PRESA DI POSIZIONE DELL’AVVOCATO GENERALE

JÁN MAZÁK

del 10 novembre 2009 1(1)

Causa C-357/09 PPU

Kadzoev

[domanda di pronuncia pregiudiziale, proposta dall’Administrativen sad Sofia-grad (Bulgaria)]

«Procedimento pregiudiziale d’urgenza – Visto, asilo, immigrazione ed altre politiche connesse alla libera circolazione delle persone – Titolo IV del Trattato CE – Direttiva 2008/115/CE – Termine per la trasposizione – Effetti – Interpretazione dell’art. 15, nn. 4-6, della direttiva 2008/115/CE – Durata del trattenimento – Considerazione del periodo durante il quale l’esecuzione di una decisione di allontanamento è stata sospesa – Assenza di prospettiva ragionevole di allontanamento ed esaurimento delle possibilità di proroga della durata del trattenimento»





 


I –    Introduzione

1.        Con la presente domanda di pronuncia pregiudiziale che la Corte, su richiesta del giudice del rinvio, ha deciso di assoggettare alla procedura d’urgenza prevista dall’art. 23 bis dello statuto della Corte, l’Administrativen sad Sofia-grad (Tribunale amministrativo della città di Sofia, Bulgaria) pone, ai sensi del combinato disposto dell’art. 68, n. 1, CE e dell’art. 234 CE, quattro questioni relative all’interpretazione dell’art. 15, nn. 4-6, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 dicembre 2008, 2008/115/CE, recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare (in prosieguo: la «direttiva “rimpatrio”») (2).

2.        Con tali questioni, e con le sotto questioni che esse comprendono, in sostanza, il giudice del rinvio interroga la Corte sull’applicabilità al caso di specie delle disposizioni dell’art. 15 della direttiva «rimpatrio» relative alla durata massima del trattenimento ai fini dell’allontanamento e sulle modalità di calcolo dei termini previsti a tale effetto, tenuto conto delle circostanze della causa principale. Vuole sapere, inoltre, quali sono le condizioni affinché l’allontanamento possa essere considerato come non ragionevolmente possibile e se, o in quali circostanze, il trattenimento possa essere mantenuto in assenza di una prospettiva ragionevole di allontanamento e in seguito all’esaurimento delle possibilità di proroga della durata del trattenimento.

3.        Le questioni sono state sollevate nell’ambito di un procedimento nel quale il giudice del rinvio era chiamato a pronunciarsi d’ufficio, in ultima istanza, sulla legittimità e, pertanto, in merito al mantenimento del trattenimento del sig. Saïd Shamilovich Kadzoev presso il Centro speciale di permanenza temporanea per stranieri nei pressi della città di Sofia.

4.        Va detto che, a causa delle considerevoli differenze che esistevano – e che, in una certa misura, ancora esistono – fra le normative e le prassi degli Stati membri al riguardo, l’introduzione delle norme sulla durata massima del trattenimento è stata, all’atto dell’adozione della direttiva «rimpatrio», uno dei punti più discussi.

5.        Essendo la Corte chiamata a chiarire, per la prima volta, taluni aspetti relativi all’applicazione dell’art. 15 della direttiva, il presente procedimento pregiudiziale assume una rilevanza che travalica il caso di specie. Esso si inserisce nel delicato e continuo processo che tende a conciliare, da una parte, il diritto inalienabile dello Stato, riconosciuto dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, di controllare l’ingresso e il soggiorno degli stranieri nel suo territorio (3) e il suo interesse legittimo a prevenire in modo efficace abusi di diritto in materia di immigrazione e asilo con, dall’altra parte, i principi di uno Stato di diritto e il grado di tutela offerto ai migranti in virtù del diritto internazionale, del diritto comunitario e, in particolare, dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali.

II – Contesto giuridico

A –    La direttiva «rimpatrio»

6.        L’art. 15 della direttiva «rimpatrio», contenuto nel capitolo relativo al trattenimento ai fini dell’allontanamento, è formulato come segue:

«1. Salvo se nel caso concreto possono essere efficacemente applicate altre misure sufficienti ma meno coercitive, gli Stati membri possono trattenere il cittadino di un paese terzo sottoposto a procedure di rimpatrio soltanto per preparare il rimpatrio e/o effettuare l’allontanamento, in particolare quando:

a)      sussiste un rischio di fuga o

b)      il cittadino del paese terzo evita od ostacola la preparazione del rimpatrio o dell’allontanamento.

Il trattenimento ha durata quanto più breve possibile ed è mantenuto solo per il tempo necessario all’espletamento diligente delle modalità di rimpatrio.

(…)

3.      In ogni caso, il trattenimento è riesaminato ad intervalli ragionevoli su richiesta del cittadino di un paese terzo interessato o d’ufficio. Nel caso di periodi di trattenimento prolungati il riesame è sottoposto al controllo di un’autorità giudiziaria.

4.      Quando risulta che non esiste più alcuna prospettiva ragionevole di allontanamento per motivi di ordine giuridico o per altri motivi o che non sussistono più le condizioni di cui al paragrafo 1, il trattenimento non è più giustificato e la persona interessata è immediatamente rilasciata.

5.      Il trattenimento è mantenuto finché perdurano le condizioni di cui al paragrafo 1 e per il periodo necessario ad assicurare che l’allontanamento sia eseguito. Ciascuno Stato membro stabilisce un periodo limitato di trattenimento, che non può superare i sei mesi.

6.      Gli Stati membri non possono prolungare il periodo di cui al paragrafo 5, salvo per un periodo limitato non superiore ad altri dodici mesi conformemente alla legislazione nazionale nei casi in cui, nonostante sia stato compiuto ogni ragionevole sforzo, l’operazione di allontanamento rischia di durare più a lungo a causa:

a)      della mancata cooperazione da parte del cittadino di un paese terzo interessato, o

b)      dei ritardi nell’ottenimento della necessaria documentazione dai paesi terzi».

7.        Ai sensi dell’art. 20 della direttiva «rimpatrio», gli Stati membri mettono in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi alla direttiva stessa entro il 24 dicembre 2010.

B –    Diritto nazionale applicabile

8.        In data 15 maggio 2009 la Repubblica di Bulgaria ha provveduto alla trasposizione nel diritto nazionale dell’art. 15, nn. 5 e 6, della direttiva «rimpatrio» con una modifica (4) della legge sugli stranieri nella Repubblica di Bulgaria (in prosieguo: la «legge sugli stranieri»). Il giudice del rinvio afferma, tuttavia, che l’art. 15, n. 4, della direttiva «rimpatrio» non è stato recepito nel diritto bulgaro.

9.        A norma dell’art. 44, n. 6, della legge sugli stranieri, quando un provvedimento amministrativo coercitivo non può essere applicato ad uno straniero in quanto la sua identità non è accertata o perché sussiste un evidente rischio che si nasconda, l’autorità che ha adottato tale provvedimento può disporre il collocamento dello straniero in un Centro di permanenza temporanea per stranieri al fine di organizzare il suo riaccompagnamento alla frontiera della Repubblica di Bulgaria o la sua espulsione.

10.      Prima del recepimento della direttiva «rimpatrio» tramite gli emendamenti alla legge sugli stranieri adottati in data 15 maggio 2009, la durata del trattenimento nel centro di permanenza non era sottoposta ad alcun limite.

11.      Allo stato attuale, secondo l’art. 44, n. 8, della legge sugli stranieri, «[i]l trattenimento dura fino a quando sussistono le circostanze indicate al n. 6, ma non può superare i sei mesi. In via eccezionale, quando la persona si rifiuta di cooperare con le competenti autorità, oppure sussiste un ritardo nell’ottenimento dei documenti indispensabili per il riaccompagnamento o l’espulsione o, ancora, la persona costituisce una minaccia per la sicurezza nazionale e l’ordine pubblico, il periodo di trattenimento può essere esteso a dodici mesi».

12.      L’art. 46a, nn. 3-5, della legge sugli stranieri così recita:

«3) Ogni sei mesi il direttore del Centro di permanenza temporanea per stranieri presenta un elenco degli stranieri che vi hanno soggiornato per più di sei mesi a causa di ostacoli che impediscono il loro allontanamento dal territorio. L’elenco è inviato al Tribunale amministrativo del luogo del Centro di permanenza.

4)      Al termine di ogni periodo di sei mesi di collocamento in un Centro di permanenza temporanea, il Tribunale si pronuncia d’ufficio, in camera di consiglio, in ordine all’estensione, alla sostituzione o alla fine del trattenimento. La decisione del Tribunale non è impugnabile.

5)      Quando il Tribunale annulla l’ordine di trattenimento impugnato o dispone il rilascio dello straniero, quest’ultimo viene immediatamente liberato dal Centro di permanenza temporanea».

