Édition provisoire
CONCLUSIONS DE L’AVOCATE GÉNÉRALE
MME JULIANE KOKOTT
présentées le 11 juillet 2024 (1)
Affaire C‑18/23
F S.A.
contre
Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej
[demande de décision préjudicielle formée par le Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach (tribunal administratif de Voïvodie à Gliwice, Pologne)]
« Demande de décision préjudicielle – Impôts directs et libertés fondamentales – Article 63 TFUE – Liberté de circulation des capitaux – Imposition des revenus des organismes de placement collectif – OPCVM – FIA – Différence de traitement entre organismes de placement collectif résidents et non‑résidents – Discrimination résultant de l’exonération des seuls organismes de placement collectif gérés de manière externe – Discrimination indirecte dans le cadre de la libre circulation des capitaux – Comparaison des typologies juridiques en droit fiscal international »
I. Introduction
1. La libre circulation des capitaux impose-t-elle à un État membre de traiter fiscalement de la même manière les fonds d’investissement non‑résidents, gérés de manière interne, et les fonds d’investissement résidents, gérés de manière externe ? Telle est la question à laquelle la Cour devra répondre dans la présente affaire. En effet, la Pologne a choisi, dans l’exercice de son autonomie fiscale, d’exonérer uniquement les fonds d’investissement gérés de manière externe, mais non les fonds d’investissement gérés de manière interne. Dans le même temps, il n’est pas possible, en droit polonais, de créer des fonds d’investissement gérés de manière interne. Cela est conforme au droit dérivé de l’Union, en vertu duquel les États membres ont certes la faculté, mais non l’obligation, d’autoriser dans leur droit national tant les fonds d’investissement gérés de manière interne que les fonds d’investissement gérés de manière externe.
2. Dans l’affaire Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö, la Cour a récemment jugé qu’une exonération qui ne s’applique qu’aux fonds d’investissement constitués sous forme contractuelle, mais non à ceux créés sous forme statutaire, n’est pas compatible avec la libre circulation des capitaux. Dans cette affaire, le droit national n’autorisait pas la création de fonds d’investissement sous forme statutaire, de sorte que tous les fonds imposables étaient, en définitive, établis à l’étranger (2). Selon la Cour, il existait à cet égard une discrimination indirecte dans la mesure où un fonds d’investissement non‑résident qui avait été valablement constitué en vertu du droit de son État membre sous forme statutaire était privé d’un avantage fiscal au seul motif qu’il n’avait pas la forme contractuelle prescrite.
3. La question qui se pose à présent est celle de savoir si les principes dégagés dans cet arrêt sont transposables à la présente affaire, éventuellement comparable. Il existe notamment des doutes sur le point de savoir si l’exercice d’une faculté de choix, autorisée par le droit de l’Union, peut constituer une discrimination indirecte lorsque d’autres États membres ont exercé leur faculté de choix d’une autre manière, si bien que, ailleurs qu’en Pologne, il existe également des fonds d’investissement gérés de manière interne. Faut-il alors accorder à ces derniers, en Pologne, la même exonération que celle dont bénéficient les fonds d’investissement gérés de manière externe ou des formes juridiques différentes peuvent-elles aussi être traitées de manière différente au niveau du droit fiscal ? Dans la présente affaire, la Cour a ainsi la possibilité de préciser les exigences permettant de conclure à l’existence d’une discrimination indirecte spécifiquement dans le domaine de la fiscalité directe.
II. Cadre juridique
A. Le droit de l’Union
4. Le cadre juridique du droit de l’Union est constitué par les articles 18, 49 et l’article 63, paragraphe 1, TFUE ainsi que, selon la juridiction de renvoi, par la directive 2009/65/CE concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM) (ci‑après la « directive 2009/65/CE ») (3).
5. Les considérants de la directive 2009/65/CE sont notamment libellés comme suit :
« (3) Les législations nationales qui régissent les organismes de placement collectif devraient être coordonnées en vue de rapprocher sur le plan communautaire les conditions de concurrence entre ces organismes, tout en assurant une protection plus efficace et plus uniforme des porteurs de parts. Une telle coordination facilite la suppression des restrictions à la libre circulation des parts d’OPCVM dans la Communauté.
(4) Eu égard à ces objectifs, il est souhaitable de prévoir, pour les OPCVM établis dans les États membres, des règles minimales communes en ce qui concerne leur agrément, leur contrôle, leur structure, leur activité et les informations qu’ils doivent publier.
(6) Lorsqu’une disposition de la présente directive nécessite une action de la part des OPCVM, cette disposition devrait être interprétée en ce sens qu’elle s’applique à la société de gestion si l’OPCVM a été constitué sous la forme d’un fonds commun de placement géré par une société de gestion et si le fonds commun de placement ne peut pas agir lui-même parce qu’il n’a pas de personnalité juridique propre.
(83) La présente directive ne devrait pas porter atteinte aux règles nationales en matière fiscale, notamment aux dispositifs que les États membres peuvent imposer afin d’assurer le respect de ces règles sur leur territoire ».
6. L’article 2, paragraphe 1, sous b), de la directive 2009/65/CE énonce :
« (1) Aux fins de la présente directive, on entend par :
b) “société de gestion”, une société dont l’activité habituelle est la gestion d’OPCVM prenant la forme de fonds communs de placement ou de sociétés d’investissement (gestion collective de portefeuille d’OPCVM) »
7. Enfin, l’article 29, paragraphe 1, de la directive 2009/65/CE prévoit notamment que :
« (1) Sans préjudice d’autres conditions d’application générale prévues par le droit national, les autorités compétentes de l’État membre d’origine de sociétés d’investissement n’accordent l’agrément à une société d’investissement n’ayant pas désigné une société de gestion que si la société d’investissement dispose d’un capital initial suffisant d’au minimum 300 000 EUR.
En outre, lorsqu’une société d’investissement n’a pas désigné une société de gestion agréée conformément à la présente directive, les conditions suivantes s’appliquent : [...] ».
B. Le droit polonais
8. En droit polonais, les dispositions pertinentes sont notamment les dispositions de l’ustawa z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych (loi du 15 février 1992 relative à l’impôt sur les sociétés, tel que modifié par l’ustawa z 10 lutego 2017 r. – Przepisy wprowadzające ustawę o Krajowym Ośrodku wsparcia Rolnictwa (loi du 10 février 2017 – dispositions introduisant la loi sur le Centre national de soutien à l’agriculture) (ci-après la « loi polonaise relative à l’impôt sur les sociétés »).
9. L’article 6, paragraphe 1, point 10, de la loi polonaise relative à l’impôt sur les sociétés prévoit une exonération personnelle pour certains fonds d’investissement nationaux. En vertu de cette disposition, sont exonérés de l’impôt sur les sociétés, mutatis mutandis, les fonds d’investissement ouverts et les fonds d’investissement spéciaux qui ont été établis conformément à la loi polonaise relative aux fonds d’investissement. Il existe une exception uniquement pour les fonds d’investissements spéciaux ouverts qui appliquent les dispositions et restrictions en matière de placement, en vigueur pour les fonds d’investissement fermés. Il ne découle de cette disposition aucune autre condition pour pouvoir bénéficier d’une exonération.
