SCHLUSSANTRÄGE DES GENERALANWALTS

DÁMASO RUIZ-JARABO COLOMER

vom 14. Mai 20091(1)

Rechtssache C‑192/08

TeliaSonera Finland Oyj

(Vorabentscheidungsersuchen des Korkein hallinto-oikeus [Oberstes Verwaltungsgericht Finnlands])

„Elektronische Kommunikation – Netze und Dienste – Verpflichtung, nach Treu und Glauben über die Zusammenschaltung zu verhandeln – Begriff des Betreibers öffentlicher Kommunikationsnetze – Unternehmen ohne beträchtliche Marktmacht – Auslegung der Art. 4 Abs. 1, 5 und 8 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates – Kompetenzen der nationalen Regulierungsbehörden“





I –    Einleitung

1.        Der finnische Korkein hallinto-oikeus (Oberstes Verwaltungsgericht) ersucht den Gerichtshof um Auslegung der Art. 4 Abs. 1, 5 und 8 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (im Folgenden auch: Zugangsrichtlinie)(2).

2.        Konkret interessiert er sich für die Reichweite der in Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2002/19 niedergelegten Zusammenschaltungsverpflichtung, um zu erfahren, ob er die großzügigen Bestimmungen der finnischen Regelung deckt, die diese Obliegenheit allen Telekommunikationsunternehmen auferlegt, ohne dabei weder zwischen Betreibern öffentlicher Netze und Diensteanbietern noch nach ihrer beträchtlichen Marktmacht zu unterscheiden.

3.        Nach der Liberalisierung des Sektors gestattete der Gerichtshof den nationalen Regulierungsbehörden, Betreibern mit beträchtlicher Marktmacht vorab bestimmte Verpflichtungen aufzuerlegen(3), und ermächtigte sie, gemäß den Übergangsbestimmungen der Zugangsrichtlinie und der Richtlinie 2002/21/EG über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und ‑dienste (im Folgenden auch: Rahmenrichtlinie)(4) die Netze ohne eine vorherige Marktanalyse zusammenzuschließen(5). Darüber hinaus verwarf er automatische Interventionen, mit denen der Gesetzgeber den erforderlichen Spielraum dieser Behörden einschränkt(6).

4.        Der hier aufgenommene Dialog führt jedoch dazu, dass der Wettstreit zwischen alten und neuen Betreibern hinter der Diskussion über die Grenzen der Verwaltung zurücktritt, wenn erhöhte Liberalisierungsquoten erreicht wurden, so dass öffentliche Marktinterventionen zu filtern sind, um nicht das Spiel von Angebot und Nachfrage zu stören.

5.        Tatsächlich hat keine der Parteien des nationalen Rechtsstreits die Eigenschaft eines „Betreibers mit beträchtlicher Marktmacht“, was in gewissem Maß den Erfolg des gemeinschaftlichen Kreuzzugs gegen die Monopole veranschaulicht, indem ermöglicht wurde, dass ein Kommunikationsunternehmen zur Erlangung technischer Hilfe verlangen kann, seine Aktivität über ein anderes auszuweiten, dem nicht die Beherrschung eines Marktsegments zuerkannt wurde(7). 

6.        Würde es der Gerichtshof dem Schema des ersuchenden Gerichts folgend zulassen, dass die Unternehmen unabhängig von ihrer Bedeutung zu Vereinbarungen verpflichtet sind, müsste er die Reaktionsfähigkeit, die das Gemeinschaftsrecht der unabhängigen nationalen Behörde einräumt, herausarbeiten, um gegebenenfalls unter Rückgriff auf die geeigneten Mittel zur Abhilfe festzustellen, ob diese Zusammenschaltungspflicht respektiert wurde.

7.        Den Hintergrund in dieser Rechtssache bildet die Legitimation der Mitgliedstaaten zur Ausweitung der Bestimmungen der Telekommunikationsrichtlinien; sie ist mit der Vorsicht anzugehen, die eine angemessene Verwendung der Begriffsbestimmungen(8) einer bestimmten Technologie(9) und die strenge Abgrenzung der Verpflichtung, über die Zusammenschaltung zu verhandeln, erforderlich machen.

II – Anwendbare Vorschriften

A –    Gemeinschaftsrecht

1.      Der „Grundsatz der loyalen Zusammenarbeit“

8.        Gemäß Art. 10 EG „[treffen] die Mitgliedstaaten … alle geeigneten Maßnahmen allgemeiner oder besonderer Art zur Erfüllung der Verpflichtungen, die sich aus diesem Vertrag oder aus Handlungen der Organe der Gemeinschaft ergeben“ und „erleichtern dieser die Erfüllung ihrer Aufgabe“. Auch „… unterlassen [sie] alle Maßnahmen, welche die Verwirklichung der Ziele dieses Vertrags gefährden könnten“.

2.      Die Richtlinie 2002/19

a)      Vorgeschichte

9.        Mit der Ausarbeitung des Grünbuchs über Telekommunikation im Jahr 1987(10) begann die Schaffung eines wettbewerbsoffenen harmonisierten europäischen Marktes, der auf der freien Wahl des Telekommunikationsbetreibers beruht.

10.       Die administrative Deregulierung des Sektors erforderte einen tief greifenden Wandel seiner rechtlichen Konzeption, und nach den Vorgaben der Richtlinie 90/388(11) erfolgte der Übergang von einem allein staatlichen Einrichtungen vorbehaltenen Tätigwerden zur Abschaffung der besonderen und ausschließlichen Rechte, da sich das traditionelle System staatlicher Monopole als ungeeignet erwiesen hatte, der stets wachsenden Nachfrage der Nutzer zu genügen, nicht nur infolge der Revolutionierung dieser Branche, sondern auch wegen des hohen Grades politischer Durchdringung, der in ihren Entscheidungen erkennbar war(12).

11.      Die Rahmenrichtlinie 90/387(13) trug zum Zusammenwirken der Kräfte bei, förderte den Eintritt neuer Teilnehmer in den Kommunikationsbereich und sorgte für die Schaffung eines schwer durchzusetzenden Gleichgewichts, das angesichts der faktischen Überlegenheit des früheren öffentlichen Betreibers aufgrund der Rechte, die er über lange Zeit genossen hatte, gepaart mit seiner tief gehenden Marktkenntnis, auf fragilen Fundamenten ruht.

12.      Jedoch musste die Abstimmung auch den Zugang und die Lokalisierung der Infrastrukturen einbeziehen, um eine Verbindung zwischen den öffentlichen Netzen und ihren Verteilern sicherzustellen(14). Mit dieser Zielsetzung wurde die Richtlinie 97/33(15) erlassen, die für die zur Bereitstellung von öffentlichen Telekommunikationsnetzen und/oder Telekommunikationsdiensten(16) befugten Organisationen das Recht und die entsprechende Pflicht begründet, eine gegenseitige Zusammenschaltung auszuhandeln, damit die Bereitstellung dieser Netze und Dienste in der gesamten Gemeinschaft sichergestellt ist (Art. 4 Abs. 1); Organisationen mit beträchtlicher Marktmacht haben allen begründeten Anträgen auf Netzzugang stattzugeben (Art. 4 Abs. 2).

b)      Inhalt

13.      Die Zugangsrichtlinie ist Teil des „neuen Regelungsrahmens“(17), der am 7. März 2002 erlassen und am 24. April 2002 veröffentlicht wurde(18).

14.      Nach den Vorgaben der Rahmenrichtlinie und anhand der Erfahrungen aufgrund der Richtlinie 97/33 regelt die Zugangsrichtlinie die Harmonisierung der Zusammenschaltung mit dem zweifachen Ziel, sie mit den Prinzipien des Binnenmarkts vereinbar zu machen und den Verbrauchern zu nutzen, während sie gleichzeitig die Nachhaltigkeit der Konkurrenz und die Interoperabilität der Dienste gewährleistet.

15.      Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2002/19 bestimmt:

„Betreiber öffentlicher Kommunikationsnetze sind berechtigt und auf Antrag von hierzu befugten Unternehmen verpflichtet, über die Zusammenschaltung zwecks Erbringung der öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienste zu verhandeln, um die gemeinschaftsweite Bereitstellung von Diensten sowie deren Interoperabilität zu gewährleisten. Die Betreiber bieten den Unternehmen den Zugang und die Zusammenschaltung zu Bedingungen an, die mit den von der nationalen Regulierungsbehörde gemäß den Artikeln 5, 6, 7 und 8 auferlegten Verpflichtungen in Einklang stehen.“

16.      Art. 5 Abs. 1 Unterabs. 1 sieht vor, dass die nationalen Regulierungsbehörden zur Verwirklichung der in Art. 8 der Richtlinie 2002/21 festgelegten Ziele einen angemessenen Zugang und eine geeignete Zusammenschaltung sowie die Interoperabilität der Dienste fördern und garantieren und ihre Zuständigkeit in einer Weise wahrnehmen, die Effizienz fördert, den Wettbewerb stimuliert und den Endnutzern größtmöglichen Nutzen bringt.

Insbesondere und unbeschadet etwaiger Maßnahmen gemäß Art. 8 in Bezug auf Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht können die nationalen Regulierungsbehörden bestimmte objektive, transparente, verhältnismäßige und nichtdiskriminierende Verpflichtungen auferlegen (Art. 5 Abs. 3):

a)      In dem zur Gewährleistung des End-zu-End-Verbunds von Diensten erforderlichen Umfang können sie den Unternehmen, die den Zugang zu den Endnutzern kontrollieren, Verpflichtungen auferlegen, wozu in begründeten Fällen auch die Verpflichtung gehören kann, ihre Netze zusammenzuschalten, sofern dies noch nicht geschehen ist.

b)      In dem zur Gewährleistung des Zugangs der Endnutzer zu vom Mitgliedstaat festgelegten digitalen Rundfunk- und Fernsehdiensten erforderlichen Umfang können sie die Betreiber dazu verpflichten, zu fairen, ausgewogenen und nichtdiskriminierenden Bedingungen den Zugang zu den in Anhang I Teil II aufgeführten anderen Einrichtungen zu gewähren.

17.      Art. 8 regelt die punktuellen Initiativen(19) der Regulierungsbehörde, wenn auch nur gegenüber Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht, ein Attribut, das infolge einer Marktanalyse gemäß Art. 16 der Rahmenrichtlinie verliehen wird.

