CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE
DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER
presentate il 16 maggio 2006 1(1)
Procedimenti riuniti C-338/04, C-359/04 e C-360/04
Procuratore della Repubblica
contro
Massimiliano Placanica, Christian Palazzese e Angelo Sorrichio
[Domande di pronuncia pregiudiziale proposte dal Tribunale di Teramo e dal Tribunale di Larino (Italia)]
«Ricevibilità delle questioni pregiudiziali: requisiti – Scommesse via Internet – Necessità di concessione e di autorizzazione preventive – Sanzioni penali – Restrizioni alla libera prestazione di servizi – Condizioni»
I – Introduzione
1. «Rien ne va plus». La Corte di giustizia non può evitare ulteriormente di affrontare in profondità le ripercussioni delle libertà fondamentali del Trattato CE nel settore dei giochi di azzardo.
2. Per la terza volta deve pronunciarsi su tale materia in relazione alla normativa vigente in Italia. La prima volta lo ha fatto, su domanda del Consiglio di Stato, nella sentenza 21 ottobre 1999, Zenatti (2), dichiarando che le disposizioni del Trattato CE relative alla libera prestazione dei servizi non ostano ad una normativa nazionale, come quella italiana, che riserva a determinati enti il diritto di esercitare scommesse sugli eventi sportivi, ove tale normativa sia effettivamente giustificata da obiettivi di politica sociale tendenti ad evitare gli effetti nocivi di tali attività e ove le restrizioni da essa imposte non siano sproporzionate rispetto a tali obiettivi.
3. Le indicazioni fornite in tale sentenza non hanno risolto i dubbi che faceva sorgere il regime giuridico di tale paese e hanno dato luogo ad un secondo rinvio pregiudiziale, questa volta da parte del Tribunale di Ascoli Piceno, il quale, oltre alla libera prestazione di servizi, ha fatto riferimento al diritto di stabilimento. La sentenza 6 novembre 2003, Gambelli e a. (3), ha precisato la precedente decisione nel senso che «una normativa nazionale contenente divieti –penalmente sanzionati– di svolgere attività di raccolta, accettazione, prenotazione e trasmissione di proposte di scommessa, relative, in particolare, a eventi sportivi, in assenza di concessione o autorizzazione rilasciata dallo Stato membro interessato, costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi previste, rispettivamente, agli artt. 43 CE e 49 CE», aggiungendo che spetta al giudice del rinvio verificare se tale normativa, alla luce delle sue concrete modalità di applicazione, sia giustificata e se le restrizioni che essa impone non risultino sproporzionate rispetto a tali obiettivi.
4. Le questioni pregiudiziali poste dai Tribunali di Larino e di Teramo offrono alla Corte di giustizia la possibilità di precisare la propria giurisprudenza, in considerazione del fatto che la Corte suprema di cassazione ha ritenuto compatibile tale sistema con la normativa comunitaria e in considerazione delle circostanze in cui è avvenuto il conferimento delle concessioni per la gestione di scommesse nella Repubblica.
5. In tale contesto, il contenuto delle sentenze menzionate e delle conclusioni degli avvocati generali mi consente, pur facendo alcune precise citazioni, di omettere alcuni dettagli, per concentrarmi sull’esame dei problemi ancora pendenti o di quelli sorti successivamente, aventi una sostanzialità propria.
II – Ambito normativo
A – Il diritto comunitario
6. L’azione della Comunità, per raggiungere i fini che si propone, implica, in base all’art. 3, lett. c), CE, «un mercato interno caratterizzato dall’eliminazione, tra gli Stati membri, degli ostacoli alla libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali». Questi ultimi tre aspetti sono disciplinati nel titolo III della parte terza del Trattato, che dedica il capo 2 al «diritto di stabilimento» e il capo 3 ai «servizi».
1. Il diritto di stabilimento
7. Le coordinate di questo principio figurano all’art. 43 CE:
«Nel quadro delle disposizioni che seguono, le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro vengono vietate. Tale divieto si estende altresì alle restrizioni relative all’apertura di agenzie, succursali o filiali, da parte dei cittadini di uno Stato membro sul territorio di un altro Stato membro.
La libertà di stabilimento importa l’accesso alle attività non salariate e al loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese e in particolare di società ai sensi dell’art. 48, secondo comma, alle condizioni definite dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini, fatte salve le disposizioni del capo relativo ai capitali».
8. L’art. 46 CE, n. 1, prevede alcune riserve:
«1. Le prescrizioni del presente capo e le misure adottate in virtù di queste ultime lasciano impregiudicata l’applicabilità delle disposizioni legislative, regolamentari e amministrative che prevedano un regime particolare per i cittadini stranieri e che siano giustificate da motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica.
(…)»
9. L’art. 48 CE equipara le persone giuridiche alle persone fisiche ai fini dell’esercizio del diritto:
«Le società costituite conformemente alla legislazione di uno Stato membro e aventi la sede sociale, l’amministrazione centrale o il centro di attività principale all’interno della Comunità, sono equiparate, ai fini dell’applicazione delle disposizioni del presente capo, alle persone fisiche aventi la cittadinanza degli Stati membri.
Per società si intendono le società di diritto civile o di diritto commerciale, ivi comprese le società cooperative, e le altre persone giuridiche contemplate dal diritto pubblico o privato, ad eccezione delle società che non si prefiggono scopi di lucro».
2. La libera prestazione dei servizi
10. Il principio generale è enunciato nell’art. 49 CE, primo comma:
«Nel quadro delle disposizioni seguenti, le restrizioni alla libera prestazione dei servizi all’interno della Comunità sono vietate nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in un paese della Comunità che non sia quello del destinatario della prestazione.
(…)»
11. Deve essere completato con quanto previsto dall’art. 50 CE:
«Ai sensi del presente Trattato, sono considerate come servizi le prestazioni fornite normalmente dietro retribuzione, in quanto non siano regolate dalle disposizioni relative alla libera circolazione delle merci, dei capitali e delle persone.
I servizi comprendono in particolare:
a) attività di carattere industriale;
b) attività di carattere commerciale;
c) attività artigiane;
d) attività delle libere professioni.
Senza pregiudizio delle disposizioni del capo relativo al diritto di stabilimento, il prestatore può, per l’esecuzione della sua prestazione, esercitare, a titolo temporaneo, la sua attività nel paese ove la prestazione è fornita, alle stesse condizioni imposte dal paese stesso ai propri cittadini».
12. L’art. 55 rinvia ad alcune disposizioni che disciplinano il diritto di stabilimento:
«Le disposizioni degli articoli da 45 a 48 inclusi sono applicabili alla materia regolata dal presente capo».
B – La disciplina italiana
13. La normativa nazionale coincide in gran parte con quella esaminata nella causa Gambelli, benché convenga ricordarla e aggiornarla.
1. Le concessioni e le autorizzazioni per esercitare l’attività
14. L’art. 88 del Testo Unico delle Leggi di Publica Sicurezza (in prosieguo: «TULPS») (4), nella formulazione dell’art. 37, n. 4, della Legge finanziaria per il 2001 (5), stabilisce che la licenza per l’esercizio delle scommesse è accordata solo ai concessionari o a persone autorizzate da un ministero o altro ente al quale la legge riserva la facoltà di organizzarle. Pertanto, chi desidera esercitare un’attività nell’ambito delle scommesse pubbliche deve ottenere una concessione e una licenza, che il TULPS denomina «di polizia».
a) Le concessioni
15. Il controllo dei giochi d’azzardo spetta allo Stato, tramite il Ministero dell’Economia e delle Finanze che agisce per mezzo dell’Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato (in prosieguo: «AAMS») (6).
16. Tuttavia, due eccezioni a questa esclusiva statale sono previste a favore del Comitato olimpico nazionale italiano (in prosieguo: «CONI»), e dell’Unione italiana per l’incremento delle razze equine (in prosieguo: «UNIRE») (7), autorizzati ad organizzare le scommesse (8) e ad affidare la loro gestione a terzi in eventi posti sotto il loro controllo (9).
17. Il conferimento delle concessioni da parte di questi enti è assoggettato ad alcune regole specifiche, che hanno subito modifiche nel corso del tempo. All’inizio, la scelta dei beneficiari era condizionata alla trasparenza dell’azionariato degli interessati, per cui le società di capitali subivano varie restrizioni, in quanto le azioni aventi diritto di voto dovevano essere intestate a persone fisiche, a società in nome collettivo o in accomandita semplice e non potevano essere trasferite per semplice girata (10), con il risultato che alle imprese quotate in borsa era vietato partecipare alle gare.