10. Une exonération personnelle comparable pour les OPCVM ayant leur siège dans un État membre de l’Union ou de l’EEE est prévue à l’article 6, paragraphe 1, point 10a, de la loi polonaise relative à l’impôt sur les sociétés. Pour pouvoir bénéficier de l’exonération, les OPCVM doivent remplir, mutatis mutandis, cumulativement les conditions suivantes :
a) ils doivent être soumis, dans l’État où se situe leur siège, à l’impôt sur les sociétés sur la totalité de leurs revenus, quelle qu’en soit la provenance,
b) leurs activités doivent avoir pour objet exclusif le placement collectif, dans des valeurs mobilières, des instruments du marché monétaire et d’autres droits patrimoniaux, de capitaux provenant d’un appel public ou non public à l’achat de leurs titres de placement ;
c) ils doivent exercer leurs activités sur la base d’un agrément octroyé par les autorités compétentes en matière de surveillance du marché financier de l’État où se situe leur siège ;
d) leurs activités doivent être soumises à la surveillance directe des autorités compétentes en matière de surveillance du marché financier de l’État où se situe leur siège ;
e) ils doivent avoir désigné un dépositaire pour la garde de leurs actifs ;
f) ils doivent être gérés par des entités disposant, pour l’exercice de leur activité, de l’agrément des autorités compétentes en matière de surveillance des marchés financiers de l’État où se situe leur siège.
11. En vertu de l’article 6, paragraphe 4, de la loi polonaise relative à l’impôt sur les sociétés, l’exonération prévue à l’article 6, paragraphe 1, point 10a, de cette loi ne s’applique pas aux OPCVM qui, mutatis mutandis, sont soit des organismes de type fermé ou des organismes soumis aux dispositions et restrictions en matière de placement applicables aux OPCVM de type fermé (point 1), soit des organismes dont les parts, conformément à leurs statuts, ne sont pas offertes au public ni admises à la négociation sur un marché réglementé ou au moyen d’un système de négociation alternatif et ne peuvent être acquises par des personnes physiques que si celles-ci acquièrent en une seule fois des parts pour une valeur supérieure ou égale à 40 000 euros (point 2).
12. Outre ces exonérations personnelles, l’article 17, paragraphe 1, point 58, de la loi polonaise relative à l’impôt sur les sociétés prévoit une exonération matérielle. Conformément à cette disposition, sont, mutatis mutandis, également exonérés de l’impôt sur les sociétés les bénéfices (recettes) des OPCVM fermés ayant leur siège dans un autre État membre de l’Union européenne ou dans un autre pays de l’Espace économique européen, visés à l’article 6, paragraphe 4, point 1, de cette loi, pour autant qu’ils remplissent les conditions prévues à l’article 6, paragraphe 1, point 10a, sous a) et sous d) à f), de la loi polonaise relative à l’impôt sur les sociétés.
13. Les OPCVM concernés doivent donc notamment être soumis, dans l’État où se situe leur siège, à l’impôt sur les sociétés sur l’ensemble de leurs revenus [sous a)] et être gérés par des entités disposant, pour l’exercice de leur activité, d’un agrément des autorités compétentes en matière de surveillance des marchés financiers de l’État où se situe leur siège [sous f)]. En raison de cette condition prévue à l’article 6, paragraphe 1, point 10a, sous f), de la loi polonaise relative à l’impôt sur les sociétés, l’exonération s’applique, selon les indications de la juridiction de renvoi, uniquement aux fonds d’investissement gérés de manière externe, mais non aux fonds d’investissement gérés de manière interne.
14. Sont, par ailleurs, également pertinentes les dispositions de l’ustawa z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi Funduszami inwestycyjnymi (loi du 27 mai 2004 relative aux fonds d’investissement et à la gestion des fonds d’investissement alternatifs), telle que modifiée par l’ustawa z dnia 31 marca 2016 r. o zmianie ustawy o funduszach inwestycyjnych oraz niektórych innych ustaw (loi du 31 mars 2016 modifiant la loi relative aux fonds d’investissement et certaines autres lois) (ci-après la « loi polonaise relative aux fonds d’investissement »).
15. L’article 3, paragraphe 1, de la loi polonaise relative aux fonds d’investissement dispose, mutatis mutandis, qu’un fonds d’investissement est une personne morale dont l’objet social consiste exclusivement à investir des capitaux dans des valeurs mobilières, des instruments du marché monétaire et d’autres droits patrimoniaux. Conformément à l’article 4, paragraphe 1, de cette loi, une société crée, gère et représente le fonds d’investissement vis-à-vis des tiers. En outre, il résulte de l’article 14, paragraphe 1, de la loi polonaise relative aux fonds d’investissement qu’un fonds d’investissement ne peut être créé que par une société.
III. Les antécédents du litige
16. La société F S.A., établie à Luxembourg (ci-après la « requérante ») a demandé au Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej (directeur de l’autorité nationale compétente relativement à l’information en matière fiscale, ci-après la « défenderesse ») la délivrance d’un rescrit constatant que les bénéfices qu’elle a réalisés en Pologne sont exonérés en vertu des dispositions combinées de l’article 17, paragraphe 1, point 58, et de l’article 6, paragraphe 1, point 10a, de la loi polonaise relative à l’impôt sur les sociétés.
17. La requérante a indiqué à cet égard qu’elle était un fonds d’investissement spécialisé ayant la forme juridique d’une société anonyme constituée conformément au droit luxembourgeois (S.A. ; société anonyme). La requérante a ajouté, que, conformément à ses statuts, elle est gérée par son conseil d’administration et donc de manière interne. Elle a mentionné que le conseil d’administration a été autorisé par l’autorité luxembourgeoise compétente en matière de surveillance à gérer le fonds, qu’il a été inscrit par cette autorité en tant que gestionnaire enregistré de fonds alternatifs d’investissement et inclus dans la liste des gestionnaires.
18. Le statut fiscal de la requérante au Luxembourg n’est pas tout à fait clair. D’un côté, la juridiction de renvoi indique que la requérante est établie au Luxembourg et qu’elle y est soumise à une obligation fiscale illimitée. D’un autre côté, elle considère que l’on est en présence d’un OPCVM constitué sous la forme d’une Société d’Investissement à Capital Variable (SICAV). Or un tel OPCVM luxembourgeois est, en principe, exonéré au titre des impôts luxembourgeois sur les bénéfices et le patrimoine. Il est redevable, tout au plus, d’une minime taxe d’enregistrement (taxe d’abonnement).
19. Les activités de la requérante ont pour objet exclusif le placement collectif, dans des valeurs mobilières, des instruments du marché monétaire et d’autres droits patrimoniaux, de capitaux provenant d’une offre non publique d’achat de parts du fonds. La requérante souhaite également réaliser des investissements de ce type en Pologne. Étant donné que la requérante est un fonds d’investissement fermé, l’exonération personnelle prévue à l’article 6, paragraphe 1, point 10a, de la loi polonaise relative à l’impôt sur les sociétés n’est, en raison de l’exception prévue à l’article 6, paragraphe 4, point 1, de cette loi, pas applicable. La requérante estime cependant que les bénéfices qu’elle a réalisés en Pologne relèvent de l’exonération matérielle prévue à l’article 17, paragraphe 1, point 58, de la loi polonaise relative à l’impôt sur les sociétés.
