1. Concurrence - Concentrations - Examen par la Commission - Définition du marché en cause - Concentration entre deux compagnies aériennes - Appréciation de la substituabilité de deux aéroports - Indices
La Commission n'excède pas les limites de son pouvoir d'appréciation en définissant, aux fins de l'examen d'une opération de concentration entre deux compagnies aériennes, les marchés de transport aérien de passagers sur la base de liaisons aériennes entre deux villes ou de groupes de liaisons aériennes dans la mesure où elles sont substituables, selon les caractéristiques spécifiques de l'opération, et en utilisant différents critères pour caractériser la substituabilité des liaisons, notamment la distance et le temps de trajet entre les aéroports, l'estimation de la part des passagers "loisirs" sur une liaison, la notion de "système aéroportuaire" et les pratiques commerciales de l'une des parties à l'opération de concentration, analysés à l'aide de la technique du faisceau d'indices.
Une telle technique peut naturellement comporter des éléments positifs et négatifs. La conclusion à laquelle la Commission arrive ne saurait donc être remise en cause du seul fait qu’un élément négatif ressort de son enquête, alors qu'il est dûment rapporté et pris en compte dans sa décision, sans être dénaturé.
En particulier, s'agissant de la distance et du temps de trajet entre les aéroports, il ne peut être reproché à la Commission d'utiliser une "règle" dont elle reconnaît expressément le caractère approximatif, selon laquelle la zone d'attraction d'un aéroport peut être définie comme la zone dans laquelle l'aéroport peut être rejoint en parcourant au plus 100 km ou en effectuant au plus 1 heure de route, tout en indiquant qu'il s'agit uniquement d'une première valeur représentative et que la zone de chalandise peut être différente en raison des spécificités de chaque aéroport considéré.
De même, une analyse empirique de la corrélation des prix est un élément qui, s'il ne prouve pas à lui seul que deux aéroports relèvent du même marché, constitue, associé à d'autres, un facteur pertinent que la Commission peut prendre en considération aux fins de la définition des marchés en cause.
2. Concurrence - Concentrations - Examen par la Commission - Définition du marché en cause - Critères - Substituabilité des produits - Structure de l'offre et de la demande - Prise en compte des effets transversaux d'une concentration
3. Concentrations entre entreprises - Appréciation de la compatibilité avec le marché commun - Marché en cause - Délimitation géographique - Critères - Contrôle juridictionnel - Limites
Arrêt du 7 juin 2013, Spar Österreichische Warenhandels / Commission (T-405/08) (cf. points 116-118)
4. Concentrations entre entreprises - Examen par la Commission - Définition du marché en cause - Critères - Puissance d'achat constituant une pression extérieure au marché - Exclusion - Prise en compte en tant que facteur de nature à contrer les effets anticoncurrentiels
Arrêt du 9 mars 2015, Deutsche Börse / Commission (T-175/12) (cf. point 126)
5. Concentrations entre entreprises - Examen par la Commission - Définition du marché en cause - Concentration entre deux compagnies aériennes - Critères - Substituabilité des produits - Approche par paire de villes
En vue d’apprécier si une entreprise de navigation aérienne engagée dans des transports réguliers détient une position dominante sur le marché, il faut d’abord délimiter le marché des services de transport en cause en considérant soit que le secteur des vols réguliers constitue un marché séparé soit que les possibilités alternatives de transport, tel le transport par charter, par voie ferrée ou par route, doivent entrer en ligne de compte, ainsi que les vols réguliers sur d’autres lignes qui peuvent servir de substitut.
Le critère à retenir à cet égard est celui de savoir si le vol régulier sur une certaine ligne peut être individualisé, par rapport aux possibilités alternatives de transport, par ses caractéristiques particulières, qui ont pour résultat qu’il soit peu interchangeable avec elles et ne subisse leur concurrence que d’une manière peu sensible.
Il s'ensuit que la Commission a correctement défini le marché en cause en développant, dans le cadre d'un contrôle des concentrations dans le secteur du transport aérien régulier de passagers, l’approche "point d’origine/point de destination", dite O & D, qui correspond à une approche par paire de villes et qui reflète le point de vue de la demande selon lequel les consommateurs envisagent toutes les options possibles, y compris différents modes de transport, pour se rendre d’une ville d’origine vers une ville de destination. Selon cette approche, chaque combinaison d’un point d’origine et d’un point de destination forme un marché distinct.
Arrêt du 13 mai 2015, Niki Luftfahrt / Commission (T-162/10) (cf. points 135, 136, 138, 139)
6. Concentrations entre entreprises - Examen par la Commission - Définition du marché en cause - Critères susceptibles d'être différents de ceux applicables en matière d'aides d'État
En matière de concentrations entre entreprises relevant du droit de la concurrence de l'Union, la détermination du marché en cause ne correspond pas forcément à la définition du marché en cause concernant une autorisation d’aide d’État, les deux procédures différant tant par leur objet que par leur fondement juridique, l’article 88, paragraphe 2, premier alinéa, CE, dans un cas, et l’article 8, paragraphe 2, du règlement nº 139/2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, dans l’autre cas.
Ainsi, dans le cadre de l’examen des aides d’État susceptibles d’être autorisées conformément à l’article 87, paragraphe 3, sous c), CE, la Commission doit veiller à ce que les aides en question n’altèrent pas les conditions des échanges dans une mesure contraire à l’intérêt commun. Dans le cas d'une décision relative à un plan de restructuration, où l’aide en cause vise à assurer le désendettement d'une entreprise en difficulté et s’inscrit dans le cadre d’un plan de restructuration qui a pour finalité d’assurer le retour à la viabilité à long terme de cette entreprise, les effets de cette aide ne se limitent pas à un marché particulier sur lequel l'entreprise serait présente, mais s’étendent à la situation globale de cette dernière.
En revanche, dans le cadre du contrôle des concentrations, la Commission doit s’assurer, conformément à l’article 2, paragraphes 2 et 3, du règlement sur les concentrations, que la concentration n’entrave pas de manière significative une concurrence effective dans le marché commun ou une partie substantielle de celui-ci. Le centre de l’évaluation est alors l’effet de la concentration sur la contrainte concurrentielle. C’est la raison pour laquelle les engagements proposés par les parties procédant à la notification visent à remédier aux problèmes de concurrence créés par la concentration sur les marchés sur lesquels lesdites parties étaient en concurrence avant la concentration.
Arrêt du 13 mai 2015, Niki Luftfahrt / Commission (T-162/10) (cf. points 145-147)
7. Concentrations entre entreprises - Examen par la Commission - Définition du marché en cause - Possibilité pour la Commission de laisser ouverte cette définition - Conditions
En mars 2018, les sociétés de droit allemand RWE AG et E.ON SE ont annoncé vouloir procéder à un échange complexe d’actifs par trois opérations de concentration (ci-après l’« opération globale »).
Par la première opération, RWE, qui intervient dans l’ensemble de la chaîne de fourniture d’énergie dans plusieurs pays européens, souhaitait acquérir le contrôle exclusif ou le contrôle en commun de certains actifs de production d’E.ON, fournisseur d’électricité qui opère dans plusieurs pays européens. La deuxième opération consistait en l’acquisition par E.ON du contrôle exclusif des activités de distribution et de commerce de détail d’énergie ainsi que de certains actifs de production d’innogy SE, une filiale de RWE. Quant à la troisième opération, elle prévoyait l’acquisition par RWE de 16,67 % des parts d’E.ON.
La première et la deuxième opérations de concentration ont fait l’objet d’un contrôle par la Commission européenne, tandis que la troisième opération de concentration a été contrôlée par le Bundeskartellamt (Office fédéral des ententes, Allemagne).
En avril 2018, l’entreprise allemande EVH GmbH, qui produit de l’électricité sur le territoire allemand, à partir de sources d’énergie tant conventionnelles que renouvelables, a communiqué à la Commission son souhait de participer à la procédure relative aux première et deuxième opérations de concentration et, par conséquent, de recevoir les documents afférents à celles-ci.
La deuxième opération de concentration a été notifiée à la Commission le 31 janvier 2019. Par décision du 7 mars 2019, la Commission a estimé que la concentration en cause soulevait des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur et l’accord sur l’Espace Économique Européen (EEE), et, partant, qu’il y avait lieu d’ouvrir une procédure d’examen approfondi, conformément à l’article 6, paragraphe 1, sous c), du règlement nº 139/2004{1}. Dans le cadre de cette dernière, la Commission a toutefois considéré, au vu de l’offre d’engagements présentée par E.ON afin de remédier aux problèmes de concurrence identifiés par la Commission, que ces engagements étaient suffisants pour écarter les doutes sérieux quant à la compatibilité de la concentration avec le marché intérieur. Par décision du 17 septembre 2019, elle a, en conséquence, déclaré la concentration compatible avec le marché intérieur et l’accord EEE{2}.
EVH{3} a saisi le Tribunal d’un recours visant à l’annulation de la décision litigieuse. En rejetant ce recours dans son intégralité, le Tribunal se fonde, pour partie, sur des considérations analogues à celles l’ayant conduit à rejeter, par arrêt du 17 mai 2023{4}, le recours introduit par EVH contre la décision de la Commission déclarant la première opération de concentration compatible avec le marché intérieur, en particulier, en ce qui concerne le moyen tiré d’une scission erronée de l’analyse de l’opération globale, le moyen tiré de la violation du droit de la requérante à une protection juridictionnelle effective, ainsi que ses griefs portant sur la délimitation de la période d’analyse. Appelé, par ailleurs, à se prononcer sur différentes erreurs identifiées par EVH comme de nature à vicier l’analyse présentée par la Commission ainsi que les conclusions qui en ont été tirées par cette dernière, en particulier dans la définition des marchés pertinents ainsi que dans l’analyse des effets de l’opération en cause sur la concurrence, le Tribunal exerce le contrôle juridictionnel lui appartenant à cet égard en tenant compte des spécificités de l’analyse à effectuer par la Commission au titre de ses prérogatives en matière de contrôle des concentrations.
Appréciation du Tribunal
Dans un premier temps, le Tribunal écarte une série de moyens tirés d’une scission erronée de l’analyse de l’opération globale, de la violation de l’obligation de motivation, de la violation du droit de la requérante d’être entendue ainsi que de la violation du droit de cette dernière à une protection juridictionnelle effective. En ce qui concerne, plus particulièrement, la participation à la procédure à laquelle EVH pouvait prétendre en vertu du règlement (CE) sur les concentrations, le Tribunal relève que, dans le cadre d’une procédure de contrôle des concentrations, lorsqu’un tiers demande à être entendu et justifie d’un intérêt suffisant à cet effet, il appartient à la Commission d’informer ce dernier de la nature et de l’objet de la procédure, dans la mesure nécessaire pour lui permettre de faire connaître utilement son point de vue sur la concentration, sans pour autant lui conférer un droit d’accès à l’intégralité des pièces du dossier. Or, en l’occurrence, il n’est pas contesté que la requérante avait bien connaissance de la nature et de l’objet de la procédure en cause. Dans ces conditions, celle-ci ne saurait reprocher à la Commission d’avoir omis de lui communiquer toutes les informations en sa possession ni, en conséquence, d’avoir méconnu son droit d’être entendue.
Dans un second temps, le Tribunal examine le moyen tiré d’erreurs manifestes de la Commission dans l’appréciation de la compatibilité de la concentration en cause avec le marché intérieur. À cet égard, le Tribunal commence par rappeler que, dans l’exercice des compétences qui lui sont attribuées par le règlement (CE) sur les concentrations, la Commission dispose d’un certain pouvoir discrétionnaire, notamment en ce qui concerne les appréciations économiques complexes qu’elle est appelée à faire à ce titre. En conséquence, le contrôle exercé par le juge de l’Union sur l’exercice d’un tel pouvoir doit tenir compte de la marge d’appréciation ainsi reconnue à la Commission.
Cela ayant été précisé, le Tribunal constate, tout d’abord, que l’examen des conditions dans lesquelles la Commission a instruit le dossier ne révèle aucun élément propre à étayer la thèse d’EVH selon laquelle la Commission aurait fondé son analyse en omettant de tenir compte de l’ensemble des données pertinentes. À cet égard, le Tribunal souligne que la Commission doit concilier la nécessité de mener une enquête complète afin de disposer de l’ensemble des éléments pertinents pour son appréciation avec l’impératif de célérité qui s’impose à elle, dans toute procédure de contrôle des concentrations. Dans ces conditions, le Tribunal considère, d’une part, qu’il ne saurait être reproché à la Commission de s’être fondée exclusivement sur les informations fournies par les parties à la concentration, à défaut d’indices de leur inexactitude, et pour autant qu’elles constituent l’ensemble des données pertinentes devant être prises en considération pour apprécier une situation complexe. En outre, le Tribunal rappelle que la requérante est recevable à présenter des études élaborées spécifiquement en vue de contester la légalité de la décision attaquée, pour autant qu’elles ne constituent pas une tentative de modifier le cadre juridique et factuel précédemment soumis à la Commission en vue de l’adoption de la décision attaquée. Or, en l’espèce, les études produites par la requérante se basent sur des données différentes de celles qui existaient lors de l’adoption de la décision attaquée, de sorte qu’elles ne peuvent pas démontrer que la Commission a omis de prendre en compte certaines données. D’autre part, le Tribunal considère que la première enquête de marché a été correctement menée, avant de conclure à l’absence de fondement du grief tiré d’un prétendu défaut de prise en compte de certaines données.
Ensuite, après avoir constaté qu’EVH n’était pas fondée à reprocher à la Commission une délimitation erronée de la période d’analyse pour des raisons tenant essentiellement au caractère prospectif de l’analyse requise de la part de cette dernière, conformément aux considérations exposées à ce sujet dans son arrêt du 17 mai 2023, le Tribunal aborde l’examen des griefs tirés d’une définition erronée des marchés pertinents{5}.
À cet égard, le Tribunal se prononce, en premier lieu, sur la délimitation des marchés de fourniture au détail d’électricité et de gaz, contestée, en l’occurrence, tant quant aux produits qu’au regard de leur étendue géographique. Relevant, d’emblée, que, pour établir une distinction dans le marché de produits entre les clients bénéficiant de l’approvisionnement de base et ceux bénéficiant de contrats spéciaux, la Commission s’est fondée sur une analyse concurrentielle de la substituabilité entre les contrats de base et les contrats spéciaux d’approvisionnement de la clientèle concernée, concluant, en l’occurrence, à l’insuffisance de son niveau, le Tribunal considère qu’EVH n’est pas parvenue à démontrer l’erreur d’appréciation prétendument commise par la Commission, en opérant, au regard du constat qui précède, une distinction entre ces deux modes d’approvisionnement. De même, dans la définition du marché géographique, c’est sans davantage commettre d’erreur manifeste d’appréciation que la Commission a estimé que la fourniture au détail d’électricité et de gaz aux ménages et aux petits clients commerciaux dans le cadre de l’approvisionnement de base avait une dimension locale, limitée à la zone d’approvisionnement de base concernée, et que la fourniture au détail d’électricité et de gaz aux ménages et aux petits clients commerciaux dans le cadre de contrats spéciaux avait une dimension nationale avec des éléments locaux.
En second lieu, quant aux marchés des services de comptage et de l’électromobilité, le Tribunal retient que la requérante n’est pas fondée à reprocher, inversement, à la Commission d’avoir laissé ouverte la question de la définition du marché des produits respectivement en cause, dès lors qu’elle avait indiqué de façon explicite qu’aucune des définitions du marché ne permettait de constater l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective à la suite de la concentration, sans qu’une erreur manifeste d’appréciation n’ait été démontrée sur ce point. Il en va également ainsi, selon le Tribunal, si la Commission constate l’existence d’effets anticoncurrentiels quelle que soit la définition retenue, pour autant que, à la suite des modifications apportées par les entreprises concernées, la concentration n’est plus susceptible d’entraver de manière significative une concurrence effective, quelle que soit la définition du marché en cause.
Enfin, le Tribunal examine les griefs tirés d’une appréciation erronée des effets de la concentration.
En ce qui concerne, en premier lieu, les effets sur les marchés de fourniture au détail d’électricité et de gaz, l’examen des éléments sur lesquels la Commission a fondé son analyse ne révèle aucune erreur manifeste d’appréciation dans le chef de la Commission, dans la mesure où celle-ci a considéré que la concentration n’entraverait pas de manière significative l’exercice d’une concurrence effective sur les marchés considérés, dans le cadre de l’approvisionnement de base en Allemagne. Il ressort également de cet examen que la Commission a analysé à suffisance les effets de la concentration sur les marchés considérés dans le cadre de contrats spéciaux sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation, en particulier quant à la création d’une capacité ou d’incitations pour une éventuelle stratégie de prix avec des marges négatives pour évincer les petits concurrents ou pour occuper toutes les premières places dans les classements des sites Internet de comparaison des prix.
En ce qui concerne, en deuxième lieu, les effets sur les marchés de la distribution d’électricité et de gaz, la requérante n’est pas davantage fondée à reprocher à la Commission d’avoir insuffisamment examiné les effets des activités développées sur ces marchés et d’en avoir manifestement donné une appréciation erronée, au vu des éléments exposés par la Commission à ce sujet.
En troisième lieu, le Tribunal parvient à une conclusion analogue au sujet des effets de la concentration sur les marchés des services de comptage et de l’électromobilité. S’agissant, plus particulièrement, de ce dernier, le Tribunal constate que la Commission a procédé à une analyse cohérente et complète, y compris hors autoroute, des éléments concurrentiels du point de vue du plus petit marché concevable, notamment à la lumière des parts de marché des parties à la concentration, de leur proximité concurrentielle, de la structure du marché et des barrières à l’entrée, sans que la requérante ne démontre que les données utilisées par la Commission étaient incorrectes.
En quatrième et dernier lieu, le Tribunal écarte le grief tiré de l’appréciation erronée des effets des solutions clients fondées sur les données desdits clients. Dans ces conditions, le Tribunal estime, enfin, qu’il ne saurait pas davantage être reproché à la Commission d’avoir méconnu, à quelque titre que ce soit, l’obligation de diligence qui lui incombait dans l’exercice de ses prérogatives.
À la lumière de l’ensemble de ces considérations, le Tribunal rejette, en conséquence, le recours dans son intégralité.
{1} Règlement (CE) nº 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (« le règlement CE sur les concentrations ») (JO 2004, L 24, p. 1).
{2} Décision C(2019) 6530 final, du 17 septembre 2019, déclarant une concentration compatible avec le marché intérieur et avec l’accord EEE (affaire M.8870 - E.ON/Innogy).
{3} Il convient de signaler que dix autres entreprises ont également introduit des recours en annulation contre cette même décision. L’ensemble de ces recours sont rejetés, soit comme étant irrecevable (arrêt du 20 décembre 2023, Stadtwerke Frankfurt am Main/Commission, T-63/21), soit sur le fond [arrêts du 20 décembre 2023, Stadtwerke Leipzig/Commission (T-55/21), TEAG/Commission (T-56/21), Stadtwerke Hameln Weserbergland/Commission (T-58/21), eins energie in sachsen/Commission (T-59/21), Naturstrom/Commission (T-60/21), EnergieVerbund Dresden/Commission (T-61/21), GGEW/Commission (T-62/21), Mainova/Commission (T-64/21) et enercity/Commission (T-65/21)].
{4} Arrêt du 17 mai 2023, EVH/Commission (T-312/20, EU:T:2023:252).
{5} En l’occurrence, les activités exercées par les parties à l’opération de concentration concernée ont amené la Commission à distinguer, aux fins de son analyse, entre quatre marchés d’ensemble, à savoir les marchés respectifs de l’électricité et du gaz, le marché des services de comptage ainsi que celui de l’électromobilité.
Arrêt du 20 décembre 2023, EVH / Commission (T-53/21) (cf. points 323, 329, 336)
Par arrêts du même jour, le Tribunal rejette trois recours introduits afin d’obtenir l’annulation de la décision de la Commission européenne ayant autorisé, comme étant compatible avec le marché intérieur, une opération de concentration dans le secteur des services télévisuels et de télécommunication visant à l’acquisition par Vodafone Group plc de certains actifs de Liberty Global plc{1}. Ce faisant, le Tribunal juge que la Commission n’encourt aucune critique pour avoir privilégié, dans l’examen de la compatibilité de cette concentration avec le marché intérieur lui incombant au titre de l’article 2, paragraphe 2, du règlement no 139/2004{2}, le critère de l’entrave significative à une concurrence effective à celui de la dominance.
Vodafone et Liberty Group sont deux opérateurs actifs dans le secteur des services télévisuels et des télécommunications dans plusieurs pays de l’Union, dont l’Allemagne. Dans ce pays, Liberty Group est présent par l’intermédiaire de sa filiale Unitymedia GmbH.
En 2018, Vodafone a notifié à la Commission, conformément au règlement CE sur les concentrations, un projet de concentration visant à lui permettre d’acquérir le contrôle exclusif des activités de télécommunications de Liberty Global dans plusieurs États membres, dont l’Allemagne. L’opération consistait en un contrat d’achat et de vente par lequel Vodafone prévoyait d’acquérir 100 % des actions de Unitymedia (ci-après la « concentration en cause »).
Estimant que cette opération soulevait des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur, la Commission a décidé d’engager la procédure d’examen approfondi. Au terme de cette procédure, l’opération de concentration a été déclarée compatible avec le marché intérieur et avec l’accord sur l’Espace économique européen (EEE) sous réserve du respect de certains engagements par Vodafone{3}.