18.      Um jeden Zweifel zu zerstreuen, wird diese Beschränkung der Adressaten in Art. 8 Abs. 3 bestätigt(20), in dem es heißt, dass die in den Art. 9 bis 13 genannten Verpflichtungen Betreibern, die nicht gemäß Abs. 2 eingestuft wurden, nicht auferlegt werden, also denjenigen, die keine derartige Vormachtstellung auf dem Markt innehaben.

19.      Unter den Maßnahmen, die die Zugangsrichtlinie ausschließlich den Unternehmen mit bedeutender Marktmacht vorbehält, heben sich die des Art. 12 Abs. 1 ab; danach kann die nationale Regulierungsbehörde gemäß Art. 8 Betreiber dazu verpflichten, berechtigten Anträgen auf Zugang zu bestimmten Netzkomponenten und zugehörigen Einrichtungen und auf deren Nutzung stattzugeben, u. a., wenn die nationale Regulierungsbehörde der Auffassung ist, dass die Verweigerung des Zugangs oder unangemessene Bedingungen mit ähnlicher Wirkung die Entwicklung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Marktes auf Endverbraucherebene behindern oder den Interessen der Endnutzer zuwiderlaufen würden.

Betreibern darf u. a. Folgendes auferlegt werden:

„…

a)      die Verpflichtung, Dritten Zugang zu bestimmten Netzkomponenten und/oder -einrichtungen, einschließlich des entbündelten Zugangs zum Teilnehmeranschluss, zu gewähren;

b)      mit Unternehmen, die einen Antrag auf Zugang stellen, nach Treu und Glauben zu verhandeln;

e)      die Verpflichtung, offenen Zugang zu technischen Schnittstellen, Protokollen oder anderen Schlüsseltechnologien zu gewähren, die für die Interoperabilität von Diensten oder Diensten für virtuelle Netze unverzichtbar sind;

g)      die Verpflichtung, bestimmte für die Interoperabilität durchgehender Nutzerdienste notwendige Voraussetzungen zu schaffen, einschließlich der Bereitstellung von Einrichtungen für intelligente Netzdienste oder Roaming in Mobilfunknetzen;

h)      die Verpflichtung, Zugang zu Systemen für die Betriebsunterstützung oder ähnlichen Softwaresystemen zu gewähren, die zur Gewährleistung eines fairen Wettbewerbs bei der Bereitstellung von Diensten notwendig sind;

i)      die Verpflichtung zur Zusammenschaltung von Netzen oder Netzeinrichtungen.

…“

B –    Nationales Recht

20.      In Finnland wurden die Zugangs- und die Rahmenrichtlinie durch das Vienstintämarkkinalaki (Gesetz über den Kommunikationsmarkt)(21) umgesetzt.

21.      § 2 Nr. 13 dieses Gesetzes definiert die Zusammenschaltung als die materielle und funktionelle Verbindung verschiedener Kommunikationsnetze und ‑dienste, um den Nutzern den Zugang zu gewährleisten, auch wenn sie einem anderen Telekommunikationsunternehmen gehören, zu denen gemäß Nr. 21 sowohl Netzbetreiber als auch Diensteanbieter zählen.

22.      In § 39 sind die Verpflichtungen dieser Unternehmen hinsichtlich der Zusammenschaltung geregelt. Abs. 1 regelt ihre Verhandlung. Gemäß Abs. 2 kann die Vienstintävirasto (finnische Regulierungsbehörde) einem Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht die Verpflichtung auferlegen(22), sein Netz oder seinen Dienst mit dem Netz oder dem Dienst eines anderen zusammenzuschalten; Abs. 3 räumt ihr auch die Befugnis ein(23), dieselbe Verpflichtung anderen Unternehmen als solchen mit beträchtlicher Marktmacht aufzuerlegen, wenn sie die Verbindungen der Nutzer ins Kommunikationsnetz kontrollieren und die Auferlegung der Verpflichtung für die Zusammenschaltung unerlässlich ist.

III – Sachverhalt

23.      Das Unternehmen iMEZ Ab (im Folgenden: iMEZ) übermittelt Kurzmitteilungen (SMS) und Multimediamitteilungen (MMS) über eine Software, mit der ihre Kunden mit dem Nutzer eines Mobiltelefons (Endnutzer) kommunizieren können. Dabei wird die Information sowohl von der Software an das Telefon als auch in umgekehrter Richtung gesendet, denn das System ermöglicht es dem Empfänger, die gesendete Mitteilung zu beantworten und seine Antworten zu verarbeiten.

24.      Das Unternehmen verfügt nicht über ein eigenes Funknetz, wohl aber über Nachrichtenzentren, „Short Message Service Center (SMSC)“ und „Multimedia Messaging Service Center (MMSC)“. Zur Erbringung seiner Dienste hat es in Finnland mit der Elisa Oyj (im Folgenden: Elisa), einem Mobilfunkbetreiber, und in Schweden mit allen Mobiltelefonbetreibern Verträge geschlossen und von der schwedischen Regulierungsbehörde (Kommunikations­myndigheten PTS) einen Mobile Network Code erhalten.

25.      Das Mobilfunknetz der TeliaSonera Finland Oyj (im Folgenden: TeliaSonera), in der die Sonera Mobile Networks Oy aufgegangen ist, ermöglicht die Übertragung von Text- und Bildnachrichten sowie die Verarbeitung der Daten.

26.      TeliaSonera wird nicht ausdrücklich im Sinne des Rechtsstreits als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht betrachtet, aber ihr Telefonnetz deckt das gesamte finnische Territorium ab, was iMEZ dazu veranlasste, den Zusammenschluss zu beantragen.

27.      Nach dem Scheitern der Verhandlungen beantragte iMEZ am 7. August 2006 bei der finnischen Regulierungsbehörde, TeliaSonera zu verpflichten, nach Treu und Glauben über eine Zusammenschließung zu verhandeln und eine angemessene Vereinbarung anzubieten, und für den Fall, dass diese nicht zustande kommt, ihr eine Verpflichtung zur Übermittlung von SMS- und MMS-Mitteilungen aufzuerlegen. Hilfsweise beantragte sie beim Vienstintävirasto, die TeliaSonera als Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht einzustufen, um auf diese Weise die Zusammenschaltung sicherzustellen.

28.      In ihrer Entscheidung vom 11. Dezember 2006 stellte die finnische Behörde fest, dass TeliaSonera ihre Verhandlungsverpflichtung nach § 39 des Gesetzes über den Kommunikationsmarkt nicht erfüllt habe, da sie iMEZ die Zusammenschaltung nur zu einseitigen Bedingungen angeboten habe, nach denen eine Vergütung für in das Netz der TeliaSonera übermittelte Mitteilungen verlangt würde, die in Richtung der iMEZ versandten Mitteilungen aber unentgeltlich wären.

29.      Das Vienstintävirasto kam zu dem Ergebnis, dass TeliaSonera ihr Verhalten ändern und nach Treu und Glauben(24) über die Zusammenschaltung für Text- und Multimedianachrichten verhandeln müsse, und ordnete an, dass sie die Operabilität dieser Dienste zugunsten der Endverbraucher herzustellen habe.

IV – Ausgangsverfahren, Anträge der Parteien und Vorlagefragen

30.               TeliaSonera legte gegen die Entscheidung vom 11. Dezember 2006 bei den nationalen Gerichten einen Rechtsbehelf ein und machte die Nichtigkeit der Entscheidung geltend, soweit es die Fortsetzung der Verhandlungen betrifft, da das Viestintävirasto nicht befugt sei, sie nach mehreren gescheiterten Versuchen, geschäftliche Beziehungen aufzunehmen, dazu zu verpflichten, mit iMEZ in Verbindung zu treten.

31.      Demgegenüber beantragte iMEZ die Zurückweisung des Rechtsbehelfs und bestand darauf, TeliaSonera zur Fortsetzung der Verhandlungen zu verpflichten, denn die bisherigen Ergebnisse würden das Funktionieren ihrer Dienste nicht gewährleisten.

32.      Der Korkein hallinto-oikeus hat das Verfahren ausgesetzt und den Gerichtshof gemäß Art. 234 EG um Vorabentscheidung über folgende Fragen ersucht:

1.      Ist Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung (Zugangsrichtlinie) im Zusammenhang einerseits mit dem fünften, sechsten und achten Erwägungsgrund der Richtlinie und andererseits mit den Art. 8 und 5 der Richtlinie dahin auszulegen:

1.a)      dass eine nationale Rechtsvorschrift wie § 39 Abs. 1 des Gesetzes über den Kommunikationsmarkt bestimmen kann, dass jedes Telekommunikationsunternehmen verpflichtet ist, mit anderen Telekommunikationsunternehmen über die Zusammenschaltung zu verhandeln, und, wenn diese Frage bejaht wird,

1.b)      dass die nationale Regulierungsbehörde die Verhandlungsverpflichtung als nicht erfüllt ansehen kann, wenn ein Telekommunikationsunternehmen, das keine beträchtliche Marktmacht hat, einem anderen Unternehmen die Zusammenschaltung zu Bedingungen angeboten hat, die nach Meinung der Behörde völlig einseitig und geeignet sind, die Entwicklung eines wettbewerbsorientierten Marktes auf Endverbraucherebene zu behindern, da sie dieses andere Unternehmen tatsächlich daran gehindert haben, seinen Kunden die Möglichkeit anzubieten, Multimediamitteilungen an Endkunden zu versenden, die an das Netz des Telekommunikationsunternehmens angeschlossen sind, und, wenn auch diese Frage bejaht wird,

1.c)      dass die nationale Regulierungsbehörde durch ihre Entscheidung das genannte Telekommunikationsunternehmen, das also keine beträchtliche Markmacht hat, verpflichten kann, nach Treu und Glauben über die Zusammenschaltung der Kurzmitteilungs- und Multimediadienste zwischen den Systemen der Unternehmen in der Weise zu verhandeln, dass bei Geschäftsverhandlungen die Ziele berücksichtigt werden, die mit der Zusammenschaltung angestrebt werden, und die Verhandlungen auf der Grundlage geführt werden, dass die Operabilität der Kurzmitteilungs- und Multimediadienste zwischen den Systemen der Unternehmen zu angemessenen Bedingungen herzustellen ist, so dass die Nutzer die Möglichkeit haben, die Kommunikationsdienste der Telekommunikationsunternehmen in Anspruch zu nehmen?

2.      Kommt es für die Beantwortung dieser Fragen darauf an, wie das Wesen des Netzes der iMEZ Ab ist und ob die iMEZ Ab als Betreiberin öffentlicher elektronischer Kommunikationsnetze anzusehen ist?

