1. Rapprochement des législations - Procédures de passation des marchés publics de travaux - Attribution des marchés - Critères - Offre économiquement la plus avantageuse
Au sens de l'article 29, paragraphe 1, de la directive 71/305 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, l'attribution du marché sur le fondement des critères de l'offre économiquement la plus avantageuse suppose que le pouvoir adjudicateur puisse prendre une décision discrétionnaire sur base de critères qualitatifs et quantitatifs variables selon le marché et ne soit pas tenu par le seul critère quantitatif tiré de la moyenne du prix des offres présentées.
Arrêt du 28 mars 1985, Commission / Italie (274/83, Rec._p._01077) (cf. al. 25)
2. Rapprochement des législations - Procédures de passation des marchés publics de travaux - Directive 71/305 - Capacité technique du soumissionnaire - Critères de vérification - Attribution des marchés - Offre économiquement la plus avantageuse - Condition de l'emploi de chômeurs de longue durée - Admissibilité - Conditions - Règles de publicité - Effet direct des articles 20, 26 et 29 de la directive
S'agissant de la passation d'un marché public de travaux rentrant dans le champ d'application de la directive 71/305,
- le critère de l'expérience spécifique pour le travail à réaliser est un critère légitime de capacité technique en vue de la vérification de l'aptitude des entrepreneurs, au sens des articles 20 et 26 de la directive. Lorsqu'un tel critère résulte d'une disposition de la législation nationale à laquelle renvoie l'avis de marché, il n'est pas soumis en vertu de la directive à des exigences particulières de publicité dans l'avis ou dans le cahier des charges;
- le critère de "l'offre la plus acceptable", tel qu'il résulte d'une disposition de la législation nationale, peut être compatible avec la directive s'il exprime le pouvoir d'appréciation reconnu aux pouvoirs adjudicateurs en vue d'identifier l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base de critères objectifs et s'il ne comporte donc aucun élément de choix arbitraire. Il résulte de l'article 29, paragraphes 1 et 2, de la directive que, lorsque les pouvoirs adjudicateurs n'utilisent pas comme seul critère d'attribution du marché le prix le plus bas, mais qu'ils se fondent sur divers critères en vue d'attribuer le marché à l'offre économiquement la plus avantageuse, ils sont tenus de mentionner ces critères soit dans l'avis de marché, soit dans le cahier des charges;
- la condition de l'emploi de chômeurs de longue durée est compatible avec la directive si elle n'a pas d'incidence discriminatoire directe ou indirecte à l'égard des soumissionnaires provenant d'autres États membres de la Communauté. Une telle condition particulière supplémentaire doit être obligatoirement mentionnée dans l'avis de marché.
Les dispositions des articles 20, 26 et 29 précitées peuvent être invoquées par un particulier devant les juridictions nationales.
3. Rapprochement des législations - Procédures de passation des marchés publics de travaux - Directive 71/305 - Attribution des marchés - Condition prévoyant l'utilisation la plus large de produits et de main-d'oeuvre nationaux - Négociation, avec un soumissionnaire, sur la base d'une offre non conforme au cahier des charges - Libre circulation des marchandises - Libre circulation des personnes - Libre prestation des services - Inadmissibilité
Manque aux obligations découlant des articles 30, 48 et 59 du traité ainsi que de la directive 71/305 un État membre qui fait lancer une invitation à soumissionner, dans le cadre d'une procédure de passation des marchés publics de travaux, sur la base d'une condition prévoyant l'utilisation la plus large possible de matériaux, de biens de consommation, de main-d'oeuvre et de matériel nationaux, et qui fait mener les négociations avec le soumissionnaire retenu sur la base d'une offre non conforme au cahier des charges établi pour le marché en cause.
Arrêt du 22 juin 1993, Commission / Danemark (C-243/89, Rec._p._I-3353) (cf. points 23, 45 et disp.)
4. Rapprochement des législations - Procédures de passation des marchés publics de fournitures - Directive 77/62 - Attribution des marchés - Offre économiquement la plus avantageuse - Critères - Sécurité d'approvisionnement - Admissibilité - Conditions
La directive 77/62, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures, telle que modifiée par la directive 88/295, doit être interprétée en ce sens qu'elle autorise les entités y visées, qui désirent acquérir un stupéfiant utilisé à des fins médicales, en l'occurrence la diamorphine, à attribuer le marché en tenant compte de la capacité des entreprises soumissionnaires à assurer de manière fiable et constante l'approvisionnement de l'État membre concerné.