III – Contesto fattuale della causa e questioni pregiudiziali

13.      Per quanto rilevanti a fini della presente causa, i fatti principali della controversia possono essere sintetizzati come segue.

14.      Il 21 ottobre 2006 le forze dell’ordine bulgare arrestavano il sig. Kadzoev nei pressi della frontiera con la Turchia. Al momento dell’arresto egli era privo di documenti d’identità e si presentava con il nome di Said Shamilovich Huchbarov, nato l’11 febbraio 1979 a Grozny (Cecenia). Dal momento dell’arresto dichiarava di non volere che il Consolato di Russia fosse informato del suo arresto. Successivamente ammetteva di aver utilizzato una falsa identità e affermava che il suo vero cognome era Kadzoev. A tal fine produceva un atto di nascita dal quale risultava che sarebbe nato l’11 febbraio 1979 a Mosca (ex Unione sovietica) da padre di nazionalità cecena, Shamil Kadzoev, e da madre di nazionalità georgiana, Loli Elihvari.

15.      In data 22 ottobre 2006 veniva emesso nei suoi confronti il provvedimento di «permanenza forzata» n. 3469. Sulla base di tale decreto il sig. Kadzoev veniva tradotto nel centro di permanenza di Liubimets, nella regione di Elhovo, dove veniva trattenuto fino al 3 novembre 2006. Con decreti in pari data venivano inoltre adottati a suo carico i provvedimenti amministrativi coercitivi di «riaccompagnamento forzato alla frontiera» e di «divieto di ingresso nel territorio».

16.      In forza del decreto di permanenza forzata 1° novembre 2006, n. 3583, il sig. Kadzoev veniva trasferito, in attesa dell’esecuzione del provvedimento amministrativo coercitivo di riaccompagnamento alla frontiera pronunciato nei suoi confronti, nel Centro speciale di permanenza temporanea per stranieri di Busmantsi, nei pressi di Sofia. Tale permanenza era stata disposta fino alla rimozione degli ostacoli che impedivano l’esecuzione del provvedimento di riaccompagnamento forzato alla frontiera, ossia fino all’ottenimento di documenti che consentissero all’interessato di viaggiare all’estero e fino a che fossero assicurate le risorse economiche per l’acquisto di un biglietto per la Cecenia.

17.      Contro i decreti di riaccompagnamento alla frontiera, di divieto di ingresso nel territorio della Repubblica di Bulgaria e di permanenza forzata in un centro di permanenza per stranieri, il sig. Kadzoev presentava diversi ricorsi giurisdizionali, tutti respinti. Tali provvedimenti, compreso il collocamento nel Centro di permanenza temporanea, divenivano pertanto inoppugnabili.

18.      Nonostante gli sforzi profusi dalle autorità bulgare, da talune organizzazioni non governative e dal sig. Kadzoev stesso per trovare un paese terzo sicuro, non è stato ottenuto alcuno specifico assenso e, fino a questo momento, egli non ha ricevuto documenti di viaggio.

19.      Occorre inoltre rilevare che, durante il soggiorno al Centro speciale di permanenza temporanea per stranieri, il sig. Kadzoev depositava, in data 31 maggio 2007, una domanda diretta a ottenere il riconoscimento dello status di rifugiato. Tale domanda veniva respinta con decisione 9 ottobre 2007 del Tribunale amministrativo della città di Sofia. Il 21 marzo 2008 egli presentava una nuova richiesta d’asilo che ritirava però il 2 aprile successivo. Il 24 marzo 2009 il sig. Kadzoev inoltrava una terza domanda diretta ad ottenere il riconoscimento dello status di rifugiato. In data 10 luglio 2009, il Tribunale amministrativo di Sofia respingeva, con decisione inoppugnabile, la richiesta del sig. Kadzoev.

20.      Dalla domanda di pronuncia pregiudiziale emerge inoltre che il sig. Kadzoev ha richiesto, per due volte, la sostituzione del provvedimento di permanenza forzata con un provvedimento meno coercitivo, ovvero l’obbligo di firmare periodicamente un registro di polizia del luogo di soggiorno. Tali richieste sono state respinte dalle autorità competenti per l’impossibilità di effettuare una verifica all’indirizzo indicato.

21.      Occorre sottolineare che il sig. Kadzoev è ancora trattenuto nel Centro speciale di permanenza temporanea per stranieri di Busmantsi.

22.      La causa principale è stata avviata con il deposito, presso l’Administrativen sad Sofia-grad, di un atto amministrativo del direttore della Direzione dell’Immigrazione presso il Ministero dell’Interno, il quale chiedeva a tale giudice di pronunciarsi d’ufficio, ai sensi dell’art. 46a, n. 3, della legge sugli stranieri, sulla durata del trattenimento del sig. Kadzoev al Centro speciale di permanenza temporanea per stranieri di Busmantsi.

23.      In tale contesto l’Administrativen sad Sofia-grad ha deciso di sospendere il procedimento, di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali e di chiedere che esse siano sottoposte al procedimento pregiudiziale d’urgenza:

«1) Se l’art. 15, nn. 5 e 6, della direttiva 2008/115 (…) vada interpretato nel senso che:

a)      qualora il diritto nazionale dello Stato membro prima del recepimento delle condizioni stabilite dalla detta direttiva non prescrivesse un periodo massimo di trattenimento né i motivi per la sua proroga e qualora, in occasione della trasposizione di questa direttiva, non sia stato disposto che le nuove norme producessero effetto retroattivo, tali condizioni della detta direttiva si applichino e facciano decorrere tale periodo solo a partire dal loro recepimento nel diritto nazionale dello Stato membro;

b)      nei periodi di trattenimento in un centro specializzato ai fini dell’allontanamento previsti dalla direttiva non si computi il periodo durante il quale l’esecuzione di una decisione di allontanamento [dal territorio dello] Stato membro era sospesa in forza di una disposizione espressa, a causa dello svolgimento di un procedimento di richiesta del diritto d’asilo su istanza di un cittadino di uno Stato terzo, sebbene egli, durante tale procedimento, abbia continuato a soggiornare presso detto centro specializzato di trattenimento, qualora la normativa nazionale dello Stato membro lo consenta.

2.      Se l’art. 15, nn. 5 e 6, della direttiva 2008/115 (…) vada interpretato nel senso che nei periodi di trattenimento in un centro specializzato ai fini dell’allontanamento, ai sensi della direttiva, non si computi il periodo durante il quale l’esecuzione di una decisione di allontanamento [dal territorio dello] Stato membro era sospesa in forza di una disposizione espressa, in quanto era pendente un procedimento giudiziario avverso la detta decisione, sebbene l’interessato, durante tale procedimento, abbia continuato a soggiornare presso detto centro specializzato di trattenimento, allorché non possedeva alcun valido documento d’identità e quindi esiste un dubbio sulla sua identità, o non dispone di mezzi di sussistenza o, ancora, si comporta in maniera aggressiva.

3.      Se l’art. 15, n. 4, della direttiva 2008/115 (…) vada interpretato nel senso che non sussiste una prospettiva ragionevole d’allontanamento qualora:

a)      al momento del controllo del trattenimento da parte dell’autorità giudiziaria, lo Stato di cui l’interessato è cittadino si sia rifiutato di rilasciargli un documento di viaggio ai fini del suo rimpatrio e, fino a quel momento, non esista un accordo con un paese terzo sul suo accoglimento, nonostante le autorità amministrative dello Stato membro proseguano i loro sforzi in tal senso;

b)      al momento del controllo del trattenimento da parte dell’autorità giudiziaria esistesse un accordo di riammissione tra l’Unione europea e lo Stato di cui l’interessato è cittadino, ma, a causa dell’esistenza di nuove prove – ossia un certificato di nascita dell’interessato –, lo Stato membro non abbia fatto riferimento alle disposizioni del detto accordo non volendo l’interessato essere rimpatriato;

c)      le possibilità di proroga del periodo di trattenimento previste dall’art. 15, n. 6, della direttiva [2008/15] siano esaurite, nell’ipotesi in cui non esista alcun accordo di riammissione con il paese terzo al momento del controllo del trattenimento [dell’interessato] da parte dell’autorità giudiziaria, in considerazione dell’art. 15, n. 6, lett. b), della detta direttiva.

4.      Se l’art. 15, nn. 4 e 6, della direttiva 2008/115 (…) vada interpretato nel senso che, qualora, in occasione del controllo del trattenimento destinato all’allontanamento del cittadino di un paese terzo, risulti che non esistono prospettive ragionevoli per il suo allontanamento e che sono esaurite le possibilità di prorogare il periodo di trattenimento:

a)      non si deve comunque disporre il suo immediato rilascio qualora siano cumulativamente presenti le seguenti condizioni: l’interessato non dispone di validi documenti d’identità, a prescindere dalla durata della loro validità, e pertanto esistono dubbi in merito alla sua identità, egli tiene un comportamento aggressivo, non dispone di mezzi di sussistenza e non ci sono terzi che si siano impegnati a garantire la sua sussistenza;

b)      ai fini della decisione sul suo rilascio occorre valutare approfonditamente se il cittadino del paese terzo disponga, conformemente alle norme del diritto nazionale dello Stato membro, dei mezzi necessari per soggiornare nel territorio dello Stato membro nonché di un indirizzo presso il quale possa risiedere».

