WYROK TRYBUNAŁU

z dnia 11 listopada 1997 r.(*)

W sprawie C‑409/95

mającej za przedmiot skierowany do Trybunału, na podstawie art. 177 traktatu WE, przez Verwaltungsgericht Gelsenkirchen (Niemcy) wniosek o wydanie, w ramach zawisłego przed tym sądem sporu między

Hellmutem Marschallem

a

Land Nordrhein‑Westfalen

orzeczenia w trybie prejudycjalnym w przedmiocie wykładni art. 2 ust. 1 i ust. 4 dyrektywy Rady 76/207/EWG z dnia 9 lutego 1976 r. w sprawie wprowadzenia w życie zasady równego traktowania kobiet i mężczyzn w zakresie dostępu do zatrudnienia, kształcenia i awansu zawodowego oraz warunków pracy (Dz.U. L 39, str. 40),

TRYBUNAŁ,

w składzie: G.C. Rodríguez Iglesias, prezes, C. Gulmann, H. Ragnemalm i M. Wathelet, prezesi izb, G.F. Mancini, J.C. Moitinho de Almeida, P.J.G. Kapteyn (sprawozdawca), J.L. Murray, D.A.O. Edward, J.‑P. Puissochet, G. Hirsch, P. Jann i L. Sevón, sędziowie,

rzecznik generalny: F.G. Jacobs,

sekretarz: H.A. Rühl, główny administrator,

rozważywszy uwagi na piśmie przedstawione:

–       w imieniu Landu Nordrhein‑Westfalen, reprezentowanego przez Bezirksregierung Arnsberg, przez Juliane Kokott, profesor Heinrich Heine Universität Düsseldorf,

–       w imieniu rządu hiszpańskiego przez Alberta José Navarra Gonzáleza, dyrektora generalnego ds. prawnej i instytucjonalnej koordynacji wspólnotowej, oraz Glorię Calvo Díaz, abogado del Estado, ze służby prawnej państwa, działających w charakterze pełnomocników,

–       w imieniu rządu francuskiego przez Catherine de Salins, dyrektor wydziału w dyrekcji ds. prawnych ministerstwa spraw zagranicznych, i Annę de Bourgoing, chargé de mission w tej dyrekcji, działające w charakterze pełnomocników,

–       w imieniu rządu austriackiego przez Wolfa Okreseka, Ministerialrat w Bundeskanzleramt, Verfassungsdienst, działającego w charakterze pełnomocnika,

–       w imieniu rządu fińskiego przez Tuulę Pynnę, radcę prawnego w ministerstwie spraw zagranicznych, działającą w charakterze pełnomocnika,

–       w imieniu rządu szwedzkiego przez Lotty Nordling, rättschef w departamencie handlu zagranicznego w ministerstwie spraw zagranicznych, działającą w charakterze pełnomocnika,

–       w imieniu rządu Zjednoczonego Królestwa przez Lindsey Nicoll, z Treasury Solicitor’s Department, działającą w charakterze pełnomocnika, wspieraną przez Eleanor Sharpston, barrister,

–       w imieniu rządu norweskiego przez Beate B. Ekeberg, p.o. kierownika w ministerstwa spraw zagranicznych, działającą w charakterze pełnomocnika,

–       w imieniu Komisji Wspólnot Europejskich przez Jürgena Grunwalda, radcę prawnego, i Marie Wolfcarius, pracownika służby prawnej, działających w charakterze pełnomocników,

uwzględniając sprawozdanie na rozprawę,

po wysłuchaniu uwag Landu Nordrhein‑Westfalen, reprezentowanego przez Juliane Kokott, rządu niderlandzkiego, reprezentowanego przez Hansa van den Oosterkampa, radcę prawnego w ministerstwie spraw zagranicznych, działającego w charakterze pełnomocnika, rządu fińskiego, reprezentowanego przez Holgera Rotkircha, dyrektora departamentu spraw prawnych ministerstwa spraw zagranicznych, działającego w charakterze pełnomocnika, rządu szwedzkiego, reprezentowanego przez Lotty Nordling, rządu Zjednoczonego Królestwa, reprezentowanego przez Lindsey Nicoll, Eleanor Sharpston i Michaela Beloffa, QC, oraz Komisji, reprezentowanej przez Jürgena Grunwalda i Marie Wolfcarius, na rozprawie w dniu 11 marca 1997 r.,