En effet, la sécurité d'approvisionnement, pourvu qu'elle soit clairement indiquée comme critère pour l'attribution du marché, peut faire partie des critères à prendre en compte au titre de l'article 25 de la directive pour déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse dans le cadre d'un marché visant à fournir aux autorités concernées le produit en cause.
5. Rapprochement des législations - Procédures de passation des marchés publics de travaux - Directive 93/37 - Attribution des marchés - Critères d'attribution - Condition liée à la lutte contre le chômage - Admissibilité - Conditions - Règles de publicité
Conformément à l'article 30, paragraphe 1, de la directive 93/37, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, les critères sur lesquels les pouvoirs adjudicateurs peuvent se fonder pour attribuer les marchés sont soit uniquement le prix le plus bas, soit, lorsque l'attribution se fait à l'offre économiquement la plus avantageuse, divers critères variables suivant le marché en question, comme le prix, le délai d'exécution, le coût d'utilisation, la rentabilité, la valeur technique. Dans ce dernier cas, les pouvoirs adjudicateurs sont tenus de mentionner ces critères soit dans l'avis de marché, soit dans le cahier des charges.
Néanmoins, cette disposition n'exclut pas toute possibilité pour les pouvoirs adjudicateurs d'utiliser comme critère une condition liée à la lutte contre le chômage pourvu que cette condition respecte tous les principes fondamentaux du droit communautaire, et notamment le principe de non-discrimination tel qu'il découle des dispositions du traité en matière de droit d'établissement et de libre prestation des services.
En outre, même si un tel critère n'est pas en soi incompatible avec la directive 93/37, sa mise en oeuvre doit avoir lieu dans le respect de toutes les normes procédurales de ladite directive, et notamment des règles de publicité qu'elle contient. Il s'ensuit qu'un critère d'attribution lié à la lutte contre le chômage doit être expréssement mentionné dans l'avis de marché afin que les entrepreneurs soient mis en mesure d'avoir connaissance de l'existence d'une telle condition.
Arrêt du 26 septembre 2000, Commission / France (C-225/98, Rec._p._I-7445) (cf. points 49-51, 73)
6. Rapprochement des législations - Procédures de passation des marchés publics de travaux - Directive 71/305 - Attribution des marchés - Critères d'attribution - Choix des critères par le pouvoir adjudicateur - Limites
L'article 29, paragraphe 1, second tiret, de la directive 71/305 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, telle que modifiée par la directive 89/440, n'énumère pas de manière limitative les critères pouvant être retenus à titre de critères d'attribution d'un marché public de travaux. Le choix des critères retenus par le pouvoir adjudicateur ne peut toutefois porter que sur des critères visant à identifier l'offre économiquement la plus avantageuse et ne doit pas conférer au pouvoir adjudicateur une liberté inconditionnée quant à l'attribution du marché à un soumissionnaire.
Arrêt du 18 octobre 2001, SIAC Construction (C-19/00, Rec._p._I-7725) (cf. points 35-37)
7. Rapprochement des législations - Procédures de passation des marchés publics de travaux - Directive 71/305 - Attribution des marchés - Critère d'attribution portant sur une donnée n'étant connue avec précision qu'à un moment postérieur à l'attribution du marché - Admissibilité - Conditions - Respect du principe d'égalité de traitement des soumissionnaires
S'agissant de la passation d'un marché public de travaux rentrant dans le champ d'application de la directive 71/305 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, telle que modifiée par la directive 89/440, l'utilisation d'un critère d'attribution du marché qui porte sur une donnée qui ne sera connue avec précision qu'à un moment postérieur à l'attribution du marché n'est compatible avec les exigences de l'égalité de traitement des soumissionnaires qu'à condition que la transparence et l'objectivité de la procédure soient respectées, ce qui suppose que le critère soit mentionné dans le cahier des charges ou dans l'avis de marché, qu'il y soit formulé de manière à permettre à tous les soumissionnaires raisonnablement informés et normalement diligents de l'interpréter de la même manière, que le pouvoir adjudicateur s'en tienne à cette interprétation tout au long de la procédure et qu'il applique le critère en question de manière objective et uniforme à tous les soumissionnaires.
L'objectivité peut être garantie par le recours à l'avis d'un expert pourvu que son rapport soit fondé, pour tous les points essentiels, sur des facteurs objectifs considérés, conformément aux règles de l'art, comme pertinents et appropriés pour l'appréciation opérée.
