1. Rapprochement des législations - Procédures de passation des marchés publics de services - Directive 92/50 - Champ d'application - Contrat mixte constitué de différents volets inséparables - Détermination en fonction de l'objet principal du contrat - Contrat ayant comme objet principal la cession d'actions d'une entreprise publique et comme objet accessoire la fourniture de services et l'exécution de travaux - Exclusion
Un contrat mixte dont l’objet principal est l’acquisition par une entreprise de 49 % du capital d’une entreprise publique et dont l’objet accessoire, indissociablement lié à cet objet principal, porte sur la fourniture de services et l’exécution de travaux ne relève pas, dans son ensemble, du champ d’application des directives en matière de marchés publics.
En effet, dans le cas d’un contrat mixte dont les différents volets sont liés d’une manière inséparable et forment ainsi un tout indivisible, l’opération en cause doit être examinée dans son ensemble de manière unitaire aux fins de sa qualification juridique et doit être appréciée sur la base des règles qui régissent le volet qui constitue l’objet principal ou l’élément prépondérant du contrat, indépendamment de la question de savoir si le volet constituant l’objet principal d'un contrat mixte relève ou non du champ d’application des directives en matière de marchés publics.
Or, la cession d’actions à un soumissionnaire dans le cadre d’une opération de privatisation d’une entreprise publique ne relève pas des directives en matière de marchés publics.
2. Rapprochement des législations - Procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services - Directive 2004/18 - Champ d'application - Contrat mixte - Création, par le pouvoir adjudicateur et une société privée indépendante, d'une entreprise commune ayant pour objet la fourniture de services de santé, entre autres, pour une période transitoire, aux employés du pouvoir adjudicateur - Fourniture de tels services représentant un volet détachable du contrat de constitution de l'entreprise commune - Inclusion
La directive 2004/18, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, doit être interprétée en ce sens que, lorsqu’un pouvoir adjudicateur conclut avec une société privée indépendante de lui un contrat prévoyant la création d’une entreprise commune, prenant la forme d’une société anonyme, dont l’objet est la fourniture de services de santé et de bien-être au travail, l’attribution par ledit pouvoir adjudicateur du marché afférent aux services destinés à ses propres employés, dont la valeur dépasse le seuil prévu par cette directive, et qui est détachable du contrat constituant cette société, doit se faire dans le respect des dispositions de ladite directive applicables aux services relevant de l’annexe II B de celle-ci.
En effet, si la constitution, par un pouvoir adjudicateur et un opérateur économique privé, d'une entreprise commune ne relève pas, en tant que telle, de la directive 2004/18, toutefois, une opération en capital ne peut masquer, en réalité, l’attribution à un partenaire privé de contrats pouvant être qualifiés de marchés publics ou de concessions. Par ailleurs, le fait qu’une entité privée et une entité adjudicatrice coopèrent dans le cadre d’une entité à capital mixte ne peut justifier le non-respect des dispositions relatives aux marchés publics lors de l’attribution d’un tel marché à cette entité privée ou à l’entité à capital mixte. Ainsi, lorsque la nécessité de conclure un tel contrat mixte avec un partenaire unique n'est pas objectivement démontrée et que le volet du contrat mixte consistant en l'engagement du pouvoir adjudicateur d'acquérir auprès de l'entreprise commune les services de santé destinés à ses employés est détachable de ce contrat, les dispositions pertinentes de la directive 2004/18 sont applicables à l'attribution de ce volet.