20. La défenderesse a toutefois refusé l’octroi du rescrit demandé. Elle a justifié sa position en mentionnant que, en raison du renvoi opéré par l’article 17, paragraphe 1, point 58, de la loi polonaise relative à l’impôt sur les sociétés à l’article 6, paragraphe 1, point 10a, sous f), de cette même loi, seuls les fonds d’investissement gérés de manière externe peuvent bénéficier d’une exonération. La défenderesse estime que la requérante, en tant que fonds d’investissement géré de manière interne, ne remplit pas ces conditions.
21. La requérante a introduit un recours contre cette décision de rejet devant la juridiction de renvoi, le Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach (tribunal administratif de Voïvodie à Gliwice, Pologne), en demandant l’annulation de ladite décision de rejet.
IV. La procédure devant la Cour et la question préjudicielle
22. La juridiction de renvoi éprouve des doutes quant à la conformité de la situation juridique polonaise aux libertés fondamentales et à la directive 2009/65/CE. Elle a donc posé à la Cour la question suivante :
Les dispositions de la directive 2009/65/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives concernant certains organismes de placement collectif en valeurs mobilières (OPCVM), et notamment son article 29, paragraphe 1, lu en combinaison avec les articles 18, 49 et 63 TFUE, doivent-elles être interprétées en ce sens qu’elles s’opposent à ce que le droit national prévoie des exigences formelles, telles que celles en cause dans la procédure au principal, pour les exonérations de l’impôt sur le revenu dont bénéficient les organismes de placement collectif ayant leur siège dans un État membre de l’Union européenne autre que la République de Pologne ou dans un autre État de l’Espace économique européen, à savoir l’exigence que ces organismes soient gérés par des entités externes qui exercent leurs activités sur la base d’un agrément délivré par les autorités compétentes en matière de surveillance des marchés financiers de l’État dans lequel ces entités ont leur siège ?
23. À la suite d’une demande d’informations de la Cour, la juridiction de renvoi a fourni des explications complémentaires aux fins de préciser, notamment, les exigences du droit polonais relatives à la création d’un fonds d’investissement et les objectifs ainsi poursuivis par le législateur polonais.
24. La République de Pologne et la Commission européenne ont déposé des observations écrites dans le cadre de la procédure devant la Cour. Outre la requérante, la République de Pologne et la Commission européenne ont également participé à l’audience qui s’est tenue le 29 mai 2024.
V. Analyse juridique
25. Dans sa question préjudicielle, la juridiction de renvoi se réfère tout d’abord expressément aux dispositions de la directive 2009/65/CE. Néanmoins, même après la tenue de l’audience, il n’est pas clairement établi si la requérante est bien un OPCVM au sens de la directive 2009/65/CE. Des doutes subsistent à cet égard notamment parce que les capitaux investis peuvent éventuellement ne pas être obtenus de manière publique et donc ne pas être recueillis auprès du public, au sens de l’article 1er, paragraphe 2, sous a), de la directive 2009/65/CE. Il n’apparaît pas non plus clairement si l’exonération prévue à l’article 17, paragraphe 1, point 58, de la loi polonaise relative à l’impôt sur les sociétés s’applique exclusivement aux fonds d’investissement au sens de la directive 2009/65/CE.
26. Il n’appartient toutefois pas à la Cour d’interpréter le droit national ou d’établir les faits. La Cour n’a donc pas à vérifier l’exactitude des prémisses sur lesquelles se fonde la juridiction de renvoi (4). Par conséquent, dans la suite des présentes conclusions, nous partons de l’hypothèse que la requérante peut, en tout état de cause, bénéficier en principe de l’exonération prévue à l’article 17, paragraphe 1, point 58, de la loi polonaise relative à l’impôt sur les sociétés.
27. Par ailleurs, la juridiction de renvoi s’interroge sur le point de savoir si l’exonération prévue à l’article 17, paragraphe 1, point 58, de la loi polonaise relative à l’impôt sur les sociétés, lu conjointement avec l’article 6, paragraphe 1, point 10a, de cette loi, en faveur des fonds d’investissement gérés de manière externe porte atteinte à l’interdiction générale des discriminations, prévue par le droit de l’Union (article 18 TFUE), à la liberté d’établissement (article 49 TFUE) et à la libre circulation des capitaux (article 63 TFUE).
28. La réglementation en cause dans l’affaire au principal doit toutefois être examinée en définitive, ainsi que le considère également la Commission, exclusivement au regard de la libre circulation des capitaux consacrée à l’article 63 TFUE. En effet, d’une part, les libertés fondamentales et, partant, la libre circulation des capitaux contiennent des interdictions de discrimination spéciales, de sorte que l’interdiction générale des discriminations découlant de l’article 18 TFUE ne trouve, à cet égard, pas à s’appliquer (5).
29. D’autre part, la réglementation en cause au principal concerne les revenus d’un OPCVM provenant d’investissements réalisés en Pologne sous forme de simples placements financiers sans intention d’influer sur la gestion et le contrôle de l’entreprise. Par conséquent, cette réglementation entrave principalement la libre circulation des capitaux. Une éventuelle restriction à la liberté d’établissement serait une conséquence inévitable de la restriction à la libre circulation des capitaux et ne justifie donc pas un examen autonome au regard de l’article 49 TFUE (6).
30. La juridiction de renvoi aimerait ainsi savoir, en substance, si l’article 63 TFUE doit être interprété en ce sens qu’il s’oppose à la législation d’un État membre en vertu de laquelle les fonds d’investissement non‑résidents, gérés de manière interne, sont assujettis à l’impôt sur les sociétés sur les bénéfices qu’ils ont réalisés dans cet État membre, tandis que les fonds d’investissement résidents, gérés de manière externe, sont exonérés de cet impôt. Il convient donc de clarifier le point de savoir s’il résulte des dispositions polonaises, au regard de la libre circulation des capitaux, une restriction (voir sous A.) ou une discrimination (voir sous B.) (7).
A. Sur l’interdiction des restrictions
31. Les États membres doivent exercer leur compétence en matière de fiscalité directe dans le respect du droit de l’Union et, notamment, des libertés fondamentales garanties par le TFUE (8). L’article 63, paragraphe 1, TFUE interdit, à cet égard, de manière générale les restrictions aux mouvements de capitaux. Sont donc, en principe, notamment interdites les mesures qui sont de nature à dissuader les non‑résidents de faire des investissements dans un État membre (9).
32. S’agissant d’impôts et taxes, il y a toutefois lieu de prendre en considération le fait que ceux-ci représentent en soi une charge et réduisent, dès lors, toujours l’attractivité d’un investissement. Un examen des impôts à l’aune de restrictions non discriminatoires soumettrait donc tous les critères d’imposition nationaux au droit de l’Union et remettrait ainsi sensiblement en cause la souveraineté des États membres en matière fiscale (10).