18. Attualmente, l’art. 22, n. 11, della Legge finanziaria per il 2003 (11) consente a qualsiasi persona giuridica di partecipare alle gare per l’attribuzione delle concessioni senza limitazione alcuna quanto alla sua forma.
b) Le autorizzazioni di polizia
19. Per operare nel settore delle scommesse occorre, oltre alla concessione, un’autorizzazione (art. 88 del TULPS), revocabile, che viene negata a chi ha subito una condanna a determinate pene o per particolari delitti, ad esempio, per reati contro la moralità pubblica ed il buon costume o per violazione della normativa relativa ai giochi d’azzardo (artt. 11 e 14 del TULPS).
20. Una volta ottenuta l’autorizzazione, il titolare deve tollerare che le forze dell’ordine accedano, in qualsiasi momento, ai locali destinati all’esercizio dell’attività soggetta ad autorizzazione (art. 16 del TULPS).
2. Le sanzioni
21. La legge 13 dicembre 1989, n. 401, recante intervento nel settore del gioco e delle scommesse clandestini e di tutela della correttezza nello svolgimento di manifestazioni sportive (in prosieguo: «Legge n. 401/89») (12), tipizza alcuni comportamenti.
22. In base all’art. 4 è punito con una pena detentiva da sei mesi a tre anni chiunque eserciti abusivamente l’organizzazione di lotterie o di scommesse riservate allo Stato o ad altro ente concessionario e chiunque lo faccia relativamente ad attività sportive gestite dal CONI o dall’UNIRE; se si tratta di altre competizioni, è prevista la reclusione da tre mesi ad un anno ed un’ammenda (n. 1). Inoltre è punita con l’arresto fino a tre mesi e con un’ammenda la pubblicità dei giochi menzionati (n. 2); e con l’una o l’altra di queste due ultime sanzioni la semplice partecipazione (n. 3).
23. I nn. 4 bis e 4 ter (13) del detto art. 4 estendono la punizione a chiunque, privo dell’autorizzazione di cui all’art. 88 del TULPS, accetti o raccolga scommesse di qualsiasi tipo, formalizzate in Italia o all’estero, per via telefonica o telematica, così come a chiunque faciliti tali atti – 4 bis – e a chiunque accetti biglietti di lotteria o di altre scommesse attraverso gli stessi strumenti ove sprovvisto di autorizzazione all’uso di tali mezzi per detti fini –4 ter –.
III – Gli antecedenti: la sentenza Gambelli e la risposta della Corte suprema di cassazione
24. Come ho indicato all’inizio di queste conclusioni, la Corte di giustizia è stata interrogata sulla dimensione transfrontaliera dei giochi di azzardo. Alle menzionate sentenze Gambelli e Zenatti bisogna aggiungere le sentenze Schindler (14) e Läärä e a. (15), benché, salvo la prima, le altre fossero incentrate sulla libera prestazione di servizi (16).
25. La causa «fratelli Schindler» verteva sul divieto totale delle lotterie nel Regno Unito; nella causa «Läärä e altri» è stata analizzata una normativa finlandese sugli apparecchi automatici per giochi d’azzardo; la causa «Zenatti» riguardava la gestione di scommesse da parte di agenzie italiane per conto di un’impresa avente sede in un altro Stato membro. Quest’ultimo caso presentava sufficienti analogie con quello che ha dato luogo alla sentenza nella causa Gambelli, che coincide per molti aspetti con quella attualmente in esame, specialmente per quanto riguarda i fatti e l’ambito normativo comunitario e nazionale.
26. Occorre poi esaminare i motivi che hanno indotto i giudici del rinvio a porre tali questioni pregiudiziali, il che richiede una illustrazione della sentenza Gambelli e dell’attuazione pratica operata dalla Corte suprema di cassazione dei criteri stabiliti in tale sentenza.
A – La sentenza Gambelli
27. Il sig. Gambelli ed altre 137 persone erano imputati in un procedimento penale con l’accusa di organizzare illegalmente giochi d’azzardo non autorizzati e di gestire locali in cui, senza autorizzazione, si raccoglievano scommesse per il tramite di un allibratore britannico.
28. Il Tribunale di Ascoli Piceno si è rivolto alla Corte di giustizia di fronte ai dubbi che ad esso suscitava la compatibilità degli artt. 43 e 49 CE con le norme sanzionatorie italiane che doveva applicare (17).
29. Nella sentenza Gambelli, la Corte, dopo avere esposto le osservazioni ad essa presentate (punti 25-43), ha esaminato la questione da due punti di vista, quello del diritto di stabilimento (punti 44-49) e quello della libera prestazione di servizi (punti 50-58) (18).
30. Dal primo punto di vista, ha preso come riferimento l’impresa del Regno Unito che operava in Italia tramite agenzie italiane (punto 46), in quanto non le era consentito intervenire direttamente, dato che la normativa nazionale escludeva che potessero ottenere concessioni le società di capitali quotate sui mercati regolamentati degli altri Stati membri – il suo caso –, il che costituiva un ostacolo al diritto di stabilimento (punto 48).
31. Dal secondo punto di vista, ha approfondito l’analisi per precisare che la normativa italiana limitava la libera prestazione di servizi sotto tre aspetti: a) quello dell’organismo britannico, che accettava le scommesse provenienti dall’Italia, compito che, ai fini dell’art. 50 CE (punto 52), ha qualificato come «servizi», benché si operasse via Internet (punti 53 e 54); b) quello dei cittadini italiani che effettuavano le giocate, che erano perseguiti penalmente (punti 55-57); e c) quello degli intermediari, anch’essi assoggettati a sanzioni penali (punto 58).
32. Come corollario, ha dichiarato che l’art. 4 della legge n. 401/89 ostacolava i diritti di stabilimento e di libera prestazione di servizi (punto 59) e che si doveva verificare se tali restrizioni potessero essere ammesse a titolo di misure derogatorie espressamente previste agli artt. 45 CE e 46 CE o se potessero essere giustificate da motivi imperativi di interesse generale (punto 60).
33. In nessuna di queste due deroghe rientra la diminuzione delle entrate fiscali (punto 61) come non vi rientra il finanziamento di attività sociali attraverso un prelievo sugli introiti, che «costituisce solo una conseguenza vantaggiosa accessoria» (punto 62).
34. Le restrizioni devono presentare i requisiti previsti dalla giurisprudenza (punto 64). Dopo averli elencati (punto 65), nella sentenza Gambelli la Corte ha attribuito al giudice nazionale il compito di stabilire se essi siano soddisfatti nel caso controverso (19) e gli ha indicato alcuni parametri (punto 66), richiedendo che:
– le restrizioni siano giustificate da motivi imperativi di interesse generale, quali «la tutela dei consumatori», «la prevenzione della frode», la dissuasione da una «spesa eccessiva collegata al giuoco» o la prevenzione di «turbative all’ordine sociale», purché le misure adottate contribuiscano a «limitare le attività di scommessa in modo coerente e sistematico» (punto 67), per cui, quando uno Stato persegue una politica di forte espansione delle scommesse, per ottenere vantaggi economici, non è legittimato ad «invocare l’ordine pubblico sociale con riguardo alla necessità di ridurre le occasioni di giuoco» (punti 68 e 69) (20);
– devono essere applicabili con le stesse modalità e con gli stessi criteri a tutti gli operatori comunitari (punto 70), configurandosi una violazione del divieto di discriminazione se gli italiani potessero soddisfarli più facilmente (punto 71);
– non eccedano quanto necessario per conseguire l’obiettivo perseguito. Deve essere rispettata la proporzionalità nell’applicare sanzioni a coloro che effettuano scommesse (punto 72) e agli intermediari che facilitano la prestazione di servizi per conto di un allibratore stabilito un altro Stato membro (punto 73), così come nella possibilità delle società di capitali quotate sui mercati regolamentati degli altri Stati membri di ottenere concessioni per la gestione dei giochi (punto 74).
B – La risposta della Corte suprema di cassazione
35. Alcuni mesi dopo la pronuncia della sentenza Gambelli, la Corte suprema di cassazione ha avuto la possibilità di applicare i criteri, stabiliti in tale sentenza, in occasione di un ricorso del Pubblico ministero contro un’ordinanza del Tribunale di Prato del 15 luglio 2003, con la quale, in un procedimento penale a carico del sig. Gesualdi e altri per il reato previsto nell’art. 4, n. 4 bis, della legge n. 401/89, era stato annullato il provvedimento di sequestro dei centri gestiti dagli imputati, ritenendo che la norma menzionata fosse in contrasto con il diritto comunitario (21).