8. Rapprochement des législations - Procédures de passation des marchés publics de travaux - Directive 93/37 - Attribution des marchés - Critères d'attribution - Choix par le pouvoir adjudicateur - Limite - Recours à des critères permettant d'identifier l'offre économiquement la plus avantageuse
L'article 30, paragraphe 2, de la directive 93/37, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, n'énumère pas les critères pouvant être retenus comme critères d'attribution d'un marché à l'offre économiquement la plus avantageuse. Si cette disposition laisse donc au pouvoir adjudicateur le choix des critères d'attribution du marché qu'il entend retenir, ce choix ne peut toutefois porter que sur les critères visant à identifier l'offre économiquement la plus avantageuse.
N'est pas contraire à l'article 30, paragraphe 2, de la directive, qui ne prévoit pas, pour l'établissement de l'ordre d'importance des critères d'attribution d'un marché, une obligation, mais une simple recommandation, l'énumération des critères d'attribution dans le cahier des charges sans spécification de l'ordre d'importance. En effet, le pouvoir adjudicateur dispose d'un pouvoir d'appréciation important non seulement quant au choix des critères d'attribution du marché qu'il entend retenir, mais aussi quant au poids relatif qu'il accorde aux différents critères en vue de la prise de décision de passer un marché sur appel d'offres, à condition que l'évaluation à laquelle il procède vise à identifier l'offre économiquement la plus avantageuse.
Arrêt du 25 février 2003, Strabag Benelux / Conseil (T-183/00, Rec._p._II-135) (cf. points 74, 77)
9. Rapprochement des législations - Procédures de passation des marchés publics de travaux - Directive 93/37 - Attribution des marchés - Critères d'attribution - Choix par le pouvoir adjudicateur - Limite - Recours à des critères permettant d'identifier l'offre économiquement la plus avantageuse - Admissibilité de critères non exclusivement quantitatifs
L'article 30, paragraphe 2, de la directive 93/37, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, laisse au pouvoir adjudicateur le choix des critères d'attribution du marché qu'il entend retenir à condition que les critères choisis visent à identifier l'offre économiquement la plus avantageuse. En effet, le pouvoir adjudicateur doit pouvoir prendre une décision discrétionnaire sur la base de critères qualitatifs et quantitatifs variables selon le marché afin de déterminer l'offre économiquement la plus avantageuse. Toutefois, l'article 30, paragraphe 1, sous b), de la directive ne saurait être interprété en ce sens que chacun des critères d'attribution retenus par le pouvoir adjudicateur afin d'identifier l'offre économiquement la plus avantageuse doit nécessairement être de nature quantitative ou orienté exclusivement vers les prix ou tarifs du métré récapitulatif. En effet, divers facteurs qui ne sont pas purement quantitatifs peuvent influencer l'exécution des travaux et, par conséquent, la valeur économique d'une offre.
Arrêt du 25 février 2003, Renco / Conseil (T-4/01, Rec._p._II-171) (cf. points 66, 68)
10. Rapprochement des législations - Procédures de passation des marchés publics de fournitures - Directive 93/36 - Attribution des marchés - Critères d'attribution - Prise en compte d'une liste des principales livraisons antérieures - Inadmissibilité
La directive 93/36, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures, s'oppose à ce que, dans le cadre d'une procédure d'adjudication d'un marché public de fournitures, le pouvoir adjudicateur tienne compte du nombre des références relatives aux produits offerts par les soumissionnaires à d'autres clients non pas en tant que critère de vérification de l'aptitude de ceux-ci à exécuter le marché en cause, mais en tant que critère d'attribution dudit marché.
En effet, la présentation d'une liste des principales livraisons effectuées au cours des trois dernières années, indiquant le montant, la date et le destinataire public ou privé, figure expressément parmi les références probantes ou moyens de preuve qui, en vertu de l'article 23, paragraphe 1, sous a), de ladite directive, peuvent être exigées pour justifier la capacité technique des fournisseurs. En outre, une simple liste de références qui comporte uniquement l'identité et le nombre des clients antérieurs des soumissionnaires, mais ne contient pas d'autres précisions relatives aux livraisons effectuées à ces clients, ne fournit aucune indication permettant d'identifier l'offre économiquement la plus avantageuse, au sens de l'article 26, paragraphe 1, sous b), de la directive 93/36, et ne saurait dès lors en aucun cas constituer un critère d'attribution au sens de cette disposition.
Arrêt du 19 juin 2003, GAT (C-315/01, Rec._p._I-6351) (cf. points 65-67, disp. 2)
11. Rapprochement des législations - Procédures de passation des marchés publics de fournitures - Directive 93/36 - Attribution des marchés - Critères d'attribution - Exigence d'une possibilité pour le pouvoir adjudicateur d'examiner le produit faisant l'objet de l'offre dans un rayon kilométrique déterminé - Inadmissibilité
La directive 93/36, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de fournitures, s'oppose à ce que, dans le cadre d'un marché public de fournitures, l'exigence que les produits faisant l'objet des offres puissent être examinés de visu par le pouvoir adjudicateur dans un rayon kilométrique déterminé à partir du lieu d'établissement de ce dernier serve de critère d'attribution dudit marché.