IV – Presa di posizione

24.      In via preliminare, poiché il sig. Kadzoev ha contestato, nelle sue osservazioni, la veridicità di diverse circostanze di fatto esposte nella decisione di rinvio, in particolare per quanto riguarda il suo asserito comportamento aggressivo durante il suo trattenimento, e ha segnalato irregolarità relative, in generale, al diritto di immigrazione e di asilo vigente in Bulgaria e, in particolare, alle condizioni della sua permanenza, occorre ricordare che, in ossequio al principio della ripartizione delle competenze tra la Corte e i giudici nazionali nel procedimento pregiudiziale di cui all’art. 234 CE, spetta esclusivamente al giudice nazionale definire il contesto di diritto e di fatto nel quale si inserisce una questione pregiudiziale e determinare, rispetto ai fatti e alle disposizioni nazionali rilevanti, l’oggetto del procedimento pregiudiziale e, infine, applicare al caso concreto le norme di diritto comunitario come interpretate dalla Corte (5).

25.      La Corte non è quindi legittimata a conoscere dei fatti all’origine della controversia né a pronunciarsi sulla legittimità del trattenimento del sig. Kadzoev e sui procedimenti ad esso connessi, che sono peraltro oggetto di un ricorso dinanzi alla Corte europea dei diritti dell’uomo (6). La Corte deve invece limitarsi ad una pronuncia, utile ai fini della controversia principale, sulle questioni di interpretazione del diritto comunitario che le sono sottoposte.

26.      Ciò premesso, esaminerò in prosieguo le questioni pregiudiziali seguendo, in linea di principio, l’ordine in cui sono state poste. Appare tuttavia utile che la prima questione, sub b), e la seconda questione vengano trattate congiuntamente, in quanto entrambe vertono su casi di sospensione dell’esecuzione della decisione di allontanamento.

27.      Occorre nondimeno analizzare preliminarmente il punto della ricevibilità delle questioni pregiudiziali, tenendo conto, in particolare, del fatto che esse riguardano una direttiva il cui termine per la trasposizione non è ancora scaduto.

A –    Sulla ricevibilità

28.      Occorre innanzi tutto rammentare che, secondo una giurisprudenza costante, spetta ai giudici nazionali cui è stata sottoposta la controversia valutare sia la necessità di una pronuncia pregiudiziale per essere in grado di pronunciare la propria sentenza, sia la rilevanza delle questioni che sottopongono alla Corte. Pertanto, se le questioni poste vertono sull’interpretazione del diritto comunitario, esse godono di una presunzione di rilevanza, per cui la Corte è tenuta, in linea di principio, a statuire (7).

29.      Sempre secondo una giurisprudenza costante, la Corte può rifiutare di pronunciarsi su una questione sollevata da un giudice nazionale solo qualora risulti manifestamente che l’interpretazione del diritto comunitario richiesta non ha alcuna relazione con l’effettività o con l’oggetto della causa principale oppure qualora il problema sia di natura ipotetica, oppure nel caso in cui la Corte non disponga degli elementi di fatto o di diritto necessari per fornire una soluzione utile alle questioni che le vengono sottoposte (8).

30.      Orbene, a mio avviso, ciò non avviene nel caso di specie. In particolare non risulta manifestamente che le questioni sottoposte siano prive di pertinenza rispetto alla decisione che il giudice del rinvio è tenuto ad emettere, sebbene il termine per la trasposizione della direttiva «rimpatrio» non fosse ancora scaduto nel momento in cui il giudice del rinvio è stato chiamato ad esaminare la legittimità del trattenimento del sig. Kadzoev.

31.      Innanzi tutto è pacifico che, conformemente all’art. 22 della stessa, la direttiva di cui trattasi è entrata in vigore il ventesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, avvenuta il 24 dicembre 2008, ovvero il 13 gennaio 2009.

32.      A tale proposito, risulta dalla giurisprudenza della Corte che, se agli Stati membri destinatari di una direttiva non può ovviamente essere contestata l’omessa trasposizione della direttiva stessa nel loro ordinamento giuridico interno prima della scadenza del termine di trasposizione, cionondimeno essi devono astenersi dall’adottare disposizioni che possano compromettere gravemente il risultato prescritto dalla direttiva stessa (9).

33.      Inoltre, la Corte ha avuto modo di precisare che tale obbligo di astensione si imponeva a tutte le autorità degli Stati membri interessati, ivi compresi i giudici nazionali. Ne consegue che, a partire dalla data in cui una direttiva è entrata in vigore, i giudici degli Stati membri devono astenersi, per quanto possibile, dall’interpretare il diritto interno in un modo che rischierebbe di compromettere gravemente, dopo la scadenza del termine di trasposizione, la realizzazione del risultato perseguito dalla direttiva (10).

34.      A tale proposito, nella presente causa occorre rilevare che, secondo il giudice del rinvio, le disposizioni legislative dirette a modificare la legge sugli stranieri costituiscono trasposizione formale nel diritto bulgaro della direttiva «rimpatrio».

35.      In realtà, se il giudice nazionale interpretasse e applicasse tale legge di trasposizione in modo contrario a detta direttiva e, in particolare, alle disposizioni di quest’ultima riguardanti la durata del trattenimento ammissibile, creando così dei precedenti, rischierebbe di compromettere, dopo la scadenza del termine di trasposizione, la realizzazione del risultato perseguito da tale direttiva.

36.      Pertanto, poiché il giudice del rinvio ha proposto le questioni pregiudiziali al fine di garantire un’interpretazione e un’applicazione della legge sugli stranieri conformi alla direttiva «rimpatrio», ottemperando così al suo obbligo di astensione ai sensi della citata giurisprudenza Inter-Environnement Wallonie, l’interpretazione richiesta della detta direttiva va ritenuta utile al giudice del rinvio al fine di consentirgli di pronunciarsi nella controversia di cui è adito (11).

37.      È ovviamente possibile interrogarsi sull’opportunità di considerare ricevibile la terza questione pregiudiziale, giacché essa verte sull’art. 15, n. 4, della direttiva «rimpatrio» che, secondo le indicazioni del giudice del rinvio, non è stata recepita nel diritto nazionale.

38.      Ciononostante, a mio avviso occorre rispondere in senso affermativo.

39.      In primo luogo, a tale proposito, dubito che si possa analizzare il citato n. 4 isolatamente, a prescindere dalle altre disposizioni dell’art. 15 che disciplina il trattenimento ai fini dell’allontanamento.

40.      Infatti, disponendo che il trattenimento non è più giustificato e che la persona interessata è immediatamente rilasciata quando risulta che non esiste più alcuna prospettiva ragionevole di allontanamento o che non sussistono più le condizioni di cui al n. 1 del detto articolo, l’art. 15, n. 4, non fa altro che riflettere la norma già enunciata negli altri numeri dello stesso articolo – in particolare ai nn. 1 e 5 – in virtù della quale il trattenimento deve avere durata quanto più breve possibile e può essere mantenuto solo fintantoché ne sussistano le condizioni; tale norma costituisce, inoltre, espressione del principio di proporzionalità ricordato dal sedicesimo ‘considerando’ della direttiva «rimpatrio»(12).

41.      Supponendo che le altre disposizioni dell’art. 15 della direttiva «rimpatrio» siano state effettivamente recepite nel diritto bulgaro, risulterebbe difficile sostenere che il n. 4 dello stesso articolo non sia stato trasposto. In realtà, lo stesso giudice del rinvio ha indicato di aver dedotto la portata normativa di tale disposizione dall’art. 44, n. 8, della legge sugli stranieri.

42.      In ogni caso, in secondo luogo, non si deve dimenticare che gli obblighi imposti agli Stati membri nel periodo fissato per la trasposizione di una direttiva, in virtù della citata giurisprudenza Inter-Environnement Wallonie, compreso l’obbligo cui devono attenersi i giudici nazionali di tenere conto, nell’interpretazione del diritto interno, di tale direttiva, discendono dall’obbligo di assicurare che, dopo la scadenza del termine di trasposizione, il risultato prescritto dalla direttiva sia realizzato (13).