33. Cela serait contraire à la jurisprudence constante selon laquelle, en l’absence d’harmonisation au sein de l’Union, les États membres sont libres d’exercer leur compétence fiscale dans ce domaine (11). Si l’on ne veut pas restreindre indûment la compétence fiscale des États membres reconnue par la Cour ainsi que le droit budgétaire des parlements, il y a lieu d’apprécier en principe les mesures fiscales nationales au regard de la seule interdiction des discriminations, consacrée au titre des libertés fondamentales (12).
34. C’est la raison pour laquelle la position qui s’est imposée également dans la jurisprudence de la Cour est que les libertés fondamentales se traduisent en droit fiscal toujours sous forme d’interdictions de discrimination et ont donc une incidence au regard du droit à l’égalité (13). Le litige au principal porte sur l’imposition en Pologne des fonds d’investissement gérés de manière externe et des fonds d’investissement gérés de manière interne. Il n’y a donc pas lieu de procéder à un examen au regard de l’interdiction des restrictions.
B. Sur l’interdiction des discriminations
35. Il pourrait donc y avoir tout au plus une violation de l’interdiction des discriminations, également contenue à l’article 63 TFUE. En effet, les États membres sont aussi tenus d’organiser leur système d’imposition de manière non discriminatoire (14). La discrimination vise, à cet égard, en principe toute différence de traitement de situations comparables qui conduit à désavantager les non‑résidents par rapport aux résidents (15). Par conséquent, la perception d’un impôt direct sans opérer de distinction entre les situations nationales et les situations transfrontalières ne saurait donner lieu à une discrimination (16).
36. Pour conclure à l’existence d’une discrimination, il faut donc, outre l’inégalité de traitement (voir sous 1.) une situation objectivement comparable des groupes entre lesquels l’État membre opère une distinction sur la base du critère qu’il a choisi (voir sous 2.) (17).
1. Sur l’existence d’une différence de traitement
37. Pour qu’il y ait discrimination, il faut tout d’abord que les contribuables soient traités de manière différente. Sont interdites, à cet égard, non seulement les discriminations ostensibles ou directes, mais également toutes formes dissimulées ou indirectes de discrimination (18).
38. Une discrimination directe est fondée sur des critères de distinction illicites. Le lieu où se situe le siège social constitue un tel critère (19). Certes, la loi polonaise relative à l’impôt sur les sociétés comporte à l’article 6, paragraphe 1, point 10, d’une part, et à l’article 17, paragraphe 1, point 58, lu conjointement avec l’article 6, paragraphe 1, point 10a, d’autre part, diverses dispositions d’exonération pour les fonds d’investissement établis en Pologne ou dans des États de l’Union ou de l’EEE. L’exonération de l’impôt sur les sociétés est cependant accordée, en définitive, indépendamment du lieu où se situe le siège du fonds d’investissement. Partant, une discrimination directe est d’emblée exclue.
39. On peut donc envisager, tout au plus, une discrimination indirecte. En effet, sont également interdites toutes les formes de discrimination qui, par application d’autres critères de distinction, aboutissent de facto au même résultat qu’une discrimination directe (20).
40. À l’encontre de la conclusion selon laquelle l’on serait en présence d’une discrimination indirecte plaident toutefois, en l’espèce, l’esprit et la finalité de l’interdiction des discriminations indirectes [voir sous a)], l’absence d’effet discriminatoire du critère de distinction retenu par la Pologne [voir sous b)] ainsi que l’autonomie dont disposent les États membres en l’absence d’harmonisation au niveau de l’Union en matière d’imposition des fonds d’investissement [voir sous c)].
a) L’esprit et la finalité de l’interdiction des discriminations indirectes
41. Tout d’abord, l’esprit et la finalité de l’interdiction des discriminations indirectes plaident contre la conclusion selon laquelle l’on serait en présence d’une telle discrimination dans l’affaire au principal. En effet, la reconnaissance d’une discrimination indirecte n’a pas pour effet d’élargir le critère de discrimination, mais vise seulement à couvrir les cas de figure qui, d’un point de vue purement formel, ne constituent pas une discrimination, mais en produisent les effets (21). Par conséquent, il convient d’appliquer des critères stricts pour conclure à l’existence d’une discrimination indirecte (22).
42. L’on est en présence d’une discrimination indirecte lorsqu’une réglementation nationale s’applique, certes, indistinctement aux opérateurs résidents et aux opérateurs non‑résidents, mais désavantage de facto les situations transfrontalières (23). Tel doit être notamment le cas en droit fiscal lorsque l’octroi d’un avantage fiscal est subordonné au respect, par un opérateur économique, de conditions ou d’obligations qui, par leur nature ou de facto, sont spécifiques au marché national, si bien que, selon la jurisprudence, seuls les opérateurs présents sur le marché national sont susceptibles d’y satisfaire et que les opérateurs non‑résidents comparables ne les remplissent généralement pas (24).
43. Dans l’affaire au principal, l’article 6, paragraphe 1, point 10, de la loi polonaise relative à l’impôt sur les sociétés prévoit une exonération pour les fonds d’investissement ouverts nationaux. La condition essentielle est que le fonds d’investissement ait été créé conformément à la loi polonaise relative aux fonds d’investissement. Il ressort de l’article 4, paragraphe 1, et de l’article 14, paragraphe 1, de la loi polonaise relative aux fonds d’investissement qu’un fonds d’investissement ne peut être créé que par une société. À la suite d’une demande écrite de la Cour, la juridiction de renvoi a indiqué qu’il résulte de ces dispositions que, en vertu de la législation fiscale polonaise en matière d’investissements, il n’est pas possible de créer de fonds d’investissement gérés de manière interne, c’est-à-dire par des organes propres. Par conséquent, l’exonération prévue à l’article 6, paragraphe 1, point 10, de la loi polonaise relative à l’impôt sur les sociétés s’applique uniquement aux fonds d’investissement nationaux gérés de manière externe.
44. La requérante est, pour sa part, un fonds d’investissement géré de manière interne, ayant son siège au Luxembourg. Elle serait susceptible de bénéficier, tout au plus, de l’exonération prévue à l’article 17, paragraphe 1, point 58, lu conjointement avec l’article 6, paragraphe 1, point 10a, de la loi polonaise relative à l’impôt sur les sociétés en faveur des fonds d’investissement ayant leur siège dans un État membre de l’Union ou un État de l’EEE. L’exonération ne s’applique cependant, quant à elle, qu’aux fonds d’investissement qui sont gérés par une société de gestion autonome et donc de manière externe.
45. Dans l’affaire au principal, seule est donc pertinente cette distinction prévue par le droit polonais des sociétés entre les fonds d’investissement gérés de manière externe et les fonds d’investissement gérés de manière interne. Les conditions permettant de conclure à l’existence d’une discrimination indirecte ne sont cependant pas remplies à cet égard.
