Den spanske lov nr. 5/1995 »om den retlige regulering af overdragelsen af det offentliges andele i visse selskaber« fastsætter betingelserne for privatisering af flere virksomheder i den offentlige sektor i Spanien. Denne lov og de kongelige dekreter om gennemførelse heraf finder anvendelse på virksomheder som Repsol (olie og energi), Telefónica (telekommunikation), Argentaria (bank), Tabacalera (tobak) og Endesa (elektricitet). Den ordning med forudgående godkendelse, der er indført ved de spanske bestemmelser, omfatter vigtige beslutninger vedrørende opløsning, opsplitning, fusion, ændring af virksomhedens formål, samt overdragelse af visse virksomheders aktiver eller af kapitalandele heri.

I medfør af vedtægterne for British Airport Authority plc (BAA), der er et privatiseret selskab, der ejer visse internationale lufthavne i Det Forenede Kongerige, udstedes der en særlig aktie til Det Forenede Kongeriges regering, som giver regeringen beføjelse til at godkende visse af selskabets handlinger (opløsning, overdragelse af en lufthavn). Endvidere forhindrer BAA's vedtægter, at der kan erhverves mere end 15% af de stemmeberettigede aktier i selskabet.

Domstolen bemærker for det første, at EF-traktaten forbyder alle restriktioner for kapitalbevægelser mellem medlemsstaterne indbyrdes og mellem medlemsstaterne og tredjelande. Investeringer i form af erhvervelse af aktier udgør kapitalbevægelser i fællesskabsrettens forstand. Domstolen understreger derfor, at såvel den spanske som den britiske ordning udgør en hindring for de frie kapitalbevægelser mellem medlemsstaterne.

Domstolen bemærker dog, at en vis indflydelse fra medlemsstaternes side kan være berettiget i virksomheder, der oprindeligt var offentlige og derefter er blevet privatiseret, når disse virksomheder præsterer tjenesteydelser på områder, der er af almen eller strategisk interesse. Disse hindringer kan, når de uden forskel finder anvendelse på medlemsstatens statsborgere og andre EU-statsborgere, være begrundet i tvingende almene hensyn. For at være begrundet må de nationale regler være i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet, dvs. de må ikke gå videre end nødvendigt for at nå det tilstræbte mål.

Som Domstolen allerede har fastslået, er en ordning med forudgående godkendelse i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet, såfremt:

den bygger på objektive kriterier, der ikke er udtryk for forskelsbehandling, og som på forhånd er kendt af de berørte virksomheder, og
enhver person, der udsættes for en sådan restriktiv foranstaltning, har retsmidler til sin rådighed.

Den spanske ordning

For så vidt angår Tabacalera (tobak) og Argentaria (koncern bestående af kommercielle banker, der udøver virksomhed i den traditionelle banksektor), accepterer Domstolen ikke, at ordningen kan begrundes i almene hensyn til strategiske behov og til behovet for at garantere den fortsatte ydelse af de offentlige tjenester. Disse virksomheder er ikke enheder, der har til opgave at udføre offentlige tjenester.

For så vidt angår Repsol (olie), Endesa (elektricitet) og Telefónica (telekommunikation), anerkender Domstolen, at hindringerne for de frie kapitalbevægelser kan være begrundet i hensynet til den offentlige sikkerhed. Målsætningen om at sikre forsyningen med sådanne produkter og leveringen af sådanne tjenesteydelser i en krisesituation, når der foreligger en virkelig og tilstrækkelig alvorlig trussel mod et grundlæggende samfundshensyn, kan accepteres.

Proportionalitetsprincippet er ikke desto mindre ikke overholdt,

idet administrationen råder over et særdeles vidt skøn, hvis udøvelse ikke er underlagt nogen betingelser
idet investorerne ikke kender de særlige og objektive omstændigheder, hvorunder en forudgående godkendelse bliver tildelt eller nægtet
idet der er tale om en ordning med forudgående godkendelse
idet de pågældende handlinger udgør grundlæggende beslutninger i en virksomheds tilværelse, og
selv om der er adgang til prøvelse ved domstolene, giver den spanske ordning ikke en national domstol tilstrækkeligt præcise kriterier, der gør det muligt at kontrollere de administrative myndigheders udøvelse af skønsbeføjelsen.

Domstolen bemærker desuden, at den omstændighed, at ordningen er af begrænset varighed (ti år), ikke ændrer dens karakter af traktatbrud.

Den britiske ordning

Den britiske regering har gjort gældende, at der for dens vedkommende ikke er tale om en restriktion for de frie kapitalbevægelser, idet adgangen til markedet ikke begrænses, og at BAA's vedtægter er omfattet af den private selskabsret og ikke af den offentlige ret. Regeringen har derfor udtrykkeligt tilkendegivet, at den ikke vil påberåbe sig tvingende almene hensyn som begrundelse for sin lovgivning. Domstolen forkaster den britiske regerings argumenter og undersøger ikke, om de skulle være begrundet i almene hensyn.

På denne baggrund fastslår Domstolen, at den spanske og den britiske ordning er i strid med de frie kapitalbevægelser.

NB    Domstolen afsagde den 4. juni 2002 tre domme vedrørende »golden shares«: Kommissionen mod Portugal (sag C-367/98, Kommissionen mod Frankrig (sag C-483/99) og Kommissionen mod Belgien (sag C-503/99). Se pressemeddelelse nr. 49/02.