V –    Verfahren vor dem Gerichtshof

33.      Das Vorabentscheidungsersuchen ist am 8. Mai 2008 bei der Kanzlei des Gerichtshofs eingetragen worden.

34.      In der Frist des Art. 23 der EG-Satzung des Gerichtshofs sind Erklärungen eingereicht worden von iMEZ, den Regierungen Finnlands, Italiens, Litauens, der Niederlande, Polens und Rumäniens, sowie der Kommission.

35.      In der mündlichen Verhandlung am 2. April 2009 sind die Vertreter von Telia Sonera, von iMEZ, der Republik Finnland sowie der Kommission erschienen und haben mündlich verhandelt, so dass die Schlussanträge in dieser Rechtssache ausgearbeitet werden konnten.

VI – Untersuchung der Vorlagefragen

36.      Der Beschluss des Korkein hallinto-oikeus behandelt zwei Aspekte, die zwar miteinander im Zusammenhang stehen, aber nach einer eigenständigen rechtlichen Behandlung verlangen.

37.      Mit den Fragen 1.a und 2 soll bestimmt werden, welche Unternehmen gemäß Art. 4 Abs. 1 der Zugangsrichtlinie verpflichtet sind, über die Zusammenschaltung zu verhandeln, während die Fragen 1.b und 1.c auf die Ermittlung der Kompetenzen der nationalen Behörde gerichtet sind.

38.      Um der Systematik willen sollten die zahlreichen Fragen neu geordnet und gruppiert werden, und zuerst 1.a und 2 untersucht werden, denn ihre Lösung bedingt die Reichweite der Befugnisse der Regelungsbehörde im vorliegenden Fall.

A –    Eine einleitende Betrachtung des freien Wettbewerbs und der sektoralen Rechtsvorschriften

39.      Der Telekommunikationssektor, der traditionell unter dem Schutz der Regierungen steht, hat ein wirtschaftliches Wachstum infolge der Liberalisierung erfahren, für deren Erreichen sich die Bestimmungen des Vertrags von Rom allein als unzureichend erwiesen haben.

40.      Meiner Ansicht nach gibt es bei einer staatlichen Monopolstellung keine Führung, sondern Verwalter, es gibt keine Kunden, sondern Adressaten von Verwaltungsakten, und letzten Endes keinen Markt, sondern öffentliche Geschäftsführung, so dass sich unter diesen Bedingungen die Art. 81 EG und 82 EG als unbrauchbar erwiesen haben, potenziellen Betreibern die Formeln für ihren Eintritt in einen Markt, der bis dahin der Willkür des vorherigen Systems ausgesetzt war, an die Hand zu geben.

41.      Aus diesem Grund erforderte die Läuterung des Sektors gewisse Impulse von außen, und zu diesem Zweck führte der Gemeinschaftsgesetzgeber, der zu spezifischen Eingriffen neigt, Mindestvoraussetzungen ein, um zunächst die Überwindung der Engstelle im Hinblick auf den Zugang zu ermöglichen und sodann die Wahlfreiheit der Verbraucher zu fördern.

42.      So entstand eine Teilregelung, in der sich der Wettbewerb als das wirkungsvollste Instrument erweist, das gerechtfertigt ist, um einige Marktprobleme zu beheben, wie den unrentablen Charakter der doppelten Infrastrukturen oder die Unmöglichkeit, dass die Gewinne, die sie für die Gesellschaft insgesamt mit sich bringen, von demjenigen, der sie errichtet oder unterhält, amortisiert werden, ohne dass das Gesetz von Angebot und Nachfrage dabei eine angemessene Ressourcenzuweisung leistet(25).

43.      Der Kampf gegen derartige strukturelle Mängel wurde an zwei sich ergänzenden Fronten organisiert: einerseits Schutz des Wettbewerbs, der die Einmischung minimiert, bestrebt ist, ein neutrales Umfeld zu schaffen, in dem sich niemand in die Unternehmensstrategien einmischt, und den Wettbewerbsprozess auf den Märkten schützt; und andererseits Ad-hoc-Regulierung des Kommunikationssektors, die die Präsenz der Verwaltung materialisiert, die Eingliederung weiterer Industriezweige fördert, die Schwächsten schützt und insgesamt das unmittelbare Erreichen der Ziele der Richtlinien verfolgt.

44.      Beide Vorschriften unterscheiden sich im Hinblick auf die Art und Weise der Erreichung ihrer Ziele.

45.      Die „neue Regelung“ betrifft von vornherein vorbestimmte Märkte, aber auf asymmetrische Art und Weise, denn die Intensität des Pflichtenkatalogs, den sie hervorbringt, hängt von der Stärke des Unternehmens ab, und gerade weil sie die Freiheit des Handels berührt, ist sie als vorübergehend konzipiert.

46.      Diese Prämissen werden im Wettbewerbsrecht umgekehrt, denn im Allgemeinen wirkt dieses im Nachhinein auf Märkte, die noch festgelegt werden müssen(26), unterscheidet nicht zwischen den Teilnehmern, die gegen seine Postulate verstoßen, und ist auf Dauerhaftigkeit angelegt.

47.      Offenkundig verliert, wenn die anfänglichen Schwierigkeiten überwunden sind und der Wettbewerb die elektronische Kommunikation vollständig stützt, diese sektorale „Schockbehandlung“ an Nachdruck, was die klare Verringerung des Regulierungsbestrebens erklärt(27), wie die derzeitigen Reformen prophezeien, denn unbeschadet eines vereinzelten Vorhabens in diesem Bereich(28) zeichnet sich eine Tendenz ab, die darauf gerichtet ist, die Interventionsvorschriften zu mildern(29).

B –    Die Betreiber von öffentlichen Netzen als Adressaten der Verpflichtung, über eine Zusammenschaltung zu verhandeln

48.      Der Gerichtshof kann nicht feststellen, ob iMEZ ein Betreiber öffentlicher elektronischer Kommunikationsnetze ist; diesen Gesichtspunkt hat ausschließlich das nationale Gericht zu beurteilen. Er hat jedoch dessen Arbeit zu erleichtern, indem er ihm einige Regeln an die Hand gibt, die ihm bei dieser Feststellung behilflich sind.

49.      Im Hinblick darauf ist der subjektive Anwendungsbereich des Art. 4 Abs. 1 der Zugangsrichtlinie zu untersuchen, um festzustellen, ob die Verhandlungsverpflichtung jedes Unternehmen trifft, das im Kommunikationssektor zugelassen ist, oder nur die Betreiber. Dies setzt, worauf der Korkein hallinto-oikeus zutreffend hinweist, die Untersuchung des Wesens der Netze voraus. Ist dieser Zweifel beseitigt, gewinnt das Problem der Diskriminierung aus Gründen der beträchtlichen Marktmacht an Interesse.

1.               Die positive Abgrenzung

50.      Der Wortlaut des Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2002/19 regelt die Verhandlung des Zusammenschlusses hinsichtlich der „Betreiber öffentlicher Kommunikationsnetze“ und lässt eine synallagmatische Verbindung erkennen, die für die einen Vorteile, für die anderen aber häufig Nachteile mit sich bringt(30). 

51.      Art. 2 Buchst. c der Richtlinie 2002/19 definiert klar die Kategorie des Betreibers, indem er sie auf das Unternehmen beschränkt, „das ein öffentliches Kommunikationsnetz oder eine zugehörige Einrichtung bereitstellt, oder zur Bereitstellung hiervon befugt ist“, und damit klarstellt, dass daneben andere bestehen, die sich mit anderen Aktiva beschäftigen.

52.      Obwohl, wie der Gerichtshof erklärt hat, der Wortsinn nicht immer ein geeignetes hermeneutisches Axiom darstellt, führen bei dieser Gelegenheit die verschiedenen sprachlichen Fassungen zu einer einstimmigen Lösung, da sie nur die Betreiber der zitierten öffentlichen Kommunikationsnetze an dieser Verpflichtung teilhaben lassen.

53.      Es ist daher zu untersuchen, ob die Betreiber von zugehörigen Einrichtungen(31) von der Verhandlungspflicht des Art. 4(32) der Richtlinie befreit sind.

54.      Selbst wenn sich eine Dualität zwischen den Betreibern von „öffentlichen Kommunikationsnetzen“ und denen „zugehöriger Einrichtungen“ erkennen ließe, sind doch alle von der Verhandlung betroffen, denn die Richtlinie sieht für beide einen einheitlichen Begriff des „Betreibers“ vor. Darüber hinaus darf nicht übersehen werden, dass diese „zugehörigen“ Einrichtungen wegen ihrer Beschaffenheit, ihrer Eigenschaften bzw. insgesamt wegen der Technologie, die sie beisteuern, auf unschätzbare Weise zur Funktionsfähigkeit des Netzes beitragen.

2.      Die negative Abgrenzung

55.      Die übrigen Unternehmen der Zunft sind nicht einbezogen; sie entkommen aufgrund einer systematischen Auslegung der Zugangsrichtlinie, deren Art. 2 Buchst. b die Zusammenschaltung beschränkt auf „die physische und logische Verbindung öffentlicher Kommunikationsnetze, die von demselben oder einem anderen Unternehmen genutzt werden …“. Wenn diese Verbindung in der Art und Weise, wie sie in dieser Definition beschrieben ist, nur diese Netze betrifft, betrifft sie konsequenterweise ausschließlich Betreiber, die Inhaber der Netze sind oder die ihnen zugehörige Einrichtungen zur Verfügung stellen.

56.      Da die Erbringer von Telekommunikationsdiensten nicht zum Clan der „Betreiber öffentlicher Kommunikationsnetze“ gehören, sind sie von der Verpflichtung, über Zusammenschaltungsvereinbarungen zu verhandeln, befreit.

57.      Dieser Gedanke verstärkt sich bei der historischen Auslegung, die den Gegensatz zwischen Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 97/33, der die Verhandlung über die Zusammenschaltung auf „die zur Bereitstellung der … öffentlichen Telekommunikationsnetze und/oder für die Öffentlichkeit zugänglichen Telekommunikationsdienste befugten Organisationen“ erstreckte(33), und ihrem Homonym der Richtlinie 2002/19, die sie auf „Betreiber öffentlicher Kommunikationsnetze“ beschränkt, offenbart.

58.      Die Niederlande vertreten in ihren in diesem Vorabentscheidungsverfahren eingereichten schriftlichen Erklärungen die entgegengesetzte Auffassung, soweit die Zugangsrichtlinie ausdrücklich auf ihre Vorgängerin Bezug nimmt(34). 