D'une part, en effet, il résulte de l'article 23, paragraphe 1, sous d), de ladite directive que, dans le cadre d'un marché public de fournitures, les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger la présentation d'échantillons, de descriptions et/ou de photographies des produits à fournir en tant que références probantes ou moyens de preuve de la capacité technique des fournisseurs à exécuter le marché en cause. D'autre part, un tel critère n'est pas de nature à permettre d'identifier l'offre économiquement la plus avantageuse, au sens de l'article 26, paragraphe 1, sous b), de ladite directive, et ne saurait dès lors en aucun cas constituer un critère d'attribution au sens de cette disposition.
Arrêt du 19 juin 2003, GAT (C-315/01, Rec._p._I-6351) (cf. points 71-72, 74, disp. 3)
12. Rapprochement des législations - Procédures de passation des marchés publics de travaux - Directive 93/37 - Attribution des marchés - Application des critères d'attribution aux seules variantes valablement prises en considération par le pouvoir adjudicateur
L'article 30 de la directive 93/37, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, qui énumère les critères d'attribution permis, ne peut s'appliquer qu'aux variantes qui ont été valablement prises en considération par le pouvoir adjudicateur, conformément à l'article 19 de cette directive. Les variantes ne peuvent à cet égard être valablement prises en considération, même si elles n'ont pas été déclarées irrecevables dans l'avis de marché, comme prévu au deuxième alinéa dudit article 19, lorsque le pouvoir adjudicateur n'a pas observé les exigences fixées à cette disposition en ce qui concerne l'indication des conditions minimales que ces variantes doivent respecter.
Arrêt du 16 octobre 2003, Traunfellner (C-421/01, Rec._p._I-11941) (cf. points 31-34, disp. 2)
13. Rapprochement des législations - Procédures de passation des marchés publics de travaux - Directive 93/37 - Attribution des marchés - Critères d'attribution - Réglementation nationale imposant aux pouvoirs adjudicateurs de recourir au seul critère du prix le plus bas - Inadmissibilité
L'article 30, paragraphe 1, de la directive 93/37, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, doit être interprété en ce sens qu'il s'oppose à une réglementation nationale qui, en vue de l'attribution de marchés publics de travaux à l'issue de procédures d'appels d'offres ouverts ou restreints, impose, de manière abstraite et générale, aux pouvoirs adjudicateurs de recourir au seul critère du prix le plus bas.
En effet, une telle réglementation prive les pouvoirs adjudicateurs de la possibilité de prendre en considération la nature et les spécificités des marchés en cause, pris isolément, en choisissant pour chacun d'eux le critère le plus apte à assurer la libre concurrence et à garantir ainsi que la meilleure offre sera retenue.
Arrêt du 7 octobre 2004, Sintesi (C-247/02, Rec._p._I-9215) (cf. points 40, 42 et disp.)
14. Rapprochement des législations - Procédures de passation des marchés publics de services - Directive 92/50 - Attribution des marchés - Principes d'égalité de traitement des soumissionnaires et de transparence - Définition claire de l'objet du marché et des critères d'attribution
Le principe de l'égalité de traitement entre les différents prestataires de services, prévu à l'article 3, paragraphe 2, de la directive 92/50, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, et le principe de transparence qui en découle exigent que l'objet de chaque marché ainsi que les critères de son attribution soient clairement définis.
Une telle exigence s'impose dès lors que l'objet d'un marché ainsi que les critères retenus pour son attribution doivent être considérés comme des éléments décisifs aux fins de déterminer laquelle des procédures prévues par la directive doit être mise en oeuvre et d'apprécier le respect des impératifs propres à la procédure ainsi retenue.
Arrêt du 14 octobre 2004, Commission / France (C-340/02, Rec._p._I-9845) (cf. points 34-35)
15. Libre prestation des services - Procédures de passation des marchés publics de services - Attribution des marchés - Critères - Conditions d'admissibilité - Services sanitaires de thérapies respiratoires à domicile - Critère d'admission exigeant des soumissionnaires la disponibilité préalable de locaux ouverts au public dans la province ou la capitale de la province de fourniture du service - Critères d'évaluation favorisant les soumissionnaires disposant d'installations de production, de conditionnement et d'embouteillage sur le territoire national ou à moins de mille kilomètres du lieu de fourniture, ou de bureaux ouverts au public dans certaines localités et, en cas d'égalité, celui ayant fourni précédemment le service en cause - Inadmissibilité
Arrêt du 27 octobre 2005, Commission / Espagne (C-158/03) (cf. point 87 et disp.)