po zapoznaniu się z opinią rzecznika generalnego na posiedzeniu w dniu 15 maja 1997 r.,

wydaje następujący

Wyrok

1       Postanowieniem z dnia 21 grudnia 1995 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 29 grudnia 1995 r., Verwaltungsgericht Gelsenkirchen zwrócił się na podstawie art. 177 traktatu WE z pytaniem prejudycjalnym w przedmiocie wykładni art. 2 ust. 1 i 4 dyrektywy Rady 76/207/EWG z dnia 9 lutego 1976 r. w sprawie wprowadzenia w życie zasady równego traktowania kobiet i mężczyzn w zakresie dostępu do zatrudnienia, kształcenia i awansu zawodowego oraz warunków pracy (Dz.U. L 39, str. 40, zwanej dalej „dyrektywą”).

2       Pytanie to zostało podniesione w ramach sporu pomiędzy H. Marschallem a Landem Nordrhein‑Westfalen (zwanym dalej „Landem”) w kwestii awansu tego pierwszego na wyższe stanowisko w szkole w Schwerte (Niemcy).

3       Paragraf 25 ust. 5 zdanie drugie Beamtengesetz (krajowej ustawy o służbie cywilnej), w brzmieniu opublikowanym w dniu 1 maja 1981 r. (GVNW, str. 234), zmienionej ostatnio na mocy § 1 siódmej ustawy o zmianie niektórych przepisów dotyczących służby cywilnej z dnia 7 lutego 1995 r. (GVNW, str. 102, zwany dalej „spornym przepisem”), stanowi:

„Jeżeli w obszarze kompetencji organu właściwego do spraw awansu służbowego liczba kobiet na danym stanowisku służbowym jest niższa od liczby mężczyzn, w sytuacji równych zdolności, kompetencji i wyników w pracy, awans na wyższe stanowisko dotyczy w pierwszej kolejności kobiet, chyba że względy związane z osobą jednego z kandydatów przemawiają na jego korzyść”.

4       Zgodnie z uwagami Landu zasada pierwszeństwa określona w tym przepisie wprowadza dodatkowe kryterium awansu w postaci płci żeńskiej, co ma na celu przeciwdziałanie nierówności kandydatów płci żeńskiej w stosunku do kandydatów płci męskiej. W sytuacji równych kwalifikacji pracodawca ma bowiem tendencję do promowania mężczyzn względem kobiet, w związku z pewnymi tradycyjnymi kryteriami awansu działającymi w praktyce na niekorzyść kobiet, jak wiek, staż pracy oraz przekonanie, że kandydat jest głową rodziny i zapewnia jej samodzielnie środki do życia.

5       Według uwag Landu ustawodawca, stanowiąc, że kobiety należy awansować w pierwszej kolejności, „chyba że względy związane z osobą jednego z kandydatów przemawiają na jego korzyść”, świadomie zastosował klauzulę generalną w celu zapewnienia odpowiedniej elastyczności oraz by pozostawić organom administracji zakres swobodnego uznania pozwalający wziąć pod uwagę wszelkie względy dotyczące osoby kandydata. W związku z tym organy administracji mogą zawsze, mimo zasady pierwszeństwa, wybrać na podstawie odpowiednich kryteriów awansu, tradycyjnych lub nie, kandydata płci męskiej.

6       Jak wynika z postanowienia sądu krajowego, H. Marschall zatrudniony jest jako nauczyciel mianowany w szkolnictwie Landu, z wynagrodzeniem odpowiadającym wynagrodzeniu podstawowemu dla stopnia A12.