59.      Jedoch wurde, wie die Regierung dieses Landes anerkennt, die Richtlinie 97/33 durch die Zugangsrichtlinie aufgehoben. Darüber hinaus spricht der achte Erwägungsgrund Letzterer zwar davon, dass „die bestehenden Rechte und Pflichten zur Verhandlung über die Zusammenschaltung … daher beibehalten werden [sollten]“, doch muss diese Forderung im Zusammenhang mit dem erklärten Zweck gesehen werden, dass „andere Netzbetreiber … in der Lage sein [müssen], … Kunden Anrufe zuzustellen, und … sich deshalb direkt oder indirekt zusammenschalten können [müssen]“, wobei Nachdruck darauf gelegt wird, dass die Zusammenschaltung Sache der Netzbetreiber ist.

60.      Der Wegfall der Bezugnahme auf die „zur Bereitstellung der … für die Öffentlichkeit zugänglichen Telekommunikationsdienste befugten Organisationen“ in der Richtlinie 2002/19 bestätigt eine dem Wettbewerb günstigere Diagnose als die, die beim Erlass der Richtlinie 97/33 maßgebend war, denn im Unterschied zu früher setzt die neue Fassung größeres Vertrauen in die Fähigkeit des Markts zur Überwindung der Unregelmäßigkeiten, die festgestellt werden; im Übrigen eine logische Folge des Rückgangs der Intervention der Verwaltung.

61.      Ich teile auch nicht die Ansicht, dass in Art. 7 der Richtlinie 2002/19 die Unantastbarkeit aller Zusammenschaltungsverpflichtungen der Richtlinie 97/33 verankert ist, denn dieser Artikel trägt die illustrative Überschrift „Überprüfung früherer Verpflichtungen in Bezug auf Zugang und Zusammenschaltung“. Dadurch wird jeder Versuchung, die Verpflichtungen zu verewigen, entgegengewirkt, insbesondere, wenn die Aufrechterhaltung der bereits bestehenden nur so lange andauert, bis sie erneut überprüft werden „und eine Feststellung gemäß Absatz 3 getroffen wurde“.

3.      Die Ablehnung einer weiten Auslegung

62.      Die Niederlande bringen vor, dass, obwohl die Zugangsrichtlinie in Art. 4 nur auf die „Betreiber öffentlicher Netze“ Bezug nehme, einer Ausdehnung der Zusammenschaltungsverpflichtung auf „Telekommunikationsanbieter“ nach Art. 6 der Richtlinie 2002/20/EG (Genehmigungsrichtlinie) und Teil A Nr. 3 ihres Anhangs, Bestimmungen, die den Mitgliedstaaten ein weites Ermessen bei der Ausgestaltung ihres Telekommunikationssektors einräumen, nichts entgegenstehe.

63.      Es sollte zwar darüber nachgedacht werden, ob die Zugangsrichtlinie den Mitgliedstaaten die Befugnis einräumt, die in ihr vorgesehenen Verpflichtungen auszuweiten, aber die Vorsicht gebietet es, zu vermeiden, dass diese Analyse die engen Grenzen des Ersuchens verwischt, das der Korkein hallinto-oikeus(35) an den Gerichtshof richtet und das sich auf die Notwendigkeit der Verhandlung über die Zusammenschaltung in der Richtlinie 2002/19 beschränkt, ein Rechtstext, der meiner Meinung einem solch weiten Verständnis kaum zugänglich ist, ohne dass sein rechtstechnischer Sinn oder der Wettbewerb verzerrt würde.

64.      Erstens sind die in der Richtlinie 2002/20 vorgesehenen, der Allgemeingenehmigung für elektronische Kommunikationsnetze oder ‑dienste innewohnenden Voraussetzungen, insbesondere die Verpflichtungen, die Anbietern gemäß Art. 5 Abs. 1 und 2 sowie den Art. 6 und 8 der Richtlinie 2002/19/EG auferlegt werden können, „rechtlich von den mit der Allgemeingenehmigung verbundenen Rechten und Pflichten getrennt“ (Art. 6 Abs. 2 der Richtlinie 2002/20).

65.      Zweitens sind unter den Bedingungen, an die nach Teil A Nr. 3 des Anhangs der Richtlinie 2002/20 die Allgemeingenehmigung geknüpft werden kann, die Interoperabilität der Dienste und die Zusammenschaltung der Netze hervorzuheben, Bezeichnungen, die zeigen, dass der Gemeinschaftsgesetzgeber eine präzise Sprache verwendet, denn die Dienste sind interoperabel, während die Netze zusammengeschaltet werden(36), was darüber hinaus „entsprechend der Zugangsrichtlinie“(37) zu erfolgen hat, auf die auch Art. 4 Abs. 2 Buchst. a der Genehmigungsrichtlinie verweist.

66.      Drittens verstellt der Vorschlag, dass der nationale Gesetzgeber nicht an die Art. 5 bis 8 der Richtlinie 2002/19 gebunden sei(38), da die einzigen Adressaten die Regulierungsbehörden seien, den Blick auf diese Richtlinie, denn abgesehen davon, dass übersehen wird, dass die Ausstattung der Regulierungsbehörden mit konkreten Befugnissen eine staatliche Vermittlung voraussetzt, lässt er die wesentliche Tatsache außer Acht, dass der zum Abschluss möglicher Zusammenschaltungsvereinbarungen führende Dialog in Art. 4 der Richtlinie als allgemeine Maßnahme vorgesehen ist, und nicht in diesen anderen Bestimmungen(39).

67.      Viertens stellt die Zugangsrichtlinie insoweit keine Mindestregelung dar. Stattdessen sollte, wie ihr 14. Erwägungsgrund verdeutlicht, „diese Reihe möglicher Verpflichtungen … als Obergrenze der Auflagen für Unternehmen festgeschrieben werden, um eine Überregulierung zu vermeiden“.

68.      Obwohl die Richtlinie eine Harmonisierung anstrebt und Beschränkungen der Verhandlungen in einem offenen und wettbewerbsorientierten Markt ablehnt, insbesondere, wenn diese Vereinbarungen eine grenzüberschreitende Dimension aufweisen(40), können die Mitgliedstaaten nicht nach Belieben die Gruppe der Einrichtungen, die zur Zusammenschaltung verpflichtet sind, erweitern, denn bei einem solchen Vorgehen würde sich die Gefahr eines Verstoßes gegen den freien Wettbewerb erhöhen.

69.      § 39 des Vienstintämarkkinalaki überschreitet die Schwelle, die sich der Richtlinie 2002/19 im Hinblick auf die Verpflichtungen der Unternehmen entnehmen lässt, indem er die Verpflichtung, über die Zusammenschaltung zu verhandeln, auf die Dienstleister erstreckt, ein Unterscheidungsmerkmal, das die Vertreterin der finnischen Regierung in der mündlichen Verhandlung ausdrücklich anerkannt hat(41).

70.      Die Marktwirtschaft darf nicht ohne Grund beschränkt werden, denn ihre Hintansetzung, immer unter Berücksichtigung der Geeignetheit und der Verhältnismäßigkeit, wird nur im Hinblick auf die vom Gemeinschaftsrecht verfolgten Ziele hingenommen(42).

71.               Darüber hinaus wird im 19. Erwägungsgrund der Richtlinie 2002/19 anerkannt, dass „die Verpflichtung zur Gewährung des Infrastrukturzugangs … ein angemessenes Mittel zur Belebung des Wettbewerbs sein [kann], doch müssen die nationalen Regulierungsbehörden die Rechte eines Infrastruktureigentümers zur kommerziellen Nutzung seines Eigentums für eigene Zwecke und die Rechte anderer Diensteanbieter auf Zugang zu Einrichtungen, die sie zum Erbringen konkurrierender Dienste benötigen, gegeneinander [abwägen]…“.

72.      Demnach macht es das Prinzip des geringstmöglichen Eingriffs, das aus dem Prinzip der Verhältnismäßigkeit folgt, dessen Umrisse in der Rechtsprechung des Gerichtshofs früh umgrenzt wurden(43) und das über der Geeignetheit, der Notwendigkeit und der Kosten-Nutzen-Bewertung steht, ratsam, die Verhandlungsverpflichtung, verstanden als Maßnahme ex lege(44), nicht unnötig auf andere Einrichtungen als die Betreiber öffentlicher Netze auszudehnen.

73.      Mit der Richtlinie wird keine allgemeine Verhandlung über die Zusammenschaltung zwischen sämtlichen Unternehmen angestrebt(45), sondern nur zwischen denen, die öffentliche Netze betreiben. Diese Prämisse erscheint darüber hinaus logisch, wenn die Voraussetzungen für einen Wettbewerb ohne Einschränkungen geschaffen werden sollen, wofür es erforderlich ist, den Grundgedanken zu verstehen, den Art. 4 der Richtlinie 2002/19 enthält, nach dem diese Netze Hilfswerkzeuge der Telekommunikationsdienste sind(46).

74.      Indem es die Zusammenschaltung der Netze und der zugehörigen Einrichtungen gewährleistet, schafft das Gemeinschaftssystem die Voraussetzung für einen späteren freien Dienstleistungsverkehr(47), dessen Regulierung sich besser der Disziplin des Wettbewerbs als der der sektorspezifischen Regelung anpasst.

C –    Die beträchtliche Marktmacht und die Verhandlung über die Zusammenschaltung

75.      Die Zugangsrichtlinie befasst sich mit der Verpflichtung, über die Zusammenschaltung zu verhandeln, unter zwei Aspekten: zum einen als allgemeine Verpflichtung, zum anderen als spezifische Maßnahme. Darüber hinaus berücksichtigt sie, wenn sie durch einen Akt der Regulierungsbehörde auferlegt wird, ob das Unternehmen, an die sie sich richtet, eine einzigartige Stellung auf dem Markt innehat.

1.      Ein allgemeiner Regelungsbereich

76.      Art. 4 skizziert die „Rechte und Pflichten der Unternehmen“ und bezieht alle Betreiber öffentlicher Netze unabhängig von ihrer geschäftlichen Bedeutung in die Zusammenschaltungsverhandlung ein.

77.      Es handelt sich somit um eine unmittelbar vom Gemeinschaftsrecht vorgesehene Anwendbarkeit, die keiner Einschaltung der Verwaltung bedarf.

2.      Einzelne administrative Maßnahmen

78.      Art. 5 definiert die „Befugnisse und Zuständigkeiten der nationalen Regulierungsbehörden in Bezug auf Zugang und Zusammenschaltung“ und sieht für bestimmte Fälle die Verpflichtung zur Zusammenschaltung der Netze vor.