Dans la décision attaquée, la Commission, dans un premier temps, a apprécié les effets horizontaux, verticaux et congloméraux de la concentration, notamment en Allemagne. Au terme de son analyse, si elle a conclu à l’absence d’une entrave significative à une concurrence effective (ci-après « ESCE ») sur le marché de la fourniture au détail de services de transmission de signaux de télévision, le marché de la fourniture au détail d’offres multiservices et le marché de la fourniture au détail de services de télévision, elle a constaté une ESCE sur le marché de l’accès fixe à Internet et sur le marché de rachat de signaux de télévision.
Dans un second temps, elle a vérifié si les engagements proposés par Vodafone étaient de nature à rendre l’opération compatible avec le marché intérieur, notamment au regard des deux marchés sur lesquels des problèmes de concurrence avaient été identifiés.
Les requérantes, Deutsche Telekom AG, Tele Columbus AG et NetCologne Gesellschaft für Telekommunikation mbH, sont des sociétés établies en Allemagne qui proposent des services de télévision, d’Internet et de téléphonie. Elles ont saisi le Tribunal, chacune en ce qui la concerne, d’un recours en annulation à l’encontre de la décision attaquée.
Par leurs recours respectifs, elles font notamment valoir, d’une part, une erreur d’appréciation de la Commission concernant les effets horizontaux de la concentration en cause, notamment sur le marché de la fourniture au détail de services de transmission de signaux de télévision et sur le marché de rachat de signaux de télévision, ainsi que les effets verticaux sur le marché intermédiaire de la transmission de signaux de télévision. D’autre part, elles contestent le caractère suffisant et approprié des engagements rendus obligatoires par la décision attaquée afin de rendre la concentration compatible avec le marché intérieur.
Appréciation du Tribunal
À titre liminaire, le Tribunal rappelle les principes jurisprudentiels applicables, tant en ce qui concerne l’intensité du contrôle juridictionnel lui incombant qu’en ce qui concerne la preuve de l’absence d’entrave significative à une concurrence effective qu’il appartenait à la Commission d’établir.
À cet égard, il précise que, en matière de concentration, le règlement CE sur les concentrations confère à la Commission un certain pouvoir discrétionnaire, notamment pour ce qui est des appréciations d’ordre économique. Dans ce cadre, s’il n’appartient pas au Tribunal de substituer son appréciation économique à celle de la Commission, cette juridiction doit notamment non seulement vérifier l’exactitude matérielle des éléments de preuve invoqués, leur fiabilité et leur cohérence, mais également contrôler si ces éléments constituent l’ensemble des données pertinentes devant être prises en considération pour apprécier une situation complexe et s’ils sont de nature à étayer les conclusions qui en sont tirées.
Quant aux exigences de preuve imposées à la Commission afin de démontrer qu’une concentration notifiée entraverait ou non de manière significative une concurrence effective et doit ainsi être déclarée incompatible ou compatible avec le marché intérieur, le Tribunal souligne que, compte tenu de la nature prospective de l’analyse économique requise, il suffit que la Commission démontre, au moyen d’éléments suffisamment significatifs et concordants, qu’il est plus probable qu’improbable que cette concentration entraverait ou non de manière significative une concurrence effective dans le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci.
C’est à la lumière de ces considérations que le Tribunal analyse d’abord les effets de la concentration sur le marché allemand et, ensuite, les engagements rendus obligatoires par la décision attaquée.
Sur l’analyse des effets de la concentration
a) Sur les effets horizontaux non coordonnés de la concentration sur le marché de la fourniture au détail de services de transmission de signaux de télévision à des clients habitant dans des immeubles à logements multiples
Tout d’abord, le Tribunal examine les erreurs manifestes d’appréciation et de droit prétendument commises par la Commission dans son analyse des effets horizontaux sur le marché de la fourniture au détail de services de transmission de signaux de télévision à des clients habitant dans des immeubles à logements multiples [multi dwelling units (MDU), ci-après le « marché MDU »].
S’agissant des contraintes concurrentielles réciproques exercées par les parties à la concentration, le Tribunal estime, en premier lieu, que, eu égard à l’absence de recoupement significatif entre leurs activités, la Commission n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en considérant que celles-ci n’étaient pas des concurrents directs avant la concentration, et cela nonobstant les situations de chevauchement exceptionnelles prises en compte par la Commission, dont le caractère négligeable n’a pas été contesté au moyen d’éléments probants. Il en découle que les produits commercialisés par les parties à la concentration n’étaient, en pratique, pas en concurrence.
En deuxième lieu, la Commission n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en concluant à l’absence de concurrence indirecte entre les parties à la concentration. À cet égard, le Tribunal rappelle que des entreprises se trouvent dans un rapport de concurrence indirecte, notamment, lorsqu’elles subissent des pressions concurrentielles similaires de la part d’autres entreprises que chacune d’entre elles concurrence directement ou lorsque d’autres facteurs, tels que les exigences imposées par les clients, limitent de façon comparable leurs possibilités de fixer leurs prix et leurs conditions commerciales.
En l’occurrence, le Tribunal constate que, s’agissant du fait que les parties à la concentration surveillaient leurs activités respectives et comparaient leurs offres de produits, ces analyses comparatives ne vont pas au-delà de simples analyses comparatives commerciales visant à surveiller et éventuellement à imiter les meilleures pratiques dans le secteur. Or, cette forme de comparaison, qui consiste en une analyse des performances du marché ou des meilleures pratiques dans le secteur, y compris dans d’autres États membres ou dans des États tiers, ne saurait être qualifiée de pressions concurrentielles indirectes. Par ailleurs, il ressort de la décision attaquée que les contrats conclus avec les propriétaires des MDU (ci-après les « clients MDU ») sont le résultat de négociations, de mises en concurrence ou de procédures formelles d’appel d’offres. Partant, ils ne sont pas des contrats types qui auraient pu faire l’objet d’une analyse comparative sur le fondement d’une simple observation des pratiques du secteur.
En outre, en ce qui concerne la concurrence en matière d’infrastructure entre les parties à la concentration, la Commission a constaté que les activités d’investissement et d’innovation dans le réseau mises en œuvre par chaque partie à la concentration n’avaient eu aucune incidence concurrentielle directe sur la stratégie d’innovation et d’investissement dans le réseau de l’autre partie et que la surveillance par chaque partie des activités menées par l’autre partie dans ce cadre était de simples analyses comparatives commerciales, ce qui ne correspond pas à une forme de pressions concurrentielles indirectes.
En troisième lieu, les requérantes n’ont pas davantage démontré l’existence d’une concurrence potentielle entre les parties à la concentration, de sorte qu’elles reprochent en vain à la Commission d’avoir considéré qu’il était peu probable que ces parties, en l’absence de la concentration en cause, aient étendu leurs activités dans l’empreinte câblée de l’autre partie, de sorte à éliminer une concurrence potentielle, donnant ainsi lieu à une ESCE.
En quatrième lieu, quant à la prétendue existence d’une position dominante collective préalable à la concentration en cause résultant d’une collusion tacite entre les parties à la concentration, expliquant l’absence de concurrence réelle ou potentielle entre elles sur le marché MDU, le Tribunal relève que si cet argument vise à dénoncer une entente, ce grief est inopérant, ledit argument n’ayant pas trait à l’objet de la décision attaquée, mais plutôt à des pratiques tombant potentiellement dans le champ d’application des articles 101 ou 102 TFUE. En tout état de cause, il est sans pertinence, aux fins du contrôle d’une opération de concentration, de rechercher les causes, tenant, le cas échéant, à une infraction aux règles de concurrence de l’Union, d’une absence de concurrence entre les parties à la concentration.
En revanche, si cet argument vise à dénoncer l’existence d’une position dominante collective, ces allégations n’ont pas été confirmées par un examen des documents internes desdites parties et étaient contredites par la raison, potentiellement contraire au droit de la concurrence de l’Union, pour laquelle les parties à la concentration n’ont pas cherché à se concurrencer préalablement à celle-ci.
En cinquième lieu, s’agissant du grief tiré d’un défaut de prise en compte par la Commission de l’augmentation des ressources découlant de la concentration, ce qui permettrait aux parties à la concentration d’évincer ses concurrents par l’application, notamment, de prix prédateurs, le Tribunal relève qu’une telle augmentation, même si elle est avérée, n’est pas suffisante, en soi, pour déclarer ladite opération incompatible avec le marché intérieur. En effet, la Commission ne peut déclarer une concentration incompatible avec le marché intérieur que si elle constate une ESCE qui est la conséquence directe et immédiate de la concentration. Une telle ESCE, qui découlerait des décisions futures de l’entité issue de la concentration, peut uniquement être considérée comme une conséquence directe et immédiate de la concentration si ce comportement futur est rendu possible et économiquement rationnel par la modification des caractéristiques et de la structure du marché causée par la concentration. Or, en l’espèce, les parties à la concentration avaient déjà le pouvoir de se comporter, dans une mesure appréciable, de manière indépendante vis-à-vis de leurs concurrents et de leurs clients MDU, indépendamment de l’éventuelle augmentation des ressources découlant de la concentration.
Pour les mêmes raisons, le Tribunal écarte l’argumentation selon laquelle la concentration en cause réduirait de manière notable la pression concurrentielle exercée par les concurrents sur le marché MDU, ce qui pourrait donner lieu à une ESCE. Plus précisément, la puissance financière de l’entité issue de la concentration par rapport à ses concurrents permettait à celle-ci d’empêcher lesdits concurrents de se développer. Or, s’il est vrai que la réduction de la pression concurrentielle exercée par les concurrents en conséquence d’une opération de concentration peut donner lieu à une ESCE, le constat d’une augmentation de la puissance financière de l’entité issue de la concentration ne permet pas à lui seul de conclure à une telle entrave. En effet, la Commission doit tenir compte d’un ensemble d’autres éléments pour apprécier la compatibilité d’une opération de concentration avec le marché intérieur, tels que la structure des marchés en cause, la concurrence réelle ou potentielle d’entreprises, la position ainsi que la puissance économique et financière des entreprises concernées, les possibilités de choix des fournisseurs et des utilisateurs, l’existence de barrières à l’entrée ainsi que l’évolution de l’offre et de la demande.
Quant au grief tiré d’un défaut de prise en compte par la Commission de la création d’une position dominante de Vodafone sur le marché MDU, ce qui donnerait lieu à une ESCE, le Tribunal rappelle que, conformément au règlement CE sur les concentrations{4}, dans le contrôle des concentrations, la Commission doit apprécier si une concentration est de nature à entraver de manière significative une concurrence effective sur le marché intérieur ou une partie substantielle de celui-ci, la circonstance qu’une concentration créerait ou renforcerait une position dominante n’étant pas, en soi, suffisante pour considérer que cette concentration serait incompatible avec le marché intérieur. Une telle analyse prospective consiste à examiner en quoi une opération de concentration pourrait modifier les facteurs déterminant l’état de la concurrence sur un marché donné. Partant, il ne pourrait être reproché à la Commission d’avoir, en l’espèce, effectué une analyse prospective portant notamment sur les effets horizontaux non coordonnés de la concentration sur le marché MDU. Or, dans le cadre de cette analyse, la Commission ayant conclu à l’absence d’une ESCE, en ce que la concentration en cause n’éliminait pas de contraintes concurrentielles entre les parties et n’affaiblissait pas davantage les contraintes concurrentielles exercées par les concurrents restants, elle n’était pas tenue d’examiner si ladite concentration créerait ou renforcerait une position dominante, notamment en raison de la couverture d’étendue nationale, à l’issue de la concentration des réseaux câblés combinés des parties à celle-ci.
Par ailleurs, l’étendue du réseau câblé des parties à la concentration ne peut pas être considérée comme un facteur déterminant de l’état de la concentration sur le marché MDU dont la modification donnerait lieu à un ESCE. Il s’ensuit que la simple extension géographique du réseau câblé de l’entité issue de la concentration, qu’elle soit propre ou non à celle-ci, ne donne pas nécessairement lieu à une modification d’un facteur déterminant de l’état de la concurrence sur le marché MDU et, dès lors, à une ESCE.
b) Sur les effets verticaux de la concentration
Ensuite, en ce qui concerne l’analyse des effets verticaux de la concentration en cause, qui a amené la Commission à examiner, en particulier, la probabilité d’une éviction des fournisseurs au détail de services de transmission de signaux de télévision aux clients MDU, le Tribunal relève que, lors de l’évaluation de la probabilité d’un scénario de verrouillage anticoncurrentiel du marché des intrants, la Commission examine, conformément aux lignes directrices sur les concentrations non horizontales{5}, premièrement, si l’entité issue de la concentration peut avoir, à l’issue de l’opération de concentration, la capacité de verrouiller l’accès aux intrants de manière significative, deuxièmement, si elle peut être incitée à le faire et, troisièmement, si une stratégie de verrouillage du marché peut avoir une incidence négative significative sur la concurrence en aval. Ces trois conditions étant cumulatives, l’absence de l’une d’elles est suffisante pour exclure le risque de verrouillage des intrants.
S’agissant plus particulièrement de la troisième condition, la Commission avait conclu qu’une éventuelle stratégie de verrouillage du marché mise en place par l’entité issue de la concentration n’aurait en tout cas pas d’incidence négative significative sur la concurrence en aval, dès lors que la concentration en cause ne donnerait lieu à aucun changement propre dans la structure des marchés concernés, que ce soit en amont ou en aval. Plus précisément, la concentration en cause n’entraînerait aucune modification de la capacité et de l’incitation des parties à évincer les fournisseurs au détail de services de transmission de signaux de télévision, notamment Tele Columbus, à des clients MDU en Allemagne. Or, les requérantes n’ayant pas démontré que ladite appréciation de la Commission est entachée d’erreur manifeste, l’absence de la troisième condition est suffisante pour exclure le risque de verrouillage des intrants anticoncurrentiel.
c) Sur les effets horizontaux non coordonnés sur le marché de rachat de signaux de télévision
Enfin, le Tribunal considère que Tele Columbus soutient en vain que, dans son examen, la Commission aurait apprécié de manière manifestement erronée les effets horizontaux non coordonnés sur le marché de rachat de signaux de télévision, qui auraient résulté de la conclusion, par l’entité issue de la concentration, d’accords d’exclusivité avec les télédiffuseurs.
Premièrement, pour autant qu’il soit reproché à la Commission de ne pas avoir procédé à tous les examens souhaités ou jugés utiles par la requérante, tels que certaines fonctionnalités techniques et certains aspects commerciaux, la requérante n’explique aucunement en quoi ceux-ci pourraient être affectés par la concentration, et plus particulièrement les raisons pour lesquelles, et la manière avec laquelle, l’entité issue de la concentration aurait la capacité, et surtout l’intérêt, de détériorer ces fonctionnalités et aspects commerciaux lors de ses négociations avec les télédiffuseurs, en quoi, eu égard notamment à l’importance de ceux-ci, cela pourrait avoir pour effet d’entraver de manière significative une concurrence effective sur le marché de rachat de signaux de télévision et en quoi une telle détérioration probable de ces fonctionnalités et aspects commerciaux serait propre à la concentration.
Deuxièmement, sur l’allégation selon laquelle la Commission n’aurait pas tenu compte du fait que l’entité issue de la concentration aurait la capacité et l’incitation de mettre en place des exclusivités partielles aux fins d’interdire la diffusion de contenus par le biais de certains de ses concurrents, tels qu’elle-même, la requérante ne démontre pas qu’une telle stratégie aurait une incidence négative significative sur la concurrence en aval. En outre, il était peu probable que l’entité issue de la concentration fût incitée à conclure des accords d’exclusivité totale ou partielle avec un télédiffuseur, eu égard au caractère potentiellement illégal des comportements en question contraires au droit de la concurrence.
Troisièmement, pour ce qui est de l’allégation selon laquelle l’entité issue de la concentration pourrait exploiter sur le marché MDU les avantages dont elle bénéficierait sur le marché de rachat de signaux de télévision, à savoir la perception de redevances de rachat et l’acquisition de contenus à des conditions plus avantageuses que les plus petits câblo-opérateurs, il convient de relever, d’une part, que si ces avantages permettaient d’offrir des prix plus avantageux aux clients MDU, cela était révélateur d’effets positifs pour les consommateurs, puisqu’il était probable qu’une telle réduction de prix se répercuterait dans le montant du loyer mensuel des locataires des immeubles concernés, plutôt que d’une ESCE. D’autre part, la requérante ne démontre pas que ces avantages auraient été propres à la concentration.
Sur les engagements rendus obligatoires par la décision attaquée
Dans la décision attaquée, la Commission ayant conclu à une ESCE sur le marché de l’accès fixe à Internet et sur le marché de rachat de signaux de télévision, elle s’est penchée sur l’analyse des engagements proposés par Vodafone et en a déduit que la concentration en cause, telle que modifiée par lesdits engagements, n’entraverait pas de manière significative la concurrence effective sur lesdits marchés.
Le Tribunal considère que l’analyse effectuée par la Commission sur ce point n’encourt aucune critique quant à la prétendue insuffisance et au caractère inapproprié des engagements relatifs au marché de rachat de signaux de télévision{6} ainsi qu’à la prétendue inefficacité de l’engagement relatif au marché d’accès fixe (l’engagement WCBA) à Internet proposé par Vodafone.
À cet égard, il écarte le grief tiré du fait que ces engagements seraient uniquement comportementaux et, partant, insuffisants pour remédier à des problèmes de concurrence de nature horizontale. En effet, bien que dans la communication concernant les mesures correctives la Commission affiche une préférence pour les engagements structurels, en particulier en raison de la facilité de leur mise en œuvre, c’est principalement le caractère approprié et suffisant des engagements pour résoudre le problème de concurrence identifié, ainsi que la certitude que lesdits engagements pourront être mis en œuvre, qui gouverne l’acceptation de ces derniers.
S’agissant plus précisément des engagements relatifs au marché de rachat de signaux de télévision, l’allégation selon laquelle la terminologie utilisée par la Commission dans la décision attaquée révèlerait que cette dernière n’avait aucune certitude que ces engagements auraient été suffisants et efficaces pour remédier à l’ESCE constatée sur le marché de rachat de signaux de télévision ne saurait prospérer. En effet, si la Commission doit avoir la certitude que les engagements proposés pourront être mis en œuvre et qu’ils seront suffisamment viables et durables, elle peut déclarer une concentration compatible s’il est suffisamment probable que lesdits engagements seront suffisants et efficaces pour éliminer l’ESCE constatée.
En outre, concernant la présentation tardive de l’engagement relatif aux redevances de rachat, la Commission peut admettre des engagements tardifs, premièrement, si ceux-ci résolvent clairement et sans besoin d’enquête supplémentaire les problèmes concurrentiels préalablement identifiés et, deuxièmement, s’il existe un temps suffisant pour consulter les États membres sur ces engagements. Or, ces deux conditions cumulatives étant remplies en l’espèce, la Commission pouvait tenir compte de l’engagement relatif aux redevances de rachat malgré sa présentation tardive.
Quant à l’engagement WCBA, le Tribunal écarte le grief tiré d’une prétendue inefficacité tirée du fait que cet engagement ne permettait pas de compenser la disparition de la pression concurrentielle par les infrastructures et les innovations exercée par Unitymedia avant l’opération.
En effet, l’objectif de cet engagement, qui prévoit l’entrée d’un opérateur tiers sur le marché, à savoir Telefónica, est de remédier au problème concurrentiel découlant de la disparition d’un opéra...
Arrêt du 13 novembre 2024, NetCologne / Commission (T-58/20) (cf. points 282-291)
Arrêt du 26 octobre 2017, KPN / Commission (T-394/15) (cf. point 60)
Arrêt du 20 décembre 2023, Stadtwerke Leipzig / Commission (T-55/21) (cf. points 323, 329, 336)
Arrêt du 20 décembre 2023, TEAG / Commission (T-56/21) (cf. points 324, 330, 337)
Arrêt du 20 décembre 2023, eins energie in sachsen / Commission (T-59/21) (cf. points 317, 323, 330)
Arrêt du 20 décembre 2023, Naturstrom / Commission (T-60/21) (cf. points 308, 314, 321)
Arrêt du 20 décembre 2023, EnergieVerbund Dresden / Commission (T-61/21) (cf. points 321, 327, 334)
Arrêt du 20 décembre 2023, GGEW / Commission (T-62/21) (cf. points 321, 327, 334)
Arrêt du 20 décembre 2023, Mainova / Commission (T-64/21) (cf. points 256, 262, 265)
Arrêt du 20 décembre 2023, enercity / Commission (T-65/21) (cf. points 254, 260, 263)
8. Concentrations entre entreprises - Examen par la Commission - Définition du marché en cause - Critères - Substituabilité des produits - Notion
Dans l’arrêt KPN/Commission (T-370/17), rendu le 23 mai 2019, le Tribunal s’est prononcé sur la décision C(2016) 5165 final de la Commission européenne, du 3 août 2016, déclarant compatible avec le marché intérieur et l’accord sur l’Espace économique européen l’opération de concentration visant à l’acquisition par Vodafone Group et Liberty Global Europe Holding (parties « notifiantes ») du contrôle conjoint d’une entreprise commune de plein exercice aux Pays-Bas dans le secteur des télécommunications. La requérante, une entreprise néerlandaise concurrente des parties notifiantes, active notamment dans le secteur des réseaux câblés pour des services télévision aux Pays-Bas, a contesté ladite décision. Son recours portait en particulier sur l’existence de problèmes verticaux de concurrence au long de la chaîne de distribution de contenu télévisuel.