36. La Corte suprema italiana aveva sostenuto, costantemente, che le norme nazionali erano compatibili con il diritto comunitario (22). La sentenza Gambelli ha comportato che il ricorso, su istanza della terza sezione dinanzi alla quale era pendente, fosse trattato dalle Sezioni unite penali, dando luogo alla sentenza 26 aprile 2004 n. 111/04 (in prosieguo: la «sentenza Gesualdi») (23).
37. La sentenza Gesualdi non si è allontanata dalle considerazioni svolte nella sentenza Gambelli, inserendole in una giurisprudenza uniforme (punto 11.1), anche se ha evidenziato due novità: quella che contempla le libertà di stabilimento e di prestazione di servizi nell’ambito dei giochi d’azzardo; e quella che ammette esplicitamente che l’art. 4 della legge n. 401/89 le restringe (punto 11.2.3).
38. Successivamente, prendendo come punto di partenza il fatto che il legislatore italiano persegue, da diversi anni, una politica espansiva nel settore, al fine di aumentare le entrate dello Stato, ha accertato che tale atteggiamento si conformava ai motivi di ordine pubblico e di pubblica sicurezza che giustificano gli ostacoli alle libertà comunitarie, poiché le disposizioni in materia di gioco non si propongono di contenere la domanda e l’offerta, ma di canalizzarle in circuiti controllabili al fine di evitare che siano commessi reati (punto 11.2.3).
39. In tale contesto, ha utilizzato l’argomento secondo cui l’allibratore britannico era già soggetto al controllo di uno Stato membro, dato che l’autorizzazione rilasciata da questo paese aveva una connotazione territoriale e l’uso di un regime di concessioni nelle scommesse non era stato discusso sul piano comunitario (punto 11.2.4).
40. Ha anche evidenziato che il sistema italiano si basa su due pilastri: la concessione e l’autorizzazione. I motivi di interesse generale che giustificherebbero le restrizioni ai fini della concessione sono apparenti, almeno in parte. Però, quelli relativi all’autorizzazione risultano dal concorso di condizioni soggettive orientate ad un controllo preventivo e ad una vigilanza continuativa per combattere le implicazioni criminali, quali le frodi, il riciclaggio del denaro sporco o l’usura (punto 11.2.5).
41. Al momento di valutare l’adeguatezza e la proporzionalità delle misure restrittive, la sentenza Gesualdi ha operato una distinzione tra le licenze e le sanzioni penali, non spettando ai giudici decidere sulla fondatezza o sulla congruità di queste ultime (punto 12).
42. Allo stesso modo ha negato il carattere discriminatorio delle norme nazionali, in quanto quelle che garantiscono la trasparenza dell’azionariato dei concessionari colpiscono sia gli italiani che gli stranieri. Inoltre, dal 1° gennaio 2004 tutte le società di capitali possono partecipare alle gare, essendo stati soppressi gli inconvenienti esistenti in tale ambito (punto 13).
43. Per concludere ha ritenuto non pertinente quanto fatto valere circa il reciproco riconoscimento dei diplomi, certificati ed altri titoli di cui all’art. 47 CE (punto 14).
44. Sulla base di quanto sopra esposto, ha dichiarato che l’art. 4 della legge n. 401/89 e, in particolare il n. 4 bis di tale disposizione in relazione con l’art. 88 del TULPS non è incompatibile con i principi comunitari di libertà di stabilimento e di libera prestazione di servizi (punto 15) (24).
IV – I fatti delle cause principali
45. La somiglianza dei fatti delle cause Zenatti e Gambelli con quelli delle cause alla base delle questioni pregiudiziali in esame facilita la descrizione del contesto di fatto, riducendolo ad alcune indicazioni sommarie.
46. I «Centri trasmissione dati» operano in locali aperti al pubblico, offrendo diversi strumenti telematici per accedere ai server di società di scommesse stabilite in altri Stati membri. In questi locali l’interessato invia le sue scommesse, riceve l’accettazione, paga e, se vince, riscuote il premio.
47. Queste imprese sono gestite da operatori indipendenti, che si limitano a facilitare le scommesse, facendo da intermediari tra i singoli e gli allibratori, con i quali sono vincolati contrattualmente (25).
48. I sigg. Placanica, Palazzese e Sorrichio gestiscono alcuni esercizi di questo tipo per conto della Stanley International Betting Ltd., con sede a Liverpool; quest’impresa, per esercitare l’attività nel Regno Unito e all’estero, dispone di una licenza rilasciata dalle autorità di tale città (26), essendo priva di una autorizzazione italiana, che sarebbe servita per svolgere la sua attività per sei anni prorogabili per altri sei, e che aveva cercato di ottenere nel bando di gara indetto in tale paese nel 1999, dal quale era stata esclusa trattandosi di una società di capitali quotata in borsa.
49. Il Pubblico ministero ha avviato dinanzi al Tribunale di Larino un procedimento penale a carico del sig. Placanica, contestandogli il reato di cui all’art. 4, n. 4 bis, della legge n. 401/89, in quanto, in qualità di amministratore unico della società Neo Service Srl., raccoglieva per via telematica scommesse su eventi sportivi e non sportivi, senza una licenza, per conto della Stanley Internacional Betting Ltd.
50. Qualcosa di simile è avvenuto nel Tribunale di Teramo contro i sigg. Palazzese e Sorricchio, i quali gestivano anch’essi scommesse per conto della società inglese, benché prima di iniziare l’attività avessero presentato alla Questura di Atri una domanda con cui chiedevano le autorizzazioni, senza ricevere risposta.
V – Le questioni pregiudiziali e il procedimento dinanzi alla Corte di giustizia
51. Il Tribunale di Larino ha sospeso il procedimento dinanzi ad esso pendente, in quanto nutre dubbi sul fatto che il sistema di concessioni sia giustificato per canalizzare le attività di gioco d’azzardo in circuiti controllabili. Nell’ordinanza 8 luglio 2004, che ha dato luogo alla causa C‑338/04, sottopone alla Corte di giustizia le seguenti questioni:
«Valuti la Corte adita la conformità della norma di cui all’art. 4, comma 4 bis, della legge n. 401/89 con i principi espressi dagli artt. 43 e segg. e 49 del Trattato CE, in materia di stabilimento e di libertà di prestazione dei servizi transfrontalieri, anche alla luce del contrasto interpretativo emerso nelle decisioni della Corte di giustizia europea (in particolare nella sentenza Gambelli e altri) rispetto alla decisione della Corte suprema di cassazione a Sezioni Unite n. 23271/04; in particolare, si chiarisca l’applicabilità della normativa sanzionatoria riportata nell’imputazione e contestata a Placanica Massimiliano nello Stato italiano».
52. Il Tribunale di Teramo, in due ordinanze di contenuto analogo, in data 23 luglio 2004, che hanno dato origine alle cause C‑359/04 e C‑360/04, ha anch’esso sospeso il procedimento e, dal punto di vista delle condizioni per partecipare alle gare di aggiudicazione delle concessioni, sottopone alla Corte la seguente questione:
«Se [gli artt. 43, primo comma, CE e 49, primo comma, CE] possano essere interpretat[i] nel senso che sia possibile agli Stati membri derogare temporaneamente (per un tempo pari a 6 12 anni) al regime di libertà di stabilimento e di libertà della prestazione di servizi nell’ambito dell’Unione Europea, legiferando nel seguente modo, senza determinare un “vulnus” dei richiamati principi comunitari:
1) attribuendo ad alcuni soggetti concessioni per lo svolgimento di determinate attività di prestazione di servizi, valide per 6/12 anni, sulla base di un regime normativo che aveva portato ad escludere dalla gara di attribuzione talune tipologie di concorrenti (non italiani);
2) modificando quel regime giuridico, avendo preso atto successivamente della non conformità di esso ai principi di cui agli artt. 43 [CE] e 49 [CE], nel senso di consentire nel futuro la partecipazione anche a quei soggetti che erano stati esclusi;
3) non procedendo alla revoca delle concessioni rilasciate sulla base del precedente regime normativo, come detto, ritenuto lesivo dei principi della libertà di stabilimento e della libera circolazione dei servizi e all’indizione di una nuova gara in applicazione della nuova normativa, ora rispettosa di detti principi;
4) continuando per contro a perseguire chiunque operi in collegamento con quei soggetti che, abilitati a tale attività nello Stato membro di origine, erano stati esclusi dalla gara proprio a causa di quelle preclusioni contenute nelle precedenti previsioni normative, in seguito rimosse».