3. Rapprochement des législations - Procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services - Directives 93/37 et 2004/18 - Marchés publics de travaux - Notion - Marchés mixtes - Règles applicables - Détermination en fonction de l'objet principal du contrat
La notion de marchés publics de travaux, au sens de l'article 1er, sous a), de la directive 93/37, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, et de l'article 1er, paragraphe 2, sous b), de la directive 2004/18, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services, vise les contrats à titre onéreux, conclus par écrit entre, d'une part, un ou plusieurs opérateurs économiques et, d'autre part, un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet soit l'exécution, soit conjointement l'exécution et la conception des travaux relatifs à l'une des activités visées à l'annexe II de la directive 93/37 et à l'annexe I de la directive 2004/18 ou d'un ouvrage défini à l'article 1er, sous c, de la directive 93/37 et à l'article 1er, paragraphe 2, sous b), de la directive 2004/18, soit la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur. Un contrat ne peut être considéré comme un marché public de travaux que si son objet répond à cette définition. Des travaux qui sont accessoires et ne forment pas l'objet du contrat ne peuvent justifier la classification de celui-ci comme marché public de travaux.
Lorsqu'un contrat contient à la fois des éléments ayant trait à un marché public de travaux ainsi que des éléments ayant trait à un autre type de marché, c'est l'objet principal du contrat qui détermine quel corps de règles du droit de l'Union relatives à des marchés publics trouve en principe à s'appliquer. Cette détermination doit avoir lieu au regard des obligations essentielles qui prévalent et qui, comme telles, caractérisent ce marché, par opposition à celles qui ne revêtent qu’un caractère accessoire ou complémentaire et sont imposées par l’objet même du contrat.
Arrêt du 26 mai 2011, Commission / Espagne (C-306/08, Rec._p._I-4541) (cf. points 88-91)
4. Rapprochement des législations - Procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services - Directive 2014/24 - Champ d'application - Contrat mixte constitué de différents volets inséparables - Détermination en fonction de l'objet principal du contrat - Contrat ayant comme objet principal la fourniture de services de services accessoires aux activités scolaires et comme objet accessoire la création d'une société à capital mixte - Inclusion
Voir texte de la décision.
Arrêt du 1er août 2022, Roma Multiservizi et Rekeep (C-332/20) (cf. points 53-55, 58, 59)
5. Rapprochement des législations - Procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services - Directive 2014/24 - Directive 2009/81 - Marché mixte comportant des aspects ayant trait à la défense - Services directement liés à un équipement militaire - Détermination de la directive applicable - Conditions
Saisie à titre préjudiciel par le Consiglio di Stato (Conseil d’État, Italie), la Cour se prononce sur la question inédite de l’articulation entre les directives 2009/81{1} et 2014/24{2} dans le cas de marchés mixtes relatifs à des services liés à des biens qui sont, en partie, des équipements militaires.
Le 14 juillet 2022, le Ministero della Difesa (ministère de la Défense, Italie) a lancé une procédure ouverte en vue de l’attribution d’un marché public de services pour les besoins de l’armée italienne consistant en des opérations de chargement et de déchargement, de composition et de décomposition de piles de matériel, ainsi que de déplacement de matériel. Ce marché, concernant l’année 2023 et renouvelable pour trois ans, était divisé en neuf lots.
L’appel d’offres prévoyait comme critère d’attribution du marché celui du prix le plus bas, au motif que les services visés présentaient des caractéristiques normalisées, en ce sens qu’ils consistaient en des tâches répétitives et peu techniques. Par ailleurs, il y était précisé que, lors de l’exécution du même marché, les salaires devraient être payés conformément à la convention collective du secteur. Par conséquent, les soumissionnaires ne pouvaient pas proposer des rabais sur le coût de la main-d’œuvre. Tout rabais éventuel devait porter exclusivement sur la rémunération du service, de manière à ce que le geste commercial ainsi proposé réduise uniquement le bénéfice potentiel du soumissionnaire et non les salaires du personnel de celui-ci.
Pour l’un des lots du marché, qui concernait la prestation de services pour les besoins de l’Aeronautica Militare area nord (Armée de l’Air zone nord), trois soumissionnaires, dont Mara Soc. Coop. arl (ci-après « Mara ») et Gruppo Samir Global Service Srl (ci-après « Samir »), ont offert un rabais de 100 % sur la rémunération de leurs services. Dans ces conditions, il a été considéré que les offres de ces trois soumissionnaires étaient équivalentes. En définitive, ce lot a été attribué à Mara par tirage au sort.