Le Tribunal s’est d’abord prononcé sur un moyen tiré d’une erreur manifeste d’appréciation concernant la définition du marché en cause. À cet égard, le Tribunal a rappelé que la question de savoir si deux produits ou services font partie du même marché implique de déterminer s’ils sont considérés comme interchangeables ou substituables en raison de leur caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont destinés, et ce en premier lieu du point de vue du client. En l’espèce, le Tribunal a considéré que la Commission n’avait pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en ne segmentant pas davantage le marché de la fourniture et de l’acquisition en gros de chaînes de télévisions sportives premium payantes, compte tenu de la substituabilité de ces chaînes du point de vue des fournisseurs au détail de services de télévision, en raison d’une clientèle et d’un contenu similaires de ces chaînes.
Ensuite, le Tribunal a examiné l’existence d’une erreur manifeste d’appréciation concernant les effets verticaux de la concentration, en particulier l’effet de verrouillage des intrants concernant la chaîne Ziggo Sport Totaal sur le marché de la fourniture et l’acquisition en gros des chaînes de télévision sportives premium payantes. Le Tribunal a d’abord rappelé que, selon les lignes directrices sur les concentrations non horizontales, le verrouillage du marché des intrants se produit quand, à l’issue de la concentration, la nouvelle entité est susceptible de restreindre l’accès aux produits ou aux services qu’elle aurait fournis si la concentration n’avait pas eu lieu. Lors de l’évaluation de la probabilité d’un scenario de verrouillage anticoncurrentiel, il appartient à la Commission d’examiner, premièrement, si l’entité issue de la concentration aurait, à l’issue de l’opération de concentration, la capacité de verrouiller l’accès aux intrants de manière significative, deuxièmement, si elle aurait intérêt à le faire et, troisièmement, si une stratégie de verrouillage du marché aurait une incidence négative sur la concurrence en aval. Ces trois conditions sont cumulatives, de sorte que l’absence de l’une d’elles est suffisante pour exclure le risque de verrouillage des intrants anticoncurrentiel. La première de ces conditions peut être remplie seulement lorsque la société verticalement intégrée issue de l’opération de concentration a un pouvoir substantiel sur le marché situé en amont, à savoir le marché de la fourniture en gros de chaînes de télévision sportives premium payantes en l’espèce. Or, le Tribunal a jugé que la Commission n’avait pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en concluant dans la décision attaquée que l’entité issue de la concentration n’aurait pas la capacité de s’engager dans une stratégie de verrouillage des intrants en raison de sa part de marché en cause inférieure à 10 %.
Arrêt du 23 mai 2019, KPN / Commission (T-370/17) (cf. points 61-63, 68-71, 76)
9. Concentrations entre entreprises - Examen par la Commission - Définition du marché en cause - Incidence de la pratique décisionnelle antérieure de la Commission - Absence
Dans l’arrêt KPN/Commission (T-370/17), rendu le 23 mai 2019, le Tribunal s’est prononcé sur la décision C(2016) 5165 final de la Commission européenne, du 3 août 2016, déclarant compatible avec le marché intérieur et l’accord sur l’Espace économique européen l’opération de concentration visant à l’acquisition par Vodafone Group et Liberty Global Europe Holding (parties « notifiantes ») du contrôle conjoint d’une entreprise commune de plein exercice aux Pays-Bas dans le secteur des télécommunications. La requérante, une entreprise néerlandaise concurrente des parties notifiantes, active notamment dans le secteur des réseaux câblés pour des services télévision aux Pays-Bas, a contesté ladite décision. Son recours portait en particulier sur l’existence de problèmes verticaux de concurrence au long de la chaîne de distribution de contenu télévisuel.
Le Tribunal s’est d’abord prononcé sur un moyen tiré d’une erreur manifeste d’appréciation concernant la définition du marché en cause. À cet égard, le Tribunal a rappelé que la question de savoir si deux produits ou services font partie du même marché implique de déterminer s’ils sont considérés comme interchangeables ou substituables en raison de leur caractéristiques, de leur prix et de l’usage auquel ils sont destinés, et ce en premier lieu du point de vue du client. En l’espèce, le Tribunal a considéré que la Commission n’avait pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en ne segmentant pas davantage le marché de la fourniture et de l’acquisition en gros de chaînes de télévisions sportives premium payantes, compte tenu de la substituabilité de ces chaînes du point de vue des fournisseurs au détail de services de télévision, en raison d’une clientèle et d’un contenu similaires de ces chaînes.
Ensuite, le Tribunal a examiné l’existence d’une erreur manifeste d’appréciation concernant les effets verticaux de la concentration, en particulier l’effet de verrouillage des intrants concernant la chaîne Ziggo Sport Totaal sur le marché de la fourniture et l’acquisition en gros des chaînes de télévision sportives premium payantes. Le Tribunal a d’abord rappelé que, selon les lignes directrices sur les concentrations non horizontales, le verrouillage du marché des intrants se produit quand, à l’issue de la concentration, la nouvelle entité est susceptible de restreindre l’accès aux produits ou aux services qu’elle aurait fournis si la concentration n’avait pas eu lieu. Lors de l’évaluation de la probabilité d’un scenario de verrouillage anticoncurrentiel, il appartient à la Commission d’examiner, premièrement, si l’entité issue de la concentration aurait, à l’issue de l’opération de concentration, la capacité de verrouiller l’accès aux intrants de manière significative, deuxièmement, si elle aurait intérêt à le faire et, troisièmement, si une stratégie de verrouillage du marché aurait une incidence négative sur la concurrence en aval. Ces trois conditions sont cumulatives, de sorte que l’absence de l’une d’elles est suffisante pour exclure le risque de verrouillage des intrants anticoncurrentiel. La première de ces conditions peut être remplie seulement lorsque la société verticalement intégrée issue de l’opération de concentration a un pouvoir substantiel sur le marché situé en amont, à savoir le marché de la fourniture en gros de chaînes de télévision sportives premium payantes en l’espèce. Or, le Tribunal a jugé que la Commission n’avait pas commis d’erreur manifeste d’appréciation en concluant dans la décision attaquée que l’entité issue de la concentration n’aurait pas la capacité de s’engager dans une stratégie de verrouillage des intrants en raison de sa part de marché en cause inférieure à 10 %.
Arrêt du 23 mai 2019, KPN / Commission (T-370/17) (cf. points 79, 80)
En mars 2018, les sociétés de droit allemand RWE AG et E.ON SE ont annoncé vouloir procéder à un échange complexe d’actifs par trois opérations de concentration (ci-après l’« opération globale »).
Par la première opération, RWE, qui intervient dans l’ensemble de la chaîne de fourniture d’énergie dans plusieurs pays européens, souhaitait acquérir le contrôle exclusif ou le contrôle en commun de certains actifs de production d’E.ON, fournisseur d’électricité qui opère dans plusieurs pays européens. La deuxième opération consistait en l’acquisition par E.ON du contrôle exclusif des activités de distribution et de commerce de détail d’énergie ainsi que de certains actifs de production d’innogy SE, une filiale de RWE. Quant à la troisième opération, elle prévoyait l’acquisition par RWE de 16,67 % des parts d’E.ON.
La première et la deuxième opérations de concentration ont fait l’objet d’un contrôle par la Commission européenne, tandis que la troisième opération de concentration a été contrôlée par le Bundeskartellamt (Office fédéral des ententes, Allemagne).
En avril 2018, l’entreprise allemande EVH GmbH, qui produit de l’électricité sur le territoire allemand, à partir de sources d’énergie tant conventionnelles que renouvelables, a communiqué à la Commission son souhait de participer à la procédure relative aux première et deuxième opérations de concentration et, par conséquent, de recevoir les documents afférents à celles-ci.
La deuxième opération de concentration a été notifiée à la Commission le 31 janvier 2019. Par décision du 7 mars 2019, la Commission a estimé que la concentration en cause soulevait des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur et l’accord sur l’Espace Économique Européen (EEE), et, partant, qu’il y avait lieu d’ouvrir une procédure d’examen approfondi, conformément à l’article 6, paragraphe 1, sous c), du règlement nº 139/2004{1}. Dans le cadre de cette dernière, la Commission a toutefois considéré, au vu de l’offre d’engagements présentée par E.ON afin de remédier aux problèmes de concurrence identifiés par la Commission, que ces engagements étaient suffisants pour écarter les doutes sérieux quant à la compatibilité de la concentration avec le marché intérieur. Par décision du 17 septembre 2019, elle a, en conséquence, déclaré la concentration compatible avec le marché intérieur et l’accord EEE{2}.
EVH{3} a saisi le Tribunal d’un recours visant à l’annulation de la décision litigieuse. En rejetant ce recours dans son intégralité, le Tribunal se fonde, pour partie, sur des considérations analogues à celles l’ayant conduit à rejeter, par arrêt du 17 mai 2023{4}, le recours introduit par EVH contre la décision de la Commission déclarant la première opération de concentration compatible avec le marché intérieur, en particulier, en ce qui concerne le moyen tiré d’une scission erronée de l’analyse de l’opération globale, le moyen tiré de la violation du droit de la requérante à une protection juridictionnelle effective, ainsi que ses griefs portant sur la délimitation de la période d’analyse. Appelé, par ailleurs, à se prononcer sur différentes erreurs identifiées par EVH comme de nature à vicier l’analyse présentée par la Commission ainsi que les conclusions qui en ont été tirées par cette dernière, en particulier dans la définition des marchés pertinents ainsi que dans l’analyse des effets de l’opération en cause sur la concurrence, le Tribunal exerce le contrôle juridictionnel lui appartenant à cet égard en tenant compte des spécificités de l’analyse à effectuer par la Commission au titre de ses prérogatives en matière de contrôle des concentrations.
Appréciation du Tribunal
Dans un premier temps, le Tribunal écarte une série de moyens tirés d’une scission erronée de l’analyse de l’opération globale, de la violation de l’obligation de motivation, de la violation du droit de la requérante d’être entendue ainsi que de la violation du droit de cette dernière à une protection juridictionnelle effective. En ce qui concerne, plus particulièrement, la participation à la procédure à laquelle EVH pouvait prétendre en vertu du règlement (CE) sur les concentrations, le Tribunal relève que, dans le cadre d’une procédure de contrôle des concentrations, lorsqu’un tiers demande à être entendu et justifie d’un intérêt suffisant à cet effet, il appartient à la Commission d’informer ce dernier de la nature et de l’objet de la procédure, dans la mesure nécessaire pour lui permettre de faire connaître utilement son point de vue sur la concentration, sans pour autant lui conférer un droit d’accès à l’intégralité des pièces du dossier. Or, en l’occurrence, il n’est pas contesté que la requérante avait bien connaissance de la nature et de l’objet de la procédure en cause. Dans ces conditions, celle-ci ne saurait reprocher à la Commission d’avoir omis de lui communiquer toutes les informations en sa possession ni, en conséquence, d’avoir méconnu son droit d’être entendue.
Dans un second temps, le Tribunal examine le moyen tiré d’erreurs manifestes de la Commission dans l’appréciation de la compatibilité de la concentration en cause avec le marché intérieur. À cet égard, le Tribunal commence par rappeler que, dans l’exercice des compétences qui lui sont attribuées par le règlement (CE) sur les concentrations, la Commission dispose d’un certain pouvoir discrétionnaire, notamment en ce qui concerne les appréciations économiques complexes qu’elle est appelée à faire à ce titre. En conséquence, le contrôle exercé par le juge de l’Union sur l’exercice d’un tel pouvoir doit tenir compte de la marge d’appréciation ainsi reconnue à la Commission.
Cela ayant été précisé, le Tribunal constate, tout d’abord, que l’examen des conditions dans lesquelles la Commission a instruit le dossier ne révèle aucun élément propre à étayer la thèse d’EVH selon laquelle la Commission aurait fondé son analyse en omettant de tenir compte de l’ensemble des données pertinentes. À cet égard, le Tribunal souligne que la Commission doit concilier la nécessité de mener une enquête complète afin de disposer de l’ensemble des éléments pertinents pour son appréciation avec l’impératif de célérité qui s’impose à elle, dans toute procédure de contrôle des concentrations. Dans ces conditions, le Tribunal considère, d’une part, qu’il ne saurait être reproché à la Commission de s’être fondée exclusivement sur les informations fournies par les parties à la concentration, à défaut d’indices de leur inexactitude, et pour autant qu’elles constituent l’ensemble des données pertinentes devant être prises en considération pour apprécier une situation complexe. En outre, le Tribunal rappelle que la requérante est recevable à présenter des études élaborées spécifiquement en vue de contester la légalité de la décision attaquée, pour autant qu’elles ne constituent pas une tentative de modifier le cadre juridique et factuel précédemment soumis à la Commission en vue de l’adoption de la décision attaquée. Or, en l’espèce, les études produites par la requérante se basent sur des données différentes de celles qui existaient lors de l’adoption de la décision attaquée, de sorte qu’elles ne peuvent pas démontrer que la Commission a omis de prendre en compte certaines données. D’autre part, le Tribunal considère que la première enquête de marché a été correctement menée, avant de conclure à l’absence de fondement du grief tiré d’un prétendu défaut de prise en compte de certaines données.
Ensuite, après avoir constaté qu’EVH n’était pas fondée à reprocher à la Commission une délimitation erronée de la période d’analyse pour des raisons tenant essentiellement au caractère prospectif de l’analyse requise de la part de cette dernière, conformément aux considérations exposées à ce sujet dans son arrêt du 17 mai 2023, le Tribunal aborde l’examen des griefs tirés d’une définition erronée des marchés pertinents{5}.
À cet égard, le Tribunal se prononce, en premier lieu, sur la délimitation des marchés de fourniture au détail d’électricité et de gaz, contestée, en l’occurrence, tant quant aux produits qu’au regard de leur étendue géographique. Relevant, d’emblée, que, pour établir une distinction dans le marché de produits entre les clients bénéficiant de l’approvisionnement de base et ceux bénéficiant de contrats spéciaux, la Commission s’est fondée sur une analyse concurrentielle de la substituabilité entre les contrats de base et les contrats spéciaux d’approvisionnement de la clientèle concernée, concluant, en l’occurrence, à l’insuffisance de son niveau, le Tribunal considère qu’EVH n’est pas parvenue à démontrer l’erreur d’appréciation prétendument commise par la Commission, en opérant, au regard du constat qui précède, une distinction entre ces deux modes d’approvisionnement. De même, dans la définition du marché géographique, c’est sans davantage commettre d’erreur manifeste d’appréciation que la Commission a estimé que la fourniture au détail d’électricité et de gaz aux ménages et aux petits clients commerciaux dans le cadre de l’approvisionnement de base avait une dimension locale, limitée à la zone d’approvisionnement de base concernée, et que la fourniture au détail d’électricité et de gaz aux ménages et aux petits clients commerciaux dans le cadre de contrats spéciaux avait une dimension nationale avec des éléments locaux.
En second lieu, quant aux marchés des services de comptage et de l’électromobilité, le Tribunal retient que la requérante n’est pas fondée à reprocher, inversement, à la Commission d’avoir laissé ouverte la question de la définition du marché des produits respectivement en cause, dès lors qu’elle avait indiqué de façon explicite qu’aucune des définitions du marché ne permettait de constater l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective à la suite de la concentration, sans qu’une erreur manifeste d’appréciation n’ait été démontrée sur ce point. Il en va également ainsi, selon le Tribunal, si la Commission constate l’existence d’effets anticoncurrentiels quelle que soit la définition retenue, pour autant que, à la suite des modifications apportées par les entreprises concernées, la concentration n’est plus susceptible d’entraver de manière significative une concurrence effective, quelle que soit la définition du marché en cause.
Enfin, le Tribunal examine les griefs tirés d’une appréciation erronée des effets de la concentration.
En ce qui concerne, en premier lieu, les effets sur les marchés de fourniture au détail d’électricité et de gaz, l’examen des éléments sur lesquels la Commission a fondé son analyse ne révèle aucune erreur manifeste d’appréciation dans le chef de la Commission, dans la mesure où celle-ci a considéré que la concentration n’entraverait pas de manière significative l’exercice d’une concurrence effective sur les marchés considérés, dans le cadre de l’approvisionnement de base en Allemagne. Il ressort également de cet examen que la Commission a analysé à suffisance les effets de la concentration sur les marchés considérés dans le cadre de contrats spéciaux sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation, en particulier quant à la création d’une capacité ou d’incitations pour une éventuelle stratégie de prix avec des marges négatives pour évincer les petits concurrents ou pour occuper toutes les premières places dans les classements des sites Internet de comparaison des prix.
En ce qui concerne, en deuxième lieu, les effets sur les marchés de la distribution d’électricité et de gaz, la requérante n’est pas davantage fondée à reprocher à la Commission d’avoir insuffisamment examiné les effets des activités développées sur ces marchés et d’en avoir manifestement donné une appréciation erronée, au vu des éléments exposés par la Commission à ce sujet.
En troisième lieu, le Tribunal parvient à une conclusion analogue au sujet des effets de la concentration sur les marchés des services de comptage et de l’électromobilité. S’agissant, plus particulièrement, de ce dernier, le Tribunal constate que la Commission a procédé à une analyse cohérente et complète, y compris hors autoroute, des éléments concurrentiels du point de vue du plus petit marché concevable, notamment à la lumière des parts de marché des parties à la concentration, de leur proximité concurrentielle, de la structure du marché et des barrières à l’entrée, sans que la requérante ne démontre que les données utilisées par la Commission étaient incorrectes.
En quatrième et dernier lieu, le Tribunal écarte le grief tiré de l’appréciation erronée des effets des solutions clients fondées sur les données desdits clients. Dans ces conditions, le Tribunal estime, enfin, qu’il ne saurait pas davantage être reproché à la Commission d’avoir méconnu, à quelque titre que ce soit, l’obligation de diligence qui lui incombait dans l’exercice de ses prérogatives.
À la lumière de l’ensemble de ces considérations, le Tribunal rejette, en conséquence, le recours dans son intégralité.
{1} Règlement (CE) nº 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (« le règlement CE sur les concentrations ») (JO 2004, L 24, p. 1).
{2} Décision C(2019) 6530 final, du 17 septembre 2019, déclarant une concentration compatible avec le marché intérieur et avec l’accord EEE (affaire M.8870 - E.ON/Innogy).
{3} Il convient de signaler que dix autres entreprises ont également introduit des recours en annulation contre cette même décision. L’ensemble de ces recours sont rejetés, soit comme étant irrecevable (arrêt du 20 décembre 2023, Stadtwerke Frankfurt am Main/Commission, T-63/21), soit sur le fond [arrêts du 20 décembre 2023, Stadtwerke Leipzig/Commission (T-55/21), TEAG/Commission (T-56/21), Stadtwerke Hameln Weserbergland/Commission (T-58/21), eins energie in sachsen/Commission (T-59/21), Naturstrom/Commission (T-60/21), EnergieVerbund Dresden/Commission (T-61/21), GGEW/Commission (T-62/21), Mainova/Commission (T-64/21) et enercity/Commission (T-65/21)].
{4} Arrêt du 17 mai 2023, EVH/Commission (T-312/20, EU:T:2023:252).
{5} En l’occurrence, les activités exercées par les parties à l’opération de concentration concernée ont amené la Commission à distinguer, aux fins de son analyse, entre quatre marchés d’ensemble, à savoir les marchés respectifs de l’électricité et du gaz, le marché des services de comptage ainsi que celui de l’électromobilité.
Arrêt du 20 décembre 2023, EVH / Commission (T-53/21) (cf. points 275-277, 308)
Arrêt du 20 décembre 2023, Stadtwerke Leipzig / Commission (T-55/21) (cf. points 275-277, 308)
Arrêt du 20 décembre 2023, TEAG / Commission (T-56/21) (cf. points 276-278, 309)
Arrêt du 20 décembre 2023, eins energie in sachsen / Commission (T-59/21) (cf. points 269-271, 302)
Arrêt du 20 décembre 2023, Naturstrom / Commission (T-60/21) (cf. points 260-262, 293)
Arrêt du 20 décembre 2023, EnergieVerbund Dresden / Commission (T-61/21) (cf. points 273-275, 306)
Arrêt du 20 décembre 2023, GGEW / Commission (T-62/21) (cf. points 273-275, 306)
Arrêt du 20 décembre 2023, Mainova / Commission (T-64/21) (cf. points 216-218, 246)
Arrêt du 20 décembre 2023, enercity / Commission (T-65/21) (cf. points 214-216, 244)
10. Concentrations entre entreprises - Examen par la Commission - Définition du marché en cause - Critères - Substituabilité des produits - Éléments d'appréciation - Conditions de la concurrence sur le marché - Structure de l'offre et de la demande
Par l’arrêt CK Telecoms UK Investments/Commission européenne (T-399/16), prononcé le 28 mai, le Tribunal a annulé la décision par laquelle la Commission {1} s’était opposée à la réalisation d’un projet de concentration entre deux des quatre opérateurs de téléphonie mobile actifs sur le marché de détail des services de télécommunications mobiles au Royaume-Uni.