79.               Die Reichweite dieser Bestimmungen ist unterschiedlich, denn während Art. 4, der unmittelbar anzuwenden ist, die Verhandlungen über Vereinbarungen zugunsten der „Betreiber öffentlicher [Netze]“ monopolisiert, verpflichtet Art. 5 die nationalen Regulierungsbehörden, durch konkrete Entscheidungen und nicht nur abstrakt sicherzustellen, dass der Markt gut funktioniert.

3.      Die beträchtliche Marktmacht

80.      Art. 5 der Richtlinie beschränkt sich, wie sich seinem Abs. 1 im Umkehrschluss entnehmen lässt, nicht auf die stärksten Unternehmen. Wie ich vorausgeschickt habe, tritt diese Beschränkung in Art. 8 der Richtlinie in Erscheinung, der gemeinsam mit Art. 12 Abs. 1 Buchst. b den nationalen Behörden einen Katalog von Initiativen zur Verfügung stellt, um den Zugang zu bestimmten Netzeinrichtungen zu ermöglichen.

81.      Der Einfluss des Unternehmens bestimmt folglich einerseits den Anwendungsbereich des Art. 5, ohne zwischen seinen Adressaten anhand ihrer Bedeutung zu unterscheiden, und andererseits den der Art. 8 und 12, die für Adressaten mit beträchtlicher Marktmacht bestimmt sind.

82.      Die Marktmacht(48) reguliert mithin ein System asymmetrischer Zusammenschaltungsregeln, dessen zutreffendes Verständnis ihrer Definition und ihrer Feststellung durch die Regulierungsbehörde untergeordnet wird(49). Hinzu kommt der dynamische Charakter des Begriffs und seine Marktgebundenheit, die möglicherweise dazu führt, dass ein Betreiber je nach seinen Tätigkeitssegmenten über eine Vormachtstellung verfügen kann oder nicht.

83.      In der Richtlinie 97/33 kam diese Bedeutung demjenigen zu, der einen Anteil von über 25 % am Markt besaß, außer er verdiente, ohne diesen Anteil zu erreichen, diese Einstufung angesichts seiner Möglichkeit, Marktbedingungen zu beeinflussen, seines Umsatzes im Verhältnis zur Größe des Marktes, seiner Kontrolle über den Zugang zu Endbenutzern, seinen Finanzmitteln sowie seiner Erfahrung, oder sie kam ihm nicht zu, obwohl er einen höheren Marktanteil innehatte (Art. 4 Abs. 3).

84.      Die Zugangsrichtlinie verweist auf die Rahmenrichtlinie, um die in Rede stehende Eigenschaft Unternehmen zuzuweisen, die entweder allein oder gemeinsam mit anderen eine der Beherrschung gleichkommende Stellung einnehmen, d. h. eine wirtschaftlich starke Stellung, die es ihnen gestattet, sich in beträchtlichem Umfang unabhängig von Wettbewerbern, Kunden und letztlich Verbrauchern zu verhalten (Art. 14 Abs. 1 Unterabs. 1 der Rahmenrichtlinie).

D –    Die systematische Auslegung der Zugangsrichtlinie und ihr Verhältnis zum nationalen Recht

a)      Art. 4 der Richtlinie 2002/19

85.      Für Betreiber öffentlicher Netze, denen wie TeliaSonera diese Marktmacht nicht durch einen Verwaltungsakt verliehen wurde, endet die Verpflichtung zur Zusammenschaltung mit der reinen Verhandlung, ohne dass es zu einer Einigung kommen muss.

86.      Die Richtlinie 97/33 verlangte hingegen von denjenigen, die dieses Potenzial hatten, allen begründeten Anträgen auf Netzzugang stattzugeben (Art. 4 Abs. 2). Diese Verpflichtung wird in der Zugangsrichtlinie wiederholt (Art. 4 Abs. 1 und Art. 5 Abs. 1 und 4), die auch, wie ich bereits ausgeführt habe, konkrete Pflichten für die beherrschenden Unternehmen festlegt (Art. 8 in Verbindung mit Art. 12).

87.      Es ist mir nicht entgangen, dass der erste Erwägungsgrund der Richtlinie 2002/19 für eine weite Auslegung dieser Pflichten spricht, indem er sie auf die Netze und die „Zugangs- und Zusammenschaltungsvereinbarungen zwischen Diensteanbietern“ erstreckt. Auf dieser Linie nehmen der fünfte und der sechste Erwägungsgrund Bezug darauf, dass „Unternehmen, die Anträge auf Zugang oder Zusammenschaltung erhalten, … derartige Vereinbarungen grundsätzlich auf gewerblicher Grundlage abschließen … [sollten]“, und auf die „Verhandlungsposition“ der Unternehmen; sie beschränken sich folglich nicht auf „Betreiber öffentlicher Netze“.

88.      Eine aufmerksame Betrachtung führt jedoch zu der Erkenntnis, dass dieser erste Eindruck, der sich schlecht mit den rechtlichen Grundsätzen der Richtlinie, die von der Freiheit des Handels geleitet sind, vereinbaren lässt, unangebracht ist.

89.      Die Rechtsprechung hat darüber hinaus hervorgehoben, dass die Erwägungsgründe eines Rechtsakts der Gemeinschaften rechtlich nicht verbindlich sind und nicht zur Rechtfertigung einer Abweichung von den Bestimmungen des betreffenden Rechtsakts oder dafür angeführt werden können, ihn in einem Sinn auszulegen, der seinem Wortlaut offensichtlich zuwiderliefe(50).

90.      Obwohl in der Praxis viele Telekommunikationsunternehmen „Netze betreiben“ und gleichzeitig „Dienste anbieten“, wird diese Dualität der Tätigkeiten im ersten Erwägungsgrund der Zugangsrichtlinie sichtbar, der Vereinbarungen zulässt, aber unter Gleichen, dabei also zwischen „Netzbetreiber“ und „Diensteanbieter“ unterscheidet.

91.      Auch wenn die TeliaSonera Nachrichten übermittelt und insoweit denselben Rang genießt wie iMEZ (als Dienstleistungsunternehmen), kann der Erstgenannten die Verpflichtung des Art. 4 der Richtlinie 2002/19 nur auferlegt werden, wenn iMEZ über ein öffentliches Kommunikationsnetz verfügt, denn andernfalls wäre sie eine bloße Nutzerin(51) des Netzes von Telia Sonera, die kein Recht hätte, die Zusammenschaltung zu verlangen.

92.      Falls TeliaSonera als Betreiberin öffentlicher Telekommunikationsnetze handelt, ist es demnach erforderlich, dass iMEZ diese Eigenschaft mit ihr gemein hat, um sie verpflichten zu können, nach Treu und Glauben über die Zusammenschaltung zu verhandeln.

93.      § 39 der Vienstintämarkkinalaki, der zur Verhandlung mit allen Telekommunikationsunternehmen verpflichtet, folgt diesem Weg nicht. In der Begründung zu § 39 Abs. 1 in den von der Regierung für das Parlament ausgearbeiteten Vorarbeiten zu dem Gesetz heißt es, dass die Verhandlungsverpflichtung für alle Unternehmen gelte und Art. 12 Abs. 1 Buchst. b der Zugangsrichtlinie entspreche.

94.      Hier wird die Konfusion in der vorliegenden Rechtssache offensichtlich, auf die iMEZ in ihren schriftlichen Erklärungen aufmerksam macht, wenn sie darauf hinweist, dass die Verweisung in § 39 Abs. 1 der nationalen Bestimmung auf Art. 12 der Zugangsrichtlinie irrig sei, der sich, wie ich betont habe, ausschließlich auf dominierende Unternehmen bezieht, statt auf Art. 4 der Richtlinie zu verweisen, der ohne Rücksicht auf ihre Marktmacht auf die Betreiber öffentlicher Netze anwendbar ist.

95.      Es ist Sache des Korkein hallinto-oikeus, festzustellen ob die „Netze“(52) von iMEZ unter die Definition der „öffentlichen Kommunikationsnetze“ der Rahmenrichtlinie fallen; hierzu ist ihre Funktionalität und insbesondere ihre Eignung für die Bereitstellung öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste(53) bzw., wenn es sich um zugehörige Einrichtungen handelt, für die Förderung oder Unterstützung ihrer Entwicklung zu beurteilen.

96.      Einen weiteren zuverlässigen Hinweis gibt der Begriff des Netzanbieters (Art. 2 Buchst. m der Rahmenrichtlinie), der nicht nur diejenigen umfasst, die Netze errichten und anderen zur Verfügung stellen, sondern auch diejenigen, die sie betreiben und kontrollieren.

97.      Das finnische Gericht muss auch das Wesen der Netze von iMEZ skizzieren, indem es im Wege des Ausschlusses den Begriff der „elektronischen Kommunikationsdienste“(54) anwendet, um festzustellen, ob ihre Infrastruktur nur die reine Administration dieser Anwendungen gestattet oder ein Potenzial aufweist, das dem der Netze entspricht.

98.      Schließlich muss es prüfen, ob das „Short Message Service Center (SMSC)“ und das „Multimedia Messaging Service Center (MMSC)“ als öffentliche Telekommunikationsnetze(55) bzw. Elemente zu betrachten sind, die geeignet sind, über eine Schnittstelle für den Datenaustausch(56) in ihren Kontext eingegliedert zu werden, um ihr die Betreibereigenschaft zuzuweisen(57).

99.      Das Unternehmen iMEZ vertritt die Ansicht, dass die schwedische Regulierungsbehörde (Kommunikations­myndigheten PTS) es als Netzunternehmen anerkannt habe, als es ihm seinen eigenen Mobile Network Code(58) zugewiesen habe.

100. Doch darf dieser Sachverhalt, der sich in Schweden ereignete, keine transnationalen Auswirkungen haben und sich in maßgeblicher Art und Weise auf den Telekommunikationsmarkt in Finnland auswirken(59), denn die Zuweisung des Mobile Network Code richtet sich nach technischen Parametern, die das Gemeinschaftsrecht nicht für sich in Anspruch nimmt(60); ihre angemessene Beurteilung ist Sache der jeweiligen nationalen Behörde und richtet sich neben anderen Regeln(61) nach den Empfehlungen der Internationalen Fernmeldeunion(62). 

