El legislador comunitario no era competente para adoptarla al amparo de las disposiciones relativas a la realización del mercado interior, al derecho de establecimiento y a la libre prestación de servicios.
El 6 de julio de 1998, el Parlamento Europeo y el Consejo adoptaron, sobre la base de las disposiciones mencionadas, una Directiva relativa a la aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad y de patrocinio de los productos del tabaco. Esta Directiva, que establece una prohibición general de la publicidad y el patrocinio de dichos productos, se adoptó con el fin de eliminar los obstáculos al funcionamiento del mercado interior derivados de las barreras a la circulación de los productos y a la libre prestación de servicios, así como de las distorsiones de la competencia, creadas por las divergencias entre las regulaciones nacionales existentes en esta materia.
Ante el Tribunal de Justicia se presentaron dos asuntos relativos a la validez de esta Directiva: primero, un recurso de anulación interpuesto por la República Federal de Alemania, y, después, una cuestión prejudicial planteada por la High Court of Justice en el marco de un recurso presentado en el Reino Unido por varios productores de tabaco (Imperial Tobacco y otros).
La República Federal de Alemania y los productores de tabaco sostuvieron, entre otras alegaciones, en primer lugar que la Directiva es en realidad una medida destinada a proteger la salud pública, cuyos efectos sobre el mercado interior, suponiendo que los tenga, tienen carácter meramente accesorio, y, a continuación, que, en cualquier caso, la Directiva no constituye un acto destinado a la realización del mercado interior.
El Tribunal de Justicia anula hoy esta Directiva porque el legislador comunitario no era competente para adoptarla al amparo de las disposiciones relativas a la realización del mercado interior, al derecho de establecimiento y a la libre prestación de servicios.
El Tribunal de Justicia recuerda que el Tratado excluye la armonización de las disposiciones de los Estados miembros destinadas a proteger y mejorar la salud humana, pero considera que esta exclusión no implica que medidas de armonización adoptadas sobre la base de otras disposiciones del Tratado no puedan tener una incidencia sobre la protección de la salud humana.
El legislador comunitario puede basarse en las disposiciones relativas a la realización del mercado interior, al derecho de establecimiento y a la libre prestación de servicios aunque la protección de la salud humana sea determinante en las decisiones que deban tomarse, siempre que se cumplan los requisitos para recurrir a estas disposiciones, a saber, que las medidas adoptadas tengan efectivamente por objeto mejorar las condiciones de establecimiento y funcionamiento del mercado interior.
Por ello, el Tribunal de Justicia procede a verificar si la Directiva contribuye efectivamente a eliminar obstáculos a la libre circulación de mercancías y a la libre prestación de servicios, así como a suprimir distorsiones de la competencia.
El Tribunal de Justicia considera que, respecto de gran parte de las formas que puede adoptar la publicidad (carteles, parasoles, ceniceros y objetos utilizados en la hostelería, anuncios publicitarios en el cine), la prohibición general de ésta no contribuye en absoluto a facilitar los intercambios comerciales de estos productos. El Tribunal de Justicia señala, por otra parte, que la Directiva no garantiza la libre circulación de los productos que se ajusten a sus disposiciones.
Por lo que se refiere a la supresión de las distorsiones de la competencia, el Tribunal de Justicia considera que los efectos de las ventajas de que disfrutan las agencias de publicidad y los fabricantes de productos publicitarios establecidos en el territorio de los Estados miembros cuyas legislaciones no son restrictivas, no son sensibles. Estos efectos no son comparables a las distorsiones de la competencia originadas, por ejemplo, por diferencias en los costes de producción. Además, el hecho de prohibir ampliamente la publicidad de los productos del tabaco supone, según el Tribunal de Justicia, limitar, en todos los Estados miembros, los medios de que disponen los operadores económicos para acceder al mercado o para mantenerse en él.
El Tribunal de Justicia considera, sin embargo, que las disposiciones del Tratado relativas al mercado interior habrían permitido adoptar medidas de prohibición parciales de determinadas formas de publicidad y patrocinio de los productos del tabaco. En relación con este último, el Tribunal de Justicia señala que las diferencias existentes entre determinadas regulaciones nacionales en materia de publicidad del tabaco, como la prohibición del patrocinio en algunos Estados miembros y su autorización en otros, dan lugar al traslado de determinadas competiciones deportivas, provocando distorsiones de la competencia entre las empresas vinculadas a estos acontecimientos.
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