43.      Di conseguenza, anche supponendo che la legge che recepisce la direttiva «rimpatrio» nel diritto bulgaro comporti effettivamente una lacuna per quanto riguarda la trasposizione dell’art. 15, n. 4, della detta direttiva, la questione se tale mancanza di trasposizione e un’eventuale conseguente decisione del giudice nazionale contraria alla direttiva comprometta il risultato da questa prescritto dipende, in ultima analisi, dalle circostanze del caso concreto. Pertanto, se, nonostante la menzionata lacuna, le autorità nazionali ritengono che le disposizioni di cui trattasi costituiscano la trasposizione definitiva della direttiva, si può presumere l’esistenza di tale rischio. Se, invece, al momento del procedimento principale l’art. 15, n. 4, della direttiva «rimpatrio» non era ancora stato trasposto nel diritto interno in quanto il legislatore bulgaro aveva deciso di dare attuazione alla direttiva in varie fasi e intendeva trasporre tale specifica disposizione in un momento successivo, prima della scadenza del termine di trasposizione, non si potrebbe affermare che l’omessa trasposizione di tale disposizione o un’interpretazione della legge applicabile in contrasto con essa comprometterebbe necessariamente il risultato prescritto dalla direttiva (14).

44.      Vero è che spetterebbe ai giudici nazionali pronunciarsi in via definitiva su tale punto, ma è comunque necessario constatare che dalla decisione di rinvio non emerge che sia prevista una trasposizione specifica dell’art. 15, n. 4, della direttiva «rimpatrio». A ciò si aggiunge il fatto che il governo bulgaro ha dichiarato in udienza di considerare trasposta nel diritto bulgaro la detta disposizione, il che non lascia supporre che provvedimenti specifici di trasposizione interverranno ancora prima della scadenza del termine di trasposizione.

45.      Non risulta quindi, quanto meno manifestamente, che l’interpretazione di tale disposizione, richiesta nell’ambito della terza questione pregiudiziale, sia priva di pertinenza rispetto alla controversia principale (15).

46.      Pertanto, a mio avviso, occorre rispondere a tutte le questioni poste dall’Administrativen sad Sofia-grad.

47.      Infine, va aggiunto che, nell’esaminare la presente causa, occorre fare attenzione a non confondere le diverse questioni di applicazione nel tempo che si pongono nella fattispecie. Così, a mio parere, occorre fare una netta distinzione fra, da una parte, la questione che ho appena esaminato relativa alla misura in cui il giudice nazionale può essere tenuto, ai fini della soluzione del procedimento principale, a tenere conto della direttiva «rimpatrio» anche prima della scadenza del suo termine di trasposizione e, dall’altra, la questione di merito, che forma oggetto della prima questione pregiudiziale, ovvero se nel calcolo della durata del trattenimento l’art. 15, nn. 5 e 6, della direttiva «rimpatrio» imponga di tenere conto anche dei periodi di trattenimento trascorsi precedentemente all’entrata in vigore della normativa di trasposizione della detta direttiva. Quest’ultima questione si porrà, del resto, anche nell’ambito di procedimenti giurisdizionali riguardanti la legittimità di un trattenimento che si svolgeranno dopo la data di scadenza del termine di trasposizione della direttiva «rimpatrio».

B –    Nel merito

1.      Sulla prima questione, sub a)

48.      Innanzi tutto occorre accennare brevemente ai requisiti della direttiva «rimpatrio» per quanto riguarda la durata del trattenimento ai fini dell’allontanamento.

49.      All’art. 15, n. 5, della direttiva «rimpatrio», il legislatore comunitario ha previsto un termine di trattenimento finalizzato all’allontanamento limitato a 6 mesi. In virtù dell’art. 15, n. 6, di detta direttiva, gli Stati membri possono prolungare tale periodo per una durata complementare massima di 12 mesi, in ragione della mancata cooperazione da parte del cittadino di un paese terzo interessato o dei ritardi nell’ottenimento della necessaria documentazione dai paesi terzi. Ne consegue che, secondo tale direttiva, il termine massimo di trattenimento non può superare, in totale, i diciotto mesi.

50.      Si noti tuttavia che i termini così previsti definiscono esclusivamente i limiti assoluti ed esterni della durata di trattenimento. Infatti, come risulta, in particolare, dalla formulazione dell’art. 15, nn. 1 e 5, della direttiva «rimpatrio», il trattenimento preliminare all’allontanamento deve essere quanto più breve possibile e deve essere mantenuto solo per il tempo necessario al diligente espletamento delle modalità di rimpatrio. Inoltre, il trattenimento deve cessare quando risulta che non esiste più alcuna prospettiva ragionevole di allontanamento.

51.      Come già rilevato, tali requisiti sono anche espressione del principio di proporzionalità che si applica al trattenimento e ne limita la durata, come ricordato dal sedicesimo ‘considerando’ di detta direttiva.

52.      Infine, anche dai diritti fondamentali, che fanno parte integrante dei principi generali del diritto dei quali la Corte garantisce l’osservanza (16), in particolare dal diritto alla libertà come garantito dall’art. 5 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, risulta che la durata del trattenimento ai fini dell’espulsione non deve eccedere la durata ragionevole necessaria per la realizzazione dell’obiettivo perseguito. Più specificatamente, come il sig. Kadzoev ha giustamente rilevato in tale contesto, la permanenza forzata cui egli è assoggettato nell’attesa dell’allontanamento – senza dubbio da qualificarsi come «trattenimento» a norma della direttiva «rimpatrio» – costituisce, ai sensi del detto articolo, una privazione della libertà, alla quale si applica quindi il requisito di una giustificazione fondata sull’art. 5, n. 1, lett. f), della detta Convenzione relativo alla detenzione di una persona contro la quale è in corso un procedimento d’espulsione o d’estradizione. A tale riguardo, sebbene tale Convenzione non subordini il termine di detenzione ai fini dell’espulsione/allontanamento ad alcun limite assoluto, dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo emerge che le autorità nazionali devono agire con la diligenza necessaria per garantire che il periodo di tale detenzione sia limitato a una durata quanto più breve possibile. Se, per contro, la procedura non è svolta con la diligenza richiesta, alla luce dell’art. 5, n. 1, lett. f), di detta Convenzione la detenzione cessa di essere giustificata (17).

53.      Ne consegue che, in virtù dei dettami dell’art. 15 della direttiva «rimpatrio», il trattenimento di una persona ai fini dell’allontanamento deve cessare non appena possibile e diviene illegittimo laddove le condizioni «concrete» del trattenimento definite da tale articolo – in particolare il fatto che il meccanismo di rimpatrio sia in corso e venga eseguito con tutta la diligenza necessaria, e che esista una prospettiva ragionevole di allontanamento – cessano di sussistere o, in ogni caso, al termine della durata massima di trattenimento calcolata ai sensi dell’art. 15, nn. 5 e 6, di tale direttiva.

54.      Ciò premesso, nel procedimento principale il giudice del rinvio è chiamato a decidere sulla legittimità e sul mantenimento del trattenimento ai fini dell’allontanamento del sig. Kadzoev sulla base, inter alia, dell’art. 44, n. 8, della legge sugli stranieri, come modificata, che assicura la trasposizione nel diritto bulgaro dell’art. 15, nn. 5 e 6, della direttiva «rimpatrio», con effetto dal 18 maggio 2009.

55.      Poiché la legge di trasposizione non contiene disposizioni transitorie riguardanti le condizioni di applicazione nel tempo e non è quindi previsto che tale legge implichi un effetto retroattivo, con la sua prima questione, sub a), il giudice del rinvio intende in sostanza accertare se, nel decidere sulla legittimità del periodo del trattenimento, egli debba tenere conto dei fatti giuridici, in particolare dei periodi di detenzione, che hanno preceduto l’entrata in vigore della trasposizione dell’art. 15, nn. 5 e 6, della direttiva «rimpatrio» o se, invece, debba valutare la legittimità della durata riferendosi unicamente ai fatti e ai periodi di trattenimento successivi a tale data.

56.       A tale proposito, vanno innanzitutto ricordati i principi individuati dalla Corte sull’efficacia nel tempo delle norme giuridiche.

57.      Se è vero che il principio della certezza del diritto osta, in generale, a che una norma venga applicata retroattivamente (18), per costante giurisprudenza, tale principio non può essere esteso al punto di impedire, in via generale, che una nuova norma si applichi agli effetti futuri di situazioni sorte in vigenza della norma antecedente (19).

58.      Così, nella sua consolidata giurisprudenza la Corte ha sancito il principio secondo il quale la norma nuova si applica immediatamente alle situazioni ancora in corso createsi quando era in vigore la norma precedente (20).

59.      Per contro, laddove si tratti di situazioni o di diritti acquisiti prima dell’entrata in vigore delle norme di diritto sostanziale, onde garantire l’osservanza dei principi della certezza del diritto e della tutela del legittimo affidamento, tali norme devono interpretarsi nel senso che si possono applicare a situazioni createsi anteriormente alla loro entrata in vigore soltanto in quanto dalla lettera, dallo scopo o dallo spirito di tali norme risulti chiaramente che dev’essere loro attribuita efficacia retroattiva (21). Per contro, le norme di procedura si applicano, come si ritiene in generale, a tutte le controversie pendenti all’atto della loro entrata in vigore (22).