101. Folglich sind die Fragen 2 und 1.a dahin gehend zu beantworten, dass bei einer mit Art. 4 der Zugangsrichtlinie konformen Auslegung die Verpflichtung, über die Zusammenschaltung zu verhandeln, vom Wesen des Netzes von iMEZ abhängt, denn sie besteht nach dieser Vorschrift nur zwischen Unternehmen, die als „Betreiber öffentlicher Telekommunikationsnetze“ katalogisiert sind, unabhängig davon, ob sie eine beträchtliche Marktmacht haben.

b)      Art. 5 der Richtlinie 2002/19

102. Zu klären bleibt die Frage, ob die Regulierungsbehörden von einem Verstoß gegen die Verhandlungsverpflichtung ausgehen können, wenn ein Unternehmen, das keine beträchtliche Marktmacht hat, einem anderen die Zusammenschaltung zu Bedingungen anbietet, die einseitig und geeignet sind, die Entwicklung eines Markts auf Endverbraucherebene zu behindern, indem sie seine Kunden daran hindern, seine Dienste in Anspruch zu nehmen (Vorlagefrage 1.b).

103. Eine positive Antwort würde sich aus der Wahrung der praktischen Wirksamkeit des Art. 4 der Richtlinie 2002/19 nach einer Prüfung nach Treu und Glauben(63) des Verhaltens des Betreibers zur Feststellung seines tatsächlichen Willens, eine Vereinbarung zu treffen, ergeben, auf den aus Indizien wie der Vernunft und der Seriosität seiner Vorschläge geschlossen werden kann.

104. Stellt die nationale Regelungsbehörde jedoch fest, dass diese Verpflichtung nicht beachtet wurde, könnte sie nicht allein unter Berufung auf Art. 5 zusätzliche Bedingungen hinzufügen, um Abhilfe zu schaffen(64). Art. 5 Abs. 4 der Zugangsrichtlinie(65) gibt ihr jedoch die Befugnis, sie im Licht der Ermächtigung zum Eingreifen, die ihr Art. 20 Abs. 1 der Rahmenrichtlinie einräumt, durchzusetzen(66).

105. Art. 4 der Richtlinie verwehrt es der nationalen Regulierungsbehörde nicht, den Unternehmen, die den Zugang zu den Endnutzern kontrollieren, gemäß Art. 5 der Richtlinie 2002/19 gewisse Verpflichtungen zur Gewährleistung des End-zu-End-Verbunds aufzuerlegen, „wozu in begründeten Fällen auch die Verpflichtung gehören kann, ihre Netze zusammenzuschalten, sofern dies noch nicht geschehen ist“.(67)

106. Die Bestimmung ist Ausdruck der Lehre von den „essential facilities“(68), mit der der Anschluss der neuen Betreiber unter denselben Voraussetzungen an die bestehenden Infrastrukturen gefördert werden soll, und obwohl sie die Zusammenschaltungsverhandlung nicht erwähnt, erlaubt der offene Charakter der genannten Maßnahmen im Rahmen des Fächers der möglichen Maßnahmen die Verhandlung über die Verbindung, ein Auftrag, der weniger weitgehend ist als der ihrer unmittelbaren Anordnung(69).

107. Der Gerichtshof ließ es in einem anderen Kontext als der Telekommunikation(70) zu, dass bei einer Einrichtung, die als „wesentlich“ bezeichnet wird, der Eigentümer verpflichtet ist, mit anderen Unternehmen Vereinbarungen über ihre Nutzung zu treffen, sofern der Zugang zu der Einrichtung für ihre Tätigkeit erforderlich ist; jedoch wurde dieser Gedanke durch eine Reihe rigoros zu prüfender Bedingungen, mit denen Missbräuche einer beherrschenden Stellung verhindert werden sollen, abgemildert (Art. 82 EG).

108. Im Fall des Art. 5 wird die Verhandlung davon abhängig gemacht, dass TeliaSonera den Zugang zu den Endnutzern kontrolliert. Ihre Netze gelten nur dann als „wesentlich“ mit der Folge, dass diese Bestimmung angewendet wird, wenn sie für iMEZ unverzichtbar sind, weil sie sie nicht auf vernünftige Art und Weise reproduzieren kann, so dass sie am Zugang gehindert bzw. nicht annehmbaren Beschränkungen unterworfen ist. Der Korkein hallinto-oikeus darf die Geschäftsbeziehung zwischen iMEZ und Elisa nicht unberücksichtigt lassen, denn wenn iMEZ die Infrastrukturen von Elisa in Finnland nutzen würde, könnte sie die Erwartungen ihrer Kunden erfüllen.

109. Da jedoch zwischen „Zugang“(71) und „Zusammenschaltung“(72) unterschieden wird, wird nicht die Zusammenschaltung der Dienste angeordnet, sondern nur die der Netze bzw. der zugehörigen Einrichtungen, um die Kohärenz im Hinblick auf Art. 4 aufrechtzuerhalten, die Bestimmung, auf die sich das ersuchende Gericht stützt und die durch Art. 5 der Richtlinie 2002/19 ergänzt wird.

110. Die Zusammenschaltung erfolgt zwischen Privatpersonen, nähert sich an ein Institut des Privatrechts an(73) und setzt eine Technik der Interaktion von Netzen mit anderen Einrichtungen voraus.

111. Demgegenüber hat der Zugang rechtliche Auswirkungen, die weiter gehen als die bloße Verbindung von Infrastrukturen, denn er beinhaltet die Bereitstellung einer Gesamtheit von Ressourcen und Diensten und umfasst letzten Endes die „Zusammenschaltung“, die ein Sonderfall des Zugangs ist und zwischen Betreibern öffentlicher Netze hergestellt wird (Art. 2 Buchst. b der Richtlinie 2002/19).

112. Diese Präzisierungen erhellen die Frage 1.c, so dass die nationale Regulierungsbehörde nach Beurteilung des Verstoßes gegen Art. 4 der Richtlinie 2002/19 ein Telekommunikationsunternehmen nicht dazu verpflichten kann, nach Treu und Glauben über die Zusammenschaltung der Kurzmitteilungs- und Multimediadienste mit denen eines anderen Unternehmens, das sich ebenfalls diesen Übertragungen widmet, zu verhandeln.

113. Sie ist jedoch gemäß Art. 5 Abs. 4 der Richtlinie 2002/19 befugt, von jedem Betreiber öffentlicher Netze, der den End-zu-End-Zugang kontrolliert, zu verlangen, dass er, sofern die sonstigen Voraussetzungen dieses Artikels erfüllt sind, nach Treu und Glauben über die Zusammenschaltung seiner Netze mit denen eines anderen Betreibers (im vorliegenden Fall von Text- und Multimedianachrichten) um der Interoperabilität dieser Dienste willen auf angemessene Weise und im Interesse der Endnutzer verhandelt.

114. Es darf nicht außer Acht gelassen werden, dass die nationale Regulierungsbehörde gemäß Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie „den Entwurf der Maßnahme“ zusammen mit ihrer Begründung der Kommission und den nationalen Regulierungsbehörden der anderen Mitgliedstaaten zur Verfügung stellen muss, damit sie, falls sie es für erforderlich halten, dazu Stellung nehmen können.

c)      Die Art. 8 und 12 der Richtlinie 2002/19

115. § 39 Abs. 1 des Vienstintämarkkinalaki verweist zwar auf Art. 12 der Richtlinie 2002/19. Da aber die Stellung, die TeliaSonera auf dem Markt einnimmt, nicht festgestellt wurde(74), ist die Anwendbarkeit der Art. 8 und 12 der Richtlinie 2002/19 auszuschließen, denn sie betreffen nur die Zusammenschaltung und den Zugang der Unternehmen, die auf dem Sektor Gewicht haben, was hier, wie ich wiederhole, nicht der Fall ist.

VII – Ergebnis

116. Aufgrund der vorstehenden Überlegungen schlage ich dem Gerichtshof vor, die Vorlagefragen des Korkein hallinto-oikeus wie folgt zu beantworten:

1.      Art. 4 Abs. 1 der Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung in Verbindung mit ihren Erwägungsgründen 5, 6 und 8 auf der einen und ihren Art. 8 und 5 auf der anderen Seite ist wie folgt auszulegen:

a)      Eine nationale Regelung kann jedes Unternehmen unabhängig von seiner beträchtlichen Marktmacht verpflichten, mit anderen über die Zusammenschaltung zu verhandeln, sofern es sich um Betreiber von öffentlichen Telekommunikationsnetzen handelt;

b)      die nationale Regulierungsbehörde kann die Verpflichtung, nach Treu und Glauben zu verhandeln, als nicht erfüllt ansehen, wenn ein Betreiber von öffentlichen Telekommunikationsnetzen, der keine beträchtliche Marktmacht hat, einem anderen die Zusammenschaltung zu Bedingungen anbietet, die nach Meinung der Behörde einseitig und geeignet sind, die Entwicklung eines wettbewerbsorientierten Markts auf Endverbraucherebene zu behindern, wenn sie einen anderen Betreiber tatsächlich daran gehindert haben, seinen Kunden die Möglichkeit anzubieten, Multimediamitteilungen an Endkunden zu versenden, die an das Netz des Betreibers angeschlossen sind;

c)      die nationale Regulierungsbehörde kann keine Verpflichtung zur Verhandlung über die Zusammenschaltung der Systeme für Kurzmitteilungs- und Multimediadienste begründen, ist aber nach Art. 5 Abs. 4 der Richtlinie 2002/19 befugt, von einem Unternehmen, das Betreiber von Telekommunikationsdiensten ist und das zwar keine beträchtliche Marktmacht hat, aber den End-zu-End-Zugang kontrolliert, zu verlangen, nach Treu und Glauben über die Zusammenschaltung seiner Netze mit denen eines anderen zu angemessenen Bedingungen und im Interesse der Endnutzer zu verhandeln, sofern die Voraussetzungen des Art. 5 der Zugangsrichtlinie und des Art. 7 Abs. 3 der Rahmenrichtlinie vorliegen.

2.      Nach einer mit Art. 4 der Zugangsrichtlinie im Einklang stehenden Auslegung muss die Verpflichtung, über die Zusammenschaltung zu verhandeln, vom Wesen des Netzes der iMEZ Ab abhängen, da dieser Artikel sie nur zwischen Unternehmen ermöglicht, die unabhängig von ihrer Marktmacht als „Betreiber öffentlicher elektronischer Kommunikationsnetze“ einzustufen sind. Es ist Sache des nationalen Gerichts, festzustellen, ob die „Netze“ von iMEZ Ab unter die Definition der „öffentlichen Kommunikationsnetze“ nach der Rahmenrichtlinie fallen; hierzu ist ihre Funktionalität und insbesondere ihre Eignung für die Bereitstellung öffentlich zugänglicher elektronischer Kommunikationsdienste bzw., wenn es sich um zugehörige Einrichtungen handelt, für die Förderung oder Unterstützung ihrer Entwicklung zu beurteilen.