7       W dniu 8 lutego 1994 r. zgłosił swoją kandydaturę do awansu na stanowisko w stopniu A13 („nauczyciel szkoły średniej pierwszego stopnia”) w szkole w Schwerte. Został jednak przez Bezirksregierung Arnsberg poinformowany, że przewidziane jest mianowanie na to stanowisko jego konkurentki.

8       H. Marschall wniósł zażalenie, które zostało przez Bezirksregierung odrzucone na mocy decyzji z dnia 29 lipca 1994 r. z tego względu, że awansowanie wybranej kandydatki było obowiązkowe na podstawie spornego przepisu, ponieważ według sprawozdań z oceny osoba ta oraz H. Marschall mieli równe kwalifikacje, a liczba kobiet w stopniu A13 w chwili ogłoszenia o wakacie była niższa od liczby mężczyzn.

9       H. Marschall złożył zatem skargę do Verwaltungsgericht Gelsenkirchen, żądając nakazania Landowi awansowania go na sporne stanowisko.

10     Stwierdziwszy, że H. Marschall i wskazana kandydatka mają równe kwalifikacje do zajmowania wakującego stanowiska, sąd krajowy uznaje, iż rozstrzygnięcie sporu uzależnione jest od zgodności spornego przepisu z art. 2 ust. 1 i 4 dyrektywy.

11     Verwaltungsgericht Gelsenkirchen stwierdza w tej kwestii, opierając się na wyroku Trybunału z dnia 17 października 1995 r. w sprawie C‑450/93 Kalanke, Rec. str. I‑3051, że pierwszeństwo, jakie sporny przepis przyznaje kobietom, zdaje się stanowić dyskryminację w rozumieniu art. 2 ust. 1 dyrektywy. Dyskryminacji tej nie zapobiega możliwość wyboru w wyjątkowych przypadkach kandydata płci męskiej.

12     Sąd krajowy podaje również w wątpliwość, by sporny przepis mieścił się w zakresie zastosowania wyjątku przewidzianego w art. 2 ust. 4 dyrektywy, który dotyczy środków promowania równości szans kobiet i mężczyzn. Podstawa oceny kandydatów została jego zdaniem niesłusznie ograniczona, gdyż przyjęto jedynie liczbową proporcję kobiet i mężczyzn na rozpatrywanym szczeblu. Co więcej, sporny przepis nie służy wzmocnieniu konkurencyjności kobiet na rynku pracy i ich awansowi zawodowemu na równi z mężczyznami, lecz wyznacza rezultat do osiągnięcia, podczas gdy art. 2 ust. 4 dyrektywy zezwala jedynie na środki poprawy równości szans.

13     W związku z powyższym sąd krajowy postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:

„Czy art. 2 ust. 1 i 4 dyrektywy Rady Wspólnot Europejskich z dnia 9 lutego 1976 r. w sprawie wprowadzenia w życie zasady równego traktowania kobiet i mężczyzn w zakresie dostępu do zatrudnienia, kształcenia i awansu zawodowego oraz warunków pracy (76/207/EWG) stoi na przeszkodzie temu, by przepisy krajowe dawały kobietom pierwszeństwo przy awansie służbowym w sektorze publicznym, w dziedzinach, w których liczba kobiet na określonym szczeblu w hierarchii stanowisk jest niższa od liczby mężczyzn, w sytuacji równych kwalifikacji (zdolności, kompetencji i wyników w pracy) kandydatów płci żeńskiej i męskiej, chyba że względy związane z osobą kandydata płci męskiej przemawiają na jego korzyść (»sofern nicht in der Person eines männlichen Mitbewerbers liegende Gründe überwiegen«)?”.

14     Land, rządy austriacki, hiszpański, fiński, norweski i szwedzki oraz Komisja uznają, że uregulowanie krajowe tego rodzaju jak sporny przepis stanowi środek mający na celu promocję równości szans kobiet i mężczyzn, o jakim mowa w art. 2 ust. 4 dyrektywy.

