Le seul fait qu'un pouvoir adjudicateur admette de tels organismes à participer à une procédure de passation d'un marché public de services ne constitue ni une discrimination déguisée ni une restriction contraires à la libre prestation des services.
ARGE est une association d'entreprises et de techniciens civils qui a répondu à un appel d'offres lancé par le Bundesministerium für Land- und Forstwirtschaft.
Les marchés publics concernés avaient pour objet le prélèvement et l'analyse d'échantillons d'eau provenant d'une série de lacs et de fleuves autrichiens pour les exercices 1998 à 2000.
D'autres soumissionnaires se sont présentés, notamment des centres de recherches et d'essais.
ARGE a contesté leur participation à la procédure en raison de leur qualité de soumissionnaires semi-publics bénéficiant d'importantes subventions de l'Etat sans que ces dernières soient affectées à un projet déterminé.
La Bundes-Vergabekontrollkommission (commission fédérale de contrôle des adjudications) a estimé que la réglementation autrichienne ne s'opposait pas à une telle participation. ARGE a alors saisi le Bundesvergabeamt qui a interrogé la Cour de justice des Communautés européennes sur la compatibilité de cette réglementation avec la directive 92/50 portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services et avec le principe de libre prestation des services.
Le problème posé est de savoir si le droit communautaire s'oppose à ce qu'un pouvoir adjudicateur admette la participation, aux côtés de soumissionnaires non-subventionnés, d'organismes pour lesquels un Etat membre assume une partie des coûts, éventuellement au moyen d'aides au sens du droit communautaire. Dans quelle mesure une telle admission est-elle contraire au principe d'égalité de traitement des soumissionnaires et constitue-t-elle une discrimination déguisée ou une restriction à la libre circulation des services?
La Cour considère, tout d'abord, qu'aucune règle ne prévoit l'exclusion d'un soumissionnaire ou le rejet de son offre automatiquement du seul fait qu'il perçoit des subventions publiques.
Au contraire, aux termes de la directive 92/50, le prestataire de services qui présente une offre peut être une personne physique ou morale, "y inclus un organisme public".
Concernant les aides éventuellement octroyées à des entreprises installées sur le territoire de l'Etat membre qui les dispense, la Cour remarque, enfin, que la pratique en cause ne constitue pas, en soi, une discrimination déguisée ni une restriction à la libre circulation des services dans la mesure où l'inégalité de traitement qui en découle pour les entreprises des autres Etats membres est inhérente à la notion même d'aide d'Etat.
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