1 – Originalsprache: Spanisch.


2 – ABl. L 108, S. 7.


3 – Auf Ersuchen des spanischen Tribunal Supremo wurden in dem Urteil vom 13. Dezember 2001, Telefónica de España (C‑79/00, Slg. 2001, I‑10075), die Befugnisse dieser Behörden nach der Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997 über die Zusammenschaltung in der Telekommunikation im Hinblick auf die Sicherstellung eines Universaldienstes und der Interoperabilität durch Anwendung der Grundsätze für einen offenen Netzzugang (ABl. L 199, S. 32, im Folgenden auch: Zusammenschaltungsrichtlinie), der Vorgängerin der Zugangsrichtlinie, untersucht.


4 – Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates vom 7. März 2002 (ABl. L 108, S. 33).


5 – Obgleich die Zugangs- und die Rahmenrichtlinie zu ihrer Durchführung verpflichteten, stellte das Urteil vom 14. Juni 2007, Telefónica 02 Czech Republic (C‑64/06, Slg. 2007, I‑4887), diese Pflicht nicht auf, da sie in der zeitlich anwendbaren Richtlinie 97/33 nicht vorgesehen war.


6 – In meinen Schlussanträgen vom 10. Juni 2008 in der Rechtssache Kommission/Polen (C‑227/07), die durch das Urteil des Gerichtshofs vom 13. November 2008 (Slg. 2008, I‑0000) bestätigt wurden, nehme ich Bezug auf den Widerspruch, der darin liegt, dass die Öffnung stimuliert wird, indem die gesetzliche Verpflichtung aufgestellt wird, über den Netzzugang zu verhandeln, ohne dass vorab untersucht wird, ob die Wettbewerbssituation sie erfordert, denn sie schränkt die Freiheit der Vereinbarungen ein.


7 – Es ist mir nicht entgangen, dass die in Rede stehende Technologie (Netze im Dienst des Mobilfunks, die den Nachrichtenverkehr ermöglichen) sehr jung ist und, anders als das Festnetz, eine Zeit einleitet, in der jeder Betreiber sie anwenden kann.


8 – Biondi, B., Arte y Ciencia del Derecho, Ed. Ariel, Barcelona, 1953, S. 88 und 112, unterstreicht, dass die Fachausdrücke gegenüber dem alten Recht, dessen genaue Terminologie es für alle verständlich machte, so dass Begriffsbestimmungen überflüssig waren, den ursprünglichen Sinn verdrehen und Schwierigkeiten bereiten.


9 – Armstrong, M., und Vickers, J., in dem Kapitel über „Competition and Regulation in Telecommunications“ in dem Gemeinschaftswerk von Bishop, M., Kay, J., und Mayer, C., The regulatory Challenge, Oxford University Press, 1995, S. 284, weisen auf die Schwierigkeit hin, dass es gelegentlich erforderlich ist, „to distinguish between (i) the public network and its operation; (ii) customers´ apparatus attached to the network; and (iii) services provided over the network“.


10 – Grünbuch über die Entwicklung des gemeinsamen Marktes für Telekommunikationsdienstleistungen und Telekommunikationsgeräte, Brüssel, 16. Dezember 1987, KOM(1987) 290 endg., S. 6, 16 ff., ergänzt um einige Vorschläge zur Gewährleistung der Einheitlichkeit der Genehmigungsmechanismen in den nationalen Rechtsordnungen, wie im Grünbuch über die Liberalisierung der Telekommunikationsinfrastruktur und der Kabelfernsehnetze, KOM(1994) 682 endg., S. 61 ff.


11 – Richtlinie 90/388/EWG der Kommission vom 28. Juni 1990 über den Wettbewerb auf dem Markt für Telekommunikationsdienste (ABl. L 192, S. 10).


12 – Auf diese Situation wurde im zweiten und im siebten Erwägungsgrund der Richtlinie 97/388 hingewiesen.


13 – Richtlinie 90/387/EWG des Rates vom 28. Juni 1990 zur Verwirklichung des Binnenmarktes für Telekommunikationsdienste durch Einführung eines offenen Netzzugangs (ABl. L 192, S. 1).


14 – Auf diesen Imperativ nehme ich Bezug in meinen Schlussanträgen vom 1. April 2008, die dem Urteil des Gerichtshofs vom 17. Juli 2008, Arcor (C‑152/07 bis C‑154/07, Slg. 2008, I‑0000), vorangingen.


15 – In Fn. 3 angeführt.


16 – Dies sei hervorgehoben.


17 – Mit dieser Redewendung nehme ich in meinen Schlussanträgen vom 28. Juni 2007 in dem Verfahren, in dem das Urteil vom 22. November 2007, Deutsche Telekom (C‑262/06, Slg. 2007, I‑10057), erging, sowie in denen in der erwähnten Rechtssache Kommission/Polen Bezug auf vier Richtlinien des Europäischen Parlaments und des Rates: die hier untersuchte Richtlinie 2002/19, die Richtlinie 2002/20/EG über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und ‑dienste, die zitierte Richtlinie 2002/21 und die Richtlinie 2002/22/EG über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und ‑diensten.


18 – ABl. L 108, S. 7, 21, 33 und 51.


19 – Die in den Art. 9 bis 13 der Richtlinie 2002/19, auf die Art. 8 Abs. 1 verweist, entwickelt werden.


20 – Unbeschadet der Flexibilität, die er hinsichtlich der aufgeführten Fälle vorsieht.


21 – Gesetz 393/2003.


22 – Durch eine Entscheidung auf der Grundlage von § 18.


23 – In diesem Fall gemäß § 19.


24 – Bei der Beurteilung, ob die Anträge der Parteien sachdienlich sind, nimmt das Vienstintävirasto eine Abwägung dahin gehend vor, ob sie die Interoperabilität der Dienste tatsächlich verhindern und damit die Entstehung eines nachhaltig wettbewerbsorientierten Markts erschweren, was den Interessen der Endnutzer zuwiderliefe.


25 – Calviño Santamaría, N., „Regulación y competencia en telecomunicaciones; los retos derivados del nuevo marco normativo“, in Telecomunicaciones y audiovisual: regulación, competencia y tecnología, September-Oktober 2006, Nr. 832, S. 60 bis 63.


26 – Saracci, F., L´interconnexion, objet du droit communautaire des télécommunications: exemple de régulation (application comparée France-Italie), Atelier national de reproduction de thèses, 2004, S. 101.


27 – Nach der Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament, den Rat, den Europäischen Wirtschafts- und Sozialausschuss und den Ausschuss der Regionen (KOM[2008] 153 endg.) „Bericht über den Stand des europäischen Binnenmarkts der elektronischen Kommunikation 2007 (13. Bericht)“ ist Ziel letztlich die allmähliche Rücknahme der wirtschaftlichen Vorabregulierung, sobald sich ausreichender Wettbewerb eingestellt hat.


28 – So der Vorschlag für eine Verordnung des Europäischen Parlaments und des Rates zur Einrichtung der Europäischen Behörde für die Märkte der elektronischen Kommunikation (SEK[2007] 1472 und SEK[2007] 1473).


29 – Oder zumindest das Epizentrum des Schutzes von den Betreibern zur Normalisierung des Universaldiensts zu verlagern, was sich zugunsten des Bürgers auswirken würde; dies ist das Ziel des Vorschlags für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 2002/22/EG, der Richtlinie 2002/58/EG über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation (ABl. L 201, S. 37) und der Verordnung (EG) Nr. 2006/2004 über die Zusammenarbeit im Verbraucherschutz (ABl. L 364, S. 1) (SEK[2007] 1472 und SEK[2007] 1473). Auf dieser Linie der Flexibilisierung bezieht sich der Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinien 2002/19/EG, 2002/20/EG und 2002/21/EG (SEK[2007] 1472 und SEK[2007] 1473) sogar auf die Verringerung der Verwaltungsressourcen für die wirtschaftliche Regulierung, wie das Verfahren der Marktanalyse, durch Vereinfachung und Verbesserung des Zugangs zu den Funkfrequenzen.


30 – Der italienische Wirtschaftshistoriker Cipolla, C. M., schildert in Allegro ma non troppo, Ed. Crítica, Biblioteca de bolsillo, Barcelona, 2001, mit köstlicher Ironie „die Gesetze der menschlichen Dummheit“ und ordnet die Personen anhand einer einfachen Gewinn- und Verlustrechnung in vier Kategorien ein: „Der Leichtgläubige“ führt eine Handlung aus, durch die er Schaden erleidet, aber dem Nächsten einen Vorteil verschafft, „der Intelligente“ erzielt einen Vorteil und lässt einen anderen daran teilhaben, „der Bösewicht“ erzielt einen Gewinn und schadet dabei einem anderen, und dem „Dummkopf“, einem absurden Geschöpf, das anderen schadet, ohne dabei etwas zu gewinnen, fügt er eine Unterkategorie „Superdummkopf“ hinzu, der wegen seines unglaublichen Verhaltens den anderen und sich selbst schadet.


31 – Diese Bezeichnung spielt darauf an, dass sie „mit einem elektronischen Kommunikationsnetz und/oder einem elektronischen Kommunikationsdienst [verbunden sind], welche die Bereitstellung von Diensten über dieses Netz und/oder diesen Dienst ermöglichen und/oder unterstützen. Dieser Begriff schließt auch Zugangsberechtigungssysteme und elektronische Programmführer ein“ (Art. 2 Buchst. e der Rahmenrichtlinie).


32 – Farr, S., und Oakley, V., EU Communications Law, 2. Aufl., Sweet & Maxwell, London, 2006, S. 234, befreien nicht nur die Diensteanbieter, sondern auch die Betreiber der zugehörigen Einrichtungen von dieser Verpflichtung.


33 – Was in der Praxis bedeuten würde, niemanden auszuschließen.


34 – Nr. 46 ihrer schriftlichen Erklärungen.


35 – Der akribisch seine Zweifel im Hinblick auf einige Artikel und Erwägungsgründe der Zugangsrichtlinie darlegt.


36 – Daraus lässt sich technisch der Schluss ziehen, dass keine Zusammenschaltung von Diensten, sondern von Netzen erfolgt.


