El Abogado General Sr. Francis Jacobs ha propuesto al Tribunal de Justicia que confirme el razonamiento que éste formulara en la sentencia dictada en octubre de 1995 en el asunto Kalanke y considera que, incluso en aquellos supuestos en los que las legislaciones nacionales contienen excepciones que permiten conceder la preferencia a los candidatos masculinos en caso de que concurran motivos particulares, la Directiva de igualdad de trato impide que dichas normas establezcan que, cuando en los distintos grados de escalafón a los que se acceda mediante promoción trabajen menos mujeres que hombres, se conceda la preferencia a las mujeres en el supuesto de idéntica capacitación.
El Sr. Marschall, un profesor de Schwerte, Alemania, presentó su candidatura para ascender de posición. Se le informó de que una candidata iba a ser designada para ocupar el puesto superior: los dos candidatos presentaban la misma capacitación y, dado que había menos mujeres que hombres en el correspondiente grado retributivo, debía ascenderse a la candidata en aplicación de la Ley de la Función Pública del Land Nordrhein-Westfalen. El Sr.Marschall entabló acciones legales con objeto de que se ordenara a la administración demandada que lo nombrara a él para ocupar la plaza. El Verwaltungsgericht (Tribunal Contencioso-administrativo) de Gelsenkirschen tenía dudas sobre si la legislación alemana es compatible con los apartados 1 y 4 del artículo 2 de la Directiva de igualdad de trato. Por tanto, suspendió el procedimiento y planteó una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia.
En la fase escrita y en la vista ante el Tribunal de Justicia presentaron observaciones el Land de Nordrhein-Westfalen, los Gobiernos austriaco, finlandés, francés, neerlandés, noruego, sueco, español y del Reino Unido y la Comisión Europea.
El objetivo de la Directiva de igualdad de trato consiste en garantizar la aplicación en los Estados miembros del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere, en particular, al acceso al empleo, incluida la promoción profesional.
El apartado 1 del artículo 2 de la Directiva establece que el principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación por razón de sexo, bien sea directa o indirectamente, en lo que se refiere, en particular, al estado matrimonial o familiar. El apartado 4 del mismo artículo dispone que la Directiva no obstará las medidas encaminadas "a promover la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres,en particular para corregir las desigualdades de hecho que afecten a las oportunidades de las mujeres". El presente asunto se refiere al alcance de esta excepción, que ya había examinado el Tribunal de Justicia en la sentencia Kalanke.
La función del Abogado General consiste en asistir al Tribunal de Justicia presentándole conclusiones motivadas y proponiéndole una respuesta a la cuestión planteada por el Verwaltungsgericht. Actúa con total imparcialidad e independencia; sin embargo, sus conclusiones no vinculan al Tribunal de Justicia.
El Abogado General pone de relieve que, en el presente asunto no se ha pedido al Tribunal de Justicia Äcomo tampoco podría haberse hechoÄ que declare si la discriminación positiva o las acciones afirmativas son deseables en general: la cuestión que debe responder se refiere meramente a la conformidad de la norma nacional controvertida con dos disposiciones de la Directiva.
A continuación, el Abogado General examina la jurisprudencia en esta materia, en particular el asunto Kalanke. En ese asunto el Tribunal de Justicia declaró que una normativa nacional que garantiza a las mujeres la prioridad "absoluta e incondicional" en un nombramiento o promoción excede de una promoción de la igualdad de trato y sobrepasa los límites de la excepción establecida en el apartado 4 del artículo 2 de la Directiva.
El Abogado General considera evidente que la disposición controvertida en el presente asunto también es discriminatoria y, por ende, contraria a la Directiva a no ser que esté amparada por la excepción del apartado 4 del artículo 2 como consecuencia del efecto de una excepción contenida en la legislación nacional conforme a la que, en caso de motivos particulares, debe concederse la preferencia al otro candidato (el masculino).
El Land de Nordrhein-Westfalen, la Comisión Europea y varios Gobiernos señalaron que la flexibilidad de la normativa nacional controvertida en el presente asunto -en concreto, la existencia de una excepciónÄ es razón suficiente para distinguirla de la controvertida en el asunto Kalanke puesto que, en el presente asunto, no se garantiza la prioridad absoluta e incondicional de las mujeres. Sin embargo, el Abogado General entiende que este argumento presenta varios fallos.
En su opinión, la distinción entre igualdad de oportunidades e igualdad de resultado en que se basa el razonamiento del Tribunal de Justicia en la sentencia Kalanke es conceptualmente clara. Considera que, por regla general, es evidente de qué lado de la línea divisoria se encuentra una medida concreta. A continuación examina si la excepción contenida en la normativa nacional controvertida afecta a la conclusión de que la disposición es ilegal y concluye que no es así.
En primer lugar, la aplicación de la excepción se limita a desplazar la norma que da prioridad a las mujeres en un caso concreto; no altera la naturaleza generalmente discriminatoria de la norma. Además, el alcance de la excepción controvertida en el presente asunto no es obvio.
En cualquier caso, una excepción de tales características únicamente podría hacer la norma compatible con la Directiva si no cupiera hacer objeciones a la propia excepción. El Abogado General entiende que no es así. Opina que la excepción parece considerar que los denominados "criterios secundarios tradicionales" (como el estado matrimonial o familiar), que son discriminatorios por sí mismos, se aplican cuando se invoca la excepción. Si una norma que concede la prioridad absoluta a las mujeres por razón de su sexo es ilegal, con más motivo lo será una norma condicional que también da prioridad a las mujeres por razón de su sexo o da prioridad a los hombres por razón de criterios considerados discriminatorios.
Por último, el Abogado General añade algunas observaciones sobre las clases de medidas que pueden estar incluidas en la excepción del apartado 4 del artículo 2 y repite que, al aceptar una interpretación del apartado 4 del artículo 2 que excluya medidas que concedan una preferencia directa para el ascenso o el nombramiento de mujeres en sectores en los que están infrarrepresentadas, no expresa ninguna opinión en el sentido de la conveniencia de tales medidas como una cuestión de principios.
Tras oír las conclusiones del Abogado General expuestas en la vista de hoy el Tribunal de Justicia deliberará sobre este asunto y pronunciará su sentencia en una fecha que será anunciada al público en su debido momento.
NOTA IMPORTANTE: Este comunicado, que no vincula al Tribunal de Justicia, lo distribuye el servicio de información y va dirigido a la prensa. Está disponible en todas las lenguas oficiales. Para obtener más información o una copia de las conclusiones, diríjase a la Sra. Milagros GALLEGO Ä Tel.: (*352) 4303 3442 o envíe un telefax al nº (*352) 4303 2500.