53. Il presidente della Corte di giustizia, con ordinanza 14 ottobre 2004, ha disposto la riunione dei procedimenti C‑359/04 e C‑360/04 e, con ordinanza 27 gennaio 2006, quella del procedimento C‑338/04 ai precedenti (27).
54. Nel procedimento C‑338/04 hanno depositato osservazioni scritte dinanzi alla Corte di giustizia, entro il termine stabilito dall’art. 23 dello Statuto, il sig. Placanica, i governi belga, tedesco, spagnolo, francese, italiano, austriaco, portoghese e finlandese, nonché la Commissione; nei procedimenti C‑359/04 e C‑360/04 lo hanno fatto il sig. Palazzese, il sig. Sorricchio, i governi spagnolo, italiano, austriaco e portoghese, nonché la Commissione.
55. All’udienza, svoltasi il 7 marzo 2006, hanno presentato osservazioni orali i rappresentanti dei sigg. Placanica, Palazzese e Sorrichio, dei governi belga, spagnolo, francese, italiano, portoghese nonché della Commissione.
56. Occorre anche rilevare che dinanzi alla Corte di giustizia pende la causa C‑260/04, avviata con un ricorso per inadempimento presentato dalla Commissione contro la Repubblica italiana, nella quale si discute sul sistema di concessione dei servizi di raccolta e di accettazione delle scommesse ippiche (28).
VI – La ricevibilità delle questioni pregiudiziali
A – Senso delle questioni pregiudiziali
57. I due giudici del rinvio hanno in comune lo stesso punto di partenza, un procedimento penale avviato per intermediazione nelle scommesse senza concessione e autorizzazione, e di arrivo, le osservazioni sulla compatibilità delle norme nazionali con le libertà di stabilimento e di prestazione di servizi, ma seguono percorsi diversi.
58. Il Tribunale di Larino non condivide l’applicazione della giurisprudenza Gambelli da parte della Corte suprema di cassazione, poiché non sembra convinto del fatto che la normativa statale miri al controllo dell’ordine pubblico né del fatto che evita di operare discriminazioni a danno di operatori di altri Stati membri.
59. Il Tribunale di Teramo pone l’accento sul fatto determinante che l’allibratore per conto del quale operavano gli imputati non potrà ottenere una licenza finché non scadranno quelle concesse nel 1999. Se questo lasso di tempo comporta una «deroga temporanea» alle libertà fondamentali comunitarie, dubita della sua validità giuridica.
60. Questi chiarimenti aiutano ad esaminare le difficoltà che sono state sollevate relativamente agli aspetti non sostanziali dei rinvii.
B – Impostazione
61. I governi che hanno presentato osservazioni nella causa C‑338/04, ad eccezione del governo belga, ritengono irricevibile la questione pregiudiziale, anche se per diversi motivi. I rappresentanti dei governi portoghese e finlandese, poiché ritengono che non contenga gli elementi sufficienti per fornire una soluzione; i rappresentanti dei governi tedesco, spagnolo, francese e italiano, poiché, a loro parere, verte sull’interpretazione del diritto nazionale e non del diritto comunitario; il rappresentante del governo austriaco, poiché ritiene che coincida con quella trattata nella sentenza Gambelli, proponendo che si emetta un’ordinanza ai sensi dell’art. 104, n. 3, del regolamento di procedura, suggerimento che, in subordine, condividono i governi tedesco, italiano e finlandese.
62. Nelle cause C‑359/04 e C‑360/04, i governi spagnolo e italiano ribadiscono quanto affermato nell’altra causa per far valere l’irricevibilità, facendo riferimento il governo italiano, in subordine, alla menzionata via dell’ordinanza ai sensi dell’art. 104, n. 3, del regolamento di procedura.
63. In tale contesto occorre esaminare se la Corte di giustizia debba dichiarare ricevibili le domande di pronuncia pregiudiziale.
C – I motivi di irricevibilità fatti valere
1. La correttezza formale dell’ordinanza con cui sono state sottoposte le questioni pregiudiziali
64. La Corte di giustizia ha sostenuto ripetutamente che è tenuta a risolvere le questioni pregiudiziali, salvo qualora l’interpretazione o il giudizio sulla validità di una norma comunitaria chiesti non abbiano alcuna relazione con l’effettività o con l’oggetto della causa principale, oppure qualora il problema sia di natura ipotetica o la Corte non disponga degli elementi di fatto o di diritto necessari per fornire una soluzione utile (29).
65. Occorre ricordare che, per facilitare un’interpretazione efficace, il giudice nazionale deve definire l’ambito di fatto e di diritto in cui si inseriscono le questioni sollevate o, almeno, deve spiegare le ipotesi di fatto su cui tali questioni sono basate (30), indicando le ragioni che lo hanno indotto a promuovere la cooperazione pregiudiziale e fornendo un minimo di spiegazioni sui motivi della scelta delle norme comunitarie di cui chiede l’interpretazione e sul nesso di tali norme con la normativa nazionale (31).
66. Questi requisiti mirano a far sì che la Corte di giustizia fornisca una soluzione utile (32) e i governi degli Stati membri nonché le altre parti interessate presentino osservazioni ai sensi dell’art. 23 dello Statuto (33).
67. Nel presente procedimento, le ordinanze di rinvio soddisfano sufficientemente i requisiti indicati, poiché analizzano in fatto e in diritto l’origine della questione. Anche se non sono state riportate le norme italiane di riferimento, tuttavia tale carenza viene superata facilmente, facendo ricorso alla sentenza Gambelli. Inoltre, le ordinanze di rinvio mettono in rilievo il punto centrale del problema, costituito dalla divergenza tra questa sentenza della Corte di giustizia e quanto argomentato dalla Corte suprema di cassazione, esponendo in tal modo la misura in cui l’interpretazione richiesta è necessaria per la causa pendente.
2. L’applicazione delle norme nazionali
68. Secondo una giurisprudenza constante, nell’ambito della ripartizione delle funzioni tra la Corte di giustizia ed i giudici degli Stati membri, spetta a questi ultimi interpretare il diritto nazionale e statuire sulla sua applicazione, valutando la sua portata e la sua compatibilità con l’ordinamento comunitario (34), salvo il caso in cui il legislatore nazionale, per disciplinare materie puramente statali, rinvia alle disposizioni comunitarie (35).
69. Non credo che le questioni sottoposte alla Corte debbano essere dichiarate irricevibili, benché la formulazione dell’ordinanza del Tribunale di Larino conforti la tesi degli Stati sopra indicati.
70. In effetti, una semplice modifica dell’ordine delle parole utilizzate riformula la questione dal punto di vista comunitario, di modo che non si tratta di valutare se l’art. 4, n. 4 bis, della legge n. 401/89 sia compatibile con gli artt. 43 CE e 49 CE – contenuto letterale dell’ordinanza –, bensì di esaminare il significato di queste norme del Trattato al fine di collegarle con le disposizioni nazionali e con le situazioni da cui deriva la causa, anche se il problema, che sarà esaminato più avanti, deriva in realtà dalla discrepanza esistente tra qualche giudice italiano e la Corte suprema di cassazione.
71. A sua volta, il Tribunale di Teramo fa riferimento alla modifica apportata al sistema nazionale vigente per l’aggiudicazione delle concessioni di gestione delle scommesse, affinché qualunque società di capitali partecipi alle gare future, quando saranno scadute le licenze concesse in seguito alle gare alle quali tali soggetti non erano stati ammessi a partecipare. Questi aspetti sembrano collegati alle libertà comunitarie e non sono stati affrontati nella sentenza Gambelli.
72. Inoltre, spetta al giudice comunitario fornire tutti gli elementi di interpretazione circa le norme europee che facilitino la valutazione da parte del giudice nazionale della causa dinanzi ad esso pendente (36).
3. La pronuncia sulla questione pregiudiziale mediante un’ordinanza
73. L’art. 104, n. 3, del regolamento di procedura, consente, in un’ottica di economia processuale, di pronunciare un’ordinanza motivata, qualora una questione pregiudiziale sia identica ad un’altra già risolta, qualora la soluzione si desuma chiaramente dalla giurisprudenza o qualora la soluzione della questione non dia adito a dubbi ragionevoli.
74. Questo meccanismo viene utilizzato con cautela dalla Corte di giustizia (37), poiché comporta la soppressione di alcune formalità che limita le possibilità di difesa. Per tale motivo, di fronte ad una qualsiasi obiezione circa la sussistenza dei presupposti indicati, viene esclusa la sua applicazione.
