Begäran om förhandsavgörande framställd av Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Italien) den 29 maj 2019 – Irideos SpA mot Poste Italiane SpA

(Mål C-419/19)

Rättegångsspråk: italienska

Hänskjutande domstol

Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

Parter i det nationella målet

Klagande: Irideos SpA

Motpart: Poste Italiane SpA

Tolkningsfrågor

Ska bolaget Poste Italiane SpA mot bakgrund av ovan angivna egenskaper kvalificeras som ”offentligrättsligt organ” i den mening som avses i artikel 3.1 d i lagstiftningsdekret nr 50/2016 och tillämpliga direktiv (2014/23/EU1 , 2014/24/EU2 och 2014/25/EU3 )?

Har detta bolag skyldighet att genomföra upphandlingsförfaranden enbart i fråga om offentliga kontrakt som är direkt kopplade till verksamhet inom de särskilda sektorerna i enlighet med direktiv 2014/25/EU, med tillämpning av vilken denna karaktär av offentligrättsligt organ ska anses följa av reglerna i del II i lagen om offentlig upphandling, så att detta bolag mot bakgrund av principerna i skäl 21 och artikel 16 i direktiv 2014/23/EU har oinskränkt avtalsfrihet – och enbart ska följa privaträttsliga regler – när det har för avsikt att ingå kontrakt som inte avser dessa sektorer? (Corte di Cassaziones dom nr 4899/2018 och, vad gäller sistnämnda del, Consiglio di Statos dom i plenum, nr 16/2011)?

Omfattas samma bolag när det gäller kontrakt som faller utanför området för de särskilda sektorerna emellertid fortfarande – om det uppfyller kraven för att kvalificeras som ett offentligrättsligt organ – av det allmänna direktivet 2014/24/EU (och därmed av reglerna om upphandlingsförfaranden i samband med ingående av offentliga kontrakt), även om detta bolag – till följd av hur det har utvecklats från det att det bildades – bedriver en verksamhet som huvudsakligen har affärsmässig karaktär och är konkurrensutsatt, vilket kan utläsas av [dom av den 10 april 2008, Ing. Aigner (C-393/06)], på grund av att direktiv 2014/24/EU utgör hinder för en annan tolkning vad gäller kontrakt som ingås av upphandlande myndigheter? Uppställs i skäl 21 och artikel 16 i direktiv 2014/23/EU endast en presumtionsgrund för att utesluta att företag som verkar på normala marknadsmässiga villkor ska anses utgöra offentligrättslig organ, då det utifrån de nämnda bestämmelserna, betraktade tillsammans, står klart att den fas under vilken organet bildades, för att tillgodose ”behov i det allmännas intresse” (vilka i förevarande fall inte har upphört utan alltjämt föreligger), ska prioriteras?

Ska begreppet ”funktionellt samband” – med en specifik allmännyttig tjänst – med avseende på en situation där det finns kontor där det blandat bedrivs verksamhet som hänför sig till den särskilda sektorn och andra verksamheter inte tolkas restriktivt (såsom hittills gjorts i nationell rättspraxis, i enlighet med Consiglio di Statos ovannämnda pleniavgörande nr 16/2011), då detta strider mot de principer som följer av skäl 16 och artiklarna 6 och 13 i direktiv 2014/25/EU, vilka för att bestämma de tillämpliga rättsreglerna tar fasta på huruvida ett kontrakt är avsett för en av de verksamheter som regleras i lagen om offentlig upphandling? Det måste därför klargöras huruvida alla verksamheter som fyller en funktion för den aktuella särskilda sektorn, enligt den upphandlande enhetens avsikt, (och således även kontrakt avseende löpande och extraordinärt underhåll, rengöring, inredning samt vaktmästeri och övervakning av dessa kontor eller andra former av användning av dessa, om användningen syftar till att tillhandahålla kunderna en tjänst) – även med beaktande av de mindre stränga bindande villkor som gäller för de undantagna sektorerna – kan betraktas som ”avsedda” för den särskilda sektorn, vilket i praktiken skulle innebära att den enda verksamhet som anses privatiserad är verksamhet som ”saknar anknytning” [till sektorn], som det offentliga eller privata organet fritt kan utöva på helt andra områden och som uteslutande omfattas av civillagen och beträffande vilken de allmänna domstolarna är behöriga (ett exempel på den sistnämnda typen av verksamhet som med säkerhet är relevant i målet är den banktjänst som Poste Italiane tillhandahåller, medan detsamma inte gäller i fråga om tillhandahållande och användning av elektroniska kommunikationsmedel, om de utnyttjas för koncernens hela verksamhetsområde, även om de är särskilt nödvändiga för just bankverksamheten). Det förefaller vidare relevant att erinra om den ”obalans” som orsakats av den nu rådande restriktiva tolkningen, genom att helt andra regler har införts för jämförbara eller angränsande sektorer när det gäller tilldelning av kontrakt avseende byggentreprenader eller tjänster: i det ena fallet föreskrivs detaljerade garantier i lagen om offentlig upphandling i fråga om val av avtalspart, medan näringsidkaren i det andra fallet har full förhandlingsfrihet och är fri att ingå avtal uteslutande med hänsyn till sina egna ekonomiska intressen, utan att behöva iaktta några av de garantier för insyn som gäller inom de särskilda sektorerna och inom de undantagna sektorerna.

Kan slutligen den omständigheten att ett offentligt anbudsförfarande inletts i enlighet med lagen om offentlig upphandling – med iakttagande av de krav på offentliggörande som föreskrivs på både nationell nivå och gemenskapsnivå – ha någon betydelse vid bedömningen av avsikten med kontraktet eller kontraktets samband med den aktuella särskilda sektorn, i enlighet med det utvidgade begreppet ”funktionellt samband” som avses i fråga nr [4] ovan? I andra hand önskas svar på följande fråga: Kan en invändning om att förvaltningsdomstol saknar behörighet, som framställs av det rättssubjekt som inlett nämnda anbudsförfarande, eller av rättssubjekt som med framgång deltagit i det förfarandet, anses som ett sådant missbruk av en rättighet som avses i artikel 54 i [Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna], på grund av att det utgör ett beteende som, även om det inte i sig kan påverka behörighetsfördelningen (se även på denna punkt Consiglio di Statos dom nr 16/2011), i vart fall har betydelse för möjligheten att erhålla skadestånd och för rättegångskostnaderna, eftersom det strider mot de berättigade förväntningarna hos de företag som deltagit i anbudsförfarandet men som inte tilldelats kontraktet och som väcker talan vid domstol?

____________

1     Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/23/EU av den 26 februari 2014 om tilldelning av koncessioner (EUTU L 94, 2014, s. 1).

2     Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/24/EU av den 26 februari 2014 om offentlig upphandling och om upphävande av direktiv 2004/18/EG (EUT L 94, 2014, s. 65).

3     Europaparlamentets och rådets direktiv 2014/25/EU av den 26 februari 2014 om upphandling av enheter som är verksamma på områdena vatten, energi, transporter och posttjänster och om upphävande av direktiv 2004/17/EG (EUT L 94, 2014, s. 243).