Generaladvokat Francis Jacobs har indstillet, at EF-Domstolen bekræfter den argumentation, den lagde til grund i sin dom i Kalanke-sagen i oktober 1995, og han fastholder, at ligebehandlingsdirektivet er til hinder for en national lovgivning, hvorefter der i en stillingsgruppe, hvortil forfremmelse kan ske, er beskæftiget færre kvinder end mænd, fortrinsvis skal forfremmes kvinder, når de mandlige og kvindelige ansøgere er lige kvalificerede, også selv om denne lovgivning indeholder et forbehold om, at der kan være særlige grunde til alligvel at forfremme en mandlig ansøger
Hellmut Marschall, der er lærer i Schwerte i Tyskland, ansøgte om en højere stilling. Han fik meddelelse om, at man havde til hensigt at besætte stillingen med en kvindelig ansøger: De to ansøgere var lige kvalificerede, men da der var ansat færre kvinder end mænd på det relevante løntrin i stillingsgruppen, skulle den kvindelige ansøger forfremmes i medfør af Nordrhein-Westfalen's tjenestemandslov. Marschall anlagde sag med påstand om, at den sagsøgte myndighed skulle udnævne ham i stillingen. Verwaltungsgericht i Gelsenkirchen fandt det tvivlsomt, om den tyske lovgivning var forenelig med artikel 2, stk. 1 og 4, i ligebehandlingsdirektivet. Verwaltungsgericht udsatte derfor sagen og forelagde EF-Domstolen et spørgsmål til præjudiciel afgørelse.
Under den skriftlige og mundtlige forhandling i sagen ved EF-Domstolen blev der afgivet indlæg af Land Nordrhein-Westfalen, den østrigske, den finske, den franske, den svenske, den norske og den spanske regering samt Det Forenede Kongerige og af EF-Kommissionen.
Formålet med ligebehandlingsdirektivet er at gennemføre princippet om ligebehandling af mænd og kvinder for så vidt angår navnlig adgang til beskæftigelse, herunder forfremmelse, i medlemsstaterne.
Direktivets artikel 2 bestemmer, at dette princip betyder, at der ikke må finde nogen forskelsbehandling sted på grundlag af køn, hverken direkte eller indirekte, under henvisning særligt til ægteskabelig eller familiemæssig stilling. Artikel 2, stk. 4, indeholder en undtagelse fra dette almindelige princip for så vidt angår foranstaltninger til "fremme af lige muligheder for mænd og kvinder, særlig ved at afhjælpe de faktiske uligheder, som påvirker kvindernes muligheder". Nærværende sag drejer sig om rækkevidden af denne undtagelse, der tidligere var blevet behandlet af Domstolen i Kalanke-dommen.
Generaladvokatens rolle er at bistå EF-Domstolen ved at fremsætte et begrundet forslag til afgørelse i den pågældende sag og afgive en indstilling om, hvorledes Domstolen bør besvare det spørgsmål, som Verwaltungsgericht har forelagt. Generaladvokaten skal gøre dette fuldstændig upartisk og uafhængig, men hans forslag til afgørelse er ikke bindende for Domstolen.
Generaladvokaten fremhævede, at Domstolen i denne sag ikke var blevet anmodet om Ä hvilket heller ikke ville have været passende Ä at tage stilling til det ønskelige i positiv forskelsbehandling eller positive foranstaltninger i al almindelighed, idet det forelagte spørgsmål alene drejede sig om, hvorvidt den pågældende nationale regel var i overensstemmelse med to bestemmelser i direktivet.
Derefter gennemgik han Domstolens hidtidige praksis på området, navnlig Kalanke-sagen. I denne sag havde Domstolen fastslået, at nationale regler, som garanterer kvinder "en absolut og ubetinget" fortrinsstilling ved udnævnelse eller forfremmelse, gik videre end til at fremme lige muligheder og derved overskred grænserne for den i direktivets artikel 2, stk. 4, fastsatte undtagelse.
Efter generaladvokatens opfattelse var det klart, at den særlige regel, nærværende sag drejede sig om, også var diskriminerende og dermed i strid med direktivet, medmindre den som følge af forbeholdsbestemmelsen i den nationale lovgivning om, at der kunne være grunde til at ansætte en anden (mandlig) medansøger, var omfattet af undtagelsen i artikel 2, stk. 4.
Land Nordrhein-Westfalen, Kommissionen og flere regeringer havde gjort gældende, at den nationale regels fleksibilitet Ä nemlig bestemmelsen med forbeholdet Ä var tilstrækkeligt til, at denne sag adskilte sig fra Kalanke-sagen, idet der her ikke var nogen garanti for en absolut og ubetinget fortrinsstilling for kvinder. Generaladvokaten anførte imidlertid, at der var adskillige fejl i denne argumentation.
Efter hans opfattelse var sondringen mellem lige muligheder og resultaterne heraf, som ligger bag Domstolens ræsonnement i Kalanke-sagen, begrebsmæssigt klar. Det vil derfor normalt være åbenbart, på hvilken side af linjen en bestemt foranstaltning befinder sig. Generaladvokaten undersøgte derefter, om forbeholdsbestemmelsen påvirkede konklusionen om, at reglen var ulovlig. Dette var ikke tilfældet efter hans mening.
Først og fremmest er der, såfremt forbeholdet anvendes, blot tale om en fortrængning af reglen om at give kvinder fortrinsstilling i en bestemt situation; der er ikke tale om, at den pågældende regels diskriminerende karakter i al almindelighed ændres. Ydermere er rækkevidden af det pågældende forbehold uklar i nærværende sag.
Under alle omstændigheder kan et sådan forbehold kun gøre reglen forenelig med direktivet, såfremt der ikke kan rejses indvendinger imod selve forbeholdet. Generaladvokaten fandt ikke, at dette var tilfældet. Forbeholdet syntes at medføre, at såkaldte "traditionelle underordnede kriterier" (som f.eks. ægteskabelige eller familiemæssige omstændigheder), som i sig selv var diskriminerende, ville blive anvendt, når forbeholdsbestemmelsen skulle anvendes. Såfremt en ubetinget regel, der gav kvinder fortrinsstilling på grundlag af køn, var ulovlig, ville en betinget regel, som enten gav kvinder fortrinsstilling på grundlag af køn eller mænd fortrinsstilling på grundlag af kriterier, der var lige så diskriminerende, så meget desto mere være ulovlig.
Afslutningsvis fremførte generaladvokaten nogle bemærkninger til karakteren af de foranstaltninger, som kan være omfattet af undtagelsen i artikel 2, stk. 4, og gentog, at han ved at give sin tilslutning til en fortolkning af artikel 2, stk. 4, som udelukkede foranstaltninger, der gav kvinder direkte fortrinsstilling ved forfremmelser på områder, hvor de var underrepræsenteret, principielt ikke udtalte sig om, hvorvidt sådanne foranstaltninger var ønskelige.
Efter generaladvokatens forslag til afgørelse i dag vil Domstolen votere i sagen og afsige dom på et senere tidspunkt, som parterne og offentligheden vil få meddelelse om.
Denne pressemeddelelse er ikke et officielt dokument, men er udelukkende til pressens brug. Pressemeddelelsen kan fås på alle officielle EU-sprog. Ønsker De yderligere oplysninger eller kopi af generaladvokatens forslag til afgørelse, bedes De kontakte Milagros Gallego, tlf. 00352 4303 3442, eller rette henvendelse pr. fax, 00352 4303 2500.