Ce projet, notifié à la Commission le 11 septembre 2015, devait permettre à la requérante, CK Telecoms UK Investments Ltd (ci-après « Three »), filiale indirecte de CK Hutchison Holdings Ltd, de prendre le contrôle exclusif de Telefónica Europe Plc (ci-après « O2 ») et de constituer ainsi le principal acteur de ce marché, devant les deux autres opérateurs restants, EE Ltd, filiale de BT Group plc (ci-après « BT/EE »), ancien opérateur historique, et Vodafone.
Par la décision attaquée, la Commission avait, en application du règlement sur les concentrations{2} et de ses propres lignes directrices sur l’appréciation des concentrations horizontales (ci-après les « lignes directrices »){3}, déclaré l’opération de concentration incompatible avec le marché intérieur sur le fondement de trois « théories du préjudice ». En effet, elle a considéré que l’opération créerait des entraves significatives à une concurrence effective du fait de l’existence d’effets non coordonnés liés, premièrement, à l’élimination de fortes contraintes concurrentielles sur le marché de détail (première « théorie du préjudice »), qui aurait vraisemblablement entraîné une hausse des prix des services de téléphonie mobile et une limitation du choix pour les consommateurs. Deuxièmement, le marché en cause se caractérisant par le fait que BT/EE et Three, d’une part, et Vodafone et O2, d’autre part, avaient conclu des accords de partage de réseau, l’opération aurait influé négativement sur la qualité des services pour les consommateurs, en entravant le développement de l’infrastructure de réseau mobile au Royaume-Uni (deuxième « théorie du préjudice »). Troisièmement, dès lors que trois opérateurs de réseaux mobiles virtuels ne disposant pas de leur propre réseau, Tesco Mobile, Virgin Mobile et TalkTalk (ci-après les « non-ORM »), avaient conclu des accords leur donnant accès au réseau d’un autre opérateur à des prix de gros, la concentration risquait d’avoir des effets non coordonnés significatifs sur le marché de gros (troisième « théorie du préjudice »).
Le Tribunal était ainsi appelé à se prononcer, pour la première fois, sur les conditions d’application du règlement sur les concentrations à une concentration sur un marché oligopolistique n’emportant ni création ni renforcement d’une position dominante individuelle ou collective, mais donnant lieu à des effets non coordonnés.
Après avoir rappelé les limites du contrôle de légalité qu’il lui appartient d’opérer sur les appréciations complexes qu’implique le contrôle des concentrations, le Tribunal a tout d’abord entrepris de définir les critères applicables pour établir qu’une telle opération créerait une « entrave significative à une concurrence effective », comme le requiert l’article 2, § 3, du règlement sur les concentrations, et fourni des précisions sur la charge et le niveau de preuve pesant sur la Commission dans un tel contexte{4}. Il a notamment précisé que, pour que des effets non coordonnés résultant d’une concentration puissent avoir pour conséquence une entrave significative à une concurrence effective, deux conditions cumulatives devaient être remplies : la concentration devait impliquer, d’une part, l’élimination des fortes contraintes concurrentielles que les parties à la concentration exerçaient l’une sur l’autre et, d’autre part, une réduction des pressions concurrentielles sur les autres concurrents. Il a par ailleurs souligné que, dans le cadre de l’analyse prospective en deux étapes qu’il incombait à la Commission de mener à cet égard, il lui appartenait non pas d’apporter la preuve que les scénarios et les théories du préjudice qu’elle avait retenus se produiraient inévitablement, mais de produire suffisamment de preuves pour démontrer avec une probabilité sérieuse l’existence d’entraves significatives à la suite de la concentration.
En l’occurrence, le Tribunal a jugé que la Commission n’était pas parvenue à rapporter la preuve que la concentration notifiée génèreraient des effets non coordonnés susceptibles de constituer des entraves significatives à une concurrence effective, que ce soit sur le marché de détail, au titre de la première et de la deuxième théories du préjudice, ou sur le marché de gros, au titre de la troisième théorie.
Ainsi, le Tribunal a constaté, en premier lieu, que la Commission avait commis plusieurs erreurs en concluant, au titre de la première théorie du préjudice, à l’existence probable d’effets non coordonnés sur le marché de détail de la téléphonie mobile liés à l’élimination de fortes contraintes concurrentielles. Il a tout d’abord jugé que la Commission n’avait pas établi que Three était un « important moteur de la concurrence », dont l’élimination entraînerait une baisse de la pression concurrentielle suffisante pour établir l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective. D’une part, en confondant les notions d’« entrave significative à une concurrence effective »{5}, d’« élimination d’une forte contrainte concurrentielle »{6}, ainsi que d’« élimination d’un important moteur de la concurrence »{7}, la Commission a considérablement élargi le champ d’application des règles en matière de concentrations d’entreprises et dénaturé la notion d’« important moteur de la concurrence ». Sont, d’autre part, jugés insuffisants les différents éléments retenus par la Commission pour conclure que Three constituait un important moteur de la concurrence ou exerçait, à tout le moins, une forte contrainte concurrentielle sur le marché, qu’il s’agisse de l’augmentation de la part brute de ses nouveaux abonnés au regard de ses parts de marché, de l’accroissement du nombre de ses abonnés, de la politique agressive de prix qu’elle avait pu mener ou encore du rôle de perturbateur qu’elle avait historiquement pu jouer sur le marché.
De même, le Tribunal a constaté que si, certes, le marché de détail de la téléphonie mobile en cause se caractérisait par un faible degré de différenciation des produits, de sorte que les parties à la concentration, ainsi que les autres opérateurs actifs sur ledit marché, pouvaient être considérés comme des concurrents relativement proches, ce seul élément n’était toutefois pas suffisant pour prouver l’élimination des fortes contraintes concurrentielles que les parties à la concentration exerçaient l’une sur l’autre et donc l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective.
Par ailleurs, tout en reconnaissant que la Commission pouvait prendre en considération les indicateurs de pressions à la hausse sur les prix{8}, en ce qu’ils traduisent les incitations des parties à la concentration à augmenter leurs prix, le Tribunal a néanmoins jugé que son analyse quantitative manquait de force probante, dès lors qu’elle n’avait pas démontré avec une probabilité suffisante que les prix subiraient une hausse « significative » à la suite de l’élimination des fortes contraintes concurrentielles. Il a également constaté que la Commission n’avait pas intégré à son analyse quantitative les gains d’efficacité que la concentration pouvait entraîner. Il a, enfin, jugé que la Commission n’avait, dans le cadre de son appréciation globale des effets non coordonnés, à aucun moment précisé s’ils seraient « significatifs » ou aboutiraient à une entrave significative à une concurrence effective.
Le Tribunal a jugé, en deuxième lieu, que la Commission avait également commis des erreurs, de droit et d’appréciation, en concluant, au titre de la deuxième théorie du préjudice, à l’existence d’effets non coordonnés résultant du bouleversement des accords de partage de réseau.
Partant du principe que les accords de partage de réseau peuvent avoir des effets favorables à une concurrence effective au bénéfice des consommateurs, la Commission avait examiné dans quelle mesure la concentration, en bouleversant les accords existants, était susceptible de supprimer leur dynamique concurrentielle. Au terme de son examen des plans de consolidation des réseaux présentés par les parties notifiantes, ainsi que de cinq autres scénarios d’intégration des réseaux existants, elle avait conclu que l’opération était susceptible d’entraîner des effets anticoncurrentiels non coordonnés sur le marché de détail, marché oligopolistique avec des barrières importantes à l’entrée. D’une part, elle pouvait affaiblir la position concurrentielle des concurrents partenaires des accords de partage de réseau et donc réduire leur pression compétitive. D’autre part, il était probable qu’elle conduise à une baisse des investissements à l’échelle du secteur de l’infrastructure des réseaux, et donc une réduction du degré de concurrence effective.
À cet égard, le Tribunal a tout d’abord souligné que la nouveauté de cette théorie, par rapport à la pratique décisionnelle antérieure de la Commission, n’impliquait pas qu’elle soit improbable ou dépourvue de fondement, et déclaré y souscrire dans une certaine mesure. Il a cependant souligné que la capacité concurrentielle et les incitations à investir de BT/EE et de Vodafone ne dépendraient pas d’une manière décisive des décisions d’investissement de l’entité fusionnée ou d’une augmentation des coûts, mais notamment du niveau de concurrence auquel elles seraient confrontées, de leurs ressources financières et de leurs stratégies. Il en a déduit que le possible désalignement des intérêts entre les partenaires des accords de partage de réseau, leur bouleversement à l’issue de la concentration, voire leur résiliation, ne constituaient pas, dans le cas d’espèce et en tant que tels, une entrave significative à une concurrence effective dans le cadre d’une théorie du préjudice fondée sur des effets non coordonnés.
Rappelant que les règles de concurrence de l’Union étaient principalement destinées à protéger le processus concurrentiel en tant que tel, et non les concurrents, le Tribunal a ensuite examiné l’appréciation par la Commission des effets de la concentration sur les deux concurrents, BT/EE et Vodafone, en tenant compte des plans de consolidation des réseaux les concernant respectivement.
Dans le cas de BT/EE, il a jugé que la Commission n’était pas parvenue à établir que la concentration, en augmentant les coûts de maintenance et d’amélioration du réseau et en dégradant sa qualité, affecterait sa position concurrentielle, au point de constituer une entrave significative à une concurrence effective. À cet égard, le Tribunal a en particulier constaté que la Commission n’avait pas rapporté la preuve que sa théorie du préjudice était fondée sur un lien de causalité entre l’augmentation supposée des coûts fixes et celle des coûts différentiels, qui mènerait à moins d’investissements, à une détérioration dans la qualité des services offerts sur le marché ou, s’ils étaient répercutés sur les consommateurs, par le biais d’une augmentation des prix, à la réduction de la pression compétitive de BT/EE et de Vodafone sur le marché.
Dans le cas de Vodafone, après avoir rappelé que la réduction de la pression concurrentielle que cette entreprise était susceptible d’exercer n’était pas, à elle seule, suffisante pour établir une entrave significative à une concurrence effective dans le cas d’espèce, le Tribunal a notamment jugé que la Commission n’avait pas prouvé à suffisance de droit que la décision éventuelle de celle-ci de restreindre ses investissements dans son propre réseau résulterait de manière suffisamment réaliste et plausible de la concentration, modifierait les facteurs déterminant l’état de la concurrence sur les marchés affectés et entraverait, dans le cas d’espèce, de manière « significative », la concurrence effective sur le marché concerné.
Enfin, le Tribunal a jugé que la Commission avait commis une erreur de droit en considérant que la transparence renforcée des investissements globaux des opérateurs de réseaux mobiles, induite par les accords de partage de réseau, réduirait leur incitation à investir dans leur réseau et, par conséquent, leur pression concurrentielle, sans toutefois définir le cadre temporel approprié dans lequel elle entendait établir l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective. En effet, la Commission a analysé, d’une part, les effets immédiats de la concentration à court et à moyen terme au regard du chevauchement temporaire des deux accords de partage des réseaux, et, d’autre part, ses effets à moyen et à long terme au regard des plans de consolidation du réseau. Elle n’a en revanche pas pris en considération le fait que les parties à la concentration ne maintiendraient pas sur le long terme deux réseaux séparés, alors même qu’elle avait évoqué cette éventualité à plusieurs reprises dans la décision attaquée. Or, l’examen des effets d’une opération de concentration sur un marché oligopolistique dans le secteur des télécommunications, qui nécessite des investissements à long terme et où les consommateurs sont souvent liés par des contrats sur plusieurs années, supposait une analyse prospective dynamique appelant la prise en compte d’éventuels effets coordonnés ou unilatéraux sur un laps de temps relativement étendu dans l’avenir. La Commission a donc commis une erreur de droit en qualifiant l’incidence d’une transparence renforcée sur l’investissement global dans les réseaux d’effets non coordonnés.
Enfin, en troisième lieu, le Tribunal a jugé que la Commission n’était pas parvenue à établir, au titre de la troisième théorie du préjudice, l’existence d’effets non coordonnés sur le marché de gros.
À cet égard, il a relevé, tout d’abord, que la réduction du nombre d’opérateurs de réseau mobile de quatre à trois n’était pas en soi de nature à établir l’existence d’une entrave significative à la concurrence, un grand nombre de marchés oligopolistiques montrant un degré de concurrence pouvant être qualifié de sain. Il a ensuite considéré que, nonobstant le fait que l’indice Herfindahl-Hirschmann, utilisé pour mesurer le degré de concentration d’un marché, dépassait en l’espèce les seuils en-dessous desquels il était, en principe{9}, exclu que la concentration posât des problèmes concurrentiels, un dépassement de ces seuils n’impliquait pas, aux termes du point 21 des lignes directrices, une présomption d’existence de problèmes concurrentiels. Cependant, constatant que, pour conclure que Three était un « important moteur de la concurrence » sur le marché de gros, la Commission s’était fondée non pas sur ses parts de marché historiques et le niveau de concentration, mais sur ses parts brutes de nouveaux clients et l’analyse qualitative de son importance sur le marché de gros, il a jugé que l’institution n’avait pas expliqué, de manière crédible, pourquoi les parts brutes de nouveaux clients étaient à ce point déterminantes dans le cas d’espèce, ni partant prouvé, en l’absence d’un examen circonstancié des faits, l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective.
Le Tribunal a, par ailleurs, constaté que, s’il pouvait être considéré, eu égard à sa part brute de nouveaux clients, que Three avait la capacité de rivaliser avec les autres acteurs du marché de gros, qu’elle était un concurrent crédible, qu’elle avait une influence sur la concurrence et qu’elle avait renforcé sa position sur le marché, ce n’était toutefois suffisant ni pour établir l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective, dans un contexte où sa part de marché était, en réalité, très modeste, ni pour conclure qu’elle était un important moteur de la concurrence. Il a, enfin, jugé que la Commission n’avait pas démontré que la concentration entraînerait une suppression des contraintes concurrentielles importantes que les parties exerçaient auparavant l’une sur l’autre.
{1 Décision de la Commission, du 11 mai 2016, déclarant une concentration incompatible avec le marché intérieur (Affaire M.7612 - Hutchison 3G UK/Telefónica UK), notifiée sous le numéro C(2016) 2796, disponible en anglais, dans sa version non confidentielle, à l’adresse suivante :
{2 Règlement (CE) no 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (JO 2004, L 24, p. 1).}
{3 Lignes directrices sur l'appréciation des concentrations horizontales au regard du règlement du Conseil relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (JO 2004, C 31, p. 5).}
{4 Conformément à l’article 2, § 3, du règlement sur les concentrations, tel qu’interprété à la lumière de son considérant 25.}
{5 Critère juridique visé à l’article 2, paragraphe 3, du règlement sur les concentrations.}
{6 Critère mentionné au considérant 25 du règlement sur les concentrations.}
{7 Critère tiré des lignes directrices utilisées dans la décision attaquée.}
{8 Analyse dite « upward pricing pressure » ou UPP.}
{9 Conformément aux points 19 à 21 des lignes directrices.}
Arrêt du 28 mai 2020, CK Telecoms UK Investments / Commission (T-399/16) (cf. points 144-146)
11. Concentrations entre entreprises - Examen par la Commission - Définition du marché en cause - Délimitation géographique
Le 5 septembre 2016, HeidelbergCement AG et Schwenk Zement KG (ci-après, ensemble, les « requérantes ») ont notifié à la Commission européenne un projet de concentration consistant en l’acquisition, par l’intermédiaire de leur entreprise commune Duna-Dráva Cement Kft. (ci-après « DDC »), du contrôle des sociétés Cemex Hungária Építőanyagok Kft. et Cemex Hrvatska d.d. (ci-après, ensemble, les « sociétés cibles »). L’ensemble de ces sociétés est actif dans le domaine des matériaux de construction.
Après avoir ouvert la procédure d’examen approfondi, la Commission a déclaré l’opération de concentration incompatible avec le marché intérieur{1}. Dans sa décision, la Commission a fait état de considérations tenant notamment à la dimension communautaire de l’opération, au marché en cause, aux effets de la concentration en matière de concurrence et aux engagements des parties à la concentration. Pour affirmer, plus particulièrement, la dimension communautaire de l’opération de concentration, la Commission a pris en compte les chiffres d’affaires des requérantes, qui s’élèvent à plus de 250 millions d’euros dans l’Union européenne, au motif que celles-ci constituaient les véritables acteurs de l’opération de concentration.
Au soutien de leur recours en annulation introduit contre cette décision, les requérantes ont contesté, notamment, l’appréciation de la dimension communautaire de la concentration notifiée. À cet égard, l’article 1er, paragraphe 2, du règlement CE sur les concentrations{2} requiert qu’au moins deux entreprises concernées atteignent individuellement un chiffre d’affaires dans l’Union d’au moins 250 millions d’euros. Or, en se référant aux chiffres d’affaires des requérantes pour affirmer la dimension communautaire de l’opération de concentration menée par leur entreprise commune DDC, la Commission aurait méconnu la portée de cette disposition.
Ce recours est rejeté par le Tribunal qui apporte, dans ce cadre, des précisions à la notion d’« entreprise concernée » dont le chiffre d’affaires peut être pris en compte aux fins d’établir la dimension communautaire d’une opération de concentration.
Appréciation du Tribunal
Le Tribunal rappelle que, bien que le règlement CE sur les concentrations n’apporte pas de définition de la notion d’« entreprise concernée » au sens de son article 1er, paragraphe 2, l’interprétation de cette notion fait l’objet des paragraphes 145 à 147 de la communication consolidée sur la compétence de la Commission{3}. Contrairement à ce que prétendent les requérantes, ni ces paragraphes, ni le principe de sécurité juridique, ni le règlement CE sur les concentrations ne s’opposent, toutefois, à ce que, aux fins de l’évaluation de la dimension communautaire d’une concentration mise en œuvre par une entreprise commune, la Commission qualifie les sociétés mères d’entreprises concernées lorsque celles-ci constituent les véritables acteurs de l’opération.
À cet égard, le Tribunal relève, en premier lieu, que, pour garantir l’efficacité du contrôle des concentrations, il apparaît nécessaire de tenir compte de la réalité économique des véritables acteurs de la concentration en fonction des circonstances de droit et de fait propres à chaque espèce. Ainsi, la détermination des entreprises concernées est nécessairement liée à la façon dont le processus d’acquisition a été initié, organisé et financé dans chaque cas individuel.
En ce qui concerne l’interprétation du paragraphe 147 de la communication consolidée sur la compétence, le Tribunal précise, en outre, que celui-ci envisage deux hypothèses dans lesquelles des sociétés mères peuvent être qualifiées d’entreprises concernées aux fins de l’évaluation de la dimension communautaire d’une concentration mise en œuvre par leur entreprise commune. Dans la première hypothèse, l’entreprise commune est utilisée comme un simple vecteur. Dans la seconde, les sociétés mères sont les véritables acteurs de l’opération. En l’espèce, la Commission avait considéré que l’opération rentrait dans le second cas de figure.
En deuxième lieu, le Tribunal juge que ni la communication consolidée sur la compétence elle-même ni sa mise en œuvre par la Commission en l’espèce n’ont généré une ambiguïté contraire au principe de sécurité juridique. Selon le Tribunal, les paragraphes 145 à 147 de la communication consolidée sur la compétence n’émettent pas de signaux contradictoires quant à la démarche utilisée par la Commission pour déterminer les entreprises concernées par une opération de concentration. De plus, les parties à une concentration, en tant qu’opérateurs économiques diligents, peuvent également, au besoin, recourir à des conseils éclairés ou prendre contact avec les services de la Commission afin d’obtenir des orientations informelles sur les entreprises concernées par une opération.
En troisième lieu, le Tribunal précise que, aux fins de l’évaluation de la dimension communautaire d’une opération de concentration, il n’est pas nécessaire que les entreprises concernées dont le chiffre d’affaires dépasse les seuils prévus se situent de part et d’autre de l’opération. En effet, l’article 1er, paragraphe 2, du règlement CE sur les concentrations requiert qu’au moins deux entreprises concernées atteignent individuellement un chiffre d’affaires dans l’Union d’au moins 250 millions d’euros, et non qu’il doit s’agir de l’acquéreur et de l’entreprise cible.
{1} Décision C(2017) 1650 final, du 5 avril 2017 (affaire M.7878 - HeidelbergCement/Schwenk/Cemex Hungary/Cemex Croatia).
{2} Règlement (CE) nº 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (JO 2004, L 24, p. 1) (ci-après le « règlement CE sur les concentrations »).
{3} Communication consolidée sur la compétence de la Commission en vertu du règlement (CE) nº 139/2004 du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (JO 2008, C 95, p. 1, et rectificatif JO 2009, C 43, p. 10) (ci-après la « communication consolidée sur la compétence »).
12. Concentrations entre entreprises - Examen par la Commission - Appréciations d'ordre économique - Pouvoir discrétionnaire d'appréciation - Contrôle juridictionnel - Portée - Limites
Arrêt du 27 janvier 2021, KPN / Commission (T-691/18) (cf. points 64-66, 105-107)
13. Concentrations entre entreprises - Examen par la Commission - Définition du marché en cause - Prémisses factuelles relatives au contexte de la concentration - Contrôle de l'exactitude matérielle et de la pertinence des éléments retenus
Confrontée à une détérioration persistante de sa situation financière, la compagnie aérienne Air Berlin plc a mis en œuvre, en 2016, un plan de restructuration. Dans ce cadre, dès le 16 décembre 2016, elle a conclu, avec la compagnie aérienne Deutsche Lufthansa AG (ci-après « Lufthansa »), un accord ayant pour objet de sous-louer à cette dernière différents appareils avec leur équipage.
