L'avvocato generale è del parere che il legislatore comunitario non avesse competenza ad adottare la direttiva sulla base del fondamento giuridico in essa richiamato
Il 6 luglio 1998 il Parlamento europeo ed il Consiglio hanno adottato una direttiva in tema di pubblicità e di sponsorizzazioni aventi ad oggetto prodotti del tabacco all'interno dell'Unione europea. Questa direttiva sancisce un ampio divieto di pubblicizzare e sponsorizzare prodotti del tabacco. Essa è stata adottata nell'intento di perseguire l'obiettivo, sancito dal Trattato, del mercato interno, mediante l'armonizzazione delle normative nazionali che ostacolano gli scambi nella Comunità. In essa si afferma che le divergenze tra tali normative ostacolano il commercio di prodotti e servizi impiegati nella pubblicità e nelle sponsorizzazioni aventi ad oggetto i prodotti del tabacco.
Ambedue le cause riguardano la validità di questa direttiva alla luce del diritto comunitario. Nella prima, la Germania ha proposto un ricorso dinanzi alla Corte di giustizia chiedendo l'annullamento della direttiva. Nella seconda causa, alcuni produttori di tabacco (Imperial Tobacco e altri) hanno proposto un ricorso di annullamento nel Regno Unito ed il giudice nazionale ha sottoposto alla Corte di giustizia una questione pregiudiziale relativa alla validità della direttiva.
Secondo la Germania e i produttori di tabacco, nell'adottare la direttiva il legislatore comunitario ha esorbitato dai suoi poteri. I principali argomenti addotti sono due: in primo luogo, la direttiva sarebbe in realtà una misura intesa alla tutela della sanità pubblica, i cui effetti sul mercato interno, ammesso che esistano, sarebbero puramente accessori e, in secondo luogo, la direttiva non sarebbe, in ogni caso, una valida misura finalizzata al mercato interno.
L'avvocato generale Fennelly è del parere che il problema centrale sia quello se il richiamo al mercato interno costituisca di per sé un adeguato fondamento giuridico per la direttiva. A suo parere, ove ricorresse tale premessa, la circostanza che la direttiva sia parallelamente intesa a proteggere la sanità pubblica sarebbe irrilevante in ordine alla sua validità.
L'avvocato generale è del parere che il divieto della pubblicità del tabacco e delle sponsorizzazioni, quale è enunciato dalla direttiva, possa considerarsi assoluto; la direttiva vieta qualsiasi pubblicità rivolta ai consumatori effettuata da operatori comunitari al di fuori del punto di vendita. Egli prende quindi in esame gli effetti positivi della direttiva sul mercato interno. A suo giudizio, l'unico effetto della direttiva è quello di precludere il commercio di beni e servizi ai quali essa fa riferimento. Secondo l'avvocato generale, in forza del diritto comunitario, una misura il cui unico effetto sia di vietare un'attività economica non può considerarsi idonea a rimuovere gli ostacoli agli scambi da cui è affetta tale attività.
Conseguentemente, poiché il divieto di pubblicizzazione non può considerarsi idoneo a promuovere gli interessi del mercato interno, l'avvocato generale Fennelly conclude nel senso che la Comunità non era competente a disporre un tale divieto in base alle disposizioni del Trattato richiamate. Egli propone pertanto che la Corte annulli la direttiva.
La funzione dell'avvocato generale
Il compito dell'avvocato generale è quello di assistere la Corte di giustizia formulando conclusioni motivate contenenti una proposta in ordine al modo in cui, a suo giudizio, la Corte di giustizia dovrebbe risolvere la causa. L'avvocato generale opera in piena imparzialità ed indipendenza; le conclusioni dell'avvocato generale non vincolano la Corte di giustizia.
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