Vorabentscheidungsersuchen des Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Italien), eingereicht am 29. Mai 2019 – Irideos SpA/Poste Italiane SpA

(Rechtssache C-419/19)

Verfahrenssprache: Italienisch

Vorlegendes Gericht

Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Regionalverwaltungsgericht Latium)

Parteien des Ausgangsverfahrens

Klägerin: Irideos SpA

Beklagte: Poste Italiane SpA

Vorlagefragen

Ist die Gesellschaft Poste Italiane SpA aufgrund der oben erwähnten Eigenschaften als „Einrichtung des öffentlichen Rechts“ gemäß Art. 3 Abs. 1 Buchst. d des Decreto legislativo Nr. 50/2016 und der einschlägigen Gemeinschaftsrichtlinien (2014/23/EU1 , 2014/24/EU2 und 2014/25/EU3 ) einzustufen?

Ist diese Gesellschaft, bei der die Eigenschaft als Einrichtung des öffentlichen Rechts nach den Vorschriften von Teil II des Vergabegesetzbuchs als gegeben anzusehen ist, als Auftraggeber aufgrund der Richtlinie 2014/25/EU verpflichtet, öffentliche Vergabeverfahren ausschließlich für die Vergabe von Aufträgen durchzuführen, die sich unmittelbar auf die in den besonderen Sektoren ausgeübte eigene Tätigkeit beziehen, während sie für die diese Sektoren nicht im engeren Sinn betreffende Auftragstätigkeit über volle Verhandlungsautonomie – nach ausschließlich privatrechtlichen Vorschriften – verfügen, wenn man die im 21. Erwägungsgrund und in Art. 16 der Richtlinie 2014/23/EU genannten Grundsätze berücksichtigt (Urteil Nr. 4899/2018 des Kassationsgerichtshofs [vereinigte Senate] und bezüglich des letzten Teils Urteil Nr. 16/2011 des Staatsrats [Vollversammlung])?

Oder bleibt diese Gesellschaft hingegen für nicht in die Bereiche der besonderen Sektoren fallende Aufträge – falls sie die Voraussetzungen für Einrichtungen des öffentlichen Rechts erfüllt – der allgemeinen Richtlinie 2014/24/EU (und damit den Vorschriften des öffentlichen Auftragswesens) auch dann unterworfen, wenn sie – im Vergleich zum Zeitpunkt ihrer ursprünglichen Gründung – überwiegend unternehmerische und wettbewerbsorientierte Tätigkeiten ausübt, wie aus dem [Urteil vom 10. April 2008, Ing. Aigner (C-393/06)] ableitbar ist, wobei die Richtlinie 2014/24/EU für von öffentlichen Auftraggebern abgeschlossene Verträge einer anderen Auffassung entgegensteht und andererseits der 21. „Erwägungsgrund“ sowie Art. 16 der genannten Richtlinie 2014/23/EU nur ein mutmaßliches Kriterium aufstellen, um die Charakterisierung als Einrichtung des öffentlichen Rechts für die Unternehmen auszuschließen, die unter normalen Marktbedingungen agieren, dabei aber die vornehmliche Bezugnahme auf der Grundlage dieser Bestimmungen auf die Gründungsphase der Einrichtung klar ist, soweit diese zur Erfüllung von (im vorliegenden Fall bestehenden und noch nicht übertragenen) „im Allgemeininteresse liegenden Aufgaben“ bestimmt ist?

