Žádost o rozhodnutí o předběžné otázce podaná Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Itálie) dne 29. května 2019 – Irideos SpA v. Poste Italiane SpA

(Věc C-419/19)

Jednací jazyk: italština

Předkládající soud

Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

Účastnice původního řízení

Navrhovatelka: Irideos SpA

Odpůrkyně: Poste Italiane SpA

Předběžné otázky

Musí být společnost Poste Italiane na základě uvedených charakteristik kvalifikována jako „veřejnoprávní subjekt“ podle čl. 3 odst. 1 písm. d) legislativního nařízení č. 50 z roku 2016 a podle příslušných směrnic (2014/23/EU1 , 2014/24/EU2 a 2014/25/EU3 )?

Je uvedená společnost povinna provádět otevřené zadávací řízení pouze při přidělování zakázek, které přímo souvisí s vlastními činnostmi vykonávanými ve zvláštních odvětvích podle směrnice 2014/25/EU, podle níž musí být považována za veřejnoprávní subjekt podle pravidel upravených v části II zákona o veřejných zakázkách, zatímco ve vztahu ke smluvní činnosti nesouvisející s uvedenými odvětvími mají plnou smluvní volnost a jsou vázáni výhradně soukromoprávními pravidly, s přihlédnutím k zásadám stanoveným v bodě 21 odůvodnění a článku 16 směrnice 2014/23/EU [Cass. (Kasační soud), spojené senáty, č. 4899 z roku 2018, a plénum Cons. Stato (Státní rada), č. 16 z roku 2011]?

Pokud jde naproti tomu o smlouvy, které mají být považovány za smlouvy, které nesouvisí s vlastními činnostmi vykonávanými ve zvláštních odvětvích, podléhá uvedená společnost – v případě, že splňuje požadavky na kvalifikaci jako veřejnoprávní subjekt – obecné směrnici 2014/24/EU (a tedy smluvním pravidlům pro veřejné zakázky), a to i v případě, že prošla od doby svého zřízení vývojem a nyní provádí zejména podnikatelské činnosti za podmínek hospodářské soutěže, což, jak plyne z výše uvedeného rozsudku ze dne 10. dubna 2008, C-393/06, Ing. Aigner, brání jinému výkladu směrnice 2014/24/EU v případě smluv uzavíraných veřejnými zadavateli, přičemž bod 21 odůvodnění a článek 16 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU představují pouze nepřímé kritérium, jak vyloučit povahu veřejnoprávního subjektu pro podniky, které působí za běžných tržních podmínek, ačkoli je na základě společného výkladu týchž ustanovení jasné, že se předně zohledňuje fáze zřízení entity, který má plnit „potřeby obecného zájmu“ (které v projednávané věci přetrvávají a ještě nezanikly)?

Je třeba pojem „funkční souvislost, pokud jde o službu zvláštního veřejného zájmu, v případě kancelářských prostor, v nichž se vykonávají činnosti týkající se zvláštního odvětví společně s různými jinými činnostmi, chápat v širším smyslu [jak vyplývá z dosavadní judikatury vnitrostátních soudů v souladu s výše uvedeným rozsudkem pléna Consiglio di Stato (Státní rada) č. 16/2011], což je v této posledně uvedené souvislosti v rozporu se zásadami vyplývajícími z bodu 16 odůvodnění, jakož i z článků 6 a 13 směrnice 2014/25/EU, které s cílem určit použitelnou vnitrostátní právní úpravu odkazují na pojem „určení“ jedné z činností, na které se vztahuje zákon o veřejných zakázkách? Je tedy třeba upřesnit, zda mohou být „určenými“ činnostmi dotčeného zvláštního odvětví – i s rozvolněnými omezujícími podmínkami, které jsou vlastní zvláštním nebo vyloučeným odvětvím – všechny provozní činnosti tohoto odvětví v souladu s úmyslem veřejného zadavatele (včetně zakázek na běžnou a mimořádnou údržbu, úklid, dodávky nábytku, jakož i služby vrátnice, skladovací služby nebo jiné formy využití těchto služeb, pokud jsou zamýšleny jako služba pro zákazníky), přičemž skutečně soukromoprávní povahy zůstávají jedině „nesouvisející“ činnosti, které může veřejnoprávní nebo soukromoprávní subjekt volně vykonávat ve zcela jiných oblastech, výlučně podle pravidel občanského zákoníku a v souladu s judikaturou vnitrostátních soudů (příkladem tohoto posledně uvedeného druhu jsou bankovní služby společnosti Poste Italiane, ale není tomu tak například v souvislosti s poskytováním a užíváním nástrojů elektronické komunikace, pokud slouží k zajištění celého rozsahu činností této skupiny společností, i když jsou nezbytné především pro bankovní činnost)? Nezdá se kromě toho zbytečné zdůraznit „nerovnováhu“ vyvolanou v současnosti převažujícím restriktivním výkladem, jenž zavádí zcela odlišná pravidla pro řízení srovnatelných či příbuzných odvětví pro zakázky na stavební práce a služby: na straně jedné podrobné záruky uložené zákonem o veřejných zakázkách pro účely identifikace druhé smluvní strany a na straně druhé úplná smluvní volnost podnikatele, jenž může volně uzavírat smlouvy pouze v souladu s vlastními hospodářskými zájmy bez jakýchkoli záruk transparentnosti, jež jsou vyžadovány pro zvláštní a vyloučená odvětví?

Konečně může být způsob vyhlášení otevřeného zadávacího řízení – které bylo zveřejněno jak na vnitrostátní úrovni, tak na úrovni Unie – podle zákona o veřejných zakázkách relevantní pro účely určení oblasti činnosti, které se zakázka týká, anebo v souvislosti s určením, zda patří do zvláštního odvětví ve smyslu širokého pojetí pojmu „funkční souvislost“ uvedeného v otázce č. 4 výše, anebo – podpůrně –, může být námitka nepříslušnosti správního soudu vznesená tímtéž subjektem, jenž vyhlásil toto zadávací řízení, nebo subjektem, jenž byl úspěšným uchazečem takového řízení, považována za zneužití práva ve smyslu článku 54 Listiny základních práv, jako jednání, které ačkoli samo o sobě nemůže mít vliv na určení příslušnosti [viz rovněž v tomto bodě výše citovaný rozsudek pléna Cons. Stato (Státní rada) č. 16 z roku 2011] – je přinejmenším relevantní pro účely náhrady škody a nákladů řízení, neboť zasahuje do legitimního očekávání účastníků samotného zadávacího řízení, kteří neuspěli a jsou žalobci v soudním řízení?

____________

1     Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/23/EU ze dne 26. února 2014 o udělování koncesí (Úř. věst. L 94, 28.3.2014, s. 1).

2     Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/24/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání veřejných zakázek a o zrušení směrnice 2004/18/ES (Úř. věst. L 94, 28.3.2014, s. 65).

3     Směrnice Evropského parlamentu a Rady 2014/25/EU ze dne 26. února 2014 o zadávání zakázek subjekty působícími v odvětví vodního hospodářství, energetiky, dopravy a poštovních služeb a o zrušení směrnice 2004/17/ES (Úř. věst. L 94, 28.3.2014, s. 243).