:T:2005:138, punten 26 en 28, en 12 december 2014, Comptoir d’Épicure/BHIM – A‑Rosa Akademie (da rosa), T‑405/13, niet gepubliceerd, EU:T:2014:1072, punt 45].

54      De geldigheid van een nationaal merk kan immers niet worden betwist in een inschrijvingsprocedure van een Uniemerk, maar alleen in een in de betrokken lidstaat ingeleide nietigverklaringsprocedure [arrest van 23 oktober 2002, Matratzen Concord/BHIM – Hukla Germany (MATRATZEN), T‑6/01, EU:T:2002:261, punt 55]. Verder dient het EUIPO weliswaar op basis van de door de opposant te verstrekken bewijzen het bestaan van het ter onderbouwing van de oppositie aangevoerde nationale merk te onderzoeken, maar het dient niet een conflict tussen dit merk en een ander merk op nationaal niveau te beslechten, aangezien dit tot de bevoegdheid van de nationale autoriteiten behoort [arrest van 21 april 2005, RUFFLES, T‑269/02, EU:T:2005:138, punt 26; zie ook in die zin arresten van 25 mei 2005, TELETECH GLOBAL VENTURES, T‑288/03, EU:T:2005:177, punt 29, en 13 december 2007, Xentral/BHIM – Pages jaunes (PAGESJAUNES.COM), T‑134/06, EU:T:2007:387, punt 36].

55      Zolang het oudere nationale merk daadwerkelijk wordt beschermd, is het bestaan van een nationale inschrijving die of een ander recht dat ouder is dan dit merk bijgevolg niet relevant in het kader van een tegen een Uniemerkaanvraag ingestelde oppositie, ook al is het aangevraagde Uniemerk gelijk aan een nationaal merk of een ander recht van verzoeker dat ouder is dan het nationale merk waarop de oppositie is gebaseerd [zie in die zin arrest van 1 maart 2005, Fusco/BHIM – Fusco International (ENZO FUSCO), T‑185/03, EU:T:2005:73, punt 63].

56      Zo heeft het Gerecht al geoordeeld dat, gesteld dat rechten op een oudere domeinnaam kunnen worden gelijkgesteld met een oudere nationale inschrijving, het hoe dan ook niet aan het Gerecht staat om uitspraak te doen over een conflict tussen een ouder nationaal merk en oudere rechten op domeinnamen, aangezien dit niet onder zijn bevoegdheid valt (arrest van 13 december 2007, PAGESJAUNES.COM, T‑134/06, EU:T:2007:387, punt 37).

57      De hierboven in de punten 50 tot en met 56 aangehaalde rechtspraak dient naar analogie te worden toegepast op het onderhavige geval. Niettegenstaande de hierboven in punt 41 in herinnering gebrachte verplichtingen van het EUIPO en de hierboven in de punten 42 en 43 in herinnering gebrachte rol van het Gerecht, dient immers te worden vastgesteld dat het noch aan het EUIPO noch aan het Gerecht staat om een conflict tussen het oudere teken en een andere vennootschapsnaam of een ander niet-ingeschreven merk op nationaal niveau te beslechten in het kader van een nietigverklaringsprocedure tegen een Uniemerk.

58      Hieruit volgt dat de vraag aangaande het oudere recht wordt onderzocht ten opzichte van de inschrijving van het litigieuze Uniemerk en niet ten opzichte van beweerde oudere rechten die de houder van het litigieuze Uniemerk – in casu verzoekster – kan hebben ten aanzien van interveniënte, zoals het EUIPO en interveniënte terecht hebben opgemerkt in hun memories van antwoord. Derhalve is het enige oudere recht dat voor de beslechting van het onderhavige geding in aanmerking moet worden genomen, het oudere teken.

59      Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door verzoeksters betoog dat is gebaseerd op de artikelen 7, 8 en 15 van hoofdstuk 1 van de Zweedse merkenwet.