75. In queste conclusioni ho fatto rilevare certe analogie con la causa Gambelli, però la loro constatazione non è sufficiente per giustificare un’ordinanza che chiuda il procedimento pregiudiziale ripetendo affermazioni precedenti. I giudici nazionali non chiedono qualcosa che già conoscono; intendono ottenere precisazioni sulla sentenza Gambelli la quale, non si dimentichi, ha continuato sulla scia della sentenza Zenatti. I problemi a cui devono far fronte i giudici italiani continueranno a sussistere se la Corte di giustizia si limiterà a far presente la sua giurisprudenza (38).
D – La competenza della Corte di giustizia
76. A mio parere, il vero problema sta nel determinare se la Corte di giustizia sia competente a risolvere le questioni pregiudiziali, allorché esse si basano sul disaccordo dei giudici di grado inferiore rispetto allo sviluppo operato dalla Corte suprema di cassazione dei criteri della sentenza Gambelli (39). In altre parole, occorre chiarire se tra le attribuzioni della Corte di giustizia figuri quella di dirimere i dissensi tra gli organi giudiziari nazionali, quando interpretano le norme comunitarie al fine di verificare la loro compatibilità con quelle nazionali, allorché ha già delineato i parametri che devono disciplinare tali aspetti.
77. Vi sono vari argomenti a favore di una soluzione negativa di tale problema: in primo luogo, nell’ambito del rinvio, l’interpretazione della norma statale spetta ai giudici del paese membro, meglio collocati per tale operazione, avendo sempre di mira il procedimento pendente, nel rispetto delle regole interpretative fornite dalla Corte di giustizia.
78. Conformemente a questa idea, la sentenza Gambelli ha affidato esplicitamente ai giudici italiani il compito di valutare se le disposizioni del proprio diritto rispettino le libertà comunitarie (40).
79. In secondo luogo, se i giudici pervengono a risultati diversi o contraddittori, spetta al loro ordinamento giuridico porre in essere gli strumenti per uniformare le opinioni. In tal senso, la pronuncia di un giudice di ultimo grado vincola i giudici di grado inferiore, ai quali dovrebbe essere vietato far ricorso, per saltum, alla giustizia europea, poiché il Trattato non prevede alcun ricorso diretto contro le decisioni degli organi giurisdizionali nazionali, anche se statuiscono in ultimo grado applicando erroneamente il diritto dell’Unione (41).
80. Tuttavia, nonostante la sua relativa semplicità, la soluzione indicata solleva rilevanti obiezioni.
81. Da un lato, quando la Corte di giustizia affida ai giudici degli Stati membri il compito di valutare le norme nazionali in relazione a quelle comunitarie, non rinuncia alle sue attribuzioni in questo campo (42), ma mette in pratica i principi che ispirano il dialogo pregiudiziale, riconoscendo i vantaggi della prossimità alla controversia, conservando però la decisione definitiva in tale materia. Così ha ammesso nuove questioni, se il giudice nazionale si trova di fronte a difficoltà di comprensione o di applicazione della sentenza della Corte di giustizia, se sottopone a quest’ultima una nuova questione giuridica o se le sottopone nuovi dati di valutazione tali da indurre la Corte a risolvere altrimenti una questione che era già stata sollevata (43).
82. Gli stessi principi valgono quando le difficoltà provengono da una sentenza di un giudice nazionale di ultimo grado che applica i criteri della Corte di giustizia.
83. Se si impedisse ai giudici italiani di rivolgersi alla Corte di giustizia in casi come quelli di cui trattasi, le anomalie si correggerebbero solo mediante un ricorso per inadempimento, analogamente a quanto successo nella sentenza 9 dicembre 2003, Commissione/Italia (44).
84. L’uso di questa via causa alcuni problemi: 1) lascia in mano a chi è legittimato ad agire la valutazione dell’infrazione (45) e del momento in cui denunciarla dinanzi alla Corte di giustizia, allorquando i giudici nazionali si trovano in una situazione idonea per effettuare entrambe le operazioni; 2) comporta che, nella fase precontenziosa del procedimento relativo al ricorso per inadempimento, in seguito alle ingiunzioni della Commissione, i poteri legislativo ed esecutivo dello Stato membro condizionano il potere giudiziario, con il rischio di menomare la sua indipendenza; e 3) fa riflettere sul contenuto e sulle conseguenze della dichiarazione di inadempimento, poiché la menzionata sentenza Commissione/Italia è stata motivata, in parte, con la presenza nell’ordinamento giuridico nazionale di una norma che ammetteva un’interpretazione contraria allo spirito comunitario.
85. Non bisogna nemmeno dimenticare i singoli, che possono sollecitare un rinvio pregiudiziale, benché la decisione spetti al giudice dinanzi al quale pende la controversia (46). Se sapessero in anticipo che il rinvio è irricevibile, rimarrebbe loro solo la via della responsabilità patrimoniale, asserita nella menzionata sentenza Köbler (47).
86. L’uso di questo meccanismo risulta anch’esso insoddisfacente, poiché, essendo configurato per salvaguardare il diritto comunitario in casi di particolare gravità (48), viene assoggettato ad alcuni requisiti molto rigorosi (49), come quello secondo cui la violazione deve avere un «carattere manifesto», e non cessa di costituire un rimedio complicato, che, frequentemente, sfocia in una questione pregiudiziale somigliante a quella che si cerca di impedire.
87. Bisogna tener conto di un altro argomento più importante. La funzione primaria della Corte di giustizia consiste nel garantire con carattere esclusivo l’uniformità dell’interpretazione e dell’applicazione delle norme europee. Il rinvio pregiudiziale mira, secondo la sentenza 24 maggio 1977, Hoffmann-La Roche, ad «impedire che in uno Stato membro si consolidi una giurisprudenza nazionale in contrasto con le norme comunitarie» (50). Un mezzo diretto per conseguire ciò può essere quello di mediare nella disputa giuridica tra gli organi giudiziari di un paese con riferimento all’interpretazione dell’ordinamento dell’Unione effettuata da un giudice di grado superiore.
88. In questa linea di pensiero, nella sentenza 16 gennaio 1974, Rheimühlen-Dusseldorf (51), la Corte ha ammesso che la questione pregiudiziale svolge la funzione essenziale di garantire che il diritto istituito dal Trattato abbia la stessa efficacia in tutto il territorio della Comunità; ha aggiunto che intende anche assicurare l’applicazione uniforme, «offrendo al giudice nazionale il mezzo per sormontare le difficoltà che possono insorgere dall’imperativo di conferire al diritto comunitario piena efficacia nell’ambito degli ordinamenti giuridici degli Stati membri» (punto 2), con una discrezionalità molto ampia per sottoporre la questione alla Corte di giustizia (punto 3), di modo che «il giudice che non si pronuncia in ultimo grado, qualora ritenga che il vincolo a rispettare le valutazioni contenute nella sentenza di rinvio del Tribunale superiore possa risolversi in pratica in una sentenza incompatibile con il diritto comunitario deve rimanere libero di interpellare la Corte di giustizia sui punti che gli paiono nebulosi» giacché, se fosse vincolato, senza sottoporre la questione, la competenza della Corte di giustizia e l’applicazione del diritto comunitario in ogni grado di giudizio dinanzi alle magistrature nazionali «ne verrebbero pregiudicate», salvo se le questioni «[fossero] materialmente identiche» a quelle formulate dal giudice di ultimo grado (punto 4) (52).
89. Senza dubbio, la proposta genera inconvenienti, come la proliferazione del numero di questioni pregiudiziali o l’apparente rottura della gerarchia dell’organizzazione giudiziaria nello Stato. Il primo svantaggio è privo di rilevanza, poiché il carico di lavoro non deve condizionare l’opzione giuridica adeguata (53). Il secondo svantaggio ignora la funzione della Corte di giustizia quale supremo interprete dell’ordinamento europeo, vertice essenziale per l’esistenza di una vera comunità di diritto. In ogni caso, gli inconvenienti sarebbero minori che se si adottasse qualsiasi altra alternativa.
90. Non mi sfugge nemmeno che, di fronte alle indeterminatezze del progetto del potere giudiziario nell’Unione, una certa confusione è causata dalla stessa Corte di giustizia, poiché non è facile raggiungere in ogni situazione il grado di precisione conveniente, tenendo conto che in diritto è decisivo scegliere bene i limiti.