15     Land zauważa w tej kwestii, że pierwszeństwo przyznane kandydatom płci żeńskiej ma na celu zrównoważenie tradycyjnych kryteriów awansu, nie zastępuje ich jednak. Rząd austriacki twierdzi, że tego rodzaju przepisy krajowe mają na celu skorygowanie dyskryminacji przy selekcji personelu.

16     Rządy fiński, szwedzki i norweski dodają, że rozpatrywane uregulowanie krajowe ułatwia kobietom dostęp do stanowisk kierowniczych i służy w ten sposób zrównoważeniu rynku pracy, który w chwili obecnej jest wciąż silnie podzielony ze względu na płeć, gdyż kobiety pracują przede wszystkim na niższych szczeblach hierarchii służbowej. Zdaniem rządu fińskiego doświadczenie wskazuje, że działania ograniczone do doradztwa i szkolenia zawodowego dla kobiet lub do kwestii podziału zadań na gruncie zawodowym i rodzinnym nie wystarczają do zlikwidowania tego podziału rynku pracy.

17     Land oraz wszystkie te rządy utrzymują wreszcie, że sporny przepis nie gwarantuje kobietom absolutnego i bezwarunkowego pierwszeństwa. Mieści się zatem w granicach nakreślonych przez Trybunał w ww. wyroku w sprawie Kalanke.

18     Rządy francuski i Zjednoczonego Królestwa są natomiast zdania, że sporny przepis nie podlega odstępstwu ustanowionemu w art. 2 ust. 4 dyrektywy.

19     W tej kwestii twierdzą one, że przyznając kandydatom płci żeńskiej pierwszeństwo, przepis ten wykracza poza promocję równości szans i ma na celu ustanowienie równej reprezentacji kobiet i mężczyzn. W związku z tym znajduje tu zastosowanie rozumowanie z ww. wyroku w sprawie Kalanke.

20     Rządy francuski i Zjednoczonego Królestwa dodają, że obecność klauzuli derogacyjnej nie umniejsza dyskryminacyjnego charakteru spornego przepisu. Klauzula ta znajduje zastosowanie jedynie w wyjątkowych wypadkach i nie ma znaczenia w „normalnej” sprawie, gdzie żadne względy szczególne związane z osobą kandydata płci męskiej nie przeważają nad generalnym obowiązkiem awansowania kandydata płci żeńskiej. Co więcej, klauzula ta, sformułowana w sposób ogólny i nieprecyzyjny, narażona jest na zarzut sprzeczności z zasadą pewności prawa.

21     Jak wynika z art. 1 ust. 1 dyrektywy, ma ona na celu wprowadzenie w życie w państwach członkowskich zasady równego traktowania kobiet i mężczyzn w zakresie dostępu do zatrudnienia, w tym także awansu. Zasada równego traktowania oznacza, zgodnie z art. 2 ust. 1 dyrektywy, „brak dyskryminacji ze względu na płeć, zarówno bezpośredniej, jak i pośredniej”.

22     Zgodnie z jej art. 2 ust. 4 dyrektywa „nie narusza środków mających na celu promowanie równości szans dla kobiet i mężczyzn, w szczególności poprzez usuwanie istniejących nierówności, które wpływają na szanse kobiet w dziedzinach określonych w art. 1 ust. 1”.

23     W ww. wyroku w sprawie Kalanke, pkt 16, Trybunał stwierdził, że uregulowanie krajowe, które w przypadku awansu przyznaje automatycznie pierwszeństwo kandydatom płci żeńskiej mającym takie same kwalifikacje jak ich konkurenci płci męskiej w dziedzinach, w których jest mniej kobiet niż mężczyzn na odpowiednim szczeblu hierarchii służbowej, prowadzi do dyskryminacji ze względu na płeć.

24     Należy jednakże stwierdzić, że w odróżnieniu od uregulowań rozpatrywanych w wyroku w sprawie Kalanke sporny przepis zawiera klauzulę, zgodnie z którą kobiety nie korzystają z pierwszeństwa przy awansie, jeśli względy związane z osobą kandydata przemawiają na jego korzyść („Öffnungsklausel”, zwana dalej „klauzulą derogacyjną”).