60      Het Gerecht merkt immers op dat artikel 7, met als opschrift „Exclusieve rechten door inburgering op de markt” van hoofdstuk 1 van de Zweedse merkenwet, in de eerste alinea ervan bepaalt dat de exclusieve rechten op een commercieel symbool zonder inschrijving kunnen worden verworven door inburgering op de markt. De tweede alinea van dit artikel bepaalt dat een commercieel symbool wordt geacht te zijn ingeburgerd op de markt als het in het land bekend is bij een belangrijk deel van het betrokken publiek als een aanduiding voor de waren of diensten die onder dat symbool worden aangeboden. Artikel 15, met als opschrift „Gevolgen van het stilzitten (op de markt ingeburgerde commerciële symbolen)”, van hoofdstuk 1 van de Zweedse merkenwet bepaalt dat de rechten op een commercieel symbool dat op de markt is ingeburgerd, co‑existeren met oudere rechten op een commercieel symbool dat gelijk of overeenstemmend blijkt te zijn in de zin van artikel 10, wanneer de houder van de oudere rechten niet binnen een redelijke termijn maatregelen heeft genomen om het gebruik van het jongere commerciële symbool te verhinderen.

61      Terwijl verzoekster beweert een ononderbroken reeks van gebruikshandelingen en rechten op „het merk” alsook op een vennootschapsnaam met een bestanddeel „swemac” daterend uit verschillende periodes vóór de inschrijving van het oudere teken (1991, 1995, december 1998, 2001, 2004) te kunnen inroepen, levert ze geen enkel bewijs in die zin. Zoals de kamer van beroep heeft opgemerkt in de punten 62 en 64 van de bestreden beslissing en zoals het EUIPO en interveniënte in wezen doen opmerken, heeft verzoekster bij de instanties van het EUIPO geen enkel stuk overgelegd dat het gebruik van het litigieuze merk of van een ander teken met het bestanddeel „swemac” bewijst. De door haar voor het eerst voor het Gerecht overgelegde stukken kunnen, zoals hierboven in punt 19 is vermeld, niet in aanmerking worden genomen. Verzoekster heeft dus geenszins in concreto aangetoond dat is voldaan aan de voorwaarden voor toepassing van de aangevoerde bepalingen van hoofdstuk 1 van de Zweedse merkenwet. Meer bepaald heeft zij geenszins bewezen dat haar beweerde oudere recht binnen de werkingssfeer van de artikelen 7 en 15 van de Zweedse merkenwet valt, te weten dat het is ingeburgerd op de markt, of bekend is bij een belangrijk deel van het betrokken publiek als een aanduiding voor de betreffende waren of diensten, en dit vóór of na de inschrijving van het oudere teken.

62      Verder wijst het Gerecht erop dat verzoekster geen enkele toelichting heeft gegeven over de interactie tussen de door haar ingeroepen en de door de kamer van beroep toegepaste bepalingen. Bovendien is geen enkele precisering gegeven over haar bewering dat zij aanspraak kan maken op het recht op de vennootschapsnaam Swemac Orthopaedics AB vanaf de datum waarop de overdragende vennootschap die oorspronkelijk had ingeschreven, te weten 22 december 1995. Gesteld dat verzoekster en interveniënte beide voortkomen uit de splitsing van de vennootschap Swemac Orthopaedics, heeft verzoekster ten slotte evenmin uitgelegd in welke mate het Zweedse recht haar een ouder recht op het bestanddeel „swemac” toekent.

63      Bijgevolg faalt verzoeksters betoog dat er in wezen op gericht is te stellen dat de artikelen 7, 8 en 15 van hoofdstuk 1 van de Zweedse merkenwet impliceren dat interveniënte niet het recht heeft om het gebruik van het litigieuze merk te verbieden.

64      Bovendien is verzoekster niet opgekomen tegen de gevolgtrekking van de kamer van beroep in punt 40 van de bestreden beslissing dat artikel 9, punt 1, van hoofdstuk 2 van de Zweedse merkenwet naar analogie kon worden toegepast om het gebruik van een jonger merk te verbieden op grond van een ingeschreven handelsnaam.