Samir a introduit un recours contre l’acte d’attribution dudit lot devant le Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (tribunal administratif régional pour le Latium, Italie), qui a fait droit à ce recours. Mara a interjeté appel de ce jugement devant le Conseil d’État, la juridiction de renvoi, qui, nourrissant des doutes quant à l’interprétation notamment de la directive 2014/24 et du principe de proportionnalité, a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour une question préjudicielle.
Appréciation de la Cour
En premier lieu, la Cour se penche sur la nature du marché public en cause. À cet égard, elle considère que certains des services visés par ce marché peuvent être directement liés à un équipement militaire, car ils concernent, en partie, la manutention de cargaisons de munitions et d’explosifs, ces biens constituant des équipements militaires{3}. En effet, la fourniture de services de manutention de cargaisons peut impliquer l’accès physique aux équipements militaires contenus dans ces cargaisons et l’accès à certaines informations sensibles afférentes à ces équipements.
Cependant, la Cour estime que le marché en cause au principal doit être qualifié de mixte, en ce sens qu’il porte à la fois sur des achats qui relèvent de la directive 2009/81, qui établit un cadre législatif spécifique pour la passation de marchés concernant des biens ou des services dans le domaine de la défense, et sur des achats qui relèvent de la directive 2014/24, qui porte de manière plus générale sur la passation des marchés publics. À cet égard, elle observe que l’article 3 de la directive 2009/81 et l’article 16 de la directive 2014/24 comportent chacun des dispositions visant à déterminer la directive applicable à de tels marchés mixtes et que les portées respectives de ces dispositions sont en partie divergentes.
Plus précisément, la Cour note que, si l’article 3 de la directive 2009/81 prévoit, en principe, une obligation pour le pouvoir adjudicateur d’appliquer cette directive à ces marchés mixtes, l’article 16 de la directive 2014/24 prévoit seulement une possibilité, sous certaines conditions, d’appliquer la directive 2009/81.
En effet, l’article 3 de la directive 2009/81 prévoit qu’un marché ayant pour objet des travaux, des fournitures ou des services, qui entre dans le champ d’application de cette directive et en partie dans le champ d’application de la directive 2014/24, est passé conformément à la directive 2009/81, sous réserve que soient satisfaites non seulement l’exigence selon laquelle la passation d’un marché unique doit être justifiée par des raisons objectives, mais aussi la condition que la décision de passer un marché unique n’est pas prise dans le but de soustraire le marché concerné à l’application de la directive 2014/24.
En revanche, l’article 16 de la directive 2014/24 établit une distinction entre les marchés mixtes dont les différentes parties sont objectivement inséparables ou objectivement séparables. Plus précisément, en ce qui concerne les marchés mixtes dont les différentes parties sont objectivement inséparables, un tel marché peut être passé sans appliquer cette directive lorsqu’il comporte des éléments relevant de l’application de l’article 346 TFUE et, à défaut, il peut être passé conformément à la directive 2009/81. Le premier cas de figure, qui concerne l’application de l’article 346 TFUE, est réservé aux situations dans lesquelles la passation du marché en cause atteint un tel niveau d’exigence en matière de sécurité ou de confidentialité que même les dispositions spécifiques de cette directive ne seraient pas suffisantes pour sauvegarder des intérêts essentiels de sécurité de l’État membre concerné. Dans le second cas de figure, qui concerne les marchés mixtes comportant des parties objectivement inséparables pour lesquels l’article 346 TFUE n’est pas applicable, la passation du marché en cause peut, mais ne doit pas nécessairement, être effectuée conformément à la directive 2009/81, le pouvoir adjudicateur ayant le choix de passer ce marché selon le régime établi par cette directive ou selon le régime établi par la directive 2014/24.