Ist im Falle von Geschäftsräumen, in denen Tätigkeiten im Zusammenhang mit dem besonderen Sektor und andere Tätigkeiten nebeneinander ausgeübt werden, das Konzept der „Funktionalität“ – in Bezug auf die Dienstleistung von besonderem öffentlichen Interesse – in nicht-restriktiver Weise zu verstehen (wie bisher von der innerstaatlichen Rechtsprechung im Einklang mit dem […] Urteil Nr. 16/2011 der Vollversammlung des Staatsrats vertreten), wobei in letzterer Hinsicht die Grundsätze des 16. „Erwägungsgrundes“ sowie die Art. 6 und 13 der Richtlinie 2014/25/EU, die für die Ermittlung der anwendbaren Regelungen das Konzept der „Bestimmung“ für eine der vom Vergabegesetzbuch geregelten Tätigkeiten übernehmen, entgegenstehen? Zu klären ist somit, ob sämtliche nach den Absichten des Auftraggebers für den jeweiligen besonderen Sektor funktionale Tätigkeiten für diesen „bestimmt“ sein können – auch mit den den ausgeschlossenen Sektoren eigenen abgeschwächt bindenden Formen – (somit einschließlich der Verträge über die ordentliche und außerordentliche Instandhaltung, die Reinigung, die Einrichtung sowie über Hausmeister- und Bewachungsdienstleistungen für die Geschäftsräumlichkeiten bzw. anderer Nutzungsformen letzterer im Sinne von Kundendienstleistungen), wodurch letztlich nur „fremde“ Tätigkeiten privatisiert würden, die die öffentliche oder private Einrichtung frei in völlig anderen Bereichen mit Regelungen ausschließlich nach dem Codice civile (Bürgerliches Gesetzbuch) und eigener Gerichtsbarkeit der ordentlichen Gerichte ausüben kann (ein Beispiel für letzteren Fall stellen, soweit hier von Interesse, zweifellos die von der Italienischen Post angebotenen Bankdienstleistungen dar, was jedoch nicht auch in Bezug auf die Lieferung und Nutzung von elektronischen Kommunikationsinstrumenten gesagt werden kann, wenn sie für den gesamten Tätigkeitsbereich des Konzerns zur Verfügung gestellt werden, obwohl sie gerade für die Banktätigkeit besonders notwendig sind). Im Übrigen scheint der Hinweis auf das durch die derzeit herrschende restriktive Auslegung hervorgerufene „Ungleichgewicht“ nicht unwichtig zu sein, wo in die Bewirtschaftung ähnlicher oder angrenzender Sektoren völlig unterschiedliche Regelungen für die Vergabe von Arbeiten oder Dienstleistungen hineinspielen: einerseits die detaillierten Vorschriften des Vergabegesetzbuchs für die Bestimmung des Vertragspartners, andererseits die volle Verhandlungsautonomie des Unternehmers, dem der Abschluss von Verträgen ausschließlich nach seinen eigenen wirtschaftlichen Interessen ohne irgendeine der für die besonderen und für die ausgeschlossenen Sektoren geforderten Transparenzgarantien freisteht.

Kann schließlich die Durchführung – mit den auf nationaler wie auch auf gemeinschaftlicher Ebene vorgesehenen Publizitätsformen – eines öffentlichen Ausschreibungsverfahrens gemäß dem Vergabegesetzbuch für die Ermittlung des Bestimmungsbereichs des Auftrags bzw. für dessen Bezug zu dem jeweiligen besonderen Sektor gemäß dem erweiterten Begriff der „Funktionalität“ im Sinne der vorstehenden Frage Nr. 4 von Relevanz sein, oder – hilfsweise – kann die vom Auftraggeber des Ausschreibungsverfahrens bzw. von erfolgreichen Bietern dieses Verfahrens erhobene Einrede der Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichts als Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 54 der Charta [der Grundrechte] von Nizza angesehen werden, ein Verhalten, das – auch wenn es für sich nicht über die Art des Rechtsweges entscheiden kann (vgl. dazu auch das zitierte Urteil Nr. 16/2011 der Vollversammlung des Staatsrats) – zumindest hinsichtlich des Schadenersatzes und der Verfahrenskosten von Bedeutung ist, da es das berechtigte Vertrauen der unterlegenen Bieter im Vergabeverfahren und nunmehrigen Kläger im Gerichtsverfahren verletzt?

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1 Richtlinie 2014/23/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Konzessionsvergabe (ABl. 2014, L 94, S. 1).

2 Richtlinie 2014/24/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die öffentliche Auftragsvergabe und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/18/EG (ABl. 2014, L 94, S. 65).

3 Richtlinie 2014/25/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 2014 über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste und zur Aufhebung der Richtlinie 2004/17/EG (ABl. 2014, L 94, S. 243).