65      Hoe dan ook heeft verzoekster niet uiteengezet hoe de artikelen 7, 8 en 15 van hoofdstuk 1 van de Zweedse merkenwet afbreuk zouden kunnen doen aan het impliciete tussenbesluit van de kamer van beroep in de punten 40 en 41 van de bestreden beslissing, dat in geval van verwarringsgevaar het oudere teken het mogelijk maakt om de inschrijving en, naar analogie, het gebruik van een jonger merk te verbieden.

66      Hieruit volgt dat dient te worden ingestemd met het impliciete tussenbesluit van de kamer van beroep in de punten 40 en 41 van de bestreden beslissing, volgens hetwelk het Zweedse recht het oudere teken beschermt tegen gelijke of overeenstemmende tekens die worden gebruikt voor dezelfde of soortgelijke waren of diensten indien verwarringsgevaar bestaat.

–       Verwarringsgevaar

67      Het Gerecht stelt vast dat verzoekster niet is opgekomen tegen de aanpak van de kamer van beroep waarbij is onderzocht of er in Zweden verwarringsgevaar bestond in de zin van artikel 8, eerste alinea, punt 2, van hoofdstuk 2 van de Zweedse merkenwet. Zij betwist evenmin de vaststellingen van die kamer volgens welke het relevante publiek bestaat uit beroepsbeoefenaars in de gezondheidszorg met een hoog aandachtsniveau, met name gelet op de aard van de betrokken waren en diensten en het feit dat deze duur zijn. Zoals interveniënte opmerkt, betwist verzoekster evenmin dat het litigieuze merk en het oudere teken een hoge mate van overeenstemming vertonen en dat de betrokken waren en diensten gelijk of zeer soortgelijk zijn. Deze aanpak en die gevolgtrekkingen, die overigens niet werden betwist, moeten worden bevestigd.

68      Verzoekster voert daarentegen aan dat de co‑existentie van de merken, haar langdurige aanwezigheid op de markt, het feit dat het relevante publiek bestaat uit hooggekwalificeerde, geïnformeerde en gespecialiseerde personen en het feit dat de betrokken waren en diensten worden gekocht in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, het verwarringsgevaar verminderen.

69      Volgens vaste rechtspraak is er sprake van verwarringsgevaar wanneer het publiek kan menen dat de betrokken waren of diensten van dezelfde onderneming of van economisch verbonden ondernemingen afkomstig zijn. Blijkens diezelfde rechtspraak dient het verwarringsgevaar globaal te worden beoordeeld, met inachtneming van de wijze waarop het relevante publiek de betrokken tekens en waren of diensten percipieert en van alle relevante omstandigheden van het concrete geval, onder meer de onderlinge samenhang tussen de overeenstemming van de tekens en de soortgelijkheid van de erdoor aangeduide waren of diensten [zie arrest van 9 juli 2003, Laboratorios RTB/BHIM – Giorgio Beverly Hills (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑162/01, EU:T:2003:199, punten 30‑33 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

70      Zelfs indien niet is betwist dat de hierboven in punt 3 bedoelde waren en diensten zijn verkocht na aanbestedingsprocedures in het kader van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten, kan een dergelijke omstandigheid niet elk verwarringsgevaar uitsluiten. Het litigieuze merk wordt immers niet enkel gebruikt in situaties waarin de betrokken waren en diensten worden verkocht, maar ook in andere situaties waarin het betrokken publiek mondeling of schriftelijk naar die waren en diensten verwijst, zoals bij het gebruik ervan of tijdens discussies over dat gebruik en met name over de voor‑ en nadelen van die waren en diensten [zie in die zin arrest van 26 september 2014, Koscher + Würtz/BHIM – Kirchner & Wilhelm (KW SURGICAL INSTRUMENTS), T‑445/12, EU:T:2014:829, punt 80].