25     W związku z tym zbadać należy, czy uregulowanie krajowe zawierające tego rodzaju klauzulę ma na celu promocję równości szans kobiet i mężczyzn w rozumieniu art. 2 ust. 4 dyrektywy.

26     Przepis ten ma konkretny i ograniczony cel, jakim jest dopuszczenie stosowania środków, które choć pozornie dyskryminacyjne, mają w rzeczywistości służyć ograniczaniu faktycznych nierówności mogących występować w realiach stosunków społecznych (wyrok z dnia 25 października 1988 r. w sprawie 312/86 Komisja przeciwko Francji, Rec. str. 6315, pkt 15 i ww. wyrok w sprawie Kalanke, pkt 18).

27     Dopuszcza on więc przepisy krajowe w zakresie dostępu do zatrudnienia, w tym awansu, które, działając na korzyść kobiet, mają na celu wzmocnienie ich konkurencyjności na rynku pracy i umożliwienie awansu zawodowego na równi z mężczyznami (ww. wyrok w sprawie Kalanke, pkt 19).

28     Jak wyjaśnia Rada w motywie trzecim zalecenia 84/635/EWG z dnia 13 grudnia 1984 r. w sprawie promocji działań na rzecz kobiet (Dz.U. L 331, str. 34), „obowiązujące normy prawne w zakresie równego traktowania, przyznające jednostkom określone prawa, nie będą wystarczające do wyeliminowania wszelkich przejawów faktycznej nierówności, jeśli rządy, partnerzy społeczni i inne zainteresowane podmioty nie podejmą jednocześnie działań w celu zrekompensowania szkodliwych dla życia zawodowego kobiet skutków poglądów, zachowań i struktur społecznych” (ww. wyrok w sprawie Kalanke, pkt 20).

29     Tymczasem okazuje się, jak podkreśla Land i szereg interweniujących rządów, że nawet w przypadku równych kwalifikacji często chętniej awansowani są kandydaci płci męskiej niż żeńskiej, a to w szczególności ze względu na pewne przesądy i stereotypy dotyczące roli i zdolności kobiet w życiu zawodowym oraz obaw, że na przykład kobiety częściej przerywać będą karierę, że z powodu obowiązków domowych i rodzinnych są mniej elastyczne w organizacji czasu pracy i że będą częściej nieobecne w pracy z powodu ciąży oraz narodzin i karmienia dziecka.

30     Z tych względów okoliczność, że kandydaci różnej płci mają równe kwalifikacje, nie oznacza sama z siebie, że mają równe szanse.

31     Wobec tego uregulowanie krajowe, zgodnie z którym w przypadku awansu kobiety mające takie same kwalifikacje jak ich konkurenci płci męskiej korzystają, z zastrzeżeniem klauzuli derogacyjnej, z preferencyjnego traktowania w sektorach, w których nie są wystarczająco reprezentowane, wchodzi w zakres zastosowania art. 2 ust. 4, ponieważ przepis taki może służyć zrównoważeniu szkodliwych dla kandydatów płci żeńskiej skutków poglądów i zachowań opisanych powyżej, a w ten sposób ograniczeniu faktycznych nierówności, jakie mogą występować w realiach życia społecznego.

32     Należy jednakże przypomnieć, że art. 2 ust. 4 stanowi wyjątek od prawa indywidualnego ustanowionego w dyrektywie, w związku z czym takie uregulowanie krajowe nie może gwarantować kobietom absolutnego i bezwarunkowego pierwszeństwa w przypadku awansu, gdyż wykraczałoby wtedy poza granice wyjątku ustanowionego tym przepisem (ww. wyrok w sprawie Kalanke, pkt 21 i 22).

