L'avocat général estime que le législateur communautaire n'était pas compétent pour adopter la directive sur le fondement de la base juridique citée.
Le 6 juillet 1998, une directive du Parlement européen et du Conseil a été adoptée au sujet de la publicité et du parrainage pour le compte des produits du tabac au sein de l'Union européenne. Cette directive prévoit une interdiction de large portée à l'égard de la publicité des produits du tabac et du parrainage pour le compte des produits du tabac. La directive a été adoptée en vue de poursuivre les objectifs du marché intérieur fixés dans le traité, par le biais de l'harmonisation des réglementations nationales faisant obstacle au commerce intracommunautaire. Des différences des régimes nationaux étaient censées constituer des entraves aux échanges de produits et de services utilisés pour la publicité du tabac et le parrainage.
Les deux affaires concernent la validité de cette directive en droit communautaire. Dans la première affaire, la République fédérale d'Allemagne a introduit un recours devant la Cour de justice pour obtenir l'annulation de la directive. Dans la seconde affaire, un certain nombre de producteurs de tabac (Imperial Tobacco e.a.) ont introduit une action au Royaume-Uni. La juridiction nationale a posé une question à la Cour de justice au sujet de la validité de la directive.
Selon la République fédérale d'Allemagne et les producteurs de tabac, le législateur communautaire a outrepassé ses pouvoirs lorsqu'il a adopté la directive. Les deux principaux arguments invoqués sont les suivants: la directive serait en réalité une mesure destinée à protéger la santé publique dont les effets sur le marché intérieur, à supposer qu'elle en ait, sont purement accessoires; la directive ne constituerait pas, en toute hypothèse, un acte valide tendant à réaliser le marché intérieur.
L'avocat général Fennelly estime que la question centrale est de savoir si le marché intérieur constitue en soi une base juridique acceptable pour la directive. D'après lui, si cette condition est remplie, le fait que la directive cherche simultanément à protéger la santé publique est indifférent quant l'appréciation de sa validité.
L'avocat général estime que l'interdiction de la publicité et le parrainage pour le compte des produits du tabac dans la directive peut être décrite comme générale; celle-ci interdit toute publicité à l'adresse des consommateurs par les opérateurs communautaires, en dehors du point de vente. Il évalue ensuite les avantages de la directive pour le marché intérieur. Il estime que le seul effet de la directive est d'interdire le commerce des produits et services auxquels elle s'applique. Selon l'avocat général, en droit communautaire, une mesure dont le seul effet est d'interdire une activité économique ne peut pas éliminer des entraves au commerce affectant cette activité.
Par voie de conséquence, puisque l'interdiction de la publicité ne peut pas être considérée comme favorable aux intérêts du marché intérieur, l'avocat général Fennelly conclut que la Communauté n'était pas compétente pour l'adopter sur le fondement des dispositions du traité invoquées. Il propose, par conséquent, à la Cour d'annuler la directive.
Le rôle de l'avocat général
Le rôle de l'avocat général est d'assister la Cour de justice en présentant des conclusions motivées comportant une proposition de solution que la Cour devrait, à son avis, appliquer au litige. L'avocat général agit dans une parfaite indépendance et impartialité; la Cour de justice n'est pas liée par les conclusions de l'avocat général.
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