Cependant, la perte du soutien financier accordé à Air Berlin par l’un de ses principaux actionnaires, sous forme de prêts, l’a contrainte à solliciter, le 15 août 2017, l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité. Dans ces circonstances, l’octroi par les autorités allemandes d’un prêt garanti, à titre d’aide au sauvetage, avalisé par la Commission{1}, devait lui permettre de poursuivre ses activités durant une période de trois mois destinée notamment à permettre de procéder à la cession de ses actifs.
Cet objectif s’est traduit, en particulier, par la conclusion de deux accords. D’une part, un accord conclu le 13 octobre 2017 prévoyant la reprise par Lufthansa notamment d’une filiale d’Air Berlin à laquelle devaient être au préalable transférés différents appareils et leur équipage ainsi que des créneaux horaires{2} qu’elle détenait dans un certain nombre d’aéroports, dont, en particulier, ceux de Düsseldorf, de Zurich, de Hambourg, de Munich, de Stuttgart et de Berlin-Tegel. D’autre part, un accord conclu le 27 octobre 2017 avec la compagnie aérienne easyJet plc visant principalement à transférer à cette dernière des créneaux horaires que détenait Air Berlin, notamment à l’aéroport de Berlin-Tegel. Air Berlin a cessé ses activités dès le lendemain, avant d’être déclarée insolvable par décision judiciaire du 1er novembre 2017.
Le 31 octobre 2017, Lufthansa a notifié à la Commission, conformément à ses prérogatives en matière de contrôle des concentrations{3}, l’opération de concentration prévue par l’accord du 13 octobre 2017. Le 7 novembre 2017, easyJet a notifié, de la même façon, l’opération prévue par l’accord du 27 octobre 2017 (ci-après, conjointement avec l’opération notifiée par Lufthansa, les « concentrations en cause »). La Commission a constaté la compatibilité de la concentration notifiée par Lufthansa, au vu des engagements pris par cette dernière{4}, par la décision C(2017) 9118 final, du 21 décembre 2017, ainsi que celle visée par la concentration notifiée par easyJet, par la décision C(2017) 8776 final, du 12 décembre 2017 (ci-après, conjointement désignées, les « décisions attaquées »). En effet, elle était parvenue à la conclusion que les concentrations en cause ne soulevaient pas de doutes sérieux quant à leur compatibilité avec le marché intérieur. À cette occasion, pour la première fois dans des affaires ayant trait aux services de transport aérien de passagers, la Commission n’a pas défini les marchés pertinents par paires de villes, entre un point d’origine et un point de destination (ci-après les « marchés O & D »). En effet, d’une part, elle a constaté qu’Air Berlin avait cessé ses activités antérieurement à ces concentrations et indépendamment de celles-ci. Elle en a déduit qu’Air Berlin s’était retirée de l’ensemble des marchés O & D dans lesquels cette dernière était préalablement présente. D’autre part, elle a considéré que les concentrations en cause portaient principalement sur le transfert de créneaux horaires et a constaté que ces créneaux horaires n’étaient affectés à aucun marché O & D particulier. En conséquence, elle a estimé préférable d’agréger, aux fins de son analyse, l’ensemble des marchés O & D au départ ou à destination de chacun des aéroports auxquels ces créneaux horaires étaient rattachés. Ce faisant, elle a donc défini les marchés pertinents
comme étant ceux de services de transport aérien de passagers au départ ou à destination de ces aéroports. Elle a ensuite vérifié que lesdites concentrations n’étaient pas de nature à créer « une entrave significative à une concurrence effective », en l’occurrence, notamment en conférant respectivement à easyJet et à Lufthansa la capacité et un intérêt à verrouiller l’accès à ces marchés.
Estimant l’analyse ainsi réalisée par la Commission erronée, tant du point de vue de sa méthodologie que de celui des résultats, la compagnie aérienne Polskie Linie Lotnicze "LOT" (ci-après la « requérante »), qui se présente comme une concurrente directe des parties aux concentrations en cause, a saisi le Tribunal de deux recours visant à l’annulation respective des deux décisions attaquées.
Par ses arrêts du 20 octobre 2021, le Tribunal rejette ces recours, admettant ainsi, en particulier, que la Commission puisse se contenter d’examiner ensemble les marchés O & D au départ ou à destination des aéroports auxquels les créneaux horaires d’Air Berlin étaient rattachés au lieu d’examiner individuellement chacun des marchés O & D dans lesquels Air Berlin et respectivement Lufthansa et easyJet étaient présentes.
Appréciation du Tribunal
En premier lieu, en ce qui concerne le moyen tiré d’une mauvaise définition des marchés pertinents, le Tribunal considère, tout d’abord, que c’est en vain que la requérante cherche à contester l’exactitude matérielle de la présentation faite par la Commission des concentrations en cause et de leur contexte. Dans ce cadre, le Tribunal observe notamment que la Commission était fondée à considérer que les activités d’Air Berlin avaient cessé antérieurement aux concentrations en cause et indépendamment de celles-ci et que, en conséquence, Air Berlin n’était plus présente dans aucun marché O & D. Ensuite, dans la mesure où les créneaux horaires d’Air Berlin n’étaient rattachés à aucun marché O & D, le Tribunal considère que la Commission a relevé, à juste titre, que ces créneaux horaires pourraient être utilisés respectivement par Lufthansa et par easyJet sur d’autres marchés O & D que ceux sur lesquels opérait Air Berlin. Par conséquent, il juge que, à la différence des concentrations impliquant des compagnies aériennes encore en activité, il n’était pas certain, dans ce cas précis, que les concentrations en cause aient un quelconque effet sur la concurrence sur les marchés O & D dans lesquels Air Berlin était présente avant la cessation de ses activités. Enfin, le Tribunal constate que la requérante n’a pas apporté d’indice sérieux que l’examen individuel des marchés O & D qu’elle a identifiés aurait pu permettre de déterminer l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective que la définition de marché retenue par la Commission ne pouvait pas déceler.
En deuxième lieu, en ce qui concerne le moyen tiré de l’erreur manifeste d’appréciation des effets des concentrations en cause, le Tribunal rappelle, d’emblée, que, dans l’exercice des compétences qui lui sont attribuées par le règlement CE sur les concentrations, la Commission dispose d’un certain pouvoir discrétionnaire, notamment en ce qui concerne les appréciations économiques complexes qu’elle est appelée à faire à ce titre. En conséquence, le contrôle exercé par le juge de l’Union sur l’exercice d’un tel pouvoir doit tenir compte de la marge d’appréciation ainsi reconnue à la Commission. Cela ayant été précisé, le Tribunal estime que l’analyse des effets des concentrations en cause sur les marchés de services de transport aérien de passagers au départ ou à destination des aéroports concernés ne révélait aucune erreur manifeste d’appréciation, compte tenu notamment du taux de congestion peu élevé de ces derniers ou de l’effet limité de ces concentrations sur l’augmentation des parts des créneaux horaires détenues par Lufthansa et par easyJet. En ce qui concerne, plus particulièrement, la concentration notifiée par Lufthansa, la requérante n’est pas davantage fondée à soutenir que la Commission avait commis une erreur manifeste d’appréciation des effets de l’accord du 16 décembre 2016 étant donné, notamment, que cet accord permettait déjà à Lufthansa d’exploiter des appareils et leur équipage pour une durée de six ans avant que cette dernière ne les acquière définitivement dans le cadre de ladite concentration. Enfin, s’agissant de la concentration notifiée par easyJet, le Tribunal relève que les créneaux horaires sont nécessaires pour la prestation de services de transport aérien de passagers. Il en déduit qu’il existe une relation « verticale » entre l’attribution de ces créneaux horaires et la prestation de ces services et que la Commission était, en conséquence, fondée à se référer aux lignes directrices relatives aux concentrations « non horizontales »{5}.
En troisième lieu, le Tribunal écarte les griefs tirés d’une prétendue insuffisance des engagements pris par Lufthansa dans le cadre de la concentration qu’elle avait notifiée, ainsi que de l’absence de tels engagements, s’agissant de la concentration notifiée par easyJet, au motif que la requérante n’est pas fondée à soutenir que ces concentrations seraient manifestement susceptibles de constituer une entrave significative à une concurrence effective. Pour cette raison, il juge également infondés les griefs par lesquels la requérante reprochait à la Commission d’avoir omis de tenir compte des éventuels gains d’efficacité qui auraient pu résulter desdites concentrations.
En quatrième lieu, le Tribunal observe que la requérante était restée en défaut de démontrer que le soutien financier dont Air Berlin avait bénéficié au titre de l’aide au sauvetage faisait partie des actifs respectivement transférés à easyJet et à Lufthansa dans le cadre des concentrations en cause et écarte, en conséquence, les griefs selon lesquels la Commission aurait dû tenir compte de cette aide aux fins de son analyse. En outre, s’agissant de la violation de l’article 8 bis, paragraphe 2, du règlement nº 95/93{6}, également alléguée par la requérante dans l’un de ses recours, le Tribunal relève que la Commission n’était pas compétente pour faire application de cette disposition.
Ayant, en dernier lieu, jugé infondé le défaut de motivation invoqué par la requérante, et, ainsi, rejeté l’intégralité des moyens invoqués dans chacune des deux affaires, le Tribunal ordonne le rejet des deux recours, sans qu’il n’y ait lieu, dans ces circonstances, de statuer sur leur recevabilité.
{1} Décision C(2017) 6080 final, du 4 septembre 2017, relative à l’aide d’État SA.48937 (2017/N) - Allemagne, concernant le sauvetage d’Air Berlin (JO 2017, C 400, p. 7).
{2} Les créneaux horaires constituent des autorisations, pour une compagnie aérienne, d’utiliser toutes les infrastructures d’un aéroport nécessaires pour la prestation de services de transport aérien à une date et à une heure précise, au départ ou à destination de cet aéroport.
{3} Il s’agit, en l’occurrence, des prérogatives visées par le règlement (CE) nº 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (« le règlement CE sur les concentrations ») (JO 2004, L 24, p. 1).
{4} En l’occurrence, afin de dissiper les doutes quant à la compatibilité de la concentration notifiée liée à sa position à l’aéroport de Düsseldorf, Lufthansa avait proposé à la Commission, en application de l’article 6, paragraphe 2, du règlement CE sur les concentrations, une réduction sensible du nombre de créneaux horaires qui lui seraient transférés au titre de cette concentration.
{5} Lignes directrices sur l’appréciation des concentrations non horizontales au regard du règlement CE sur les concentrations (JO 2008, C 265, p. 6). En outre, le Tribunal écarte le grief de la requérante tiré de la violation de ces lignes directrices en relevant que la possession d’un pouvoir de marché significatif sur un des marchés concernés ne suffisait pas, à elle seule, à établir l’existence de problèmes de concurrence.
{6} Plus précisément, il s’agit du règlement (CEE) nº 95/93 du Conseil, du 18 janvier 1993, fixant des règles communes en ce qui concerne l’attribution des créneaux horaires dans les aéroports de la Communauté (JO 1993, L 14, p. 1), tel que modifié par le règlement (CE) nº 545/2009 du Parlement européen et du Conseil, du 18 juin 2009 (JO 2009, L 167, p. 24).
14. Concentrations entre entreprises - Examen par la Commission - Définition du marché en cause - Délimitation matérielle - Entreprise concernée - Notion - Transfert partiel d'actifs - Appréciation en fonction des seuls actifs transférés
Confrontée à une détérioration persistante de sa situation financière, la compagnie aérienne Air Berlin plc a mis en œuvre, en 2016, un plan de restructuration. Dans ce cadre, dès le 16 décembre 2016, elle a conclu, avec la compagnie aérienne Deutsche Lufthansa AG (ci-après « Lufthansa »), un accord ayant pour objet de sous-louer à cette dernière différents appareils avec leur équipage.
Cependant, la perte du soutien financier accordé à Air Berlin par l’un de ses principaux actionnaires, sous forme de prêts, l’a contrainte à solliciter, le 15 août 2017, l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité. Dans ces circonstances, l’octroi par les autorités allemandes d’un prêt garanti, à titre d’aide au sauvetage, avalisé par la Commission{1}, devait lui permettre de poursuivre ses activités durant une période de trois mois destinée notamment à permettre de procéder à la cession de ses actifs.
Cet objectif s’est traduit, en particulier, par la conclusion de deux accords. D’une part, un accord conclu le 13 octobre 2017 prévoyant la reprise par Lufthansa notamment d’une filiale d’Air Berlin à laquelle devaient être au préalable transférés différents appareils et leur équipage ainsi que des créneaux horaires{2} qu’elle détenait dans un certain nombre d’aéroports, dont, en particulier, ceux de Düsseldorf, de Zurich, de Hambourg, de Munich, de Stuttgart et de Berlin-Tegel. D’autre part, un accord conclu le 27 octobre 2017 avec la compagnie aérienne easyJet plc visant principalement à transférer à cette dernière des créneaux horaires que détenait Air Berlin, notamment à l’aéroport de Berlin-Tegel. Air Berlin a cessé ses activités dès le lendemain, avant d’être déclarée insolvable par décision judiciaire du 1er novembre 2017.
Le 31 octobre 2017, Lufthansa a notifié à la Commission, conformément à ses prérogatives en matière de contrôle des concentrations{3}, l’opération de concentration prévue par l’accord du 13 octobre 2017. Le 7 novembre 2017, easyJet a notifié, de la même façon, l’opération prévue par l’accord du 27 octobre 2017 (ci-après, conjointement avec l’opération notifiée par Lufthansa, les « concentrations en cause »). La Commission a constaté la compatibilité de la concentration notifiée par Lufthansa, au vu des engagements pris par cette dernière{4}, par la décision C(2017) 9118 final, du 21 décembre 2017, ainsi que celle visée par la concentration notifiée par easyJet, par la décision C(2017) 8776 final, du 12 décembre 2017 (ci-après, conjointement désignées, les « décisions attaquées »). En effet, elle était parvenue à la conclusion que les concentrations en cause ne soulevaient pas de doutes sérieux quant à leur compatibilité avec le marché intérieur. À cette occasion, pour la première fois dans des affaires ayant trait aux services de transport aérien de passagers, la Commission n’a pas défini les marchés pertinents par paires de villes, entre un point d’origine et un point de destination (ci-après les « marchés O & D »). En effet, d’une part, elle a constaté qu’Air Berlin avait cessé ses activités antérieurement à ces concentrations et indépendamment de celles-ci. Elle en a déduit qu’Air Berlin s’était retirée de l’ensemble des marchés O & D dans lesquels cette dernière était préalablement présente. D’autre part, elle a considéré que les concentrations en cause portaient principalement sur le transfert de créneaux horaires et a constaté que ces créneaux horaires n’étaient affectés à aucun marché O & D particulier. En conséquence, elle a estimé préférable d’agréger, aux fins de son analyse, l’ensemble des marchés O & D au départ ou à destination de chacun des aéroports auxquels ces créneaux horaires étaient rattachés. Ce faisant, elle a donc défini les marchés pertinents
comme étant ceux de services de transport aérien de passagers au départ ou à destination de ces aéroports. Elle a ensuite vérifié que lesdites concentrations n’étaient pas de nature à créer « une entrave significative à une concurrence effective », en l’occurrence, notamment en conférant respectivement à easyJet et à Lufthansa la capacité et un intérêt à verrouiller l’accès à ces marchés.
Estimant l’analyse ainsi réalisée par la Commission erronée, tant du point de vue de sa méthodologie que de celui des résultats, la compagnie aérienne Polskie Linie Lotnicze "LOT" (ci-après la « requérante »), qui se présente comme une concurrente directe des parties aux concentrations en cause, a saisi le Tribunal de deux recours visant à l’annulation respective des deux décisions attaquées.
Par ses arrêts du 20 octobre 2021, le Tribunal rejette ces recours, admettant ainsi, en particulier, que la Commission puisse se contenter d’examiner ensemble les marchés O & D au départ ou à destination des aéroports auxquels les créneaux horaires d’Air Berlin étaient rattachés au lieu d’examiner individuellement chacun des marchés O & D dans lesquels Air Berlin et respectivement Lufthansa et easyJet étaient présentes.
Appréciation du Tribunal
En premier lieu, en ce qui concerne le moyen tiré d’une mauvaise définition des marchés pertinents, le Tribunal considère, tout d’abord, que c’est en vain que la requérante cherche à contester l’exactitude matérielle de la présentation faite par la Commission des concentrations en cause et de leur contexte. Dans ce cadre, le Tribunal observe notamment que la Commission était fondée à considérer que les activités d’Air Berlin avaient cessé antérieurement aux concentrations en cause et indépendamment de celles-ci et que, en conséquence, Air Berlin n’était plus présente dans aucun marché O & D. Ensuite, dans la mesure où les créneaux horaires d’Air Berlin n’étaient rattachés à aucun marché O & D, le Tribunal considère que la Commission a relevé, à juste titre, que ces créneaux horaires pourraient être utilisés respectivement par Lufthansa et par easyJet sur d’autres marchés O & D que ceux sur lesquels opérait Air Berlin. Par conséquent, il juge que, à la différence des concentrations impliquant des compagnies aériennes encore en activité, il n’était pas certain, dans ce cas précis, que les concentrations en cause aient un quelconque effet sur la concurrence sur les marchés O & D dans lesquels Air Berlin était présente avant la cessation de ses activités. Enfin, le Tribunal constate que la requérante n’a pas apporté d’indice sérieux que l’examen individuel des marchés O & D qu’elle a identifiés aurait pu permettre de déterminer l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective que la définition de marché retenue par la Commission ne pouvait pas déceler.
En deuxième lieu, en ce qui concerne le moyen tiré de l’erreur manifeste d’appréciation des effets des concentrations en cause, le Tribunal rappelle, d’emblée, que, dans l’exercice des compétences qui lui sont attribuées par le règlement CE sur les concentrations, la Commission dispose d’un certain pouvoir discrétionnaire, notamment en ce qui concerne les appréciations économiques complexes qu’elle est appelée à faire à ce titre. En conséquence, le contrôle exercé par le juge de l’Union sur l’exercice d’un tel pouvoir doit tenir compte de la marge d’appréciation ainsi reconnue à la Commission. Cela ayant été précisé, le Tribunal estime que l’analyse des effets des concentrations en cause sur les marchés de services de transport aérien de passagers au départ ou à destination des aéroports concernés ne révélait aucune erreur manifeste d’appréciation, compte tenu notamment du taux de congestion peu élevé de ces derniers ou de l’effet limité de ces concentrations sur l’augmentation des parts des créneaux horaires détenues par Lufthansa et par easyJet. En ce qui concerne, plus particulièrement, la concentration notifiée par Lufthansa, la requérante n’est pas davantage fondée à soutenir que la Commission avait commis une erreur manifeste d’appréciation des effets de l’accord du 16 décembre 2016 étant donné, notamment, que cet accord permettait déjà à Lufthansa d’exploiter des appareils et leur équipage pour une durée de six ans avant que cette dernière ne les acquière définitivement dans le cadre de ladite concentration. Enfin, s’agissant de la concentration notifiée par easyJet, le Tribunal relève que les créneaux horaires sont nécessaires pour la prestation de services de transport aérien de passagers. Il en déduit qu’il existe une relation « verticale » entre l’attribution de ces créneaux horaires et la prestation de ces services et que la Commission était, en conséquence, fondée à se référer aux lignes directrices relatives aux concentrations « non horizontales »{5}.
En troisième lieu, le Tribunal écarte les griefs tirés d’une prétendue insuffisance des engagements pris par Lufthansa dans le cadre de la concentration qu’elle avait notifiée, ainsi que de l’absence de tels engagements, s’agissant de la concentration notifiée par easyJet, au motif que la requérante n’est pas fondée à soutenir que ces concentrations seraient manifestement susceptibles de constituer une entrave significative à une concurrence effective. Pour cette raison, il juge également infondés les griefs par lesquels la requérante reprochait à la Commission d’avoir omis de tenir compte des éventuels gains d’efficacité qui auraient pu résulter desdites concentrations.
En quatrième lieu, le Tribunal observe que la requérante était restée en défaut de démontrer que le soutien financier dont Air Berlin avait bénéficié au titre de l’aide au sauvetage faisait partie des actifs respectivement transférés à easyJet et à Lufthansa dans le cadre des concentrations en cause et écarte, en conséquence, les griefs selon lesquels la Commission aurait dû tenir compte de cette aide aux fins de son analyse. En outre, s’agissant de la violation de l’article 8 bis, paragraphe 2, du règlement nº 95/93{6}, également alléguée par la requérante dans l’un de ses recours, le Tribunal relève que la Commission n’était pas compétente pour faire application de cette disposition.
Ayant, en dernier lieu, jugé infondé le défaut de motivation invoqué par la requérante, et, ainsi, rejeté l’intégralité des moyens invoqués dans chacune des deux affaires, le Tribunal ordonne le rejet des deux recours, sans qu’il n’y ait lieu, dans ces circonstances, de statuer sur leur recevabilité.
{1} Décision C(2017) 6080 final, du 4 septembre 2017, relative à l’aide d’État SA.48937 (2017/N) - Allemagne, concernant le sauvetage d’Air Berlin (JO 2017, C 400, p. 7).