60.      Pertanto, occorre analizzare più da vicino il caso di specie alla luce di tali principi.

61.      Occorre innanzi tutto rilevare che la situazione di fatto all’origine della causa principale, ovvero il trattenimento del sig. Kadzoev, sebbene abbia avuto inizio prima dell’entrata in vigore della legge di trasposizione della direttiva «rimpatrio» nel diritto bulgaro, non può, con tutta evidenza, essere considerata una situazione creatasi precedentemente all’entrata in vigore della citata legge, che verrebbe dunque applicata a tale situazione «retroattivamente». Si tratta piuttosto di una situazione continuativa per eccellenza, che ha avuto inizio nel passato, ma che, al momento del procedimento principale, è ancora in atto. L’applicazione alla fattispecie della direttiva «rimpatrio» tramite la legge di trasposizione al fine di statuire sulla legittimità, e quindi sulla possibile proroga, del trattenimento del sig. Kadzoev rientra pertanto nel noto principio stabilito dalla Corte, sopra ricordato, secondo il quale le norme nuove si applicano immediatamente alle situazioni in corso (23).

62.      Ciò premesso, resta da verificare se sia possibile esaminare la legittimità del trattenimento solo con riferimento al periodo successivo all’entrata in vigore della legge di trasposizione.

63.      Una siffatta ripartizione della durata del trattenimento ai fini dell’applicazione delle norme relative alla durata del trattenimento previste dalla direttiva «rimpatrio» non mi sembra possibile.

64.      A tale proposito, rammento in primo luogo che i periodi massimi di trattenimento definiti dall’art. 15, nn. 5 e 6, della direttiva «rimpatrio» fanno parte di un insieme di norme dirette a garantire che il trattenimento sia proporzionato, ovvero che la sua durata sia quanto più breve possibile e, in ogni caso, non più lunga di sei mesi o, ove necessario, dei diciotto mesi previsti (24). Quando si tratti dunque, in sostanza, come nella presente causa, di valutare se la durata del trattenimento sia ragionevole e se il suo mantenimento sia ancora giustificato, non vedo come tale valutazione possa essere ragionevolmente effettuata se non prendendo in considerazione la totalità dell’effettiva durata del trattenimento. Nell’esame della durata del trattenimento, ignorare taluni periodi, in quanto precedenti all’entrata in vigore della legge di trasposizione, risulterebbe quantomeno altamente arbitrario. Una siffatta lettura dei requisiti della direttiva «rimpatrio» comporterebbe chiaramente la possibilità per il giudice del rinvio di ritenere, sulla base della legge di trasposizione, proporzionato, ovvero giustificato, il mantenimento del trattenimento ai fini dell’allontanamento di una persona, nonostante la durata prolungata del suo trattenimento, il che non mi sembra affatto accettabile.

65.      In realtà, occorre chiedersi, in secondo luogo, in che cosa consista effettivamente la finalità perseguita dai periodi massimi di trattenimento previsti all’art. 15, nn. 5 e 6, della direttiva «rimpatrio». In altri termini, se tali disposizioni siano dirette, in sostanza, a imporre che, a partire dalla loro trasposizione nel diritto nazionale e relativamente a un trattenimento in corso, quest’ultimo possa essere prolungato solo per una durata massima di diciotto mesi aggiuntivi, a prescindere dal tempo di trattenimento già trascorso, oppure se debbano invece essere intese in quanto definiscono la massima durata accettabile del trattenimento nel senso che «nessuno può essere trattenuto ai fini dell’allontanamento per più di diciotto mesi», con la conseguenza che una persona che, al momento dell’entrata in vigore della trasposizione di tale norma nel diritto nazionale, è trattenuta, per esempio, già da tre mesi, non può essere trattenuta per un ulteriore periodo superiore a quindici mesi, mentre una persona che, in quello stesso momento, è già stata trattenuta per più di diciotto mesi, ovvero oltre la durata massima, deve essere rimessa immediatamente in libertà.

66.      A mio parere, alla luce della finalità delle disposizioni relative alla fissazione dei periodi massimi di trattenimento ai fini dell’allontanamento, ovvero, segnatamente, il fatto di garantire il diritto fondamentale alla libertà dell’individuo interessato, è chiaramente quest’ultima l’interpretazione che deve prevalere, e qualsiasi eccezione dovrà essere assoggettata a condizioni molto severe.

67.      Alla luce delle suesposte considerazioni, propongo di risolvere la prima questione pregiudiziale, sub a), affermando che, ai fini della valutazione della legittimità della durata di un trattenimento e del suo mantenimento rispetto a una legge che traspone nel diritto nazionale l’art. 15, nn. 5 e 6, della direttiva «rimpatrio», occorre tenere conto della durata effettiva di tale trattenimento, compresi, pertanto, i periodi di trattenimento precedenti alla data di entrata in vigore della legge di trasposizione.

2.      Sulla prima questione pregiudiziale, sub. b), e sulla seconda questione

68.      Tali questioni vertono sulla necessità di tenere conto, nel calcolo dei periodi di trattenimento previsti dall’art. 15, nn. 5 e 6, della direttiva «rimpatrio», dei periodi di trattenimento durante i quali l’esecuzione della decisione di allontanamento è rimasta sospesa.

69.      Esaminerò, in primo luogo, la seconda questione, riguardante la sospensione di una decisione di allontanamento a causa di un procedimento giurisdizionale avviato contro la detta decisione, poi, in secondo luogo, la fattispecie, un po’ più specifica, di una sospensione dovuta a un procedimento di richiesta d’asilo di cui alla prima questione, sub. b). Occorre preliminarmente aggiungere che, come si evince dalla decisione di rinvio, nelle due fattispecie si deve partire dal presupposto che il cittadino del paese terzo interessato, ovvero il sig. Kadzoev, non solo ha continuato a soggiornare, secondo quanto risulta, nel detto Centro di permanenza durante i periodi di sospensione della decisione di allontanamento di cui trattasi, ma che vi è rimasto in ottemperanza di un ordine di permanenza forzata (trattenimento).

70.      Occorre innanzi tutto rammentare che, giacché il trattenimento forzato costituisce una privazione della libertà, le circostanze nelle quali esso è consentito esigono un’interpretazione restrittiva, in quanto si tratta di un’eccezione a una garanzia fondamentale della libertà individuale (25).

71.      Occorre poi rilevare che dalla formulazione dell’art. 15, nn. 5 e 6, della direttiva «rimpatrio» non emerge alcun elemento che autorizzi a ritenere che, nel calcolo della durata massima del trattenimento previsto dalle dette disposizioni, non sia necessario tenere conto di taluni periodi di trattenimento ai fini dell’allontanamento, segnatamente quelli di sospensione della decisione di allontanamento.

72.      Infatti, l’art. 15, n. 5, della direttiva «rimpatrio» prevede, in termini piuttosto assoluti, che ciascuno Stato membro stabilisce un periodo limitato di trattenimento «che non può superare i sei mesi». Dal tenore dell’art. 15, n. 6, della stessa direttiva, emerge poi chiaramente che tale periodo può essere prolungato solo a titolo eccezionale e, comunque, solo per un periodo limitato non superiore ad altri dodici mesi.

73.      Inoltre, le circostanze nelle quali può avere luogo tale proroga del periodo di trattenimento sono chiaramente ed esaustivamente definite dalla stessa disposizione, la quale contempla i casi in cui, nonostante sia stato compiuto ogni ragionevole sforzo, l’operazione di allontanamento rischia di durare più a lungo a causa della mancata cooperazione da parte del cittadino di un paese terzo interessato o dei ritardi nell’ottenimento della necessaria documentazione dai paesi terzi. Introducendo tali motivi di proroga, il legislatore comunitario ha scelto di tenere conto delle difficoltà pratiche che gli Stati membri possono incontrare nell’allontanamento di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare.

74.      Orbene, occorre constatare che la sospensione della decisione di allontanamento a causa di un procedimento di ricorso giurisdizionale avviato avverso tale decisione non figura tra i motivi di proroga e, comunque, l’art. 15, nn. 5 e 6, della direttiva «rimpatrio» non prevede alcuna proroga della durata del trattenimento che superi altri dodici mesi.

75.      Di conseguenza, in mancanza di esplicite disposizioni in tal senso, l’art. 15, nn. 5 e 6, della direttiva «rimpatrio» non può essere interpretato nel senso che consente di non tenere conto, ai fini del calcolo della durata del trattenimento secondo tale articolo, dei periodi di trattenimento durante i quali l’esecuzione della decisione di allontanamento era sospesa a causa di un procedimento di ricorso giurisdizionale avviato avverso tale decisione, in quanto ciò comporterebbe la possibilità di un trattenimento ai fini dell’allontanamento di durata superiore a quella massima di diciotto mesi prevista.