71      Zoals hierboven in punt 67 werd opgemerkt, staat in casu vast dat de door de conflicterende tekens aangeduide waren en diensten gelijk of zeer soortgelijk zijn. Tevens staat vast dat het litigieuze merk en het oudere teken in hoge mate overeenstemmen. Zoals ook interveniënte aanvoert, kan het bestaan van verwarringsgevaar dus niet worden uitgesloten, zelfs indien rekening wordt gehouden met het hoge aandachtsniveau van het relevante publiek [zie in die zin arrest van 22 mei 2012, Retractable Technologies/BHIM – Abbott Laboratories (RT), T‑371/09, niet gepubliceerd, EU:T:2012:244, punt 43].

72      Ten slotte kan de door verzoekster aangevoerde alinea van de als bijlage A.10 gevoegde beslissing van de Marknadsdomstol niet afdoen aan de hierboven in punt 71 gedane gevolgtrekking en evenmin aan de bestreden beslissing. In die alinea merkt de betreffende rechterlijke instantie op dat „is vastgesteld dat de betrokken waren uitsluitend [zijn] verkocht in het kader van overheidsopdrachten” en dat „[i]n een dergelijke context [bleek] dat er geen verwarring over de commerciële herkomst [kon] bestaan”. Zoals hierboven in punt 38 in herinnering is gebracht, is het juist dat voor de toepassing van de vierde voorwaarde van artikel 8, lid 4, onder b), van verordening nr. 207/2009 rekening dient te worden gehouden met de in de betrokken lidstaat gegeven rechterlijke beslissingen. Evenwel dient te worden opgemerkt dat die alinea zonder enige toelichting over de feitelijke en procedurele context ervan wordt aangevoerd. Het Gerecht is derhalve niet in staat na te gaan of de leer die uit die alinea volgt, ook geldt voor de feitelijke en procedurele context van het onderhavige geval. Voorts dient te worden opgemerkt dat die alinea niet afdoet aan de feitelijke vaststellingen van de kamer van beroep en evenmin het bewijs levert dat het relevante publiek het litigieuze merk kent. Ten slotte levert dit evenmin het bewijs van enige co‑existentie van de conflicterende tekens, noch toont het aan dat het Zweedse publiek de commerciële herkomst van de door die tekens aangeduide waren en diensten niet verwart wanneer het daarmee wordt geconfronteerd.

73      Bijgevolg is niet aangetoond dat de kamer van beroep een onjuiste beoordeling heeft verricht door in punt 58 van de bestreden beslissing te oordelen dat er verwarringsgevaar bestaat over de commerciële herkomst van de betrokken waren en diensten.

74      Aangaande verzoeksters argument dat is gebaseerd op de veronderstelde co‑existentie van de conflicterende tekens in Zweden, dient te worden opgemerkt dat het volgens de rechtspraak weliswaar niet volledig kan worden uitgesloten dat de co‑existentie van twee oudere merken op de markt eventueel het gevaar voor verwarring van deze conflicterende merken kan verminderen, maar hiermee kan slechts rekening worden gehouden wanneer de houder van het litigieuze Uniemerk in de loop van de procedure voor het EUIPO genoegzaam heeft aangetoond dat deze co‑existentie erop berust dat bij het relevante publiek geen sprake is van gevaar voor verwarring tussen het oudere merk waarop hij zich beroept en het oudere merk waarop de vordering tot nietigverklaring is gebaseerd, en onder het voorbehoud dat de betrokken oudere merken en de conflicterende merken identiek zijn [zie in die zin arresten van 3 september 2009, Aceites del Sur-Coosur/Koipe, T‑498/07 P, EU:C:2009:503, punt 82; 11 mei 2005, Grupo Sada/BHIM – Sadia (GRUPO SADA), T‑31/03, EU:T:2005:169, punt 86, en 10 april 2013, Höganäs/BHIM – Haynes (ASTALOY), T‑505/10, niet gepubliceerd, EU:T:2013:160, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak]. Voorts is ook de duur van de co‑existentie een wezenlijk element, aangezien uit de rechtspraak volgt dat de co‑existentie van twee merken voldoende lang moet duren om de perceptie van de relevante consument te kunnen beïnvloeden [zie arrest van 30 juni 2015, La Rioja Alta/BHIM – Aldi Einkauf (VIÑA ALBERDI), T‑489/13, EU:T:2015:446, punt 80 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