46. Premièrement, le droit de l’Union lui-même prévoit une faculté de choix quant à l’octroi d’un agrément à des fonds d’investissement gérés de manière interne ou à des fonds d’investissement gérés de manière externe (voir points 58 et 59 des présentes conclusions). Le rattachement choisi par la Pologne de l’exonération à une gestion externe du fonds d’investissement n’est déjà pas, par sa nature même ou de facto, « spécifique » au marché polonais. Les fonds d’investissement gérés de manière externe peuvent notamment bénéficier d’une exonération indépendamment du fait que leur siège soit situé en Pologne ou dans un autre État membre. Seuls les fonds d’investissement gérés de manière interne ne peuvent prétendre à aucune exonération. Ce critère s’applique toutefois, quant à lui également, indépendamment du lieu où est situé le siège de ces fonds d’investissement. Par conséquent, il ne saurait être considéré que la législation polonaise favorise systématiquement les fonds d’investissement nationaux (25).
47. Dans le même temps, la présente affaire se distingue des situations en cause dans les affaires Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö et UBS Real Estate. Dans ces deux affaires, la Cour avait admis l’existence d’une entrave à la libre circulation des capitaux parce que les dispositions nationales conduisaient à privilégier les fonds d’investissement nationaux (26). Or, pour les raisons susmentionnées, l’on ne peut précisément pas considérer être en présence d’un tel cas de figure en l’espèce.
48. Deuxièmement, l’examen d’une discrimination indirecte doit également respecter la fonction de protection des libertés fondamentales. Étant donné que les libertés fondamentales se traduisent en droit fiscal sous forme d’interdictions de discrimination (voir points 31 et suivants), la Pologne a l’obligation, en tant qu’État membre d’accueil, de garantir l’égalité de traitement des nationaux. En revanche, elle n’est pas tenue de privilégier les situations transfrontalières. L’on ne saurait notamment pas se prévaloir abusivement des libertés fondamentales (27).
49. Or, tel serait notamment le cas si la requérante n’était pas soumise à une imposition sur ses revenus au Luxembourg tout en bénéficiant néanmoins d’une exonération en Pologne. En effet, portent atteinte à la concurrence dans le marché intérieur non seulement les doubles impositions, mais aussi les doubles non‑impositions (28). Cela est certainement également la raison pour laquelle l’article 17, paragraphe 1, point 58, lu conjointement avec l’article 6, paragraphe 1, point 10a, sous a), de la loi polonaise relative à l’impôt sur les sociétés pose comme condition, pour pouvoir bénéficier de l’exonération, que l’OPCVM soit assujetti à l’impôt sur les sociétés sur la totalité de ses revenus dans l’État où se situe son siège. Toutefois, même après la tenue de l’audience, des doutes subsistent sur la question de savoir si tel est effectivement le cas en ce qui concerne la requérante au Luxembourg.
50. Troisièmement, par les dispositions de l’article 6, paragraphe 1, points 10 et 10a, ainsi que de l’article 17, paragraphe 1, point 58, de la loi polonaise relative à l’impôt sur les sociétés, le législateur polonais vise précisément également à assurer une égalité de traitement entre les fonds d’investissement non‑résidents et les fonds d’investissement résidents. En effet, afin d’éviter les discriminations, il est nécessaire de rattacher, selon des critères uniformes, les formes juridiques étrangères aux systèmes d’imposition existant en droit national. En droit fiscal international, l’on y procède fréquemment en recourant à une « comparaison des typologies juridiques ». Les sociétés de droit étranger sont ainsi assimilées fiscalement à la forme juridique nationale avec laquelle elles présentent les plus grandes similitudes au niveau du droit des sociétés.
51. Sur cette base, la Pologne classe les fonds d’investissement gérés de manière interne, probablement en raison de la couverture particulière des risques, dans la catégorie des autres entités relevant de l’impôt sur les sociétés qui sont également gérées de manière interne. L’affaire au principal se distingue ainsi également de l’affaire Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö (29), dans laquelle s’est prononcée la Cour, car, dans cette affaire, cette dernière a considéré la forme sous laquelle un fonds d’investissement a été constitué (à savoir, sous forme contractuelle ou statutaire) comme un simple aspect formel (30) et non comme l’expression d’une couverture particulière des risques.
52. Il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier si la comparaison des typologies juridiques a été effectuée sans erreur de droit. Si tel est le cas, la comparaison des typologies juridiques vise à assurer l’égalité de traitement entre la forme juridique étrangère et la forme juridique (comparable) existant sur le territoire national. Cette comparaison garantit donc précisément la conformité aux libertés fondamentales de l’impôt polonais sur les sociétés et ne saurait, pour sa part, être considérée comme une discrimination indirecte.
b) Absence de critère de distinction discriminatoire
53. En outre, pour qu’il y ait discrimination, il faut que le critère de distinction choisi par l’État membre soit de nature à avoir un effet discriminatoire (31). S’agissant notamment des discriminations indirectes, il faut toujours procéder à un examen au cas par cas. Il est nécessaire que le critère de distinction « par nature » aboutisse à une différence de traitement fondée sur le siège de la société (32).
54. Cela reflète le fait que, pour établir l’existence d’une discrimination indirecte, il ne suffit pas de se baser uniquement sur la circonstance que les fonds principalement concernés sont des fonds d’investissement étrangers. Il doit, au contraire, exister une corrélation entre le critère de distinction choisi et le siège d’une société pour pouvoir conclure à l’existence d’une différence de traitement comparable à une discrimination directe fondée sur le siège (33).
55. Ainsi qu’il a déjà été exposé, il y a lieu de retenir en tant que critère de distinction dans l’affaire au principal, tout au plus, une distinction entre les fonds d’investissement gérés de manière externe et les fonds d’investissement gérés de manière interne. Le droit polonais n’autorise cependant pas, de manière générale, la création de fonds d’investissement gérés de manière interne. À cet égard, il est sans incidence que le fonds d’investissement ait son siège sur le territoire national ou à l’étranger. À proprement parler, ce critère de distinction n’existe donc pas en droit polonais puisque tous les fonds d’investissement établis en Pologne sont des fonds d’investissement gérés de manière externe. Par conséquent, les fonds d’investissement étrangers, gérés de manière interne, ne sont ni désavantagés ni favorisés par rapport aux fonds d’investissement nationaux, gérés de manière interne.
56. Il n’apparaît donc aucune corrélation quelconque entre la gestion externe ou interne du fonds d’investissement, d’une part, et son siège, d’autre part. Les fonds d’investissement étrangers gérés de manière externe sont traités fiscalement comme des fonds d’investissement nationaux gérés de manière externe et les fonds d’investissement étrangers gérés de manière interne sont traités fiscalement comme des entités comparables relevant de l’impôt sur les sociétés, établies sur le territoire national. Par conséquent, il n’existe d’emblée en Pologne aucun critère de distinction discriminatoire. Il s’ensuit que le critère de distinction ne saurait non plus conduire « par nature » à une différence de traitement en fonction du lieu où se situe le siège du fonds d’investissement.
c) Absence d’harmonisation en droit de l’Union
57. Enfin, le fait d’admettre l’existence d’une discrimination indirecte en l’espèce porterait atteinte à l’autonomie fiscale de la Pologne.