{2} Les créneaux horaires constituent des autorisations, pour une compagnie aérienne, d’utiliser toutes les infrastructures d’un aéroport nécessaires pour la prestation de services de transport aérien à une date et à une heure précise, au départ ou à destination de cet aéroport.
{3} Il s’agit, en l’occurrence, des prérogatives visées par le règlement (CE) nº 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (« le règlement CE sur les concentrations ») (JO 2004, L 24, p. 1).
{4} En l’occurrence, afin de dissiper les doutes quant à la compatibilité de la concentration notifiée liée à sa position à l’aéroport de Düsseldorf, Lufthansa avait proposé à la Commission, en application de l’article 6, paragraphe 2, du règlement CE sur les concentrations, une réduction sensible du nombre de créneaux horaires qui lui seraient transférés au titre de cette concentration.
{5} Lignes directrices sur l’appréciation des concentrations non horizontales au regard du règlement CE sur les concentrations (JO 2008, C 265, p. 6). En outre, le Tribunal écarte le grief de la requérante tiré de la violation de ces lignes directrices en relevant que la possession d’un pouvoir de marché significatif sur un des marchés concernés ne suffisait pas, à elle seule, à établir l’existence de problèmes de concurrence.
{6} Plus précisément, il s’agit du règlement (CEE) nº 95/93 du Conseil, du 18 janvier 1993, fixant des règles communes en ce qui concerne l’attribution des créneaux horaires dans les aéroports de la Communauté (JO 1993, L 14, p. 1), tel que modifié par le règlement (CE) nº 545/2009 du Parlement européen et du Conseil, du 18 juin 2009 (JO 2009, L 167, p. 24).
Arrêt du 20 octobre 2021, Polskie Linie Lotnicze "LOT" / Commission (T-240/18) (cf. points 36-39)
Arrêt du 20 octobre 2021, Polskie Linie Lotnicze "LOT" / Commission (T-296/18) (cf. points 59-62)
15. Concentrations entre entreprises - Examen par la Commission - Définition du marché en cause - Concentration entre deux compagnies aériennes prévoyant le transfert de créneaux horaires - Critères - Substituabilité des produits - Approche par aéroport de rattachement des créneaux horaires concernés
Confrontée à une détérioration persistante de sa situation financière, la compagnie aérienne Air Berlin plc a mis en œuvre, en 2016, un plan de restructuration. Dans ce cadre, dès le 16 décembre 2016, elle a conclu, avec la compagnie aérienne Deutsche Lufthansa AG (ci-après « Lufthansa »), un accord ayant pour objet de sous-louer à cette dernière différents appareils avec leur équipage.
Cependant, la perte du soutien financier accordé à Air Berlin par l’un de ses principaux actionnaires, sous forme de prêts, l’a contrainte à solliciter, le 15 août 2017, l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité. Dans ces circonstances, l’octroi par les autorités allemandes d’un prêt garanti, à titre d’aide au sauvetage, avalisé par la Commission{1}, devait lui permettre de poursuivre ses activités durant une période de trois mois destinée notamment à permettre de procéder à la cession de ses actifs.
Cet objectif s’est traduit, en particulier, par la conclusion de deux accords. D’une part, un accord conclu le 13 octobre 2017 prévoyant la reprise par Lufthansa notamment d’une filiale d’Air Berlin à laquelle devaient être au préalable transférés différents appareils et leur équipage ainsi que des créneaux horaires{2} qu’elle détenait dans un certain nombre d’aéroports, dont, en particulier, ceux de Düsseldorf, de Zurich, de Hambourg, de Munich, de Stuttgart et de Berlin-Tegel. D’autre part, un accord conclu le 27 octobre 2017 avec la compagnie aérienne easyJet plc visant principalement à transférer à cette dernière des créneaux horaires que détenait Air Berlin, notamment à l’aéroport de Berlin-Tegel. Air Berlin a cessé ses activités dès le lendemain, avant d’être déclarée insolvable par décision judiciaire du 1er novembre 2017.
Le 31 octobre 2017, Lufthansa a notifié à la Commission, conformément à ses prérogatives en matière de contrôle des concentrations{3}, l’opération de concentration prévue par l’accord du 13 octobre 2017. Le 7 novembre 2017, easyJet a notifié, de la même façon, l’opération prévue par l’accord du 27 octobre 2017 (ci-après, conjointement avec l’opération notifiée par Lufthansa, les « concentrations en cause »). La Commission a constaté la compatibilité de la concentration notifiée par Lufthansa, au vu des engagements pris par cette dernière{4}, par la décision C(2017) 9118 final, du 21 décembre 2017, ainsi que celle visée par la concentration notifiée par easyJet, par la décision C(2017) 8776 final, du 12 décembre 2017 (ci-après, conjointement désignées, les « décisions attaquées »). En effet, elle était parvenue à la conclusion que les concentrations en cause ne soulevaient pas de doutes sérieux quant à leur compatibilité avec le marché intérieur. À cette occasion, pour la première fois dans des affaires ayant trait aux services de transport aérien de passagers, la Commission n’a pas défini les marchés pertinents par paires de villes, entre un point d’origine et un point de destination (ci-après les « marchés O & D »). En effet, d’une part, elle a constaté qu’Air Berlin avait cessé ses activités antérieurement à ces concentrations et indépendamment de celles-ci. Elle en a déduit qu’Air Berlin s’était retirée de l’ensemble des marchés O & D dans lesquels cette dernière était préalablement présente. D’autre part, elle a considéré que les concentrations en cause portaient principalement sur le transfert de créneaux horaires et a constaté que ces créneaux horaires n’étaient affectés à aucun marché O & D particulier. En conséquence, elle a estimé préférable d’agréger, aux fins de son analyse, l’ensemble des marchés O & D au départ ou à destination de chacun des aéroports auxquels ces créneaux horaires étaient rattachés. Ce faisant, elle a donc défini les marchés pertinents
comme étant ceux de services de transport aérien de passagers au départ ou à destination de ces aéroports. Elle a ensuite vérifié que lesdites concentrations n’étaient pas de nature à créer « une entrave significative à une concurrence effective », en l’occurrence, notamment en conférant respectivement à easyJet et à Lufthansa la capacité et un intérêt à verrouiller l’accès à ces marchés.
Estimant l’analyse ainsi réalisée par la Commission erronée, tant du point de vue de sa méthodologie que de celui des résultats, la compagnie aérienne Polskie Linie Lotnicze "LOT" (ci-après la « requérante »), qui se présente comme une concurrente directe des parties aux concentrations en cause, a saisi le Tribunal de deux recours visant à l’annulation respective des deux décisions attaquées.
Par ses arrêts du 20 octobre 2021, le Tribunal rejette ces recours, admettant ainsi, en particulier, que la Commission puisse se contenter d’examiner ensemble les marchés O & D au départ ou à destination des aéroports auxquels les créneaux horaires d’Air Berlin étaient rattachés au lieu d’examiner individuellement chacun des marchés O & D dans lesquels Air Berlin et respectivement Lufthansa et easyJet étaient présentes.
Appréciation du Tribunal
En premier lieu, en ce qui concerne le moyen tiré d’une mauvaise définition des marchés pertinents, le Tribunal considère, tout d’abord, que c’est en vain que la requérante cherche à contester l’exactitude matérielle de la présentation faite par la Commission des concentrations en cause et de leur contexte. Dans ce cadre, le Tribunal observe notamment que la Commission était fondée à considérer que les activités d’Air Berlin avaient cessé antérieurement aux concentrations en cause et indépendamment de celles-ci et que, en conséquence, Air Berlin n’était plus présente dans aucun marché O & D. Ensuite, dans la mesure où les créneaux horaires d’Air Berlin n’étaient rattachés à aucun marché O & D, le Tribunal considère que la Commission a relevé, à juste titre, que ces créneaux horaires pourraient être utilisés respectivement par Lufthansa et par easyJet sur d’autres marchés O & D que ceux sur lesquels opérait Air Berlin. Par conséquent, il juge que, à la différence des concentrations impliquant des compagnies aériennes encore en activité, il n’était pas certain, dans ce cas précis, que les concentrations en cause aient un quelconque effet sur la concurrence sur les marchés O & D dans lesquels Air Berlin était présente avant la cessation de ses activités. Enfin, le Tribunal constate que la requérante n’a pas apporté d’indice sérieux que l’examen individuel des marchés O & D qu’elle a identifiés aurait pu permettre de déterminer l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective que la définition de marché retenue par la Commission ne pouvait pas déceler.
En deuxième lieu, en ce qui concerne le moyen tiré de l’erreur manifeste d’appréciation des effets des concentrations en cause, le Tribunal rappelle, d’emblée, que, dans l’exercice des compétences qui lui sont attribuées par le règlement CE sur les concentrations, la Commission dispose d’un certain pouvoir discrétionnaire, notamment en ce qui concerne les appréciations économiques complexes qu’elle est appelée à faire à ce titre. En conséquence, le contrôle exercé par le juge de l’Union sur l’exercice d’un tel pouvoir doit tenir compte de la marge d’appréciation ainsi reconnue à la Commission. Cela ayant été précisé, le Tribunal estime que l’analyse des effets des concentrations en cause sur les marchés de services de transport aérien de passagers au départ ou à destination des aéroports concernés ne révélait aucune erreur manifeste d’appréciation, compte tenu notamment du taux de congestion peu élevé de ces derniers ou de l’effet limité de ces concentrations sur l’augmentation des parts des créneaux horaires détenues par Lufthansa et par easyJet. En ce qui concerne, plus particulièrement, la concentration notifiée par Lufthansa, la requérante n’est pas davantage fondée à soutenir que la Commission avait commis une erreur manifeste d’appréciation des effets de l’accord du 16 décembre 2016 étant donné, notamment, que cet accord permettait déjà à Lufthansa d’exploiter des appareils et leur équipage pour une durée de six ans avant que cette dernière ne les acquière définitivement dans le cadre de ladite concentration. Enfin, s’agissant de la concentration notifiée par easyJet, le Tribunal relève que les créneaux horaires sont nécessaires pour la prestation de services de transport aérien de passagers. Il en déduit qu’il existe une relation « verticale » entre l’attribution de ces créneaux horaires et la prestation de ces services et que la Commission était, en conséquence, fondée à se référer aux lignes directrices relatives aux concentrations « non horizontales »{5}.
En troisième lieu, le Tribunal écarte les griefs tirés d’une prétendue insuffisance des engagements pris par Lufthansa dans le cadre de la concentration qu’elle avait notifiée, ainsi que de l’absence de tels engagements, s’agissant de la concentration notifiée par easyJet, au motif que la requérante n’est pas fondée à soutenir que ces concentrations seraient manifestement susceptibles de constituer une entrave significative à une concurrence effective. Pour cette raison, il juge également infondés les griefs par lesquels la requérante reprochait à la Commission d’avoir omis de tenir compte des éventuels gains d’efficacité qui auraient pu résulter desdites concentrations.
En quatrième lieu, le Tribunal observe que la requérante était restée en défaut de démontrer que le soutien financier dont Air Berlin avait bénéficié au titre de l’aide au sauvetage faisait partie des actifs respectivement transférés à easyJet et à Lufthansa dans le cadre des concentrations en cause et écarte, en conséquence, les griefs selon lesquels la Commission aurait dû tenir compte de cette aide aux fins de son analyse. En outre, s’agissant de la violation de l’article 8 bis, paragraphe 2, du règlement nº 95/93{6}, également alléguée par la requérante dans l’un de ses recours, le Tribunal relève que la Commission n’était pas compétente pour faire application de cette disposition.
Ayant, en dernier lieu, jugé infondé le défaut de motivation invoqué par la requérante, et, ainsi, rejeté l’intégralité des moyens invoqués dans chacune des deux affaires, le Tribunal ordonne le rejet des deux recours, sans qu’il n’y ait lieu, dans ces circonstances, de statuer sur leur recevabilité.
{1} Décision C(2017) 6080 final, du 4 septembre 2017, relative à l’aide d’État SA.48937 (2017/N) - Allemagne, concernant le sauvetage d’Air Berlin (JO 2017, C 400, p. 7).
{2} Les créneaux horaires constituent des autorisations, pour une compagnie aérienne, d’utiliser toutes les infrastructures d’un aéroport nécessaires pour la prestation de services de transport aérien à une date et à une heure précise, au départ ou à destination de cet aéroport.
{3} Il s’agit, en l’occurrence, des prérogatives visées par le règlement (CE) nº 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (« le règlement CE sur les concentrations ») (JO 2004, L 24, p. 1).
{4} En l’occurrence, afin de dissiper les doutes quant à la compatibilité de la concentration notifiée liée à sa position à l’aéroport de Düsseldorf, Lufthansa avait proposé à la Commission, en application de l’article 6, paragraphe 2, du règlement CE sur les concentrations, une réduction sensible du nombre de créneaux horaires qui lui seraient transférés au titre de cette concentration.
{5} Lignes directrices sur l’appréciation des concentrations non horizontales au regard du règlement CE sur les concentrations (JO 2008, C 265, p. 6). En outre, le Tribunal écarte le grief de la requérante tiré de la violation de ces lignes directrices en relevant que la possession d’un pouvoir de marché significatif sur un des marchés concernés ne suffisait pas, à elle seule, à établir l’existence de problèmes de concurrence.
{6} Plus précisément, il s’agit du règlement (CEE) nº 95/93 du Conseil, du 18 janvier 1993, fixant des règles communes en ce qui concerne l’attribution des créneaux horaires dans les aéroports de la Communauté (JO 1993, L 14, p. 1), tel que modifié par le règlement (CE) nº 545/2009 du Parlement européen et du Conseil, du 18 juin 2009 (JO 2009, L 167, p. 24).
16. Concentrations entre entreprises - Examen par la Commission - Définition du marché en cause - Concentration entre deux compagnies aériennes prévoyant le transfert de créneaux horaires - Charge de la preuve incombant à la partie contestant la définition du marché en cause - Nécessité d'apporter des indices sérieux de nature à démontrer de manière tangible l'existence d'un problème concurrentiel appelant un examen de la Commission - Insuffisance des éléments produits par la partie contestant l'approche retenue
Confrontée à une détérioration persistante de sa situation financière, la compagnie aérienne Air Berlin plc a mis en œuvre, en 2016, un plan de restructuration. Dans ce cadre, dès le 16 décembre 2016, elle a conclu, avec la compagnie aérienne Deutsche Lufthansa AG (ci-après « Lufthansa »), un accord ayant pour objet de sous-louer à cette dernière différents appareils avec leur équipage.
Cependant, la perte du soutien financier accordé à Air Berlin par l’un de ses principaux actionnaires, sous forme de prêts, l’a contrainte à solliciter, le 15 août 2017, l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité. Dans ces circonstances, l’octroi par les autorités allemandes d’un prêt garanti, à titre d’aide au sauvetage, avalisé par la Commission{1}, devait lui permettre de poursuivre ses activités durant une période de trois mois destinée notamment à permettre de procéder à la cession de ses actifs.
Cet objectif s’est traduit, en particulier, par la conclusion de deux accords. D’une part, un accord conclu le 13 octobre 2017 prévoyant la reprise par Lufthansa notamment d’une filiale d’Air Berlin à laquelle devaient être au préalable transférés différents appareils et leur équipage ainsi que des créneaux horaires{2} qu’elle détenait dans un certain nombre d’aéroports, dont, en particulier, ceux de Düsseldorf, de Zurich, de Hambourg, de Munich, de Stuttgart et de Berlin-Tegel. D’autre part, un accord conclu le 27 octobre 2017 avec la compagnie aérienne easyJet plc visant principalement à transférer à cette dernière des créneaux horaires que détenait Air Berlin, notamment à l’aéroport de Berlin-Tegel. Air Berlin a cessé ses activités dès le lendemain, avant d’être déclarée insolvable par décision judiciaire du 1er novembre 2017.
Le 31 octobre 2017, Lufthansa a notifié à la Commission, conformément à ses prérogatives en matière de contrôle des concentrations{3}, l’opération de concentration prévue par l’accord du 13 octobre 2017. Le 7 novembre 2017, easyJet a notifié, de la même façon, l’opération prévue par l’accord du 27 octobre 2017 (ci-après, conjointement avec l’opération notifiée par Lufthansa, les « concentrations en cause »). La Commission a constaté la compatibilité de la concentration notifiée par Lufthansa, au vu des engagements pris par cette dernière{4}, par la décision C(2017) 9118 final, du 21 décembre 2017, ainsi que celle visée par la concentration notifiée par easyJet, par la décision C(2017) 8776 final, du 12 décembre 2017 (ci-après, conjointement désignées, les « décisions attaquées »). En effet, elle était parvenue à la conclusion que les concentrations en cause ne soulevaient pas de doutes sérieux quant à leur compatibilité avec le marché intérieur. À cette occasion, pour la première fois dans des affaires ayant trait aux services de transport aérien de passagers, la Commission n’a pas défini les marchés pertinents par paires de villes, entre un point d’origine et un point de destination (ci-après les « marchés O & D »). En effet, d’une part, elle a constaté qu’Air Berlin avait cessé ses activités antérieurement à ces concentrations et indépendamment de celles-ci. Elle en a déduit qu’Air Berlin s’était retirée de l’ensemble des marchés O & D dans lesquels cette dernière était préalablement présente. D’autre part, elle a considéré que les concentrations en cause portaient principalement sur le transfert de créneaux horaires et a constaté que ces créneaux horaires n’étaient affectés à aucun marché O & D particulier. En conséquence, elle a estimé préférable d’agréger, aux fins de son analyse, l’ensemble des marchés O & D au départ ou à destination de chacun des aéroports auxquels ces créneaux horaires étaient rattachés. Ce faisant, elle a donc défini les marchés pertinents
comme étant ceux de services de transport aérien de passagers au départ ou à destination de ces aéroports. Elle a ensuite vérifié que lesdites concentrations n’étaient pas de nature à créer « une entrave significative à une concurrence effective », en l’occurrence, notamment en conférant respectivement à easyJet et à Lufthansa la capacité et un intérêt à verrouiller l’accès à ces marchés.
Estimant l’analyse ainsi réalisée par la Commission erronée, tant du point de vue de sa méthodologie que de celui des résultats, la compagnie aérienne Polskie Linie Lotnicze "LOT" (ci-après la « requérante »), qui se présente comme une concurrente directe des parties aux concentrations en cause, a saisi le Tribunal de deux recours visant à l’annulation respective des deux décisions attaquées.
Par ses arrêts du 20 octobre 2021, le Tribunal rejette ces recours, admettant ainsi, en particulier, que la Commission puisse se contenter d’examiner ensemble les marchés O & D au départ ou à destination des aéroports auxquels les créneaux horaires d’Air Berlin étaient rattachés au lieu d’examiner individuellement chacun des marchés O & D dans lesquels Air Berlin et respectivement Lufthansa et easyJet étaient présentes.
Appréciation du Tribunal
En premier lieu, en ce qui concerne le moyen tiré d’une mauvaise définition des marchés pertinents, le Tribunal considère, tout d’abord, que c’est en vain que la requérante cherche à contester l’exactitude matérielle de la présentation faite par la Commission des concentrations en cause et de leur contexte. Dans ce cadre, le Tribunal observe notamment que la Commission était fondée à considérer que les activités d’Air Berlin avaient cessé antérieurement aux concentrations en cause et indépendamment de celles-ci et que, en conséquence, Air Berlin n’était plus présente dans aucun marché O & D. Ensuite, dans la mesure où les créneaux horaires d’Air Berlin n’étaient rattachés à aucun marché O & D, le Tribunal considère que la Commission a relevé, à juste titre, que ces créneaux horaires pourraient être utilisés respectivement par Lufthansa et par easyJet sur d’autres marchés O & D que ceux sur lesquels opérait Air Berlin. Par conséquent, il juge que, à la différence des concentrations impliquant des compagnies aériennes encore en activité, il n’était pas certain, dans ce cas précis, que les concentrations en cause aient un quelconque effet sur la concurrence sur les marchés O & D dans lesquels Air Berlin était présente avant la cessation de ses activités. Enfin, le Tribunal constate que la requérante n’a pas apporté d’indice sérieux que l’examen individuel des marchés O & D qu’elle a identifiés aurait pu permettre de déterminer l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective que la définition de marché retenue par la Commission ne pouvait pas déceler.
En deuxième lieu, en ce qui concerne le moyen tiré de l’erreur manifeste d’appréciation des effets des concentrations en cause, le Tribunal rappelle, d’emblée, que, dans l’exercice des compétences qui lui sont attribuées par le règlement CE sur les concentrations, la Commission dispose d’un certain pouvoir discrétionnaire, notamment en ce qui concerne les appréciations économiques complexes qu’elle est appelée à faire à ce titre. En conséquence, le contrôle exercé par le juge de l’Union sur l’exercice d’un tel pouvoir doit tenir compte de la marge d’appréciation ainsi reconnue à la Commission. Cela ayant été précisé, le Tribunal estime que l’analyse des effets des concentrations en cause sur les marchés de services de transport aérien de passagers au départ ou à destination des aéroports concernés ne révélait aucune erreur manifeste d’appréciation, compte tenu notamment du taux de congestion peu élevé de ces derniers ou de l’effet limité de ces concentrations sur l’augmentation des parts des créneaux horaires détenues par Lufthansa et par easyJet. En ce qui concerne, plus particulièrement, la concentration notifiée par Lufthansa, la requérante n’est pas davantage fondée à soutenir que la Commission avait commis une erreur manifeste d’appréciation des effets de l’accord du 16 décembre 2016 étant donné, notamment, que cet accord permettait déjà à Lufthansa d’exploiter des appareils et leur équipage pour une durée de six ans avant que cette dernière ne les acquière définitivement dans le cadre de ladite concentration. Enfin, s’agissant de la concentration notifiée par easyJet, le Tribunal relève que les créneaux horaires sont nécessaires pour la prestation de services de transport aérien de passagers. Il en déduit qu’il existe une relation « verticale » entre l’attribution de ces créneaux horaires et la prestation de ces services et que la Commission était, en conséquence, fondée à se référer aux lignes directrices relatives aux concentrations « non horizontales »{5}.