75      Zoals hierboven in punt 61 is vastgesteld, heeft verzoekster in casu bij de instanties van het EUIPO geen enkel stuk overgelegd dat het gebruik van het litigieuze merk of van een teken met het bestanddeel „swemac” bewijst. De door verzoekster voor het eerst voor het Gerecht overgelegde stukken om haar aanwezigheid op de markt en het gebruik van een merk, vennootschapsnaam of handelsteken met het bestanddeel „swemac” te bewijzen, kunnen niet in aanmerking worden genomen, zoals hierboven in punt 19 is vermeld. Verzoekster heeft evenmin bewijsstukken overgelegd waaruit blijkt dat het relevante publiek het litigieuze merk of een teken met het bestanddeel „swemac” kent, zoals opiniepeilingen, verklaringen van consumenten of andere zaken, terwijl zij dat kon aantonen door een geheel van aanwijzingen in die zin over te leggen [zie in die zin arresten van 30 juni 2015, VIÑA ALBERDI, T‑489/13, EU:T:2015:446, punt 80, en 13 juli 2017, AIA/EUIPO – Casa Montorsi (MONTORSI F. & F.), T‑389/16, EU:T:2017:492, punt 71; zie ook in die zin en naar analogie, arrest van 25 mei 2005, TELETECH GLOBAL VENTURES, T‑288/03, EU:T:2005:177, punt 100].

76      De kamer van beroep heeft dus in de punten 62 en 64 van de bestreden beslissing op goede gronden geoordeeld dat verzoekster niet het bewijs had geleverd van enige co‑existentie van de conflicterende tekens en evenmin had aangetoond dat het Zweedse publiek die tekens niet verwarde wanneer het daarmee werd geconfronteerd.

77      Bijgevolg dient verzoeksters argument inzake de beweerde co‑existentie van de conflicterende tekens te worden afgewezen.

78      Daaruit volgt dat het eerste middel, ontleend aan schending van artikel 53, lid 1, onder c), van verordening nr. 207/2009, gelezen in samenhang met artikel 8, lid 4, van die verordening en met de Zweedse merkenwet, ongegrond moet worden verklaard.

 B – Tweede middel: schending van artikel 54, lid 2, van verordening nr. 207/2009, gelezen in samenhang met artikel 8, lid 4, van die verordening

79      Met haar tweede middel voert verzoekster aan dat de kamer van beroep een onjuiste beoordeling heeft verricht van de rechtsverwerking wegens gedogen, daar zij dit niet in het licht van de datum van inschrijving van het litigieuze merk diende te onderzoeken maar in het licht van interveniëntes „impliciete geïnformeerde toestemming”, gelet op verzoeksters gebruik van „haar merk” of „haar teken” op de markt.

80      Het EUIPO en interveniënte betwisten verzoeksters betoog.

81      In de eerste plaats zijn het oudere teken en het litigieuze merk de enige rechten die in aanmerking moeten worden genomen voor de beslechting van het geding, zoals hierboven in punt 58 is vastgesteld. Aangezien het litigieuze merk een Uniemerk is, is de toepasselijke bepaling betreffende de eventuele rechtsverwerking wegens gedogen bijgevolg artikel 54, lid 2, van verordening nr. 207/2009.

82      Luidens artikel 54, lid 2, van verordening nr. 207/2009 kan de houder van een in artikel 8, lid 2, bedoeld ouder nationaal merk of van een in artikel 8, lid 4, bedoeld ander ouder teken die het gebruik van een jonger Uniemerk in de lidstaat waar het oudere merk of het andere oudere teken wordt beschermd, gedurende vijf opeenvolgende jaren bewust heeft gedoogd, niet langer op grond van het oudere merk of het andere oudere teken vorderen dat het jongere merk nietig wordt verklaard voor de waren of diensten waarvoor dat jongere merk is gebruikt, tenzij het jongere Uniemerk te kwader trouw is aangevraagd.