58. En effet, premièrement, la directive 2009/65/CE n’impose pas aux États membres d’autoriser en droit national les fonds d’investissement gérés de manière externe ou les fonds d’investissement gérés de manière interne. Au contraire, la directive vise à protéger les investisseurs et donc uniquement à coordonner les législations nationales en établissant des règles minimales communes (34). Il ne ressort d’aucune des dispositions de la directive que les États membres doivent nécessairement accorder aux OPCVM la possibilité d’être gérés de manière externe ou interne (35). Au contraire, il découle implicitement du considérant 6 et de l’article 29, paragraphe 1, de la directive 2009/65/CE que les deux formes d’OPCVM sont possibles, mais ne doivent pas nécessairement être prévues.
59. Le droit de l’Union accorde ainsi aux États membres la faculté de choisir d’autoriser dans leur législation nationale également seulement des fonds d’investissement gérés manière interne ou uniquement des fonds d’investissement gérés manière externe. La Pologne a fait usage de cette faculté de choix en adoptant des dispositions uniquement en ce qui concerne les fonds d’investissement gérés de manière externe. Cette faculté de choix accordée par le droit dérivé serait toutefois privée d’effet si l’on retenait une conception extensive de la discrimination indirecte. Cela reviendrait à méconnaître la volonté du législateur de l’Union.
60. Deuxièmement, en droit fiscal, c’est aux États membres qu’il appartient de déterminer les sociétés qui, en tant qu’entités relevant de l’impôt sur les sociétés, sont soumises à l’imposition normale et celles qui bénéficient d’un avantage en tant que fonds d’investissement. La directive 2009/65/CE n’a ainsi, de même, conformément à son considérant 83, aucune incidence sur les règles fiscales nationales. En dehors des domaines dans lesquels le droit fiscal de l’Union fait l’objet d’une harmonisation, c’est l’État membre qui détermine, par l’exercice de ses compétences propres, les caractéristiques constitutives de l’impôt (36). Cela vaut notamment pour la détermination de l’assiette de l’impôt, de son fait générateur et des éventuelles exonérations (37).
61. Par conséquent, les États membres peuvent en principe choisir, par exemple, également les conditions et le niveau d’imposition des différentes formes juridiques (38). Il ne saurait donc en aller autrement même lorsqu’un État membre choisit de n’autoriser que des fonds d’investissement gérés de manière externe et, partant, d’imposer les fonds d’investissement gérés de manière interne en appliquant un autre régime que pour les fonds d’investissement nationaux et étrangers gérés de manière externe.
62. Sur cette base, le législateur polonais a, dans le cadre de ses compétences, adopté « uniquement » une décision sur la forme juridique. Cette forme juridique emporte, d’une manière générale et non discriminatoire, des conséquences au regard du droit fiscal. La libre circulation des capitaux ne saurait contraindre un État membre à harmoniser sa réglementation avec celle d’un autre État membre aux fins de garantir, en toutes situations, une imposition qui supprime toute disparité (39). Au contraire, les décisions prises par un contribuable en ce qui concerne ses investissements à l’étranger peuvent, selon les cas, être plus ou moins avantageuses ou désavantageuses pour celui-ci (40).
63. Troisièmement, ces considérations sont corroborées par le fait que le droit de l’Union n’interdit pas à la Pologne d’autoriser également des fonds d’investissement gérés de manière interne et de les imposer ensuite normalement, à savoir comme d’autres sociétés de capitaux. Tant que la Pologne n’établit pas à cet égard de distinction entre les fonds d’investissement nationaux gérés de manière interne et les fonds d’investissement étrangers gérés de manière interne, il n’y a pas lieu de constater une violation de la libre circulation des capitaux.
64. En raison des choix opérés par la Pologne quant aux formes juridiques, il n’existe pas en l’espèce de fonds d’investissement gérés de manière interne sur le territoire national, de sorte qu’il n’y a (ou ne peut y avoir) a fortiori aucune distinction entre les fonds d’investissement nationaux gérés de manière interne et les fonds d’investissement étrangers gérés de manière interne. Le fait de vouloir en tirer une discrimination indirecte – comme souhaite, semble-t-il, le faire la Commission – va trop loin et méconnaît tant la marge de transposition que la directive 2009/65/CE a précisément accordée à la Pologne que l’autonomie fiscale des États membres en matière de fiscalité directe. En effet, cela contraindrait de fait la Pologne à autoriser la création de fonds d’investissement gérés de manière interne dans sa législation nationale.
d) Conclusion intermédiaire
65. En conclusion, il n’y a pas lieu de conclure à l’existence d’une discrimination ne serait-ce déjà que parce que l’on n’est pas en présence d’une discrimination indirecte à l’égard de contribuables. À l’encontre de cette thèse plaident tant l’esprit et la finalité de l’interdiction des discriminations indirectes que l’absence de choix par la Pologne d’un critère de distinction discriminatoire. Cette conclusion est enfin corroborée par l’autonomie de la Pologne en matière d’imposition des fonds d’investissement.
2. À titre subsidiaire : sur l’existence de situations objectivement comparables
66. Si la Cour devait néanmoins conclure à l’existence d’une discrimination indirecte, il conviendrait ensuite de vérifier si, dans l’affaire au principal, il existe des situations objectivement comparables. En effet, si une éventuelle différence de traitement repose sur des situations différentes, une discrimination est exclue pour ce seul motif (41). En outre, l’examen de la comparabilité objective permet également d’éviter que, du seul fait que le critère de distinction soit lié – éventuellement aussi de façon contingente – au siège de la société, les États membres se voient privés de la possibilité de prévoir dans leurs législations des différences de traitement objectivement justifiées (42).
67. Par conséquent, il convient ensuite d’examiner si les fonds d’investissement résidents, gérés de manière externe, et les fonds d’investissement non‑résidents, gérés de manière interne, se trouvent dans une situation objectivement comparable (43). La comparabilité doit être examinée en tenant compte de l’objectif poursuivi par les dispositions nationales en cause (44). Partant, il existe des doutes quant à l’existence d’une comparabilité objective en l’espèce.
68. Les objectifs poursuivis par le législateur polonais au titre de l’exonération de l’impôt sur les sociétés pour les fonds d’investissement gérés de manière externe ne ressortent pas clairement de la demande de décision préjudicielle. La Commission part donc du principe que l’objectif de l’exonération polonaise est de garantir une neutralité fiscale en ce qui concerne les investissements directs et indirects dans des valeurs mobilières. Selon la Commission, l’exonération en faveur du fonds d’investissement permet d’éviter une double imposition des bénéfices tant au niveau du fonds qu’au niveau des investisseurs.
69. En réponse à la question écrite posée par la Cour, la juridiction de renvoi a indiqué par contre que la décision de n’autoriser que des fonds d’investissement gérés de, manière externe sur le territoire national repose sur deux motifs visant d’une part, à permettre d’apprécier l’activité de ce type de fonds de manière juridiquement sûre dans l’ordre juridique polonais et, d’autre part, à dissocier les capitaux des investisseurs regroupés dans le fonds d’investissement, pour des motifs de protection des investisseurs, de la sphère patrimoniale de la société de gestion.