VII – Esame delle questioni pregiudiziali
91. Se la Corte di giustizia dichiara ricevibili le questioni pregiudiziali del Tribunale di Larino e del Tribunale di Teramo, si impone una riflessione sul diritto, il gioco e le scommesse.
A – Il diritto, il gioco e le scommesse
92. Attualmente, dall’idea di «diritto» nulla si allontana maggiormente dell’idea di «azzardo», poiché non deriva dalla volontà dell’uomo né da convinzioni generali; nemmeno opera intenzionatamente, ma in maniera capricciosa e arbitraria (54). Però in altre epoche vi è stata un’accentuata interdipendenza di entrambe le nozioni, poiché, per conservare la pace sociale, le decisioni giudiziarie richiedevano l’osservanza e a colui che le emanava veniva concesso un potere «magico» o «sacerdotale» (55).
93. Le ordalie o giudizi di Dio, di antichissima origine (56), dimostrano questa simbiosi, subordinando la decisione ad un evento casuale. Più tardi, si tende a basare la decisione su criteri razionali, fino agli ordinamenti giuridici moderni, che hanno escluso questi capricci del destino, salvo in alcuni casi (57).
94. Vi sono altri aspetti nei quali si scorge questo paradossale collegamento, come le obbligazioni naturali, di cui la scommessa rappresenta un buon esempio, i negozi condizionali, quando l’evento futuro e incerto dipende dal caso, il caso fortuito o, attualmente in esame, i contratti aleatori.
95. Il gioco, come attività ludica, è sopravvissuto in tutte le collettività nel corso della storia, distinguendosi al riguardo quattro livelli di diversa proiezione giuridica. Nel primo si trova la manifestazione più spontanea ed elementare, puro svago e divertimento (58). Nel secondo sorge la competizione, che attribuisce al vincitore, unitamente al piacere di competere con altri, autostima e considerazione sociale. Nel terzo non basta lo svago o l’esibizione dell’abilità, vi è un interesse monetario (59). Nel quarto si collocano le scommesse che, oltre a mettere a rischio somme di denaro, si sono trasformate in una dipendenza (60).
96. Di questi quattro livelli, il primo è estraneo al mondo giuridico e praticamente anche il secondo. Tuttavia, quando nel gioco si rischia un capitale, il legislatore interviene per due motivi. Da un lato, preoccupandosi delle ripercussioni sul patrimonio (61) e sulla salute del partecipante (62), nonché della stabilità della sua famiglia; dall’altro, considerando il carattere commerciale dei centri dove si sviluppa.
97. Questi motivi spiegano l’attenzione giuridica che viene prestata ai giochi d’azzardo e al loro impatto nel diritto comunitario. Su tale piano, la Corte di giustizia ha dichiarato «che l’organizzazione di lotterie costituisce un’attività economica, ai sensi del Trattato» (63), poiché costituisce «la fornitura a pagamento di un servizio determinato» (64), includendola nelle prestazioni di servizi (65). Non si deve escludere il coinvolgimento di altri ambiti, come, nello stesso settore economico, il diritto di stabilimento, o, al di fuori dei contesti finanziari, gli aspetti umani già accennati.
B – Sulle restrizioni alle libertà fondamentali
98. Nella causa Gambelli, l’avvocato generale Alber affronta l’esame della compatibilità del regime giuridico nazionale con il diritto di stabilimento, prima che con la libera prestazione di servizi, poiché il Trattato gli dà la precedenza (paragrafo 76) (66), benché i centri di trasmissione non debbano essere considerati stabilimenti secondari (paragrafo 87), poiché, in tal caso, la normativa violerebbe il menzionato diritto (paragrafo 104), oltre a violare la menzionata libertà (paragrafo 132).
99. La Corte di giustizia, prestando attenzione a coloro che giocano, alle imprese che svolgono quest’attività e agli intermediari, non ha contemplato con carattere esclusorio entrambe le libertà, ma, dopo averle esaminate, ha constatato che «una normativa nazionale quale la legislazione italiana sulle scommesse, in particolare l’art. 4 della legge la n. 401/89, costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione di servizi» (punto 59), esaminando, successivamente, se sussistessero le deroghe previste nel Trattato o una giustificazione per motivi imperativi di interesse generale (punto 60).
100. Non conviene mettere in discussione questi riferimenti, che esistono anche nella sentenza Zenatti relativamente alla prestazione di servizi, benché appaia opportuno esaminare gli elementi limitativi ed i soggetti cui si riferiscono.
101. Su questa linea, la sentenza Gambelli ha riscontrato nei requisiti posti dal diritto italiano a coloro che partecipano alle gare per ottenere le concessioni per aprire agenzie di scommesse ostacoli alla libertà di stabilimento, poiché escludevano alcuni tipi di società (punti 46-48); ed ha qualificato come ostacoli alla libera prestazione di servizi quelli che incontrava un prestatore stabilito in uno Stato membro diverso per svolgere la sua attività (punto 54), così come quelli imposti ai cittadini per partecipare a scommesse organizzate in altri paesi della Comunità (punto 57) e a coloro che agevolavano l’attività degli offerenti stabiliti in questi territori (punto 58), in questi due ultimi casi con l’applicazione di sanzioni penali (67).
102. Sorprende che, anche se la questione pregiudiziale derivava da alcuni procedimenti penali a carico degli agenti dell’allibratore, l’approccio tenesse conto della tripla sfera di influenza personale indicata (68). Non bisogna tuttavia dimenticare la funzione della Corte di giustizia né l’efficacia erga omnes delle sue sentenze pregiudiziali, in quanto potrebbero essere perseguiti i semplici scommettitori; inoltre, l’impresa straniera è priva della possibilità di stabilirsi, per cui svolge il suo compito concludendo contratti con altri commercianti, ai quali viene addebitato di adempiere quanto convenuto.
C – Sulla sussistenza di una giustificazione
1. Impostazione
103. Di fronte a quanto aveva proposto l’avvocato generale Alber nelle sue conclusioni, nella sentenza Gambelli sono state esaminate congiuntamente le restrizioni poste dalla normativa italiana, precisando che, a prescindere dalla libertà che si intende conculcata, esse devono soddisfare talune condizioni: essere giustificate da motivi imperativi di interesse generale, essere idonee a garantire il conseguimento dello scopo perseguito, non andare oltre quanto necessario per il raggiungimento di questo ed essere applicate in modo non discriminatorio (punto 65) (69).
104. Più dettagliatamente della sentenza Zenatti, la sentenza Gambelli ha lasciato al giudice nazionale la valutazione in concreto del rispetto di tali condizioni da parte della normativa italiana, pur indicando alcuni parametri in base ai quali tale compito doveva essere svolto.
105. La Corte di giustizia avrebbe dovuto specificare di più e avrebbe dovuto pronunciarsi circa il riflesso delle libertà comunitarie sulle disposizioni nazionali, in conformità a quanto proposto dall’avvocato generale, il quale aveva fatto notare le difficoltà che comportava per i giudici nazionali il compito ad essi assegnato (70).
106. Non dubito del fatto che la sentenza Gambelli ha calibrato il grado di minuziosità che la Corte di giustizia poteva permettersi senza oltrepassare le proprie competenze, ma, col precedente della sentenza Zenatti, che non aveva evitato un nuovo rinvio, ha peccato di eccesso di prudenza, poiché possedeva gli elementi sufficienti per un’analisi più approfondita, che avrebbe evitato che le fossero sottoposte le questioni in esame (71).
107. In questo momento dovrebbe effettuare il passo mancato e profilare la soluzione per dissipare l’incertezza provocata, benché il compito risulti più complesso, in quanto occorre accertare se un qualche motivo possa giustificare gli ostacoli alle libertà comunitarie denunciati, valutando il loro carattere discriminatorio, adeguato e proporzionato.
2. Le ragioni imperative di interesse generale
108. La sentenza Gambelli ha definito i motivi che giustificano le restrizioni alle libertà di stabilimento e di prestazione di servizi negativamente e positivamente, in quanto ha escluso «la diminuzione delle entrate fiscali» e «il finanziamento di attività sociali attraverso un prelievo sugli introiti derivanti dai giuochi autorizzati» (punti 61 e 62) (72), però ha ammesso «la tutela del consumatore», «la prevenzione della frode e dell’incitazione dei cittadini ad una spesa eccessiva collegata al gioco», nonché «la necessità di prevenire turbative all’ordine sociale» (punto 67).
109. La normativa italiana si basa, secondo la Corte suprema di cassazione, sul fatto che, assoggettando le scommesse al controllo, si riduce la possibilità di commettere reati (73).