S’agissant des marchés mixtes dont les différentes parties sont objectivement séparables, le pouvoir adjudicateur peut passer soit des marchés distincts pour ces différentes parties, la directive applicable à chaque marché étant alors déterminée sur la base de leurs caractéristiques propres, soit un marché unique, qui demeure ainsi mixte. Cela étant, lorsque le pouvoir adjudicateur choisit d’appliquer à ce marché unique la directive 2009/81, sa décision de ne pas passer des marchés distincts doit être justifiée par des raisons objectives. En revanche, le pouvoir adjudicateur n’est pas soumis à une telle exigence lorsqu’il choisit de passer un marché unique en appliquant la directive 2014/24. Cela étant, en tout état de cause, la décision de passer un marché unique en dépit de l’existence de parties du marché objectivement séparables ne peut être prise dans le but d’exclure des marchés de l’application de la directive 2014/24 ou de la directive 2009/81.
La Cour constate que les règles de conflit entre la directive 2009/81 et la directive 2014/24 établies à l’article 16 de cette dernière directive sont plus récentes et plus détaillées que celles contenues à l’article 3 de la directive 2009/81. L’article 16 de la directive 2014/24 exprime, dès lors, la volonté du législateur de l’Union à la date d’adoption de cette directive et doit être appliqué au détriment de l’article 3, paragraphe 1, de la directive 2009/81, qui a une portée différente, mais doit être considéré comme étant dépassé par l’évolution législative apportée par la directive 2014/24.
En second lieu, la Cour examine l’obligation des États membres de respecter le principe de proportionnalité en cas d’exercice de la faculté d’interdire l’utilisation du prix comme seul critère d’attribution d’un marché, prévue à l’article 67, paragraphe 2, troisième alinéa, de la directive 2014/24.
À cet égard, la Cour constate que l’exercice de cette faculté enfreindrait le principe de proportionnalité si un État membre décidait d’interdire l’utilisation du prix ou du coût comme seul critère d’attribution pour un type de marchés publics dont la nature est telle qu’il s’avère impossible ou excessivement difficile de déterminer des critères qui permettent de différencier, d’un point de vue qualitatif, les travaux, les fournitures ou les services prévus dans les offres des soumissionnaires. En l’occurrence, une règle nationale selon laquelle les marchés publics portant sur des services à forte intensité de main-d’œuvre doivent, même s’ils présentent des caractéristiques normalisées, être attribués sur la base du critère de l’offre économiquement la plus avantageuse en fonction du meilleur rapport qualité/prix, apparaît, nonobstant le fait que cette règle vise des services par nature peu techniques, compatible avec l’article 67, paragraphe 2, troisième alinéa, de la directive 2014/24 et avec le principe de proportionnalité. En effet, plusieurs aspects qualitatifs, tels que l’organisation et l’expérience du personnel assigné à l’exécution de tels services peuvent avoir une influence sur la qualité d’exécution des marchés et, par conséquent, sur la valeur économique des offres. Il est, dans ces conditions, ni impossible ni excessivement difficile de différencier, d’un point de vue qualitatif, les services prévus dans les offres des soumissionnaires.
{1}Directive 2009/81/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 juillet 2009, relative à la coordination des procédures de passation de certains marchés de travaux, de fournitures et de services par des pouvoirs adjudicateurs ou entités adjudicatrices dans les domaines de la défense et de la sécurité, et modifiant les directives 2004/17/CE et 2004/18/CE (JO 2009, L 216, p. 76, ci-après la « directive 2009/81 »).
{2}Directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65), telle que modifiée par le règlement délégué (UE) 2021/1952 de la Commission, du 10 novembre 2021 (JO 2021, L 398, p. 23) (ci-après la « directive 2014/24 »).
{3}Au sens de l’article 1er, point 6, de la directive 2009/81.
Arrêt du 18 décembre 2025, Mara (C-769/23) (cf. points 36-50)