El Tribunal de Justicia desarrolla su jurisprudencia Kalanke y precisa el alcance de ésta.

Subraya que el matiz introducido por una cláusula de apertura que permite someter a los candidatos masculinos a una apreciación objetiva evita la prioridad absoluta e incondicional que rebasa los límites impuestos por la normativa comunitaria y que el Tribunal de Justicia no aceptó en la sentencia Kalanke.

El Tribunal de Justicia precisa que esta apreciación no debe, sin embargo, derivar en una discriminación en perjuicio de las mujeres.

Según el Tribunal de Justicia, lo cierto es que en la vida social, incluso a igualdad de capacitación, existe tendencia a dar preferencia en las promociones a los candidatos masculinos, en detrimento de las candidatas femeninas. Aún persisten algunos prejuicios tenaces y ciertas ideas estereotipadas sobre la función y las capacidades de la mujer en la vida activa. El Tribunal de Justicia deduce de ello que, a igual capacitación, el hecho de dar preferencia a las mujeres Äcon el fin de restablecer el equilibrioÄ no es contrario al Derecho comunitario, siempre y cuando se garantice que cada candidatura en particular Äde un hombre o de una mujerÄ será objeto de una apreciación objetiva y que, por consiguiente, la promoción de un candidato masculino no quedará excluida a priori.

El Sr. Marschall trabaja para el Land como profesor titular. El 8 de febrero de 1994, presentó su candidatura para la promoción a un puesto del centro escolar de la ciudad de Schwerte. Sin embargo, la autoridad competente le comunicó su intención de nombrar a una mujer para dicho puesto, ya que, según una disposición del Estatuto de los Funcionarios del Land, "cuando, en el sector del organismo competente en el que deba producirse la promoción, haya menos mujeres que hombres en el nivel del correspondiente puesto de la carrera, se concederá preferencia en la promoción a las mujeres, a igualdad de aptitud, competencia y prestaciones profesionales, salvo que concurran en la persona de un candidato motivos que inclinen la balanza a su favor". El Sr. Marschall recurrió entonces ante el Tribunal administrativo de Gelsenkirchen (Alemania), para que se ordenara al Land que lo promoviera a dicho puesto.

El Tribunal alemán observó que la preferencia concedida, por principio, a las mujeres parece constituir una discriminación que no se ve eliminada por la posibilidad de preferir, a título excepcional, al candidato de sexo masculino. Por consiguiente, suspendió el procedimiento y pidió al Tribunal de Justicia que interpretara la Directiva relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere, en particular, al acceso al empleo y a la promoción profesional.

Esta Directiva no se opone a las medidas cuyo objetivo es remediar las desigualdades de hecho que afectan a las oportunidades de las mujeres.

El Tribunal de Justicia considera que, ante una promoción, existe la tendencia a preferir Äen caso de igual capacitaciónÄ a los hombres, en detrimento de las mujeres, como consecuencia de los prejuicios tenaces y de las ideas estereotipadas sobre la función y las capacidades de la mujer.

Así, por ejemplo, el temor a que las mujeres interrumpan con mayor frecuencia su carrera, a que, debido a las tareas domésticas y familiares, organicen su tiempo de trabajo de manera menos flexible, o a un mayor número de ausencias, debidas a embarazos, nacimientos y períodos de lactancia, conduce a discriminaciones en perjuicio de las mujeres.

Por estas razones, el hecho de que dos candidatos de diferente sexo tengan igual capacitación no implica, por sí solo, que tengan igualdad de oportunidades.

Por consiguiente, una disposición como la del Land Nordrhein-Westfalen puede contribuir a reducir las desigualdades de hecho, al introducir un criterio de promoción suplementario, es decir, la condición de mujer, y es conforme con la Directiva, puesto que se evita un automatismo absoluto en contra de los hombres.

El Tribunal de Justicia subraya que los criterios que sean examinados para la promoción no deberán ser discriminatorios para las mujeres, recordando ciertos prejuicios sociales antes mencionados; el Tribunal de Justicia también aprueba la flexibilidad ofrecida por la norma alemana, que deja a la Administración un margen de apreciación.

Corresponde ahora al órgano jurisdiccional alemán determinar si estos requisitos se cumplen y resolver el caso del Sr. Marschall.

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