En troisième lieu, le Tribunal écarte les griefs tirés d’une prétendue insuffisance des engagements pris par Lufthansa dans le cadre de la concentration qu’elle avait notifiée, ainsi que de l’absence de tels engagements, s’agissant de la concentration notifiée par easyJet, au motif que la requérante n’est pas fondée à soutenir que ces concentrations seraient manifestement susceptibles de constituer une entrave significative à une concurrence effective. Pour cette raison, il juge également infondés les griefs par lesquels la requérante reprochait à la Commission d’avoir omis de tenir compte des éventuels gains d’efficacité qui auraient pu résulter desdites concentrations.
En quatrième lieu, le Tribunal observe que la requérante était restée en défaut de démontrer que le soutien financier dont Air Berlin avait bénéficié au titre de l’aide au sauvetage faisait partie des actifs respectivement transférés à easyJet et à Lufthansa dans le cadre des concentrations en cause et écarte, en conséquence, les griefs selon lesquels la Commission aurait dû tenir compte de cette aide aux fins de son analyse. En outre, s’agissant de la violation de l’article 8 bis, paragraphe 2, du règlement nº 95/93{6}, également alléguée par la requérante dans l’un de ses recours, le Tribunal relève que la Commission n’était pas compétente pour faire application de cette disposition.
Ayant, en dernier lieu, jugé infondé le défaut de motivation invoqué par la requérante, et, ainsi, rejeté l’intégralité des moyens invoqués dans chacune des deux affaires, le Tribunal ordonne le rejet des deux recours, sans qu’il n’y ait lieu, dans ces circonstances, de statuer sur leur recevabilité.
{1} Décision C(2017) 6080 final, du 4 septembre 2017, relative à l’aide d’État SA.48937 (2017/N) - Allemagne, concernant le sauvetage d’Air Berlin (JO 2017, C 400, p. 7).
{2} Les créneaux horaires constituent des autorisations, pour une compagnie aérienne, d’utiliser toutes les infrastructures d’un aéroport nécessaires pour la prestation de services de transport aérien à une date et à une heure précise, au départ ou à destination de cet aéroport.
{3} Il s’agit, en l’occurrence, des prérogatives visées par le règlement (CE) nº 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (« le règlement CE sur les concentrations ») (JO 2004, L 24, p. 1).
{4} En l’occurrence, afin de dissiper les doutes quant à la compatibilité de la concentration notifiée liée à sa position à l’aéroport de Düsseldorf, Lufthansa avait proposé à la Commission, en application de l’article 6, paragraphe 2, du règlement CE sur les concentrations, une réduction sensible du nombre de créneaux horaires qui lui seraient transférés au titre de cette concentration.
{5} Lignes directrices sur l’appréciation des concentrations non horizontales au regard du règlement CE sur les concentrations (JO 2008, C 265, p. 6). En outre, le Tribunal écarte le grief de la requérante tiré de la violation de ces lignes directrices en relevant que la possession d’un pouvoir de marché significatif sur un des marchés concernés ne suffisait pas, à elle seule, à établir l’existence de problèmes de concurrence.
{6} Plus précisément, il s’agit du règlement (CEE) nº 95/93 du Conseil, du 18 janvier 1993, fixant des règles communes en ce qui concerne l’attribution des créneaux horaires dans les aéroports de la Communauté (JO 1993, L 14, p. 1), tel que modifié par le règlement (CE) nº 545/2009 du Parlement européen et du Conseil, du 18 juin 2009 (JO 2009, L 167, p. 24).
17. Concentrations entre entreprises - Examen par la Commission - Définition du marché en cause - Critères - Substituabilité des produits - Éléments d'appréciation
Arrêt du 18 mai 2022, Wieland-Werke / Commission (T-251/19) (cf. points 34, 37, 39-43, 47-55)
18. Concentrations entre entreprises - Examen par la Commission - Définition du marché en cause - Communication sur la définition du marché - Effet contraignant à l'égard de la Commission
Arrêt du 18 mai 2022, Wieland-Werke / Commission (T-251/19) (cf. points 38, 55)
19. Concentrations entre entreprises - Examen par la Commission - Définition du marché en cause - Critères - Substituabilité des produits - Éléments d'appréciation - Mise en cause de la définition du marché en cause - Charge de la preuve - Obligation pour la partie requérante d'apporter des indices sérieux démontrant une insuffisante substituabilité des produits concernés
Polski Koncern Naftowy Orlen S.A. (ci-après « Orlen ») et Grupa Lotos S.A. (ci-après « Lotos ») sont deux entreprises verticalement intégrées qui sont principalement actives dans le raffinage et la commercialisation de combustibles et de produits liés aux combustibles en Pologne. Orlen est également active dans ces secteurs en République tchèque, en Lituanie et en Allemagne.
Le 3 juillet 2019, Orlen a notifié à la Commission un projet de concentration consistant en l’acquisition du contrôle exclusif de Lotos. Estimant que cette opération soulevait des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur, la Commission a décidé d’engager la procédure d’examen approfondi. Au terme de cette procédure, l’opération de concentration a été déclarée compatible avec le marché intérieur et avec l’accord sur l’Espace économique européen (EEE) sous réserve du respect de certains engagements par Orlen{1}.
La société polonaise Polwax SA, qui produit et commercialise des cires de paraffine et des produits à base de paraffine, a saisi le Tribunal d’un recours en annulation de cette décision. Ce recours est néanmoins rejeté par la troisième chambre élargie du Tribunal.
Appréciation du Tribunal
À titre liminaire, le Tribunal rejette la demande de Polwax d’ordonner une mesure d’expertise quant aux effets de l’opération de concentration sur la concurrence.
Si le Tribunal peut certes adopter une mesure d’instruction à tout stade de la procédure, il n’en reste pas moins qu’une demande en ce sens doit être rejetée lorsqu’elle dépasse l’objet des mesures d’instruction visées à l’article 91 du règlement de procédure du Tribunal, lequel consiste à permettre de prouver la véracité des allégations factuelles faites par une partie à l’appui de ses moyens. Or, vu que la mesure d’expertise demandée par Polwax avait, en réalité, pour objet de réexaminer les appréciations figurant dans la décision de la Commission quant à la conformité du projet de concentration avec le règlement no 139/2004{2}, le Tribunal outrepasserait sa compétence en adoptant une telle mesure.
Sur le fond, Polwax avançait notamment que la Commission s’était basée sur une définition erronée des marchés pertinents aux fins de son appréciation de la concentration au titre de l’article 2 du règlement no 139/2004.
En ce qui concerne les marchés pertinents, la Commission avait constaté que Lotos et Orlen produisent toutes les deux du gatsch, qui est principalement utilisé comme matière première des cires de paraffine. Ayant égard au fait que Lotos vend du gatsch alors qu’Orlen l’utilise pour sa propre production de cires de paraffine, la Commission avait considéré que les marchés de produits concernés par la concentration comportaient un marché en amont constitué par la fourniture de gatsch en Pologne et un marché en aval constitué par la fourniture de cires de paraffine dans l’EEE.
À cet égard, Polwax semblait reprocher à la Commission de ne pas avoir retenu l’existence de trois marchés différents pour le gatsch « léger », le gatsch « moyen » et le gatsch « lourd ». Néanmoins, un tel grief devrait, en tout état de cause, être rejeté comme étant non fondé.
En effet, au vu de la méthode exposée dans la communication de la Commission sur la définition du marché pertinent{3}, il appartenait à Polwax d’apporter, au soutien d’un tel grief, des indices sérieux démontrant une insuffisante substituabilité du côté de la demande et du côté de l’offre entre les différents types de gatsch pour que ceux-ci relèvent du même marché. Or, en ce qui concerne l’interchangeabilité des différents types de gatsch sous l’angle de la demande, Polwax s’était limitée à avancer de simples allégations. Qui plus est, la question d’une éventuelle substituabilité sous l’angle de l’offre n’avait même pas été abordée par cette dernière.
Au soutien de son recours, Polwax avançait en outre que la Commission avait commis une erreur dans l’appréciation des effets de la concentration sur les marchés pertinents au titre de l’article 2, paragraphe 1, sous b), du règlement no 139/2004. À cet égard, Polwax contestait, d’une part, l’absence d’examen des effets horizontaux de la concentration sur le marché du gatsch et, d’autre part, le bien-fondé de l’examen des effets verticaux de la concentration sur le marché des cires de paraffine.
En premier lieu, le Tribunal rejette le grief tiré de l’absence d’examen des effets horizontaux de la concentration sur le marché du gatsch. Après avoir rappelé que des concentrations horizontales peuvent entraver de manière significative la concurrence effective sur le marché du fait de la création ou du renforcement d’une position dominante, le Tribunal souligne que la concentration en cause n’a pu avoir pour conséquence une diminution de l’offre sur le marché du gatsch, dans la mesure où il est constant qu’Orlen ne commercialisait pas sa production de gatsch. Sous cet angle, la concentration ne pouvait aboutir à la suppression d’une importante pression concurrentielle sur ce marché, à la constitution d’un pouvoir de marché accru au profit des entreprises présentes sur ledit marché, ou être susceptible de faciliter la coordination sur le marché.
Il ne saurait, par ailleurs, être reproché à la Commission d’avoir omis d’examiner la possibilité que la concentration produise des effets anticoncurrentiels du fait d’un regroupement entre une entreprise déjà présente sur le marché, Lotos, et un concurrent potentiel, Orlen. En effet, pour que la concentration présente des effets horizontaux significatifs, il aurait été nécessaire que l’éventualité d’une entrée d’Orlen sur le marché du gatsch du côté de l’offre constitue, antérieurement à ladite concentration, une pression importante sur les fournisseurs actuellement présents sur ce marché. Or, l’existence d’une telle pression était exclue en raison de la qualité d’acquéreur d’Orlen sur ledit marché.
En second lieu, le Tribunal rejette également le grief tiré d’un examen erroné des effets verticaux de la concentration sur le marché des cires de paraffine.
À cet égard, Polwax contestait notamment la conclusion de la Commission selon laquelle Orlen, à la suite de l’acquisition de Lotos, n’aurait pas la capacité à suivre une stratégie de verrouillage de l’accès au gatsch sur le marché des cires de paraffine.
Sur ce point, le Tribunal relève que, lors de l’évaluation de la probabilité d’un scénario de verrouillage anticoncurrentiel du marché des intrants, la Commission examine, premièrement, si l’entité issue de la concentration aurait, à l’issue de l’opération de concentration, la capacité de verrouiller l’accès aux intrants de manière significative, deuxièmement, si elle aurait l’incitation à le faire et, troisièmement, si une stratégie de verrouillage du marché aurait une incidence négative significative sur la concurrence en aval. Ces trois conditions étant cumulatives, l’absence de l’une d’elles est suffisante pour exclure le risque de verrouillage des intrants.
S’agissant plus particulièrement de la première condition, la Commission avait conclu à l’absence de capacité d’Orlen de verrouiller l’accès au gatsch, dès lors que, à la suite de la concentration, plus de 60 à 70 % du marché resterait disponible comme source de fourniture de gatsch.
À cet égard, le Tribunal constate que c’est à juste titre que la Commission a inclus le gatsch importé en Pologne dans sa définition du marché de gatsch. Par voie de conséquence, c’est également à juste titre que la Commission avait retenu qu’une part substantielle de l’offre de gatsch sur le marché ne serait pas affectée par la concentration. L’existence d’importation de gatsch vers la Pologne rendait, en outre, peu vraisemblable que, à l’issue de la concentration, Orlen ait la capacité de verrouiller l’accès au marché de gatsch. En tout état de cause, Polwax demeurait en mesure de se tourner vers des sources d’approvisionnement alternatives, sans qu’Orlen soit en mesure d’exercer une influence négative sur la disponibilité générale des intrants pour le marché situé en aval en termes de prix ou de qualité.
Partant, la Commission avait retenu à juste titre que la première des conditions devant être cumulativement remplies pour que l’existence d’un verrouillage du marché des intrants soit retenue n’était pas satisfaite en l’espèce.
Les autres griefs soulevés par Polwax s’étant également révélés non fondés, le Tribunal rejette le recours dans son intégralité.
{1} Décision de la Commission, du 14 juillet 2020 (affaire M.9014), adoptée sur le fondement de l’article 8, paragraphe 2, du règlement (CE) no 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (JO 2004, L 24, p. 1).
{2} Règlement (CE) no 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (JO 2004, L 24, p. 1).
{3} Communication de la Commission sur la définition du marché en cause aux fins du droit [de l’Union] de la concurrence (JO 1997, C 372, p. 5).
Arrêt du 14 juin 2023, Polwax / Commission (T-585/20) (cf. points 43-46, 56-71)
20. Concentrations entre entreprises - Examen par la Commission - Définition du marché en cause - Critères - Substituabilité des produits - Substituabilité du point de vue de la demande - Appréciation de la substituabilité de la fourniture au détail d'électricité et de gaz dans le cadre respectivement de l'approvisionnement de base et de contrats spéciaux
En mars 2018, les sociétés de droit allemand RWE AG et E.ON SE ont annoncé vouloir procéder à un échange complexe d’actifs par trois opérations de concentration (ci-après l’« opération globale »).
Par la première opération, RWE, qui intervient dans l’ensemble de la chaîne de fourniture d’énergie dans plusieurs pays européens, souhaitait acquérir le contrôle exclusif ou le contrôle en commun de certains actifs de production d’E.ON, fournisseur d’électricité qui opère dans plusieurs pays européens. La deuxième opération consistait en l’acquisition par E.ON du contrôle exclusif des activités de distribution et de commerce de détail d’énergie ainsi que de certains actifs de production d’innogy SE, une filiale de RWE. Quant à la troisième opération, elle prévoyait l’acquisition par RWE de 16,67 % des parts d’E.ON.
La première et la deuxième opérations de concentration ont fait l’objet d’un contrôle par la Commission européenne, tandis que la troisième opération de concentration a été contrôlée par le Bundeskartellamt (Office fédéral des ententes, Allemagne).
En avril 2018, l’entreprise allemande EVH GmbH, qui produit de l’électricité sur le territoire allemand, à partir de sources d’énergie tant conventionnelles que renouvelables, a communiqué à la Commission son souhait de participer à la procédure relative aux première et deuxième opérations de concentration et, par conséquent, de recevoir les documents afférents à celles-ci.
La deuxième opération de concentration a été notifiée à la Commission le 31 janvier 2019. Par décision du 7 mars 2019, la Commission a estimé que la concentration en cause soulevait des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur et l’accord sur l’Espace Économique Européen (EEE), et, partant, qu’il y avait lieu d’ouvrir une procédure d’examen approfondi, conformément à l’article 6, paragraphe 1, sous c), du règlement nº 139/2004{1}. Dans le cadre de cette dernière, la Commission a toutefois considéré, au vu de l’offre d’engagements présentée par E.ON afin de remédier aux problèmes de concurrence identifiés par la Commission, que ces engagements étaient suffisants pour écarter les doutes sérieux quant à la compatibilité de la concentration avec le marché intérieur. Par décision du 17 septembre 2019, elle a, en conséquence, déclaré la concentration compatible avec le marché intérieur et l’accord EEE{2}.
EVH{3} a saisi le Tribunal d’un recours visant à l’annulation de la décision litigieuse. En rejetant ce recours dans son intégralité, le Tribunal se fonde, pour partie, sur des considérations analogues à celles l’ayant conduit à rejeter, par arrêt du 17 mai 2023{4}, le recours introduit par EVH contre la décision de la Commission déclarant la première opération de concentration compatible avec le marché intérieur, en particulier, en ce qui concerne le moyen tiré d’une scission erronée de l’analyse de l’opération globale, le moyen tiré de la violation du droit de la requérante à une protection juridictionnelle effective, ainsi que ses griefs portant sur la délimitation de la période d’analyse. Appelé, par ailleurs, à se prononcer sur différentes erreurs identifiées par EVH comme de nature à vicier l’analyse présentée par la Commission ainsi que les conclusions qui en ont été tirées par cette dernière, en particulier dans la définition des marchés pertinents ainsi que dans l’analyse des effets de l’opération en cause sur la concurrence, le Tribunal exerce le contrôle juridictionnel lui appartenant à cet égard en tenant compte des spécificités de l’analyse à effectuer par la Commission au titre de ses prérogatives en matière de contrôle des concentrations.
Appréciation du Tribunal
Dans un premier temps, le Tribunal écarte une série de moyens tirés d’une scission erronée de l’analyse de l’opération globale, de la violation de l’obligation de motivation, de la violation du droit de la requérante d’être entendue ainsi que de la violation du droit de cette dernière à une protection juridictionnelle effective. En ce qui concerne, plus particulièrement, la participation à la procédure à laquelle EVH pouvait prétendre en vertu du règlement (CE) sur les concentrations, le Tribunal relève que, dans le cadre d’une procédure de contrôle des concentrations, lorsqu’un tiers demande à être entendu et justifie d’un intérêt suffisant à cet effet, il appartient à la Commission d’informer ce dernier de la nature et de l’objet de la procédure, dans la mesure nécessaire pour lui permettre de faire connaître utilement son point de vue sur la concentration, sans pour autant lui conférer un droit d’accès à l’intégralité des pièces du dossier. Or, en l’occurrence, il n’est pas contesté que la requérante avait bien connaissance de la nature et de l’objet de la procédure en cause. Dans ces conditions, celle-ci ne saurait reprocher à la Commission d’avoir omis de lui communiquer toutes les informations en sa possession ni, en conséquence, d’avoir méconnu son droit d’être entendue.
Dans un second temps, le Tribunal examine le moyen tiré d’erreurs manifestes de la Commission dans l’appréciation de la compatibilité de la concentration en cause avec le marché intérieur. À cet égard, le Tribunal commence par rappeler que, dans l’exercice des compétences qui lui sont attribuées par le règlement (CE) sur les concentrations, la Commission dispose d’un certain pouvoir discrétionnaire, notamment en ce qui concerne les appréciations économiques complexes qu’elle est appelée à faire à ce titre. En conséquence, le contrôle exercé par le juge de l’Union sur l’exercice d’un tel pouvoir doit tenir compte de la marge d’appréciation ainsi reconnue à la Commission.
Cela ayant été précisé, le Tribunal constate, tout d’abord, que l’examen des conditions dans lesquelles la Commission a instruit le dossier ne révèle aucun élément propre à étayer la thèse d’EVH selon laquelle la Commission aurait fondé son analyse en omettant de tenir compte de l’ensemble des données pertinentes. À cet égard, le Tribunal souligne que la Commission doit concilier la nécessité de mener une enquête complète afin de disposer de l’ensemble des éléments pertinents pour son appréciation avec l’impératif de célérité qui s’impose à elle, dans toute procédure de contrôle des concentrations. Dans ces conditions, le Tribunal considère, d’une part, qu’il ne saurait être reproché à la Commission de s’être fondée exclusivement sur les informations fournies par les parties à la concentration, à défaut d’indices de leur inexactitude, et pour autant qu’elles constituent l’ensemble des données pertinentes devant être prises en considération pour apprécier une situation complexe. En outre, le Tribunal rappelle que la requérante est recevable à présenter des études élaborées spécifiquement en vue de contester la légalité de la décision attaquée, pour autant qu’elles ne constituent pas une tentative de modifier le cadre juridique et factuel précédemment soumis à la Commission en vue de l’adoption de la décision attaquée. Or, en l’espèce, les études produites par la requérante se basent sur des données différentes de celles qui existaient lors de l’adoption de la décision attaquée, de sorte qu’elles ne peuvent pas démontrer que la Commission a omis de prendre en compte certaines données. D’autre part, le Tribunal considère que la première enquête de marché a été correctement menée, avant de conclure à l’absence de fondement du grief tiré d’un prétendu défaut de prise en compte de certaines données.
Ensuite, après avoir constaté qu’EVH n’était pas fondée à reprocher à la Commission une délimitation erronée de la période d’analyse pour des raisons tenant essentiellement au caractère prospectif de l’analyse requise de la part de cette dernière, conformément aux considérations exposées à ce sujet dans son arrêt du 17 mai 2023, le Tribunal aborde l’examen des griefs tirés d’une définition erronée des marchés pertinents{5}.