33     W przeciwieństwie do uregulowania rozpatrywanego w wyroku w sprawie Kalanke uregulowanie krajowe zawierające, jak w niniejszej sprawie, klauzulę derogacyjną, nie wykracza poza te granice, jeżeli w każdym indywidualnym przypadku gwarantuje kandydatom płci męskiej mającym takie same kwalifikacje jak kandydaci płci żeńskiej, że kandydatury zostaną ocenione w sposób obiektywny, z wzięciem pod uwagę wszystkich kryteriów dotyczących osoby kandydata i z możliwością pominięcia pierwszeństwa przysługującego kobietom, gdy jedno lub większa liczba kryteriów przechyla szalę na korzyść kandydata płci męskiej. Należy jednakże przypomnieć w tej mierze, że kryteria te nie mogą mieć charakteru dyskryminacyjnego w stosunku do kobiet.

34     Do sądu krajowego należy ustalenie, czy warunki te zostały spełnione, poprzez analizę skutków spornego przepisu w warunkach jego stosowania przez Land.

35     Sądowi krajowemu należy więc odpowiedzieć w ten sposób, że art. 2 ust. 1 i 4 dyrektywy nie stoi na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu zobowiązującemu, w sektorze publicznym, w dziedzinach, w których liczba kobiet na określonym szczeblu w hierarchii stanowisk jest niższa od liczby mężczyzn, do awansowania w pierwszej kolejności kobiet w sytuacji równych zdolności, kompetencji i wyników w pracy kandydatów płci żeńskiej i męskiej, chyba że względy związane z osobą kandydata płci męskiej przemawiają na jego korzyść, pod warunkiem że:

–       w każdym indywidualnym przypadku gwarantuje ono kandydatom płci męskiej mającym takie same kwalifikacje jak kandydaci płci żeńskiej, że kandydatury zostaną ocenione w sposób obiektywny, z wzięciem pod uwagę wszystkich kryteriów dotyczących osoby kandydata i z możliwością pominięcia pierwszeństwa przysługującego kobietom, gdy jedno lub większa liczba kryteriów przechyla szalę na korzyść kandydata płci męskiej, oraz

–       kryteria te nie mają charakteru dyskryminacyjnego w stosunku do kobiet.

 W przedmiocie kosztów

36     Koszty poniesione przez rządy hiszpański, francuski, niderlandzki, austriacki, fiński, szwedzki, Zjednoczonego Królestwa i norweski oraz przez Komisję Wspólnot Europejskich, które przedstawiły Trybunałowi uwagi, nie podlegają zwrotowi. Dla stron postępowania przed sądem krajowym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny w stosunku do postępowania zawisłego przed tym sądem, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach.

Z powyższych względów

TRYBUNAŁ,

rozstrzygając w przedmiocie pytań postawionych mu przez Verwaltungsgericht Gelsenkirchen postanowieniem z dnia 21 grudnia 1995 r., orzeka, co następuje:

Artykuł 2 ust. 1 i 4 dyrektywy Rady 76/207/EWG z dnia 9 lutego 1976 r. w sprawie wprowadzenia w życie zasady równego traktowania kobiet i mężczyzn w zakresie dostępu do zatrudnienia, kształcenia i awansu zawodowego oraz warunków pracy nie stoi na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu zobowiązującemu, w sektorze publicznym, w dziedzinach, w których liczba kobiet na określonym szczeblu w hierarchii stanowisk jest niższa od liczby mężczyzn, do awansowania w pierwszej kolejności kobiet w sytuacji równych zdolności, kompetencji i wyników w pracy kandydatów płci żeńskiej i męskiej, chyba że względy związane z osobą kandydata płci męskiej przemawiają na jego korzyść, pod warunkiem że:

–       w każdym indywidualnym przypadku gwarantuje ono kandydatom płci męskiej mającym takie same kwalifikacje jak kandydaci płci żeńskiej, że kandydatury zostaną ocenione w sposób obiektywny, z wzięciem pod uwagę wszystkich kryteriów dotyczących osoby kandydata i z możliwością pominięcia pierwszeństwa przysługującego kobietom, gdy jedno lub większa liczba kryteriów przechyla szalę na korzyść kandydata płci męskiej, oraz

–       kryteria te nie mają charakteru dyskryminacyjnego w stosunku do kobiet.

Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 11 listopada 1997 r.

* Język postępowania: niemiecki.