37 – Teil A Nr. 3 des Anhangs.


38 – Wie erneut die Niederlande auf einer Linie, die eine weite Auslegung befürwortet, betonen.


39 – Weiter unten nehme ich Bezug auf die Doppelnatur der Verpflichtung zur Verhandlung über die Zusammenschaltung, denn einerseits handelt es sich um eine allgemeine Maßnahme der Zugangsrichtlinie, die auf ihren Art. 4 zurückgeht, und andererseits können sie die Regulierungsbehörden aufgrund der Art. 8 und 12 als Abhilfe anordnen mit der Reichweite, die die nationalen Gesetze oder Rechtsverordnungen zulassen.


40 – Fünfter Erwägungsgrund der Richtlinie 2002/19.


41 – Auf meine Frage hat die Prozessvertreterin der Republik Finnland bestätigt, dass ihr Telekommunikationsgesetz großzügiger sei, da die Zugangsrichtlinie die Verhandlung auf Betreiber öffentlicher Netze beschränke, ohne die Diensteanbieter zu umfassen.


42 – Ich vertrete diese These in meinen Schlussanträgen in der Rechtssache Kommission/Polen (C‑227/07).


43 – Urteile vom 17. Dezember 1970, Internationale Handelsgesellschaft (11/70, Slg. 1970, 1125), vom 24. Oktober 1973, Balkan (5/73, Slg. 1973, 1091), vom 28. Oktober 1975, Rutili (36/75, Slg. 1975, 1219), vom 7. Juli 1976, Watson und Belmann (118/75, Slg. 1976, 1185), vom 5. Juli 1977, Bela Mühle (114/76, Slg. 1977, 1211), vom 20. Februar 1979, Buitoni (122/78, Slg. 1979, 677), vom 21. Juni 1979, Atalanta (240/78, Slg. 1979, 2137), und vom 13. Dezember 1979, Hauer (44/79, Slg. 1979, 3727).


44 – Ich betone, unmittelbar abgeleitet aus Art. 4 der Richtlinie 2002/19.


45 – Dies ergibt sich aus ihrem 14. Erwägungsgrund.


46 – Die Bestimmung erkennt die Zusammenschaltungsverpflichtung (der Netze) „zwecks“ Erbringung von Kommunikationsdiensten an.


47 – Durch diese Netze, sobald sie zusammengeschaltet sind.


48 – Aus der englischen Terminologie „significant market power“ abgeleitete Bezeichnung.


49 – Ein komplexer, auf die Art. 15 und 16 der Rahmenrichtlinie gestützter Weg, zu dem ich mich angesichts des Fehlens einer fallbezogenen Diskussion in Bezug auf TeliaSonera Finland eines jeden Kommentars enthalte.


50 – Urteile des Gerichtshofs vom 19. November 1998, Nilsson u. a. (C‑162/97, Slg. 1998, I‑7477, Randnr. 54), und vom 25. November 1998, Manfredi (C‑308/97, Slg. 1998, I‑7685, Randnr. 30).


51 – Die in Art. 2 Buchst. h der Richtlinie 2002/21 beschrieben wird als „eine natürliche oder juristische Person, die einen öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienst in Anspruch nimmt oder beantragt“, im Gegensatz zum Endnutzer, der sich dadurch auszeichnet, dass er „keine öffentlichen Kommunikationsnetze oder öffentlich zugänglichen elektronischen Kommunikationsdienste bereitstellt“ (Art. 2 Buchst. n der Richtlinie 2002/21).


52 – Der Vorlagebeschluss qualifiziert als Netze das Geflecht (ich ziehe den Schluss, dass er sich auf die Short Message Centres SMSC und MMSC bezieht), das iMEZ Ab für die Entfaltung ihrer Tätigkeit benutzt, obgleich sich seine Zweifel eigentlich in seinem Wesen konkretisieren, denn der Korkein hallinto-oikeus geht, anders als die an diesem Vorabentscheidungsverfahren Beteiligten, wie die finnische und die deutsche Regierung, von dem in diesen Schlussanträgen vertretenen Imperativ aus, dass nur die Verpflichtung besteht, mit den Betreibern öffentlicher Kommunikationsnetze zu verhandeln, nicht aber mit anderen Unternehmen.


53 – Art. 2 Buchst. d der Richtlinie 2002/21.


54 – Art. 2 Buchst. c der Richtlinie 2002/21.


55 – Diese Option darf nicht ausgeschlossen werden. Die rasante Entwicklung der Technologie macht es erforderlich, sich von einer in den „traditionellen Netzen“ verankerten Auslegung zu entfernen, denn neben den öffentlichen und privaten herrscht, wie Ariño, G., Aguilera, L., und De la Cuétara, J. M., Las telecomunicaciones por cable. Su regulación presente y futura, Ed. Marcial Pons, Madrid, 1996, S. 31, betonen, eine große Mannigfaltigkeit, je nach dem Grad ihrer Spezialisierung oder den sie bildenden Grundlagen, ohne dass die Vielfalt und der Fortschritt ihnen etwas von ihrem Charakter als Schüsselelement des gesamten Telekommunikationssystems nehmen würden.


56 – Von iMEZ in ihrem Schriftsatz vertretene These.


57 – Als Betreiber zugehöriger Einrichtungen, auf der von der Regierung Litauens vorgeschlagenen Linie.


58 – Die numerischen Codes MCC und MNC, Abkürzungen der englischen Begriffe Mobile Country Code und Mobile Network Code, werden gemeinsam zur Identifizierung des Landes und der Mobilfunkbetreiber, die Kommunikationsnetze benutzen, verwendet.


59 – Außer es liegen ähnliche technische und rechtliche Umstände zwischen den von iMEZ in Finnland und Schweden in Gang gesetzten Mechanismen vor, denn beide Rechtsordnungen nähren sich aus derselben gemeinschaftlichen Quelle (dem neuen „Regelungsrahmen“).


60 – Der Vertreter der Kommission vertrat in der mündlichen Verhandlung die Auffassung, dass sie nicht der gemeinschaftlichen Harmonisierung unterlägen und dass die Kriterien für ihre Erteilung ausschließlich dem staatlichen Bereich vorbehalten seien.


61 – Auf der Website der schwedischen Regulierungsbehörde (www.pts.se) kann in Englisch ihr Bericht vom 23. Dezember 2008, „Plan of Mobile Networks Codes (MNC) according to ITU-T Recommendation E.212“, konsultiert werden.


62 – Insbesondere die E.212 der ITU (International Telecommunication Union); sie trägt die Bezeichnung „The international identification plan for mobile terminals and mobile users“.


63 – Im Rahmen der Verhandlung wird sie ausdrücklich im fünften Erwägungsgrund der Richtlinie 2002/19 verlangt.


64 – Die rumänische Regierung weist in einer sauberen Argumentation in den Nrn. 71 bis 73 ihrer Erklärungen auf diese Schwierigkeit hin.


65 – „In Bezug auf Zugang und Zusammenschaltung stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass die nationale Regulierungsbehörde befugt ist, in begründeten Fällen aus eigener Initiative oder, falls keine Übereinkunft zwischen Unternehmen besteht, auf Ersuchen einer der beteiligten Parteien tätig zu werden, um entsprechend der vorliegenden Richtlinie und den Verfahren der Artikel 6 und 7 sowie der Artikel 20 und 21 der Richtlinie 2002/21/EG (Rahmenrichtlinie) die Beachtung der in Artikel 8 derselben Richtlinie aufgeführten politischen Ziele zu gewährleisten.“


66 – „Ergeben sich im Zusammenhang mit Verpflichtungen aus dieser Richtlinie oder den Einzelrichtlinien Streitigkeiten zwischen Unternehmen, die elektronische Kommunikationsnetze oder ‑dienste in einem Mitgliedstaat anbieten, so trifft die betreffende nationale Regulierungsbehörde auf Antrag einer Partei und unbeschadet des Absatzes 2 eine verbindliche Entscheidung, damit die Streitigkeit schnellstmöglich, auf jeden Fall aber – außer in Ausnahmesituationen – innerhalb von vier Monaten beigelegt werden kann. Die Mitgliedstaaten verlangen, dass alle Parteien in vollem Umfang mit der nationalen Regulierungsbehörde zusammenarbeiten.“


67 – Der Regierungsentwurf des Vienstintämarkkinalaki lässt darauf schließen, dass § 39 Abs. 3, durch den Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Zugangsrichtlinie umgesetzt wird, in ähnlicher Weise die Zusammenschaltung fördert.


68 – Auf die die Regierung Litauens in Nr. 38 ihrer Erklärungen Bezug nimmt.


69 – A maiore ad minus.


70 – In meinen bereits zitierten Schlussanträgen Kommission/Polen nehme ich Bezug auf das Urteil vom 26. November 1998, Bronner (C‑7/97, Slg. 1998, I‑7791), in dem die vorhergehende Rechtsprechung untersucht (Urteile vom 6. März 1974, Commercial Solvents/Kommission, 6/73 und 7/73, Slg. 1974, 223, vom 3. Oktober 1985, CBEM, 311/84, Slg. 1985, 3261, und vom 6. April 1995, RTE und ITP/Kommission, C‑241/91 P und C‑242/91 P, Slg. 1995, I‑743) und festgestellt wurde, dass es keine missbräuchliche Ausnutzung einer beherrschenden Stellung darstellt, wenn der Inhaber des einzigen landesweiten Systems der Hauszustellung von Zeitungen sich weigert, den Vertrieb für einen anderen Verleger zu übernehmen, da andere Vertriebswege wie die Postzustellung oder Laden- oder Kioskverkauf und darüber hinaus keine technischen, rechtlichen oder wirtschaftlichen Hindernisse bestehen, die geeignet wären, Wettbewerbern die Errichtung eines eigenen Zustellungssystems unmöglich zu machen oder zu erschweren.


71 – Definiert in Art. 2 Buchst. a der Richtlinie 2002/19.


72 – Art. 2 Buchst. b der Richtlinie 2002/19 nuanciert ihren Inhalt.


73 – Saracci, F., a. a. O. (Fn. 26), S. 106, und Strubel, X., „Brèves observations sur la nature juridique du contrat d'interconnexion de réseaux de télécommunications“, Lex Electronica, Nr. 4/1998, in www.lex-electronica.org.


74 – Nach den Angaben in der finnischen Entscheidung vom 11. Dezember 2006, die das oberste finnische Verwaltungsgericht zur Verfügung gestellt hat.