À cet égard, le Tribunal se prononce, en premier lieu, sur la délimitation des marchés de fourniture au détail d’électricité et de gaz, contestée, en l’occurrence, tant quant aux produits qu’au regard de leur étendue géographique. Relevant, d’emblée, que, pour établir une distinction dans le marché de produits entre les clients bénéficiant de l’approvisionnement de base et ceux bénéficiant de contrats spéciaux, la Commission s’est fondée sur une analyse concurrentielle de la substituabilité entre les contrats de base et les contrats spéciaux d’approvisionnement de la clientèle concernée, concluant, en l’occurrence, à l’insuffisance de son niveau, le Tribunal considère qu’EVH n’est pas parvenue à démontrer l’erreur d’appréciation prétendument commise par la Commission, en opérant, au regard du constat qui précède, une distinction entre ces deux modes d’approvisionnement. De même, dans la définition du marché géographique, c’est sans davantage commettre d’erreur manifeste d’appréciation que la Commission a estimé que la fourniture au détail d’électricité et de gaz aux ménages et aux petits clients commerciaux dans le cadre de l’approvisionnement de base avait une dimension locale, limitée à la zone d’approvisionnement de base concernée, et que la fourniture au détail d’électricité et de gaz aux ménages et aux petits clients commerciaux dans le cadre de contrats spéciaux avait une dimension nationale avec des éléments locaux.
En second lieu, quant aux marchés des services de comptage et de l’électromobilité, le Tribunal retient que la requérante n’est pas fondée à reprocher, inversement, à la Commission d’avoir laissé ouverte la question de la définition du marché des produits respectivement en cause, dès lors qu’elle avait indiqué de façon explicite qu’aucune des définitions du marché ne permettait de constater l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective à la suite de la concentration, sans qu’une erreur manifeste d’appréciation n’ait été démontrée sur ce point. Il en va également ainsi, selon le Tribunal, si la Commission constate l’existence d’effets anticoncurrentiels quelle que soit la définition retenue, pour autant que, à la suite des modifications apportées par les entreprises concernées, la concentration n’est plus susceptible d’entraver de manière significative une concurrence effective, quelle que soit la définition du marché en cause.
Enfin, le Tribunal examine les griefs tirés d’une appréciation erronée des effets de la concentration.
En ce qui concerne, en premier lieu, les effets sur les marchés de fourniture au détail d’électricité et de gaz, l’examen des éléments sur lesquels la Commission a fondé son analyse ne révèle aucune erreur manifeste d’appréciation dans le chef de la Commission, dans la mesure où celle-ci a considéré que la concentration n’entraverait pas de manière significative l’exercice d’une concurrence effective sur les marchés considérés, dans le cadre de l’approvisionnement de base en Allemagne. Il ressort également de cet examen que la Commission a analysé à suffisance les effets de la concentration sur les marchés considérés dans le cadre de contrats spéciaux sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation, en particulier quant à la création d’une capacité ou d’incitations pour une éventuelle stratégie de prix avec des marges négatives pour évincer les petits concurrents ou pour occuper toutes les premières places dans les classements des sites Internet de comparaison des prix.
En ce qui concerne, en deuxième lieu, les effets sur les marchés de la distribution d’électricité et de gaz, la requérante n’est pas davantage fondée à reprocher à la Commission d’avoir insuffisamment examiné les effets des activités développées sur ces marchés et d’en avoir manifestement donné une appréciation erronée, au vu des éléments exposés par la Commission à ce sujet.
En troisième lieu, le Tribunal parvient à une conclusion analogue au sujet des effets de la concentration sur les marchés des services de comptage et de l’électromobilité. S’agissant, plus particulièrement, de ce dernier, le Tribunal constate que la Commission a procédé à une analyse cohérente et complète, y compris hors autoroute, des éléments concurrentiels du point de vue du plus petit marché concevable, notamment à la lumière des parts de marché des parties à la concentration, de leur proximité concurrentielle, de la structure du marché et des barrières à l’entrée, sans que la requérante ne démontre que les données utilisées par la Commission étaient incorrectes.
En quatrième et dernier lieu, le Tribunal écarte le grief tiré de l’appréciation erronée des effets des solutions clients fondées sur les données desdits clients. Dans ces conditions, le Tribunal estime, enfin, qu’il ne saurait pas davantage être reproché à la Commission d’avoir méconnu, à quelque titre que ce soit, l’obligation de diligence qui lui incombait dans l’exercice de ses prérogatives.
À la lumière de l’ensemble de ces considérations, le Tribunal rejette, en conséquence, le recours dans son intégralité.
{1} Règlement (CE) nº 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (« le règlement CE sur les concentrations ») (JO 2004, L 24, p. 1).
{2} Décision C(2019) 6530 final, du 17 septembre 2019, déclarant une concentration compatible avec le marché intérieur et avec l’accord EEE (affaire M.8870 - E.ON/Innogy).
{3} Il convient de signaler que dix autres entreprises ont également introduit des recours en annulation contre cette même décision. L’ensemble de ces recours sont rejetés, soit comme étant irrecevable (arrêt du 20 décembre 2023, Stadtwerke Frankfurt am Main/Commission, T-63/21), soit sur le fond [arrêts du 20 décembre 2023, Stadtwerke Leipzig/Commission (T-55/21), TEAG/Commission (T-56/21), Stadtwerke Hameln Weserbergland/Commission (T-58/21), eins energie in sachsen/Commission (T-59/21), Naturstrom/Commission (T-60/21), EnergieVerbund Dresden/Commission (T-61/21), GGEW/Commission (T-62/21), Mainova/Commission (T-64/21) et enercity/Commission (T-65/21)].
{4} Arrêt du 17 mai 2023, EVH/Commission (T-312/20, EU:T:2023:252).
{5} En l’occurrence, les activités exercées par les parties à l’opération de concentration concernée ont amené la Commission à distinguer, aux fins de son analyse, entre quatre marchés d’ensemble, à savoir les marchés respectifs de l’électricité et du gaz, le marché des services de comptage ainsi que celui de l’électromobilité.
Arrêt du 20 décembre 2023, EVH / Commission (T-53/21) (cf. points 252-274)
Arrêt du 20 décembre 2023, Stadtwerke Leipzig / Commission (T-55/21) (cf. points 252-274)
Arrêt du 20 décembre 2023, TEAG / Commission (T-56/21) (cf. points 253-275)
Arrêt du 20 décembre 2023, eins energie in sachsen / Commission (T-59/21) (cf. points 246-268)
Arrêt du 20 décembre 2023, Naturstrom / Commission (T-60/21) (cf. points 237-259)
Arrêt du 20 décembre 2023, EnergieVerbund Dresden / Commission (T-61/21) (cf. points 250-272)
Arrêt du 20 décembre 2023, GGEW / Commission (T-62/21) (cf. points 250-272)
Arrêt du 20 décembre 2023, enercity / Commission (T-65/21) (cf. points 185-213)
21. Concentrations entre entreprises - Examen par la Commission - Définition du marché en cause - Concentration entre deux entreprises fournisseuses d'énergie prévoyant un échange d'actifs - Charge de la preuve incombant à la partie contestant la définition des marchés en cause - Nécessité d'apporter des indices sérieux de nature à démontrer de manière tangible l'existence d'un problème concurrentiel appelant un examen de la Commission - Insuffisance des éléments produits par la partie contestant l'approche retenue
En mars 2018, les sociétés de droit allemand RWE AG et E.ON SE ont annoncé vouloir procéder à un échange complexe d’actifs par trois opérations de concentration (ci-après l’« opération globale »).
Par la première opération, RWE, qui intervient dans l’ensemble de la chaîne de fourniture d’énergie dans plusieurs pays européens, souhaitait acquérir le contrôle exclusif ou le contrôle en commun de certains actifs de production d’E.ON, fournisseur d’électricité qui opère dans plusieurs pays européens. La deuxième opération consistait en l’acquisition par E.ON du contrôle exclusif des activités de distribution et de commerce de détail d’énergie ainsi que de certains actifs de production d’innogy SE, une filiale de RWE. Quant à la troisième opération, elle prévoyait l’acquisition par RWE de 16,67 % des parts d’E.ON.
La première et la deuxième opérations de concentration ont fait l’objet d’un contrôle par la Commission européenne, tandis que la troisième opération de concentration a été contrôlée par le Bundeskartellamt (Office fédéral des ententes, Allemagne).
En avril 2018, l’entreprise allemande EVH GmbH, qui produit de l’électricité sur le territoire allemand, à partir de sources d’énergie tant conventionnelles que renouvelables, a communiqué à la Commission son souhait de participer à la procédure relative aux première et deuxième opérations de concentration et, par conséquent, de recevoir les documents afférents à celles-ci.
La deuxième opération de concentration a été notifiée à la Commission le 31 janvier 2019. Par décision du 7 mars 2019, la Commission a estimé que la concentration en cause soulevait des doutes sérieux quant à sa compatibilité avec le marché intérieur et l’accord sur l’Espace Économique Européen (EEE), et, partant, qu’il y avait lieu d’ouvrir une procédure d’examen approfondi, conformément à l’article 6, paragraphe 1, sous c), du règlement nº 139/2004{1}. Dans le cadre de cette dernière, la Commission a toutefois considéré, au vu de l’offre d’engagements présentée par E.ON afin de remédier aux problèmes de concurrence identifiés par la Commission, que ces engagements étaient suffisants pour écarter les doutes sérieux quant à la compatibilité de la concentration avec le marché intérieur. Par décision du 17 septembre 2019, elle a, en conséquence, déclaré la concentration compatible avec le marché intérieur et l’accord EEE{2}.
EVH{3} a saisi le Tribunal d’un recours visant à l’annulation de la décision litigieuse. En rejetant ce recours dans son intégralité, le Tribunal se fonde, pour partie, sur des considérations analogues à celles l’ayant conduit à rejeter, par arrêt du 17 mai 2023{4}, le recours introduit par EVH contre la décision de la Commission déclarant la première opération de concentration compatible avec le marché intérieur, en particulier, en ce qui concerne le moyen tiré d’une scission erronée de l’analyse de l’opération globale, le moyen tiré de la violation du droit de la requérante à une protection juridictionnelle effective, ainsi que ses griefs portant sur la délimitation de la période d’analyse. Appelé, par ailleurs, à se prononcer sur différentes erreurs identifiées par EVH comme de nature à vicier l’analyse présentée par la Commission ainsi que les conclusions qui en ont été tirées par cette dernière, en particulier dans la définition des marchés pertinents ainsi que dans l’analyse des effets de l’opération en cause sur la concurrence, le Tribunal exerce le contrôle juridictionnel lui appartenant à cet égard en tenant compte des spécificités de l’analyse à effectuer par la Commission au titre de ses prérogatives en matière de contrôle des concentrations.
Appréciation du Tribunal
Dans un premier temps, le Tribunal écarte une série de moyens tirés d’une scission erronée de l’analyse de l’opération globale, de la violation de l’obligation de motivation, de la violation du droit de la requérante d’être entendue ainsi que de la violation du droit de cette dernière à une protection juridictionnelle effective. En ce qui concerne, plus particulièrement, la participation à la procédure à laquelle EVH pouvait prétendre en vertu du règlement (CE) sur les concentrations, le Tribunal relève que, dans le cadre d’une procédure de contrôle des concentrations, lorsqu’un tiers demande à être entendu et justifie d’un intérêt suffisant à cet effet, il appartient à la Commission d’informer ce dernier de la nature et de l’objet de la procédure, dans la mesure nécessaire pour lui permettre de faire connaître utilement son point de vue sur la concentration, sans pour autant lui conférer un droit d’accès à l’intégralité des pièces du dossier. Or, en l’occurrence, il n’est pas contesté que la requérante avait bien connaissance de la nature et de l’objet de la procédure en cause. Dans ces conditions, celle-ci ne saurait reprocher à la Commission d’avoir omis de lui communiquer toutes les informations en sa possession ni, en conséquence, d’avoir méconnu son droit d’être entendue.
Dans un second temps, le Tribunal examine le moyen tiré d’erreurs manifestes de la Commission dans l’appréciation de la compatibilité de la concentration en cause avec le marché intérieur. À cet égard, le Tribunal commence par rappeler que, dans l’exercice des compétences qui lui sont attribuées par le règlement (CE) sur les concentrations, la Commission dispose d’un certain pouvoir discrétionnaire, notamment en ce qui concerne les appréciations économiques complexes qu’elle est appelée à faire à ce titre. En conséquence, le contrôle exercé par le juge de l’Union sur l’exercice d’un tel pouvoir doit tenir compte de la marge d’appréciation ainsi reconnue à la Commission.
Cela ayant été précisé, le Tribunal constate, tout d’abord, que l’examen des conditions dans lesquelles la Commission a instruit le dossier ne révèle aucun élément propre à étayer la thèse d’EVH selon laquelle la Commission aurait fondé son analyse en omettant de tenir compte de l’ensemble des données pertinentes. À cet égard, le Tribunal souligne que la Commission doit concilier la nécessité de mener une enquête complète afin de disposer de l’ensemble des éléments pertinents pour son appréciation avec l’impératif de célérité qui s’impose à elle, dans toute procédure de contrôle des concentrations. Dans ces conditions, le Tribunal considère, d’une part, qu’il ne saurait être reproché à la Commission de s’être fondée exclusivement sur les informations fournies par les parties à la concentration, à défaut d’indices de leur inexactitude, et pour autant qu’elles constituent l’ensemble des données pertinentes devant être prises en considération pour apprécier une situation complexe. En outre, le Tribunal rappelle que la requérante est recevable à présenter des études élaborées spécifiquement en vue de contester la légalité de la décision attaquée, pour autant qu’elles ne constituent pas une tentative de modifier le cadre juridique et factuel précédemment soumis à la Commission en vue de l’adoption de la décision attaquée. Or, en l’espèce, les études produites par la requérante se basent sur des données différentes de celles qui existaient lors de l’adoption de la décision attaquée, de sorte qu’elles ne peuvent pas démontrer que la Commission a omis de prendre en compte certaines données. D’autre part, le Tribunal considère que la première enquête de marché a été correctement menée, avant de conclure à l’absence de fondement du grief tiré d’un prétendu défaut de prise en compte de certaines données.
Ensuite, après avoir constaté qu’EVH n’était pas fondée à reprocher à la Commission une délimitation erronée de la période d’analyse pour des raisons tenant essentiellement au caractère prospectif de l’analyse requise de la part de cette dernière, conformément aux considérations exposées à ce sujet dans son arrêt du 17 mai 2023, le Tribunal aborde l’examen des griefs tirés d’une définition erronée des marchés pertinents{5}.
À cet égard, le Tribunal se prononce, en premier lieu, sur la délimitation des marchés de fourniture au détail d’électricité et de gaz, contestée, en l’occurrence, tant quant aux produits qu’au regard de leur étendue géographique. Relevant, d’emblée, que, pour établir une distinction dans le marché de produits entre les clients bénéficiant de l’approvisionnement de base et ceux bénéficiant de contrats spéciaux, la Commission s’est fondée sur une analyse concurrentielle de la substituabilité entre les contrats de base et les contrats spéciaux d’approvisionnement de la clientèle concernée, concluant, en l’occurrence, à l’insuffisance de son niveau, le Tribunal considère qu’EVH n’est pas parvenue à démontrer l’erreur d’appréciation prétendument commise par la Commission, en opérant, au regard du constat qui précède, une distinction entre ces deux modes d’approvisionnement. De même, dans la définition du marché géographique, c’est sans davantage commettre d’erreur manifeste d’appréciation que la Commission a estimé que la fourniture au détail d’électricité et de gaz aux ménages et aux petits clients commerciaux dans le cadre de l’approvisionnement de base avait une dimension locale, limitée à la zone d’approvisionnement de base concernée, et que la fourniture au détail d’électricité et de gaz aux ménages et aux petits clients commerciaux dans le cadre de contrats spéciaux avait une dimension nationale avec des éléments locaux.
En second lieu, quant aux marchés des services de comptage et de l’électromobilité, le Tribunal retient que la requérante n’est pas fondée à reprocher, inversement, à la Commission d’avoir laissé ouverte la question de la définition du marché des produits respectivement en cause, dès lors qu’elle avait indiqué de façon explicite qu’aucune des définitions du marché ne permettait de constater l’existence d’une entrave significative à une concurrence effective à la suite de la concentration, sans qu’une erreur manifeste d’appréciation n’ait été démontrée sur ce point. Il en va également ainsi, selon le Tribunal, si la Commission constate l’existence d’effets anticoncurrentiels quelle que soit la définition retenue, pour autant que, à la suite des modifications apportées par les entreprises concernées, la concentration n’est plus susceptible d’entraver de manière significative une concurrence effective, quelle que soit la définition du marché en cause.
Enfin, le Tribunal examine les griefs tirés d’une appréciation erronée des effets de la concentration.
En ce qui concerne, en premier lieu, les effets sur les marchés de fourniture au détail d’électricité et de gaz, l’examen des éléments sur lesquels la Commission a fondé son analyse ne révèle aucune erreur manifeste d’appréciation dans le chef de la Commission, dans la mesure où celle-ci a considéré que la concentration n’entraverait pas de manière significative l’exercice d’une concurrence effective sur les marchés considérés, dans le cadre de l’approvisionnement de base en Allemagne. Il ressort également de cet examen que la Commission a analysé à suffisance les effets de la concentration sur les marchés considérés dans le cadre de contrats spéciaux sans commettre d’erreur manifeste d’appréciation, en particulier quant à la création d’une capacité ou d’incitations pour une éventuelle stratégie de prix avec des marges négatives pour évincer les petits concurrents ou pour occuper toutes les premières places dans les classements des sites Internet de comparaison des prix.
En ce qui concerne, en deuxième lieu, les effets sur les marchés de la distribution d’électricité et de gaz, la requérante n’est pas davantage fondée à reprocher à la Commission d’avoir insuffisamment examiné les effets des activités développées sur ces marchés et d’en avoir manifestement donné une appréciation erronée, au vu des éléments exposés par la Commission à ce sujet.
En troisième lieu, le Tribunal parvient à une conclusion analogue au sujet des effets de la concentration sur les marchés des services de comptage et de l’électromobilité. S’agissant, plus particulièrement, de ce dernier, le Tribunal constate que la Commission a procédé à une analyse cohérente et complète, y compris hors autoroute, des éléments concurrentiels du point de vue du plus petit marché concevable, notamment à la lumière des parts de marché des parties à la concentration, de leur proximité concurrentielle, de la structure du marché et des barrières à l’entrée, sans que la requérante ne démontre que les données utilisées par la Commission étaient incorrectes.
En quatrième et dernier lieu, le Tribunal écarte le grief tiré de l’appréciation erronée des effets des solutions clients fondées sur les données desdits clients. Dans ces conditions, le Tribunal estime, enfin, qu’il ne saurait pas davantage être reproché à la Commission d’avoir méconnu, à quelque titre que ce soit, l’obligation de diligence qui lui incombait dans l’exercice de ses prérogatives.
À la lumière de l’ensemble de ces considérations, le Tribunal rejette, en conséquence, le recours dans son intégralité.
{1} Règlement (CE) nº 139/2004 du Conseil, du 20 janvier 2004, relatif au contrôle des concentrations entre entreprises (« le règlement CE sur les concentrations ») (JO 2004, L 24, p. 1).
{2} Décision C(2019) 6530 final, du 17 septembre 2019, déclarant une concentration compatible avec le marché intérieur et avec l’accord EEE (affaire M.8870 - E.ON/Innogy).
{3} Il convient de signaler que dix autres entreprises ont également introduit des recours en annulation contre cette même décision. L’ensemble de ces recours sont rejetés, soit comme étant irrecevable (arrêt du 20 décembre 2023, Stadtwerke Frankfurt am Main/Commission, T-63/21), soit sur le fond [arrêts du 20 décembre 2023, Stadtwerke Leipzig/Commission (T-55/21), TEAG/Commission (T-56/21), Stadtwerke Hameln Weserbergland/Commission (T-58/21), eins energie in sachsen/Commission (T-59/21), Naturstrom/Commission (T-60/21), EnergieVerbund Dresden/Commission (T-61/21), GGEW/Commission (T-62/21), Mainova/Commission (T-64/21) et enercity/Commission (T-65/21)].
{4} Arrêt du 17 mai 2023, EVH/Commission (T-312/20, EU:T:2023:252).
{5} En l’occurrence, les activités exercées par les parties à l’opération de concentration concernée ont amené la Commission à distinguer, aux fins de son analyse, entre quatre marchés d’ensemble, à savoir les marchés respectifs de l’électricité et du gaz, le marché des services de comptage ainsi que celui de l’électromobilité.
Arrêt du 20 décembre 2023, EVH / Commission (T-53/21) (cf. points 313, 314)
Arrêt du 20 décembre 2023, Stadtwerke Leipzig / Commission (T-55/21) (cf. points 313, 314)
Arrêt du 20 décembre 2023, TEAG / Commission (T-56/21) (cf. points 314, 315)
Arrêt du 20 décembre 2023, eins energie in sachsen / Commission (T-59/21) (cf. points 307, 308)
Arrêt du 20 décembre 2023, Naturstrom / Commission (T-60/21) (cf. points 298, 299)
Arrêt du 20 décembre 2023, EnergieVerbund Dresden / Commission (T-61/21) (cf. points 311, 312)
Arrêt du 20 décembre 2023, GGEW / Commission (T-62/21) (cf. points 311, 312)
22. Concentrations entre entreprises - Examen par la Commission - Définition du marché en cause - Critères - Substituabilité des produits - Éléments d'appréciation - Mise en cause de l'appréciation effectuée par la Commission - Charge de la preuve
Voir texte de la décision.
Arrêt du 4 octobre 2024, thyssenkrupp / Commission (C-581/22 P) (cf. points 163-172)