110. Secondo il governo italiano, il fondamento si trova nella tutela dell’ordine pubblico (74) e del consumatore, nonché nella prevenzione delle frodi (75).
111. La Corte di giustizia ha fatto notare la contraddizione in cui si incorre nel tentare di evitare il danno che comporta un’azione promuovendola (76), come succede quando lo Stato persegue una politica di forte espansione del gioco e delle scommesse (77), per cui la lotta contro la frode appare come l’unica giustificazione delle restrizioni controverse.
112. A tal riguardo non si forniscono ulteriori precisazioni per comprendere l’incidenza dei comportamenti criminali nei giochi di azzardo, ad esempio, la truffa o il riciclaggio di denaro sporco (78).
113. Nella sentenza Läärä e a., menzionata, si è sostenuto che «un’autorizzazione limitata» delle scommesse in un ambito esclusivo presenta il vantaggio di incanalare il desiderio di giocare e la gestione dei giochi in un circuito controllato, di prevenire il rischio che tale gestione sia diretta a scopi fraudolenti e criminosi e di impiegare gli utili che ne derivano per fini di pubblica utilità (punto 37) (79).
114. Tuttavia, per rispettare le norme comunitarie, non bastano ragioni valide che inducano a disciplinare il gioco in maniera che, senza vietarlo completamente, lo restringono in un modo particolare, poiché le misure adottate devono essere anche egualitarie, adeguate e proporzionate.
3. La possibile discriminazione
115. La sentenza Gambelli non si è pronunciata sulla violazione del divieto di discriminazione da parte della normativa italiana (80), affidando al giudice nazionale tale valutazione (81).
116. Il Tribunale di Teramo ha completato ora gli elementi di cui ha disposto quella sentenza, facendo sì che la Corte di giustizia risolva di per sé la questione, senza rifugiarsi nella scusa che le riforme legislative del 2003 hanno cambiato la situazione nel paese, in quanto, a suo parere, gli effetti di queste modifiche sono stati differiti, probabilmente fino al 2011, in modo che ancora perdurano le conseguenze del regime precedente, con conseguente riflesso sui procedimenti penali che hanno dato origine ai rinvii. Inoltre, le modifiche legislative hanno riguardato solo uno degli elementi del sistema – la concessione –, non gli altri – l’autorizzazione e la sanzione –.
117. In base ai dati risultanti dagli atti di causa e a quelli che risultano dalle sentenze precedenti, si riscontra un trattamento disuguale per quanto riguarda le concessioni e le autorizzazioni.
a) Le concessioni
118. Le società di capitali quotate in borsa nella Comunità non potevano partecipare alle gare per l’assegnazione delle concessioni. I requisiti vincolavano tutti gli interessati, compresi i cittadini nazionali (82), però le imprese aventi sede in altri territori comunitari si trovavano maggiormente esposte agli ostacoli della normativa italiana (83), poiché, se desideravano partecipare, dovevano adattare la loro struttura interna, per cui erano prive di possibilità reali di installarsi in tale paese (84).
119. Questa conclusione è rafforzata dalla parsimonia mostrata nell’attribuire concessioni (85), non giustificata dalle necessità urgenti della lotta contro la criminalità (86), in quanto per le autorizzazioni vi sono alcuni controlli preventivi ma per essere ammesso ai procedimenti di aggiudicazione è sufficiente una cauzione che garantisca il pagamento all’erario dei diritti pertinenti (87).
120. La disuguaglianza incide anche sugli intermediari, ai quali viene impedito, con minaccia di sanzioni penali, di prestare servizi ad allibratori stabiliti in un altro Stato membro, che non possono stabilirsi né ottenere permessi per esercitare la loro attività in Italia.
b) Le autorizzazioni
121. Secondo la Corte di giustizia, un regime di previa autorizzazione amministrativa non può legittimare un comportamento discrezionale da parte delle autorità nazionali, tale da privare le disposizioni comunitarie (88) di un’applicazione utile. Esso deve essere fondato, da un lato, su criteri oggettivi, non discriminatori e noti in anticipo, in modo da circoscrivere l’esercizio del potere discrezionale di tali autorità, affinché esso non sia usato in modo arbitrario; e, dall’altro, deve essere basato su un sistema procedurale di facile accesso e tale da garantire agli interessati che la loro domanda sarà trattata entro un termine ragionevole in modo oggettivo e imparziale (89).
122. A prima vista sembra che l’autorizzazione di cui all’art. 88 del TULPS possieda gli elementi richiesti, però un’analisi più dettagliata degli arttt. 8-14 dello stesso TULPS rivela un margine di discrezionalità incompatibile con l’obiettività, come quando l’art. 10 prevede la revoca in caso di «abuso della persona autorizzata», senza ulteriore precisazione (90). L’assenza di un carattere regolamentato si deduce anche dal fatto che non risulta né si evince l’esaustività dei criteri di rifiuto di queste autorizzazioni.
123. Inoltre, l’autorizzazione di polizia presuppone la concessione e recepisce i vizi di cui questa è inficiata, proprio per il suo carattere previo.
4. L’adeguatezza e la proporzionalità
124. Le disposizioni italiane limitano il diritto di stabilimento e la libera prestazione di servizi, in onore di un fine legittimo, però sono discriminatorie, il che sarebbe sufficiente per disapplicarle. Esse non risultano nemmeno idonee per realizzare i fini a cui mirano né proporzionate al bene giuridico perseguito.
a) Gli ostacoli al diritto di stabilimento
125. L’esclusione di alcuni tipi di società dalla gara per l’aggiudicazione di concessioni si basa sulla trasparenza delle imprese, però vi sono altre soluzioni meno restrittive e più rispettose del Trattato (91). La Corte ha dichiarato nella sentenza Gambelli che «esistono altri strumenti del controllo dei bilanci e delle attività delle dette società» (92), accogliendo a tal riguardo le conclusioni dell’avvocato generale Alber, laddove indica che occorre verificare l’onestà delle società, ad esempio, raccogliendo informazioni sui loro rappresentanti o sui loro principali azionisti (93).
126. Di fronte a questi argomenti, lo Stato italiano non ha valutato le misure denunciate, confrontandole con altre, e non ha dimostrato che costituissero le migliori alternative per riuscire nell’intento che le ispirava.
b) Le limitazioni alla libera prestazione di servizi
127. L’impossibilità virtuale che un’impresa stabilita in uno Stato membro svolga la sua attività in un altro Stato membro, così come il divieto dell’intermediazione e dell’uso dei servizi offerti superano il livello di quanto necessario per raggiungere gli obiettivi fissati nella normativa nazionale (94).
128. Ignorare o passare sotto silenzio gli esami effettuati e le garanzie prestate in altri paesi dell’Unione con la scusa, utilizzata dalla Corte suprema di cassazione, del carattere territoriale dell’autorizzazione ritarda la costruzione europea e attenta ai suoi pilastri fondamentali, violando il mandato dell’art. 10 CE di astenersi «da qualsiasi misura che rischi di compromettere la realizzazione degli scopi del presente Trattato» e il principio di fiducia reciproca che è di guida alle relazioni intracomunitarie.
129. A tal riguardo, nella sentenza 4 dicembre 1986, Commissione/Germania (95), la Corte ha dichiarato che le autorità di controllo dello Stato destinatario devono «tener conto degli esami e delle verifiche già effettuati nello Stato membro di stabilimento» (punto 47), riconoscendo il principio di equivalenza (96), e nella sentenza 10 maggio 1995, Alpine Investments (97), trattandosi di prestazioni per telefono a destinatari potenziali di altri Stati membri, ha fatto ricorso implicitamente al principio di efficienza.
130. Entrambi questi principi mi inducono a condividere la tesi dell’avvocato generale Alber al paragrafo 118 delle conclusioni nella causa Gambelli, allorché sostiene che il gioco d’azzardo è regolamentato per legge in tutti gli Stati membri e che i motivi, che vengono addotti per la regolamentazione, corrispondono ampiamente (98). In tal modo, se un organizzatore di un altro Stato membro soddisfa i requisiti previsti dalla sua normativa, le autorità dello Stato nel quale viene prestato il servizio dovrebbero ritenere che vi sia una garanzia della sua rettitudine (99).
131. La stessa Corte suprema di cassazione ha indicato che la società britannica per conto della quale operano gli imputati italiani è stata autorizzata ad operare con decisione del Betting Licensing Committee di Liverpool sulla base del Betting Gaming and Lotteries Act (Legge sulle scommesse e le lotterie) del 1963, paga le imposte sulle scommesse (General Betting Duty) ed è sottoposta a controllo del fisco inglese (Inland Revenues and Custom & Excise), di revisori di conti privati e di organi di controllo delle società che sono quotate in borsa.