83      In de tweede plaats kan volgens de rechtspraak, in geval van gebruik van een jonger merk dat gelijk is aan of verwarrend overeenstemt met het oudere merk, de termijn van rechtsverwerking wegens gedogen slechts ingaan wanneer is voldaan aan vier voorwaarden. Ten eerste moet het jongere merk zijn ingeschreven, ten tweede moet de houder ervan dat merk te goeder trouw hebben ingeschreven, ten derde moet het gebruikt zijn in de lidstaat waar het oudere merk wordt beschermd en, ten vierde en ten slotte, moet de houder van het oudere merk kennis hebben van het gebruik van dat merk na inschrijving ervan [zie arrest van 20 april 2016, Tronios Group International/EUIPO – Sky (SkyTec), T‑77/15, EU:T:2016:226, punt 30 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

84      Uit die rechtspraak volgt dat artikel 54, lid 2, van verordening nr. 207/2009 tot doel heeft de houders van oudere merken die het gebruik van een jonger Uniemerk gedurende vijf opeenvolgende jaren hebben gedoogd terwijl zij op de hoogte waren van dat gebruik, de mogelijkheid te ontnemen om nog vorderingen tot nietigverklaring en oppositie in te stellen tegen dit merk. Deze bepaling beoogt dus het belang van de merkhouder om de wezenlijke functie van zijn merk te handhaven, af te wegen tegen het belang van de andere marktdeelnemers om te beschikken over tekens om hun waren en diensten aan te duiden. Deze doelstelling impliceert dat de houder van een ouder merk met het oog op het behoud van deze wezenlijke functie in staat moet zijn om zich te verzetten tegen het gebruik van een jonger merk dat gelijk is aan of overeenstemt met zijn merk. Pas wanneer de houder van het oudere merk kennis krijgt van het gebruik van het jongere Uniemerk, heeft hij immers de mogelijkheid om het niet te gedogen en dus om zich ertegen te verzetten of om nietigheid ervan te vorderen, en begint de termijn van rechtsverwerking wegens gedogen dus te lopen (zie arrest van 20 april 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, punt 31 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

85      Vanaf het moment dat de houder van het oudere merk kennis heeft gekregen van het gebruik van het jongere Uniemerk na inschrijving ervan begint de termijn van rechtsverwerking wegens gedogen dus te lopen (zie arrest van 20 april 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, punt 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

86      De hierboven in de punten 83 en 85 aangehaalde rechtspraak dient naar analogie te worden toegepast op het onderhavige geval, dat betrekking heeft op een ouder nationaal teken dat geen merk is.

87      Het Gerecht stelt vast dat in casu het litigieuze merk is ingeschreven op 4 september 2008 en dat de vordering tot nietigverklaring is ingesteld op 3 september 2013, te weten minder dan vijf jaar na de inschrijving.

88      Zoals het EUIPO en interveniënte aanvoeren, volgt hieruit dat het gebruik van het litigieuze merk pas kon plaatsvinden vanaf de datum van inschrijving van dit merk. Voorts kon de termijn van rechtsverwerking wegens gedogen pas beginnen lopen vanaf het moment dat interveniënte, houdster van het oudere teken, op de hoogte was van het gebruik van het jongere Uniemerk, te weten het litigieuze merk, na inschrijving ervan. De termijn van rechtsverwerking wegens gedogen kon dus niet beginnen te lopen vanaf een eventueel gebruik van een niet-ingeschreven merk of van verzoeksters vennootschapsnaam.

89      Bijgevolg heeft de kamer van beroep in punt 71 van de bestreden beslissing terecht geoordeeld dat verzoekster zich niet kon beroepen op rechtsverwerking wegens gedogen als bedoeld in artikel 54, lid 2, van verordening nr. 207/2009.