16. Libre prestation des services - Procédures de passation des marchés publics de services - Attribution des marchés - Critères - Conditions d'admissibilité - Cas d'espèce
L'article 49 CE s'oppose à ce qu'un pouvoir adjudicateur prévoie, dans le cahier des charges d'un marché public de services sanitaires de thérapies respiratoires à domicile et autres techniques de ventilation assistée, d'une part, une condition d'admission qui oblige l'entreprise soumissionnaire de disposer, au moment de la présentation de l'offre, d'un bureau ouvert au public dans la capitale de la province où le service doit être fourni et, d'autre part, des critères d'évaluation des offres qui reconnaissent, par l'attribution de points supplémentaires, l'existence, au moment de la présentation de l'offre, d'installations de production, de conditionnement et d'embouteillage d'oxygène situées à moins de 1 000 kilomètres de ladite province, ou de bureaux ouverts au public dans d'autres localités spécifiées de celle-ci, et qui, en cas d'égalité entre plusieurs offres, favorisent l'entreprise ayant fourni précédemment le service en cause, dans la mesure où ces éléments s'appliquent de manière discriminatoire, ne se justifient pas par des raisons impérieuses d'intérêt général, ne sont pas propres à garantir la réalisation de l'objectif qu'ils poursuivent ou vont au-delà de ce qui est nécessaire pour l'atteindre, ce qu'il incombe au juge national de vérifier.
Arrêt du 27 octobre 2005, Contse e.a. (C-234/03, Rec._p._I-9315) (cf. point 79 et disp.)
17. Rapprochement des législations - Procédures de passation des marchés publics de services - Directive 92/50 - Attribution des marchés - Critères de sélection qualitative des candidats pris en compte à titre de critères d'attribution - Inadmissibilité
Les articles 23, paragraphe 1, 32 et 36, paragraphe 1, de la directive 92/50, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, telle que modifiée par la directive 97/52, s'opposent à ce que, dans le cadre d'une procédure d'adjudication, le pouvoir adjudicateur tienne compte de l'expérience des soumissionnaires, de leur effectif et de leur équipement ainsi que de leur capacité à fournir le marché au moment prévu non pas à titre de "critères de sélection qualitative", mais à titre de "critères d'attribution".
En effet, si cette directive n'exclut pas, en théorie, que la vérification de l'aptitude des soumissionnaires et l'attribution du marché puissent avoir lieu simultanément, il n'en demeure pas moins que ces deux opérations sont deux opérations distinctes et qu'elles sont régies par des règles différentes. La vérification de l'aptitude des soumissionnaires est effectuée conformément aux critères de capacité économique, financière et technique visés aux articles 31 et 32 de ladite directive, alors que l'attribution du marché se fonde sur les critères énumérés à l'article 36, paragraphe 1, de cette même directive, à savoir soit le prix le plus bas, soit l'offre économiquement la plus avantageuse.
Arrêt du 24 janvier 2008, Lianakis e.a. (C-532/06, Rec._p._I-251) (cf. points 26-28, 32)
18. Rapprochement des législations - Procédures de passation des marchés publics de services - Directive 92/50 - Attribution des marchés - Principes d'égalité de traitement des soumissionnaires et de transparence - Pouvoir adjudicateur fixant ultérieurement des coefficients de pondération et des sous-critères pour les critères d'attribution mentionnés dans le cahier des charges ou dans l'avis de marché - Inadmissibilité
L'article 36, paragraphe 2, de la directive 92/50, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services, telle que modifiée par la directive 97/52, lu à la lumière du principe d'égalité de traitement des opérateurs économiques et de l'obligation de transparence qui en découle, s'oppose à ce que, dans le cadre d'une procédure d'adjudication, le pouvoir adjudicateur fixe ultérieurement des coefficients de pondération et des sous-critères pour les critères d'attribution mentionnés dans le cahier des charges ou dans l'avis de marché. L'article 36, paragraphe 2, exige que tous les éléments pris en considération par le pouvoir adjudicateur pour identifier l'offre économiquement la plus avantageuse et leur importance relative soient connus des soumissionnaires potentiels au moment de la préparation de leurs offres. Partant, un pouvoir adjudicateur ne saurait appliquer des règles de pondération ou des sous-critères pour les critères d'attribution qu'il n'a pas préalablement portés à la connaissance des soumissionnaires.
Arrêt du 24 janvier 2008, Lianakis e.a. (C-532/06, Rec._p._I-251) (cf. points 36, 38, 45 et disp.)