76.      A mio parere, questa conclusione non è rimessa in discussione dalla sentenza della Corte, richiamata dal governo bulgaro, nella causa Petrosian e a. (26), che verteva sull’interpretazione del regolamento (CE) n. 343/2003 (27). In tale causa la Corte, in sostanza, ha dichiarato che, qualora il diritto nazionale preveda l’effetto sospensivo del ricorso, il termine di esecuzione del trasferimento di un richiedente asilo previsto dall’art. 20, n. 1, lett. d), di tale regolamento decorre non già a partire dalla decisione giurisdizionale provvisoria che sospende l’esecuzione del procedimento di trasferimento, bensì soltanto a partire dalla decisione giurisdizionale che statuisce sulla fondatezza del procedimento (28).

77.      Tale decisione, e il ragionamento da cui discende, non può comunque essere applicata direttamente alla fattispecie oggetto della presente causa, in quanto i termini di cui trattasi sono di natura diversa. Mentre il termine oggetto della causa all’origine della sentenza Petrosian, citata, determina il tempo di cui dispone lo Stato membro ricorrente per eseguire il trasferimento del richiedente asilo verso lo Stato membro che è tenuto a rimpatriarlo, le durate massime previste dall’art. 15, nn. 5 e 6, della direttiva «rimpatrio» mirano a limitare a una durata ragionevole la privazione di libertà di un individuo che non ha fatto niente altro che soggiornare irregolarmente. Inoltre, i termini oggetto della presente causa limitano la durata del trattenimento ai fini dell’allontanamento, e non, o per lo meno non direttamente, l’esecuzione della procedura di allontanamento in quanto tale, compresi, eventualmente, i ricorsi giurisdizionali intentati avverso la decisione di allontanamento.

78.      Infine, per quanto riguarda gli elementi ai quali il giudice del rinvio ha fatto riferimento nell’ambito della seconda questione, ovvero l’incertezza sull’identità dell’interessato, la sua mancanza di mezzi di sussistenza o il suo comportamento aggressivo, essi sono evidentemente privi di rilevanza rispetto alla questione di principio volta a determinare se un periodo di trattenimento, durante il quale l’esecuzione della decisione di allontanamento era stata sospesa a causa di un procedimento d’appello avverso tale decisione, debba essere preso in considerazione nel calcolo dei termini di trattenimento previsti dall’art. 15, nn. 5 e 6, della direttiva «rimpatrio» (29). Parimenti, in tale contesto, assume scarsa rilevanza che il cittadino abbia continuato, nel periodo in questione, a soggiornare nello stesso centro specializzato, in quanto, ai fini del calcolo della durata massima del trattenimento, l’unica questione decisiva è di chiarire se, durante il periodo di cui trattasi, tale cittadino fosse effettivamente in stato di trattenimento ai fini dell’allontanamento.

79.      Tenuto conto di quanto precede, occorre risolvere la seconda questione pregiudiziale nel senso che, nel calcolo della durata del trattenimento secondo le disposizioni dell’art. 15, nn. 5 e 6, della direttiva «rimpatrio», è necessario prendere in considerazione il periodo di trattenimento durante il quale, in forza di un’espressa disposizione nazionale, l’esecuzione di una decisione di allontanamento era sospesa a causa di un procedimento di ricorso giurisdizionale avviato avverso la detta decisione.

80.      In secondo luogo, per quanto attiene alla necessità di chiarire se i termini del trattenimento ai fini dell’allontanamento di cui all’art. 15, nn. 5 e 6, della direttiva «rimpatrio» comprendano o meno anche il periodo durante il quale l’esecuzione di una decisione di allontanamento era sospesa in forza di una procedura di asilo avviata dal cittadino del paese terzo di cui trattasi, occorre innanzi tutto rilevare che, in virtù dell’art. 2, n. 1, della detta direttiva, quest’ultima si applica solo ai cittadini di paesi terzi il cui soggiorno nel territorio di uno Stato membro è irregolare.

81.      Orbene, come indicato dal nono ‘considerando’ della direttiva «rimpatrio», in conformità della direttiva del Consiglio 1° dicembre 2005, 2005/85/CE, recante norme minime per le procedure applicate negli Stati membri ai fini del riconoscimento e della revoca dello status di rifugiato (30), il soggiorno di un cittadino di un paese terzo che abbia chiesto asilo in uno Stato membro non dovrebbe essere considerato irregolare nel territorio di tale Stato membro finché non sia entrata in vigore una decisione negativa in merito alla sua domanda d’asilo o una decisione che pone fine al suo diritto di soggiorno quale richiedente asilo.

82.      Ne consegue che il cittadino di un paese terzo che ha chiesto asilo non rientra – o, a seconda del caso, non rientra più – nell’ambito di applicazione della direttiva «rimpatrio» fintantoché è in corso il procedimento di esame della richiesta di asilo.

83.      Poiché colui che fa richiesta di asilo non può più essere considerato irregolare nel territorio dello Stato membro ed è sottratto all’applicazione della direttiva «rimpatrio», il suo trattenimento volto a garantire l’esecuzione del provvedimento di allontanamento non può più essere giustificato sulla base di tale direttiva.

84.      Il suo status e i suoi diritti di richiedente asilo sono infatti disciplinati dai regimi di asilo internazionali e comunitari applicabili, in particolare dalla Convenzione di Ginevra del 28 luglio 1951, relativa allo status dei rifugiati, dalla direttiva 2005/85 e dalla direttiva del Consiglio 27 gennaio 2003, 2003/9/CE, recante norme minime relative all’accoglienza dei richiedenti asilo negli Stati membri (31).

85.      Al riguardo, occorre notare che, anche se una persona non può essere trattenuta per il solo motivo che si tratta di un richiedente asilo (32), il trattenimento di un richiedente asilo non è, in quanto tale, escluso dal diritto internazionale e comunitario in materia di asilo (33).

86.      Così, per esempio, l’art. 7 della direttiva 2003/9 prevede il confinamento ove ciò risulti necessario per motivi legali o di ordine pubblico. In ogni caso, siffatto trattenimento di un richiedente asilo deve naturalmente essere fondato e giustificato dalle condizioni specifiche previste dalle norme rilevanti che disciplinano l’asilo e non può trovare fondamento giuridico nel diritto che disciplina lo status delle persone il cui soggiorno è irregolare.

87.      A mio parere, questa analisi fa emergere un quadro eterogeneo rispetto alla fattispecie oggetto della presente causa.

88.      Se il trattenimento durante il periodo di esame della richiesta di asilo del sig. Kadzoev si fondasse su un ordine di permanenza forzata emanato in applicazione delle norme rilevanti che disciplinano l’asilo, tale trattenimento non potrebbe essere considerato trattenimento ai fini dell’allontanamento ai sensi della direttiva «rimpatrio». La sua durata non potrebbe quindi essere disciplinata dall’art. 15 di tale direttiva e, pertanto, non dovrebbe essere presa in considerazione nel calcolo dei termini di trattenimento previsti da tale articolo (34).

89.      Se, invece, il sig. Kadzoev, dopo aver fatto richiesta d’asilo, fosse semplicemente trattenuto sulla base dell’ordine di permanenza originario, senza che le autorità abbiano adottato una distinta decisione, durante tale periodo egli continuerebbe effettivamente a trovarsi in stato di trattenimento ai fini dell’allontanamento, sebbene, alla luce delle considerazioni che precedono, tale trattenimento debba essere considerato irregolare. In questo caso, la procedura di concessione dell’asilo, per le stesse ragioni di cui al caso di sospensione dell’esecuzione di una decisione di allontanamento in forza di un ricorso giurisdizionale, dovrebbe essere presa in considerazione nel calcolo dei periodi massimi previsti dall’art. 15, nn. 5 e 6, della direttiva «rimpatrio».

90.      Si può inoltre rilevare che la durata massima del trattenimento effettivo ai fini dell’allontanamento di un cittadino di un paese terzo non può essere prolungata con un periodo di trattenimento irregolare.

91.      Sebbene, in base alle informazioni a disposizione della Corte, nella causa principale sembrerebbe verificarsi questa seconda ipotesi, spetta al giudice nazionale determinare se la permanenza forzata nel periodo durante il quale l’interessato aveva lo status di richiedente asilo si fondasse sulle pertinenti norme relative alle procedure di concessione dell’asilo oppure se continuasse a basarsi sul trattenimento volto a garantire l’allontanamento del cittadino di un paese terzo il cui soggiorno è irregolare.