90      In de derde plaats en hoe dan ook dient te worden opgemerkt – zoals de kamer van beroep in wezen in de punten 72 en 73 van de bestreden beslissing heeft aangegeven en zoals interveniënte aanvoert – dat volgens de rechtspraak de houder van het jongere merk het bewijs moet leveren dat de houder van het oudere merk daadwerkelijk kennis heeft van het gebruik van dat jongere merk, aangezien de houder van het oudere merk anders niet in staat is zich te verzetten tegen het gebruik van het jongere merk (arrest van 20 april 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, punt 33; zie ook in die zin arrest van 22 september 2011, Budějovický Budvar, C‑482/09, EU:C:2011:605, punten 46 en 47, en conclusie van advocaat-generaal Trstenjak in de zaak Budějovický Budvar, C‑482/09, EU:C:2011:46, punt 82).

91      Voorts moet worden opgemerkt dat de grond van rechtsverwerking wegens gedogen geldt wanneer de houder van het oudere merk „geruime tijd bewust het gebruik heeft gedoogd”, dat wil zeggen „vrijwillig” of „met kennis van zaken” (arrest van 20 april 2016, SkyTec, T‑77/15, EU:T:2016:226, punt 33; zie ook in die zin en naar analogie, arrest van 22 september 2011, Budějovický Budvar, C‑482/09, EU:C:2011:605, punten 46 en 47, en conclusie van advocaat-generaal Trstenjak in de zaak Budějovický Budvar, C‑482/09, EU:C:2011:46, punt 82).

92      Zoals hierboven in punt 61 is vastgesteld, zoals de kamer van beroep terecht heeft vermeld in de punten 62 en 73 van de bestreden beslissing en zoals het EUIPO en interveniënte aanvoeren, heeft verzoekster in casu evenwel noch het gebruik van het litigieuze merk in Zweden noch interveniëntes kennis van dat beweerde gebruik aangetoond.

93      Uit al het voorgaande volgt dat de kamer van beroep artikel 54, lid 2, van verordening nr. 207/2009 niet heeft geschonden door in de punten 71 en 73 van de bestreden beslissing te oordelen dat verzoekster zich niet op die bepaling kon baseren.

94      Bijgevolg moet het tweede middel ongegrond worden verklaard.

95      Aangezien geen van de twee door verzoekster aangevoerde middelen gegrond is, moet het beroep in zijn geheel worden verworpen.

 Kosten

96      Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd.

97      In casu hebben het EUIPO en interveniënte geconcludeerd tot verwijzing van verzoekster in de kosten van de onderhavige procedure. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van het EUIPO en van interveniënte te worden verwezen in de kosten van laatstgenoemden voor het Gerecht.

98      Bovendien heeft interveniënte geconcludeerd tot verwijzing van verzoekster in de kosten die zij in de administratieve procedure voor het EUIPO heeft gemaakt. Dienaangaande zij eraan herinnerd dat volgens artikel 190, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering de door de partijen in verband met de procedure voor de kamer van beroep gemaakte noodzakelijke kosten als invorderbare kosten worden aangemerkt. Dat geldt echter niet voor de kosten die zijn gemaakt voor de procedure voor de nietigheidsafdeling. Bijgevolg kan interveniëntes vordering tot verwijzing van verzoekster, die in het ongelijk is gesteld, in de kosten van de administratieve procedure voor het EUIPO slechts worden toegewezen voor de noodzakelijke kosten die interveniënte heeft gemaakt in verband met de procedure voor de kamer van beroep [zie in die zin arresten van 10 februari 2015, Boehringer Ingelheim International/BHIM – Lehning entreprise (ANGIPAX), T‑368/13, niet gepubliceerd, EU:T:2015:81, punt 98 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 30 maart 2017, Apax Partners UK/EUIPO – Apax Partners Midmarket (APAX PARTNERS), T‑209/16, niet gepubliceerd, EU:T:2017:240, punt 49].

HET GERECHT (Negende kamer),

rechtdoende, verklaart:

1)      Het beroep wordt verworpen.

2)      Swemac Innovation AB wordt verwezen in de kosten, met inbegrip van de noodzakelijke kosten die SWEMAC Medical Appliances AB heeft gemaakt in verband met de procedure voor de kamer van beroep van het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO).

Gervasoni

Kowalik-Bańczyk

Mac Eochaidh

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 7 februari 2019.

ondertekeningen


*      Procestaal: Engels.