La Corte sviluppa la sua giurisprudenza Kalanke e ne precisa la portata.

Essa sottolinea che una mitigazione introdotta da una clausola di riserva che garantisce ai candidati di sesso maschile un esame obiettivo delle candidature evita la precedenza assoluta e incondizionata che eccede i limiti tracciati dalla normativa comunitaria e che non era stata approvata nella sentenza Kalanke.

La Corte precisa che tale esame non deve però risolversi in una discriminazione alla rovescia delle donne.

Secondo la Corte, nella realtà sociale risulta che, anche a parità di qualificazioni, si tende a preferire nelle promozioni i candidati di sesso maschile ai candidati di sesso femminile. Persistono tuttora taluni tenaci pregiudizi e talune idee stereotipe sul ruolo e sulle capacità della donna nella vita attiva. La Corte ne deduce che una precedenza data, a parità di qualificazioni, alle donne - e mirante a ristabilire l'equilibrio - non è contraria al diritto comunitario a condizione che sia garantito un esame obiettivo di ogni singola candidatura - sia essa presentata da un uomo o da una donna - e che, pertanto, non venga esclusa a priori la promozione di un candidato di sesso maschile.

Il signor Marschall lavora alle dipendenze del Land Renania settentrionale-Vestfalia come insegnante di ruolo. L'8 febbraio 1994 egli ha presentato la sua candidatura per la promozione ad un posto presso il Centro scolastico della città di Schwerte. L'autorità competente gli ha comunicato però che intendeva attribuire il posto ad una donna. In effetti, secondo una norma dello Statuto del personale del Land, "qualora, nell'ambito di competenza dell'autorità che ha il potere di decidere la promozione, al livello del posto considerato della carriera vi siano meno donne che uomini, le donne debbono avere la precedenza nella promozione, a parità di idoneità, di competenza e di prestazioni professionali, a meno che non prevalgano motivi

inerenti alla persona di un candidato di sesso maschile". Il signor Marschall ha proposto quindi dinanzi al Tribunale amministrativo di Gelsenkirchen (Germania) un ricorso diretto a far ingiungere al Land di promuoverlo al posto di cui trattasi.

Il Tribunale tedesco ha rilevato che la precedenza data di regola alle donne sembra costituire una discriminazione che non è eliminata dalla possibilità di preferire in via eccezionale un candidato di sesso maschile. Pertanto, ha sospeso il procedimento ed ha chiesto alla Corte di giustizia l'interpretazione della direttiva comunitaria relativa all'attuazione del principio della parità di trattamento tra uomini e donne per quanto riguarda, in particolare, l'accesso al lavoro e alla promozione professionale.

La detta direttiva non osta alle misure volte, in particolare, a rimediare alle disparità di fatto che pregiudicano le opportunità delle donne.

La Corte considera che nelle promozioni si tende a preferire gli uomini alle donne anche in caso di pari qualificazione; gli uomini traggono così vantaggio dai tenaci pregiudizi e dalle idee stereotipe sul ruolo e sulle capacità della donna.

Ad esempio, il timore che le donne interrompano più spesso la carriera lavorativa, che, dati i loro compiti di mogli e di madri, esse organizzino il loro tempo di lavoro in maniera meno flessibile o che si assentino dal lavoro più sovente a motivo di gravidanze, parti e periodi di allattamento determina discriminazioni nei loro confronti.

Per questi motivi, il fatto che due candidati di sesso diverso abbiano pari qualificazioni non implica, di per sé solo, che essi abbiano pari opportunità.

Di conseguenza, una norma come quella vigente nel Land Renania settentrionale-Vestfalia può contribuire a ridurre le disparità di fatto introducendo un ulteriore criterio di promozione, ossia l'essere donna, ed è conforme alla direttiva poiché viene evitato un automatismo delle promozioni a danno degli uomini.

La Corte sottolinea che i criteri da seguire nelle promozioni non devono essere discriminatori nei confronti delle donne, riferendosi a taluni pregiudizi sociali sopra menzionati; essa approva anche l'elasticità consentita dalla norma tedesca, che lascia all'amministrazione un margine discrezionale.

Spetta ora al giudice tedesco accertare se tali condizioni siano soddisfatte e pronunciarsi sul caso del signor Marschall.

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