132. In queste circostanze, sulle quali insiste la maggior parte degli Stati che hanno presentato osservazioni nel presente procedimento pregiudiziale, appare chiaro che le autorità britanniche sono meglio collocate rispetto a quelle italiane per valutare la legalità dell’attività, non intravvedendosi argomenti che suggeriscano un doppio controllo (100). Nella sentenza 25 luglio 1991, Säger (101), la Corte ha ammesso gli ostacoli alla libera prestazione di servizi per motivi di interesse generale, nella misura in cui «tale interesse non sia salvaguardato dalle norme alle quali è soggetto il prestatore nello Stato membro in cui è stabilito» (punto 15).
133. Per quanto riguarda gli intermediari, essi hanno ottenuto dal Ministero delle Comunicazioni le autorizzazioni specifiche per trasmettere dati per via telematica, per la qual cosa devono essere iscritti presso la camera di commercio, ottenere il certificato nulla osta antimafia e non avere precedenti penali, sottoponendosi al controllo delle corrispondenti autorità nazionali. Ciò nonostante ad essi viene impedito di prestare servizi in nome di una società legalmente stabilita in un altro Stato membro.
5. Le norme penali
134. I comportamenti sanzionati dall’art. 4, nn. 4 bis e 4 ter, della legge n. 401/89 si basano sull’esecuzione senza autorizzazione di attività collegate con scommesse. Costituiscono il corollario del sistema, delineato dal legislatore italiano, che si è dotato di un ampio margine di discrezionalità, dall’ammissibilità al divieto (102), di modo che, tenendo conto degli aspetti discussi, del livello di tutela che ritiene pertinente e delle peculiarità del paese, si decanta attraverso un grado di tutela determinato. Però la scelta deve rispettare il diritto comunitario (103).
135. Non si tratta quindi di mettere in discussione lo ius puniendi dello Stato, che si trova nella migliore posizione per valutare la potenzialità, l’adeguatezza e la validità di una reazione repressiva (104), ma del fatto che, quando il regime accompagnato da sanzioni penali è contrario all’ordinamento giuridico della Comunità, la coazione risulta essere, a maggior ragione (105), anch’essa una trasgressione, poiché entrambe le normative costituiscono parti di un ingranaggio che deve unirsi ad un altro ingranaggio superiore e non costituiscono compartimenti stagni. Alla Corte di giustizia non spetta scegliere (106), bensì verificare che la scelta sia compatibile con il diritto comunitario.
136. Su un piano globale, richiama l’attenzione il fatto che l’art. 4 della legge n. 401/89 infligge una pena maggiore se si incide sulle scommesse riservate allo Stato, al CONI, all’UNIRE o ai loro concessionari, circostanza che ha poco a che fare con la prevenzione del crimine e concorda più con l’incentivo economico che il gioco significa per le casse dello Stato.
137. Ciò nonostante, occorre anche soffermarsi sulla proporzionalità delle sanzioni, nei termini colti nella sentenza Gambelli, specialmente nei punti 72 e 73, che ha operato una distinzione tra lo scommettitore e l’intermediario.
138. Per quanto riguarda lo scommettitore, essa ha raccomandato al giudice nazionale di ponderare le sanzioni penali inflitte a coloro che effettuano scommesse dal proprio domicilio in Italia, via Internet, con un allibratore situato in un altro Stato membro, valutando l’incoraggiamento alla partecipazione ai giochi organizzati da enti nazionali autorizzati, al qual fine ha fatto riferimento a diverse sentenze (107).
139. Per quanto riguarda l’intermediario, ha incaricato il giudice del rinvio anche di valutare se le sanzioni eccedano quanto necessario per la lotta alla frode, poiché il prestatore di servizi era sottoposto ad un sistema normativo di controlli e sanzioni nello Stato membro di stabilimento.
140. La Corte suprema di cassazione non ha svolto il compito affidatole, col pretesto che non le fosse possibile. Sorprende che, invece di scoprire i tre elementi fondamentali del sistema giuridico italiano sulla gestione delle scommesse, per prendere la sua decisione, si soffermi solo sull’autorizzazione, escludendo nella sua totalità l’esame della sanzione e analizzando parzialmente la concessione.
141. In questo momento, la Corte di giustizia dovrebbe pronunciarsi, poiché dispone di tutti i dati precisi a tal fine, e dichiarare, senza alcuna vergogna, che una sanzione che comprende la privazione della libertà fino a tre anni appare sproporzionata alle circostanze descritte nell’ambito di queste conclusioni, in particolare, a quelle relative al bene giuridico tutelato con le norme penali e a quelle del comportamento stesso dello Stato che incentiva il gioco (108).
142. Inoltre, la condanna comporta per chi la subisce alcuni precedenti che, ai sensi degli artt. 11 e 14 del TULPS, impediscono il rilascio della necessaria autorizzazione di polizia, rendendo impossibile l’esercizio di qualsiasi attività collegata con le scommesse.
143. Non si deve neanche dimenticare che si incide su libertà comunitarie fondamentali, per cui qualsiasi deroga deve essere interpretata in maniera restrittiva (109), e che una pena detentiva ostacola la libera circolazione delle persone (110).
D – Indicazione finale
144. L’assenza di diritto derivato applicabile ai giochi d’azzardo richiede una soluzione delle questioni pregiudiziali partendo dal diritto originario, benché, in considerazione dei settori interessati, sia opportuna un’armonizzazione della materia negli ambiti di competenza della Comunità, cosa per la quale non sono mancate le occasioni.
145. Vi è stato un primo tentativo nel 1991, quando la Commissione, sulla base dello studio «Gambling in the single market: a study of the current legal and market situation» (111), ha auspicato che la regolamentazione del gioco fosse assoggettata al regime del mercato comune; ma non è andata oltre a causa delle reticenze di alcuni Stati membri (112).
146. Un’altra occasione si è presentata con la direttiva 2000/31, sul commercio elettronico (113), ma quest’ultima ha escluso esplicitamente «i giochi d’azzardo che implicano una posta pecuniaria in giochi di fortuna, comprese le lotterie e le scommesse » [art. 1, n. 5, lett. d), terzo trattino].
147. Attualmente è in discussione la proposta di un’importante direttiva sui servizi (114), con la quale si intende creare un ambito normativo «per agevolare l’esercizio della libertà di stabilimento dei prestatori di servizi nonché la libera circolazione dei servizi» (art. 1), che interesserebbe i giochi d’azzardo (art. 2, a contrario sensu), benché preveda un periodo transitorio, nel quale il «principio del paese di origine» (115) non si applica «alle attività di giochi d’azzardo, compresi i giochi con poste in denaro, le lotterie e le transazioni relative a scommesse » [art. 18, n. 1, lett. a)], per le quali è prevista la possibile armonizzazione complementare, «alla luce di una relazione della Commissione e di un’ampia consultazione delle parti interessate» (art. 40) (116), data l’importanza di quello di cui si deve discutere (117).
148. Se questa concertazione nella Comunità avesse un buon esito, si risolverebbero molti dei problemi relativi alle scommesse via Internet. Nel frattempo, le misure che vengono adottate unilateralmente devono essere analizzate dal punto di vista del Trattato (118).
149. Per il resto, la dimensione transfrontaliera di questi giochi eccede l’ambito territoriale dell’Unione europea, come è confermato dai contrasti nell’ambito dell’Organizzazione mondiale del Commercio (119), i cui patti, in particolare l’Accordo generale sul commercio di servizi, hanno incidenza nel diritto comunitario se è implicato uno Stato terzo, cosa che non si verifica nella presente fattispecie.
VIII – Conclusione
150. Sulla base di quanto sopra esposto, propongo alla Corte di giustizia di risolvere le questioni pregiudiziali proposte dal Tribunale di Teramo e dal Tribunale di Larino, dichiarando quanto segue:
«Gli artt. 43 e 49 CE devono essere interpretati nel senso che si oppongono ad una normativa nazionale che vieta, sanzionando con pene detentive fino a tre anni, di raccogliere, accettare, registrare o trasmettere scommesse, senza concessione né autorizzazione dello Stato membro di cui trattasi, per conto di un’impresa, alla quale non viene consentito di ottenere tale concessione o autorizzazione nel detto Stato, ma che possiede una licenza per fornirli, rilasciata da un altro Stato membro, nel quale è stabilita».