La Francia e due società francesi, la SCPA e la EMC hanno impugnato una decisione della Commissione del 14/12/1993, con la quale quest'ultima aveva dichiarato compatibile con il mercato comune un'operazione di concentrazione tra la Kali und Salz AG, la Mitteldeutsche Kali AG e la Treuhandanstalt. La Corte di giustizia delle CE ha annullato in data odierna questa decisione.

Il 14/7/1993, la Commissione, ai sensi del regolamento (CEE) n. 4064 relativo al controllo delle operazioni di concentrazione tra imprese, ha ricevuto notifica di un progetto di concentrazione tra la Kali und Salz AG (in prosieguo: la «K+S»), consociata del gruppo chimico BASF, e la Mitteldeutsche Kali AG (in prosieguo: la «MdK»), il cui unico azionista, la Treuhandanstalt (in prosieguo: la «Treuhand»), è un ente di diritto pubblico incaricato di ristrutturare le imprese dell'ex Repubblica democratica di Germania. La K+S svolge la sua attività essenzialmente nei settori del potassio, del salgemma e dello smaltimento di rifiuti. La MdK raggruppa tutte le attività dell'ex Repubblica democratica tedesca nei settori del potassio e del salgemma. Il progetto di concentrazione prevedeva la trasformazione della MdK in una società a responsabilità limitata (MdK GmbH), alla quale la K+S e la Treuhand avrebbero rispettivamente conferito, l'una le attività nel settore del potassio e del salgemma e l'altra 1 miliardo e 44 milioni di marchi tedeschi. Nell'impresa comune così costituita, la K+S e la Treuhand avrebbero ottenuto rispettivamente il 51% e il 49% del capitale e dei diritti di voto. Secondo la Commissione la concentrazione prefigurava una posizione dominante collettiva nel mercato comunitario ad esclusione della Germania e della Spagna.

Per fugare ogni dubbio riguardo al fatto che la concentrazione potesse comportare la creazione di una posizione dominante oligopolistica nel mercato, le società partecipanti al progetto di concentrazione si sono allora assunte taluni impegni. La Commissione, con decisione 94/449/CE del 14/12/1993, relativa ad un procedimento a norma del

regolamento n. 4064/89 (caso n. IV/M.308 - Kali und Salz/MdK/Treuhand), ha allora dichiarato compatibile con il mercato comune il progetto di concentrazione, a condizione che vengano rispettati i seguenti impegni: la K+S e la MdK escono dal cartello d'esportazione, cioè dalla Kali-Export GmbH, in cui la K+S e la SCPA collaborano tra di loro. La K+S e la MdK costituiranno una propria organizzazione di vendita nella Comunità, e in particolare in Francia, e porranno termine al rapporto di collaborazione finora esistente con la SCPA per la vendita sul mercato francese. Queste condizioni mirano infatti ad allentare i vincoli esistenti tra la K+S e la SCPA, consociata del gruppo francese EMC.

Il mercato del prodotto rilevante riguarda i prodotti a base di sali di potassio per uso agricolo, i quali comprendono le forniture al settore agricolo e all'industria dei concimi complessi. Per quanto concerne il mercato geografico del prodotto rilevante, la Commissione ha identificato due mercati distinti:

• Riguardo al mercato tedesco, la Commissione ha rilevato nella decisione controversa che la concentrazione progettata darebbe vita ad un monopolio di fatto poiché la K+S e la MdK detengono una quota di mercato rispettivamente del 79% e del 19% e ha concluso che la prevista operazione di concentrazione avrebbe come effetto di rafforzare la posizione dominante della K+S sul mercato tedesco dei sali di potassio. Tuttavia, secondo la Commissione, non è a causa dell'operazione di concentrazione in esame che la K+S vedrebbe rafforzata la sua posizione dominante su tale mercato - la posizione dominante della K+S verrebbe infatti rafforzata anche nel caso in cui l'operazione di concentrazione non venisse effettuata -, questo perché la MdK scomparirebbe rapidamente dal mercato se non venisse rilevata da un'altra impresa, la sua quota di mercato verrebbe assorbita dalla K+S, e infine perché nessun'altra impresa eccetto la K+S potrebbe praticamente rilevare l'insieme o una parte sostanziale della MdK.

• Riguardo al mercato comunitario ad esclusione della Germania, la Commissione ha rilevato nella decisione controversa che, a seguito della progettata concentrazione, si avrebbero due entità in posizione dominante: la K+S/MdK e la SCPA. L'analisi della Commissione è basata da un lato sul fatto che l'offerta al di fuori del gruppo K+S/MdK e SCPA era atomizzata e faceva capo ad operatori non in grado di intaccare la quota di mercato complessiva di circa il 60% detenuta dal duopolio e, dall'altro, sulla fondata presunzione secondo cui tra la K+S e la SCPA non si instaurerebbe alcuna concorrenza effettiva, non ultimo a causa dell'intreccio di rapporti commerciali esistenti da molto tempo tra di esse.

Con atto introduttivo depositato nel febbraio 1994 la Francia ha chiesto alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee l'annullamento della decisione della Commissione. Il Tribunale di primo grado, adito dalla SCPA e dalla EMC con analoghi ricorsi contro la Commissione, la quale è sostenuta dalla Kali und Salz GmbH (già MdK) e dalla Kali und Salz Beteiligungs AG (già K+S), ha declinato la propria competenza a conoscere della causa affinché la Corte potesse statuire sulla domanda di annullamento.

La Corte respinge la censura del governo francese secondo cui la Commissione non avrebbe rispettato l'obbligo ad essa incombente di collaborare con le autorità nazionali e avrebbe valutato in maniera erronea gli effetti della concentrazione sul mercato tedesco. Alla Commissione è stato anche addebitato di aver valutato in modo non corretto l'operazione di concentrazione sul mercato comunitario esclusa la Germania. Riguardo a tale censura la Corte osserva anzitutto che le posizioni dominanti collettive non sono escluse dal campo di applicazione del regolamento comunitario relativo al controllo della concentrazione tra imprese. La Corte si pronuncia poi sul rilievo mosso alla Commissione secondo cui, nel decidere che si era creata una posizione dominante collettiva tra la K+S/MdK e la SCPA atta ad ostacolare in modo significativo la concorrenza nel mercato comunitario ad esclusione della Germania, avrebbe applicato in modo non corretto la nozione di posizione dominante collettiva. La Corte rileva che l'intreccio di vincoli strutturali unenti la K+S e la SCPA che, per ammissione propria della Commissione, costituisce il nucleo della decisione controversa, non è, tutto sommato, così fitto e probante come è stato presentato dall'istituzione convenuta, e che, d'altronde, non è stata dimostrata la mancanza di un contrappeso concorrenziale

effettivo nei confronti dell'ipotetico gruppo K+S/MdK e SCPA. La Corte di conseguenza conclude affermando che la Commissione non ha dimostrato che l'operazione di concentrazione darebbe vita ad una posizione dominante collettiva della K+S/MdK e della SCPA atta ad ostacolare in maniera significativa un'effettiva concorrenza nel mercato rilevante. Pertanto la Corte annulla in toto la decisione della Commissione.

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