70. Ainsi, les dispositions polonaises de la loi relative aux fonds d’investissement ont, en tout état de cause, également pour objectif de limiter le risque en matière de placement lié aux activités des OPCVM pour des motifs de protection des investisseurs. Selon la Pologne, c’est seulement par la voie d’une gestion externe d’un fonds d’investissement par une société de gestion dotée de la personnalité juridique que l’on peut garantir de manière suffisante qu’il y ait une séparation entre les capitaux d’investissement et les actifs de la société de gestion. Cette séparation des sphères patrimoniales entraîne dans le même temps, selon la Pologne, une séparation des risques en matière de placement et des risques économiques liés à la création et à la gestion de fonds d’investissement.
71. Les dispositions polonaises en matière d’exonération découlent directement de cette décision ayant été inscrite dans la loi relative aux fonds d’investissement. Les dispositions en matière d’exonération visent donc également à la protection des investisseurs (voir, à cet égard, également le point 81 des présentes conclusions). Eu égard à cet objectif, les fonds d’investissement établis en Pologne qui sont gérés de manière externe et les fonds d’investissement établis à l’étranger qui sont gérés de manière interne ne se trouvent pas non plus dans une situation objectivement comparable. Dans le cadre de fonds gérés de manière interne, les risques en matière de placement, d’une part, et les risques en matière d’insolvabilité et de responsabilité, d’autre part, ne sont, en effet, pas aussi clairement dissociables les uns des autres que dans le cadre de fonds gérés de manière externe.
72. L’affaire au principal se distingue donc également sur ce point substantiellement de l’affaire Veronsaajien oikeudenvalvontayksikkö, dans laquelle la Cour s’est prononcée (45). Dans cet arrêt, la Cour a certes conclu qu’une disposition finlandaise qui opérait une distinction, aux fins de l’imposition d’un OPCVM, selon la nature de l’acte constitutif entraînait une restriction à la libre circulation des capitaux en raison de l’existence d’une discrimination indirecte. Seuls les OPCVM constitués sous forme contractuelle, mais non ceux créés sous forme statutaire, pouvaient bénéficier de l’exonération. Dans le même temps, cependant, les fonds d’investissement ne pouvaient être créés en vertu du droit finlandais – de manière analogue à ce qui prévaut en l’espèce – que sous forme contractuelle.
73. Toutefois, la Cour a manifestement considéré dans cette affaire la forme sous laquelle un fonds d’investissement a été constitué comme un simple aspect formel. En effet, des aspects matériels tels que notamment les aspects relatifs à la protection des investisseurs, qui sont susceptibles d’être liés aux choix opérés dans les statuts constitutifs, n’ont pas été suffisamment exposés dans cette procédure.
74. Dans l’affaire au principal, il existe en revanche un lien entre le mode de gestion du fonds d’investissement et l’objectif de protection des investisseurs visé par la Pologne. Dès lors, la gestion interne ou externe du fonds d’investissement ne saurait être considérée comme une simple exigence formelle.
75. Il s’ensuit que les fonds d’investissement résidents, gérés de manière externe, et les fonds d’investissement non‑résidents, gérés de manière interne, ne se trouvent pas, au regard de l’objectif de protection des investisseurs poursuivi par la Pologne, dans une situation objectivement comparable.
3. Conclusion
76. Même en admettant l’existence d’une discrimination indirecte en se basant sur le mode de gestion du fonds d’investissement, les fonds d’investissement gérés de manière externe et les fonds d’investissement gérés de manière interne ne se trouvent pas dans une situation objectivement comparable au regard de l’objectif de protection des investisseurs poursuivi par le législateur polonais. Par conséquent, l’on n’est pas en présence d’une violation de l’interdiction des discriminations.
C. À titre subsidiaire : sur la justification d’une éventuelle entrave à la libre circulation des capitaux
77. En revanche, si la Cour devait considérer qu’il existe une discrimination indirecte et une situation objectivement comparable, la différence d’imposition serait, en tout état de cause, justifiée. En effet, conformément à l’article 65, paragraphe 1, sous a), TFUE, l’article 63 TFUE ne porte pas atteinte au droit qu’ont les États membres d’appliquer les dispositions pertinentes de leur législation fiscale qui établissent une distinction entre des contribuables qui ne se trouvent pas dans une situation identique en ce qui concerne le lieu de placement de leurs capitaux. Toutefois, les différences de traitement ainsi autorisées au titre de l’article 65, paragraphe 3, TFUE ne doivent constituer ni un moyen de discrimination arbitraire ni une restriction déguisée à la libre circulation des capitaux et des paiements (46). Dès lors, de telles différences de traitement, qui concernent des situations objectivement comparables, ne sont licites que si elles sont justifiées par une raison impérieuse d’intérêt général et qu’elles sont, en outre, proportionnées (47).
1. Sur l’existence d’une justification
78. En l’espèce, il ressort des explications fournies par la juridiction de renvoi et des observations de la Pologne que les règles polonaises relatives à l’agrément et à l’imposition des fonds d’investissement poursuivent, ainsi que je l’ai déjà indiqué (voir point 69), essentiellement deux objectifs : d’une part, elles visent à renforcer la sécurité juridique en ce qui concerne la création de fonds d’investissement et, d’autre part, elles ont pour but de garantir une protection efficace des investisseurs.
79. L’objectif de sécurité juridique ne saurait à lui seul justifier une entrave à la libre circulation des capitaux (48). En effet, s’il en était autrement, les États membres seraient libres d’introduire de telles restrictions, pourvu que celles-ci soient formulées de manière non équivoque (49).
80. Il en va toutefois différemment en ce qui concerne l’objectif d’une protection efficace des investisseurs. La Cour a déjà jugé que la protection des investisseurs constitue un objectif d’intérêt général visé par l’Union (50). Le législateur de l’Union a également poursuivi cet objectif lors de l’adoption de la directive 2009/65/CE. Ainsi, il ressort du considérant 3 de la directive 2009/65/CE que le rapprochement des législations a pour but d’assurer une protection plus efficace et plus uniforme des porteurs de parts.
81. Il est sans pertinence que, en l’espèce, la protection des investisseurs soit assurée par le droit fiscal. Bien que la plupart des dispositions fiscales visent au financement des budgets publics, il est admis que les lois fiscales peuvent également poursuivre d’autres objectifs. Ces lois sont notamment susceptibles, par le biais d’exonérations ou d’impositions ciblées, d’inciter les contribuables à adopter un certain comportement. La Pologne a ainsi prévu une exonération uniquement à titre d’incitation pour un placement dans un fonds d’investissement géré de manière externe qui, du point de vue du législateur polonais, assure une meilleure protection des investisseurs.