92.      Alla luce di quanto precede, propongo di risolvere la prima questione pregiudiziale, sub. b), nel senso che le disposizioni dell’art. 15, nn. 5 e 6, della direttiva «rimpatrio» sulla durata massima del trattenimento ai fini dell’allontanamento non si applicano, in linea di principio, a periodi di trattenimento imposti a un richiedente asilo nell’ambito di una procedura di concessione dell’asilo. Se, tuttavia, un cittadino di un paese terzo continua ad essere trattenuto ai fini del suo allontanamento ai sensi della direttiva «rimpatrio» dopo aver richiesto asilo e nel corso dell’esame della richiesta stessa, tale periodo di trattenimento deve essere preso in considerazione nel calcolo dei periodi di trattenimento previsti dall’art. 15, nn. 5 e 6, della direttiva «rimpatrio».

3.      Sulla terza questione pregiudiziale

93.      Con la terza questione il giudice del rinvio mira ad ottenere, tenuto conto delle circostanze della fattispecie, un chiarimento della nozione di «prospettiva ragionevole di allontanamento» ai sensi dell’art. 15, n. 4, della direttiva «rimpatrio».

94.      Secondo tale disposizione, il trattenimento non è più giustificato e la persona è immediatamente rilasciata «quando risulta che non esiste più alcuna prospettiva ragionevole di allontanamento per motivi di ordine giuridico o per altri motivi».

95.      Tale requisito riflette il fatto che il trattenimento di un cittadino di un paese terzo il cui soggiorno è irregolare è giustificato solo in vista del suo allontanamento e in relazione a procedure di allontanamento in corso condotte con la dovuta diligenza, il che implica l’esistenza di una possibilità di allontanamento. Orbene, come emerge dalla formulazione dell’art. 15, n. 4, della direttiva «rimpatrio», l’esistenza di una possibilità di allontanamento astratta o teorica, senza elementi precisi di tempo o probabilità, non basterebbe a tale scopo. Deve esistere una prospettiva «ragionevole», ovvero realistica, di poter procedere all’allontanamento della persona trattenuta entro un periodo ragionevole (35).

96.      Ciò premesso, spetta chiaramente al giudice nazionale valutare, tenendo conto di tutte le circostanze del caso di specie, se una siffatta prospettiva ragionevole esista ancora oppure no.

97.      Cionondimeno, con riferimento alle circostanze esposte dal giudice del rinvio nell’ambito della terza questione, occorre precisare che non sembra più sussistere una prospettiva ragionevole di allontanamento qualora risulti poco probabile che il paese terzo di cui trattasi rilasci, in un futuro ragionevolmente vicino, il proprio consenso ad accogliere l’interessato oppure qualora l’allontanamento sulla base di un accordo di riammissione non sembri possibile entro un tempo ragionevole, a prescindere da ragioni specifiche.

98.      Infine, va da sé che, se i periodi di trattenimento massimi calcolati in conformità dell’art. 15, nn 5 e 6, della direttiva «rimpatrio» sono esauriti, la persona interessata deve, in ogni caso, essere immediatamente rilasciata, a prescindere dall’esistenza di una prospettiva ragionevole di allontanamento (36).

99.      Propongo pertanto di risolvere la terza questione pregiudiziale nel senso che una persona trattenuta ai fini del suo allontanamento deve essere immediatamente rilasciata qualora non si ritenga realistico che si possa procedere al suo allontanamento entro un termine ragionevole. Non sembra più sussistere una prospettiva ragionevole di allontanamento qualora risulti poco probabile che il paese terzo di cui trattasi rilasci, in un futuro ragionevolmente vicino, il proprio consenso ad accogliere l’interessato oppure qualora l’allontanamento sulla base di un accordo di riammissione non sembri possibile entro un tempo ragionevole, a prescindere da ragioni specifiche.

4.      Sulla quarta questione pregiudiziale

100. Con la quarta questione pregiudiziale, il giudice del rinvio vuole in sostanza sapere se l’art. 15, nn. 4 e 6, della direttiva «rimpatrio» consenta, nonostante il periodo massimo di trattenimento previsto dalla direttiva sia scaduto, di non liberare immediatamente l’interessato in quanto questi non è in possesso di documenti validi, tiene un comportamento aggressivo, non dispone di mezzi di sussistenza propri e non ci sono terzi che si siano impegnati a garantire la sua sussistenza.

101. Al riguardo, è sufficiente notare che una proroga del trattenimento a causa delle circostanze menzionate sarebbe direttamente in contrasto con le disposizioni della direttiva «rimpatrio» relative al trattenimento di un cittadino di un paese terzo il cui soggiorno è irregolare che prevedono, come emerge dalle considerazioni da me precedentemente esposte (37), che il trattenimento è consentito solo come ultima ratio, che esso è sussidiario a qualsiasi provvedimento amministrativo meno coercitivo, che deve essere seriamente giustificato e che può avere luogo solo per finalità e in relazione al procedimento di allontanamento, e comunque per una durata massima di diciotto mesi (38).

102. Occorre, pertanto, risolvere la quarta questione dichiarando che, per ragioni quali la mancanza di documenti validi, il comportamento aggressivo dell’interessato, la mancanza di mezzi propri di sussistenza o di altri mezzi che permettano di soggiornare nel territorio dello Stato membro interessato, il trattenimento ai fini dell’allontanamento non può essere prolungato al di là della durata massima prevista dall’art. 15, nn. 4 e 6, della direttiva «rimpatrio».

V –    Conclusioni

103. Alla luce di quanto precede, propongo alla Corte di dichiarare ricevibili le questioni pregiudiziali e di rispondere all’Administrativen sad Sofia-grad come segue:

–        nel valutare la legittimità della durata di un trattenimento e del suo mantenimento statuendo sulla base di una legge che traspone nel diritto nazionale l’art. 15, nn. 5 e 6, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 16 dicembre 2008, 2008/115/CE, recante norme e procedure comuni applicabili negli Stati membri al rimpatrio di cittadini di paesi terzi il cui soggiorno è irregolare, occorre tenere conto della durata effettiva di tale trattenimento, compresi, pertanto, i periodi di trattenimento precedenti alla data di entrata in vigore della legge di trasposizione;

–        le disposizioni dell’art. 15, nn. 5 e 6, della direttiva 2008/115 sulla durata massima del trattenimento ai fini dell’allontanamento non si applicano, in linea di principio, a periodi di trattenimento imposti a un richiedente asilo nell’ambito di una procedura di concessione dell’asilo. Se, tuttavia, un cittadino di un paese terzo continua ad essere trattenuto ai fini del suo allontanamento ai sensi di detta direttiva dopo aver richiesto asilo e nel corso dell’esame della richiesta stessa, tale periodo di trattenimento deve essere preso in considerazione nel calcolo dei periodi di trattenimento previsti dall’art. 15, nn. 5 e 6, di tale direttiva;

–        nel calcolo della durata del trattenimento conformemente alle disposizioni dell’art. 15, nn. 5 e 6, della direttiva 2008/115, è necessario prendere in considerazione il periodo di trattenimento durante il quale, ai sensi di un’espressa disposizione nazionale, l’esecuzione di una decisione di allontanamento era sospesa in forza di un procedimento di ricorso giurisdizionale avviato avverso la detta decisione;

–        una persona trattenuta ai fini del suo allontanamento deve essere immediatamente rilasciata qualora non si ritenga più realistico che si possa procedere al suo allontanamento entro un termine ragionevole. Non sembra più sussistere una prospettiva ragionevole di allontanamento qualora risulti poco probabile che il paese terzo di cui trattasi rilasci, in un futuro ragionevolmente vicino, il proprio consenso ad accogliere l’interessato oppure qualora l’allontanamento sulla base di un accordo di riammissione non sembri possibile entro un tempo ragionevole, a prescindere da ragioni specifiche;

–        per ragioni quali la mancanza di documenti validi, il comportamento aggressivo dell’interessato, la mancanza di mezzi propri di sussistenza o di altri mezzi che permettano di soggiornare nel territorio dello Stato membro interessato, il trattenimento ai fini dell’allontanamento non può essere prolungato al di là della durata massima prevista dall’art. 15, nn. 4 e 6, della direttiva 2008/115.


1 – Lingua originale: il francese.


2 – GU L 348, pag. 98.


3 – V., per esempio, Cour eur. D. H., sentenza 25 giugno 1996, Amuur/Francia, Recueil des arrêts et décisions 1996‑III, punto 41.


4 – «Disposizioni complementari alla legge che modifica e integra la legge sugli stranieri nella Repubblica di Bulgaria» (gazzetta ufficiale bulgara n. 36/2009), il cui paragrafo 16 dispone che la detta legge costituisce la trasposizione della direttiva «rimpatrio».