82. En outre, le gouvernement polonais a précisé lors de l’audience que l’article 17, paragraphe 1, point 58, de la loi polonaise relative à l’impôt sur les sociétés vise également à prévenir les abus. En effet, en vertu de cette disposition, par dérogation à l’article 6, paragraphe 1, point 10a, de la loi polonaise relative à l’impôt sur les sociétés, les fonds d’investissement fermés, tels que la requérante, bénéficient, tout au plus, selon le gouvernement polonais, d’une exonération matérielle pour une partie des bénéfices réalisés, afin d’éviter l’utilisation abusive de ces fonds. Toutefois, il n’apparaît pas tout à fait clairement dans quelle mesure il existe un lien entre la structure ouverte ou fermée du fonds d’investissement et son mode de gestion. S’il existait un tel lien en droit polonais, ce qu’il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier, la prévention des abus ainsi visée constituerait également un motif de justification reconnu.
83. En conclusion, l’objectif d’une protection efficace des investisseurs poursuivi par le législateur polonais constitue, en tout état de cause, une raison impérieuse d’intérêt général susceptible de justifier une éventuelle entrave à la libre circulation des capitaux.
2. La proportionnalité de la mesure
84. Enfin, la mesure concernée – à savoir, le refus d’accorder une exonération pour les revenus des fonds d’investissement gérés de manière interne –, doit être proportionnée. Cela suppose que cette mesure soit propre à garantir la réalisation de son objectif et qu’elle n’aille pas au-delà de ce qui est nécessaire pour l’atteindre. Il convient de tenir compte à cet égard des particularités de la libre circulation des capitaux (51).
85. Le refus d’accorder l’exonération pour les fonds d’investissement gérés de manière interne n’est, en tout état de cause, pas manifestement inapproprié pour réaliser l’objectif de protection des investisseurs. En raison de l’exonération des revenus des fonds d’investissement gérés de manière externe, il est plus attractif pour les petits investisseurs de faire un placement dans un fonds d’investissement géré de manière externe que dans un fonds d’investissement géré de manière interne.
86. Il est, semble-t-il, également plausible que les actifs ayant été placés par de petits investisseurs soient exposés à des risques économiques moins importants en cas de gestion externe qu’en cas de gestion interne d’un fonds d’investissement. En effet, comme le soutient également la Pologne, les masses patrimoniales sont, en cas de gestion externe, juridiquement distinctes. Les risques en matière de responsabilité et d’insolvabilité pèsent donc tout d’abord uniquement sur la société de gestion dotée de la personnalité juridique. Le fait que ces avantages puissent être compensés (indirectement), notamment par la perception de frais de gestion, ne remet pas en cause cette considération. En effet, ces frais sont plus prévisibles pour l’investisseur que les risques susmentionnés.
87. Il ne semble pas exister de moyen tout aussi approprié qui soit moins contraignant. En outre, le refus de l’exonération est également proportionné. Lors de la mise en balance entre, d’une part, une protection effective des investisseurs et, d’autre part, la libre circulation des capitaux, il convient tout d’abord de tenir compte du fait que les États membres disposent d’une large marge d’appréciation en ce qui concerne la manière de réglementer les placements dans des fonds d’investissement. Que ce soit en droit fiscal ou dans le cadre de la réglementation applicable aux investissements, le droit de l’Union n’a pas procédé – ainsi que je l’ai déjà exposé (voir points 57 et suivants des présentes conclusions) – à une harmonisation complète de la notion de fonds d’investissement.
88. Aux fins de la mise en balance, l’aspect déterminant réside dans l’importance accordée à la protection des investisseurs, d’une part, et dans le caractère plus ou moins contraignant de la réglementation, d’autre part. Il convient de tenir compte à cet égard du fait que l’objectif de protection des investisseurs est non seulement important pour tout opérateur économique, mais a également une incidence structurelle sur le marché. Ainsi, les investisseurs qui peuvent se fier à un niveau élevé de protection de leurs actifs immobilisés font également davantage de placements dans des fonds d’investissement.
89. Dans le même temps, le caractère contraignant de la réglementation est plutôt faible. Les fonds d’investissement établis à l’étranger et gérés de manière interne sont ainsi traités, en définitive, comme toutes les autres sociétés de capitaux. Il n’y a à cet égard aucune distorsion de concurrence, car il n’existe pas de fonds d’investissement concurrents établis en Pologne et gérés de manière interne. Seul le privilège de l’exonération reste réservé aux fonds d’investissement gérés de manière externe (qu’ils soient établis sur le territoire national ou à l’étranger). Cela est cependant justifié au regard de la protection des investisseurs qui est mieux assurée par les fonds d’investissement gérés de manière externe.
90. En outre, la législation polonaise n’empêche pas les fonds d’investissement établis à l’étranger et gérés de manière interne d’investir en Pologne. En effet, la Pologne n’interdit pas les placements dans des fonds d’investissement gérés de manière interne, mais elle ne leur accorde simplement aucune exonération. Une telle exonération n’est cependant pas non plus octroyée à d’autres contribuables qui ne sont pas comparables à des fonds d’investissement gérés de manière externe (comme, par exemple, les sociétés anonymes).
91. Enfin, il n’existe pas de droit général en droit de l’Union à ne pas être soumis à l’imposition d’un État membre au motif qu’un autre État membre (en l’espèce, le Luxembourg) admet d’autres « formes juridiques » dans son ordre interne. Dans un tel cas de figure, il convient plutôt de se fonder sur la comparaison des typologies juridiques. Il appartient à la juridiction de renvoi de vérifier si, dans le cadre de la comparaison des typologies juridiques, il a été considéré sans erreur de droit en l’espèce que les fonds d’investissement étrangers, gérés de manière interne, correspondent aux sociétés de capitaux « ordinaires » en droit polonais (voir, déjà, points 50 et suivants des présentes conclusions).
3. Conclusion intermédiaire
92. L’objectif de protection efficace des investisseurs poursuivi par la Pologne constitue une raison impérieuse d’intérêt général. Une exonération applicable uniquement aux fonds d’investissement nationaux et étrangers, gérés de manière externe, est également propre à garantir la réalisation de cet objectif et ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire et approprié pour l’atteindre. Si l’on estimait donc qu’il existe une entrave à la libre circulation des capitaux, celle-ci serait en définitive, en tout état de cause, justifiée.
VI. Conclusion
93. Je propose donc de répondre à la question préjudicielle posée par le Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach (tribunal administratif de Voïvodie à Gliwice, Pologne) de la manière suivante :
L’article 63, paragraphe 1, TFUE doit être interprété en ce sens qu’il ne s’oppose pas à une législation nationale qui prévoit une exonération de l’impôt sur les sociétés pour les revenus des fonds d’investissement uniquement pour les fonds d’investissement gérés de manière externe, mais non pour les fonds d’investissement gérés de manière interne, pour autant que les fonds d’investissement établis sur le territoire national et les fonds d’investissement établis à l’étranger ne soient pas traités différemment. Il n’y a pas de discrimination indirecte lorsque la législation nationale en matière d’investissements n’autorise pas la création de fonds d’investissement gérés de manière interne, si bien que l’assujettissement fiscal des revenus des fonds d’investissement gérés de manière interne ne concerne que les fonds d’investissement gérés de manière interne établis à l’étranger qui sont alors également imposés comme toutes les autres entités relevant de l’impôt sur les sociétés.