5 – V., in tal senso, per esempio, sentenze 18 novembre 1999, causa C‑107/98, Teckal (Racc. pag. I‑8121, punti 31, 34 e 39); 7 giugno 2007, cause riunite da C‑222/05 a C‑225/05, van der Weerd e a. (Racc. pag. I‑4233, punti 22 e 23), nonché 15 novembre 2007, causa C‑162/06, International Mail Spain (Racc. pag. I‑9911, punto 24).


6 – Said Shamilovich Kadzoev/Bulgaria, denuncia depositata in data 20 dicembre 2007.


7 – V., in tal senso, sentenze 1° aprile 2004, causa C‑286/02, Bellio F.lli Srl (Racc. pag. I‑3465, punto 27), 15 giugno 2006, cause riunite C‑393/04 e C‑41/05, Air Liquide Industrie Belgium (Racc. pag. I‑5293, punto 24 e giurisprudenza ivi citata) nonché 24 giugno 2008, causa C‑188/07, Commune de Mesquer (Racc. pag. I‑4501, punto 30).


8 – V., in tal senso, sentenze 13 marzo 2001, causa C‑379/98, PreussenElektra (Racc. pag. I‑2099, punto 39) nonché van der Weerd e a. cit. (punto 22 e giurisprudenza ivi citata).


9 – V. sentenze 18 dicembre 1997, causa C‑129/96, Inter-Environnement Wallonie (Racc. pag. I‑7411, punto 45); 8 maggio 2003, causa C‑14/02, ATRAL (Racc. pag. I‑4431, punto 58), nonché 22 novembre 2005, causa C‑144/04, Mangold (Racc. pag. I‑9981, punto 67).


10 – V., in particolare, sentenze 4 luglio 2006, causa C‑212/04, Adeneler e a. (Racc. pag. I‑6057, punti 122 e 123) e 23 aprile 2009, cause riunite C‑261/07 e C‑299/07, VTB-VAB e Galatea (Racc. pag. I-2949, punto 39).


11 – In tale contesto, v. sentenza VTB-VAB e Galatea, cit., punto 40.


12 – V., inoltre, infra, paragrafi 50‑52.


13 – V., in tal senso, sentenza Inter-Environnement Wallonie, cit., punti 40 e 44. Una parte della dottrina sostiene la tesi secondo cui un giudice nazionale è sempre tenuto, per quanto possibile, ad interpretare le disposizioni nazionali in modo conforme ad una direttiva il cui termine di trasposizione, al momento del procedimento principale, non è ancora scaduto, qualora si tratti di disposizioni nazionali specificatamente introdotte ai fini della trasposizione della direttiva di cui trattasi. Orbene, anche supponendo l’esistenza di indicazioni in tal senso nella giurisprudenza della Corte [v., per esempio, sentenze 8 ottobre 1987, causa 80/86, Kolpinghuis Nijmegen (Racc. pag. 3969, punti 12, 15 e 16 letti congiuntamente) nonché 15 marzo 2001, causa C‑165/98, Mazzoleni (Racc. pag. I‑2189, punto 17)], per quanto a mia conoscenza, questa non si è finora pronunciata esplicitamente a favore di un siffatto obbligo generale di interpretazione conforme nel periodo fissato per la trasposizione di una direttiva. Non ci resta dunque che valutare i possibili effetti di una direttiva prima della scadenza del termine per la sua trasposizione, nel caso concreto, in funzione dell’obbligo di astensione cui sono tenuti i giudici nazionali in virtù della giurisprudenza Inter-Environnement Wallonie.


14 – V., in tal senso, la sentenza Inter-Environnement Wallonie, cit., punti  46‑49.


15 – V. paragrafo 30, supra.


16 – V., in tal senso, per esempio, sentenze 18 giugno 1991, causa C‑260/89, ERT (Racc. pag. I‑2925, punto 41), nonché 18 dicembre 1997, causa C‑309/96, Annibaldi (Racc. pag. I‑7493, punto 12). Inoltre, ai sensi dell’art. 1 della direttiva «rimpatrio», tale direttiva stabilisce norme e procedure da applicarsi «nel rispetto dei diritti fondamentali in quanto principi generali del diritto comunitario e del diritto internazionale, compresi gli obblighi in materia di protezione dei rifugiati e di diritti dell’uomo».


17 – V., in tal senso, in particolare, Cour eur. D. H., sentenze 15 novembre 1996, Chahal/Regno Unito, Recueil des arrêts et décisions 1996‑V, punto 113 ; 8 ottobre 2009, Mikolenko/Estonia, non ancora pubblicata nella Recueil des arrêts et décisions, punti 59‑61; v., inoltre, il settimo principio dei «Venti orientamenti sul rimpatrio forzato» adottati il 4 maggio 2005 dal Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa e i commenti relativi a tali principi messi a punto dal Comitato di esperti sugli aspetti giuridici dell’asilo territoriale, dei rifugiati e degli apolidi (CAHAR), pubblicati nel settembre 2005, commento al principio guida n. 7.


18 – V., in tal senso, per esempio, sentenza 6 luglio 2006, causa C‑154/05, Kersbergen-Lap e Dams-Schipper (Racc. pag. I‑6249, punto 42).


19 – V., inter alia, sentenza 11 dicembre 2008, causa C‑334/07 P, Commissione/Freistaat Sachsen (Racc. pag. I-9465, punto 43).


20 – V., in tal senso, sentenze 10 luglio 1986, causa C‑270/84, Licata/CES (Racc. pag. 2305, punto 31); 29 giugno 1999, causa C‑60/98, Butterfly Music (Racc. pag. I‑3939, punto 24), nonché 29 gennaio 2002, causa C‑162/00, Pokrzeptowicz-Meyer (Racc. pag. I‑1049, punto 50).


21 – V., in tal senso, sentenza Pokrzeptowicz-Mayer, cit., punto 49.


22 – V., per esempio, sentenza 6 luglio 1993, cause riunite C‑121/91 e C‑122/91, CT Control (Rotterdam) BV e JCT Benelux/Commissione (Racc. pag. I‑3873, punto 22).


23 – V., sentenza Pokrzeptowicz-Meyer, cit., punto 52.


24 – V., al riguardo, paragrafi 49‑53 supra.


25 – V., supra, paragrafo 52; v., inoltre, al riguardo, Cour eur. D. H., sentenza 27 aprile 2006 Mohd/Grecia, punto 18.


26 – Sentenza 29 gennaio 2009, causa C‑19/08, Petrosian e a. (Racc. pag. I-495).


27 – Regolamento (CE) del Consiglio 18 febbraio 2003, n. 343/2003, che stabilisce i criteri e i meccanismi di determinazione dello Stato membro competente per l’esame di una domanda d’asilo presentata in uno degli Stati membri da un cittadino di un paese terzo (GU L 50, pag. 1).


28 – Al riguardo, la Corte ha rilevato, in particolare, che, alla luce dell’obiettivo perseguito mediante la fissazione del termine di cui trattasi, gli Stati membri dovevano disporre di un termine di sei mesi, da utilizzare per disciplinare le modalità tecniche della realizzazione del trasferimento. In caso contrario, al fine di disporre del tempo necessario per organizzare il trasferimento del richiedente asilo, gli Stati membri potrebbero essere indotti ad ignorare/abolire l’effetto sospensivo della decisione provvisoria.


29 – V., in tal senso, anche il paragrafo 101, infra.


30 – GU L 326, pag. 13.


31 – GU L 31, pag. 18.


32 – V., al riguardo, per esempio, art. 18, n. 1, della direttiva 2005/85.


33 – V., in tale contesto, per esempio, Cour eur. D. H., sentenza 29 gennaio 2008, Saadi/Regno Unito, punto 65; Cour eur. D. H., sentenza 24 gennaio 2008 Riad e Idiab/Belgio, punto 70; v., inoltre, Comitato dei diritti dell’uomo, comunicazione n. 560/1993: Australia. 30/04/97. CCPR/C/59/D/560/1993, punto 9.3.


34 – Come del resto i possibili periodi di privazione della libertà che si fondano su altre basi giuridiche come, per esempio, sul diritto penale interno.


35 – V., al riguardo, il commento, e la giurisprudenza ivi citata, del CAHAR sul principio direttivo n. 7 sul rimpatrio forzato, cit.


36 – Infatti, con riferimento alle circostanze di cui alla presente causa, in particolare alla durata del trattenimento del sig. Kadzoev, e alle soluzioni proposte per la prima e la seconda questione pregiudiziale, si pone il problema della pertinenza di tale questione ai fini del procedimento nella causa principale.


37 – V., in particolare, paragrafi 48‑53 e 70‑73, supra.


38 – Occorre aggiungere che rimane sempre possibile, in caso di trattenimento per comportamento aggressivo, far ricorso ad un’altra base giuridica di diritto nazionale come, per esempio, a seconda dei casi, alla normativa destinata a mantenere l’ordine pubblico oppure al diritto penale.