TRIBUNALENS DOM (tredje avdelningen i utökad sammansättning)
den 28 februari 2024(*)
”Ekonomisk och monetär politik – Tillsyn över kreditinstitut – Artikel 9.1 andra stycket i förordning (EU) nr 1024/2013 – ECB:s direkta utövande av en befogenhet som tillkommer en behörig myndighet enligt tillämplig unionsrätt – Påförande av en ränteavgift enligt österrikisk rätt vid överträdelse av artikel 395 i förordning (EU) nr 575/2013 – ECB:s befogenheter – Artiklarna 65.1 och 70 i direktiv 2013/36 – Proportionalitet”
I mål T‑667/21,
BAWAG PSK Bank für Arbeit und Wirtschaft und Österreichische Postsparkasse AG, Wien (Österrike), företrädd av advokaterna H. Bälz, D. Bliesener, M. Bsaisou och G. Tönningsen,
sökande,
mot
Europeiska centralbanken (ECB), företrädd av K. Lackhoff, J. Poscia och M. Ioannidis, samtliga i egenskap av ombud,
svarande,
med stöd av
Republiken Österrike, företrädd av J. Schmoll och F. Koppensteiner, båda i egenskap av ombud,
intervenient,
meddelar
TRIBUNALEN (tredje avdelningen i utökad sammansättning),
sammansatt av ordföranden F. Schalin samt domarna P. Škvařilová-Pelzl, I. Nõmm (referent), G. Steinfatt och D. Kukovec,
justitiesekreterare: handläggaren H. Eriksson,
efter den skriftliga delen av förfarandet,
efter förhandlingen den 28 mars 2023,
följande
Dom
1 Sökanden, BAWAG PSK Bank für Arbeit und Wirtschaft und Österreichische Postsparkasse AG, har med stöd av artikel 263 FEUF yrkat ogiltigförklaring av Europeiska centralbankens (ECB) beslut ECB-SSM-2021-ATBAW-7-ESA-2018–0000126 av den 2 augusti 2021, vilket antogs med tillämpning av artikel 4.1 d och 4.3 samt artikel 9.1 i rådets förordning (EU) nr 1024/2013 av den 15 oktober 2013 om tilldelning av särskilda uppgifter till ECB i fråga om politiken för tillsyn över kreditinstitut (EUT L 287, 2013, s. 63), jämförda med artikel 395.1 i Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 575/2013 av den 26 juni 2013 om tillsynskrav för kreditinstitut och värdepappersföretag och om ändring av förordning (EU) nr 648/2012 (EUT L 176, 2013, s. 1, och rättelser i EUT L 208, 2013, s. 68, och EUT L 321, 2013, s. 6) och 97 § stycke 1 led 2 i Bundesgesetz über das Bankwesen (Bankwesengesetz) (lagen om bankverksamhet) av den 30 juli 1993 (BGBl. 532/1993), i dess lydelse enligt Bundesgesetz, mit dem das Bankwesengesetz, das Börsegesetz 2018, das Finalitätsgesetz, das Finanzmarkt-Geldwäsche-Gesetz, das Sanierungs- und Abwicklungsgesetz, das Wertpapieraufsichtsgesetz 2018 und das Zentrale Gegenparteien-Vollzugsgesetz geändert werden (förbundslag om ändring av lagen om bankverksamhet, 2018 års börslag, lagen om ändamål, lagen om penningtvätt på finansmarknaderna, lagen om rekonstruktion och likvidation, 2018 års lag om värdepapperstillsyn och lagen om centrala motparter och verkställighet av den 28 maj 2021 (BGBl. I, 98/2021 (nedan kallad BWG).
Bakgrund till tvisten
2 Sökanden är ett österrikiskt kreditinstitut som ingår i bolagskoncernen BAWAG och som ansvarar för BAWAG-koncernens bankverksamhet. Moderbolag i denna bolagskoncern är BAWAG Group AG, ett finansiellt holdingbolag. Sökanden står under ECB:s direkta tillsyn.
3 År 2016 förvärvade sökanden indirekt en portfölj med bostadslån i Frankrike, bestående av cirka 20 000 lån, främst fastighetskrediter som garanterats till ett sammanlagt initialt belopp på cirka 1,4 miljarder euro jämte tillhörande accessoriska rättigheter och anknutna säkerheter (nedan kallad Vermeer-portföljen).
4 Förvärvet gjordes från två franska kreditinstitut – My Money Bank SCA och GE SCF SCA. För att överföra underliggande lån och tillhörande säkerheter utan att ändra alla avtal rörande dessa lån genomfördes en föregående värdepapperisering av Vermeer-portföljen. Den aktuella låneportföljen överfördes således till en värdepappersfond som inte var en juridisk person, FCT Pearl, vilken bildades den 10 augusti 2016 enbart i syfte att genomföra detta förvärv. Förvaltningsbolag var Eurotitrisation SA. Förvaringsinstitut för fonden var Société Générale SA, som ansvarade för att hålla fondens tillgångar och att övervaka förvaltningsbolaget. My Money Bank utsågs till låneförvaltningsorgan för tillgångarna i FCT Pearl (nedan kallade de underliggande lånen eller de underliggande exponeringarna).
5 Sökanden förvärvade samtliga andelar i FCT Pearl i december 2016 och blev därmed den faktiska betalningsmottagaren. Sökanden uppbär därför återbetalningarna (kapital och ränta) på de underliggande lånen. Sökanden deltar emellertid varken i den operativa förvaltningen av fonden, som åligger förvaltningsbolaget och fondens förvaringsinstitut, eller i den operativa förvaltningen av de underliggande lånen, som åligger My Money Bank.
6 Mellan den 20 januari och den 31 mars 2017 genomförde ECB en inspektion på plats i sökandens lokaler, i enlighet med artikel 12 i förordning nr 1024/2013 och artiklarna 143–146 i ECB:s förordning (EU) nr 468/2014 av den 16 april 2014 om upprättande av ramen för samarbete inom den gemensamma tillsynsmekanismen mellan ECB och nationella behöriga myndigheter samt med nationella utsedda myndigheter (EUT L 141, 2014, s. 1).
7 I detta sammanhang undersökte ECB bland annat den metod som sökanden hade använt för att fastställa den totala exponeringen av Vermeer-portföljen mot bakgrund av kraven i förordning nr 575/2013 avseende stora exponeringar. ECB påpekade i detta avseende att sökanden inte förfogade över uppgifter som gjorde det möjligt att identifiera var och en av gäldenärerna för de underliggande lånen. ECB drog härav slutsatsen att sökanden inte kunde använda den så kallade ”genomlysningsmetoden” i artikel 390.7 i förordning nr 575/2013 för att fastställa exponeringsnivån i Vermeer-portföljen. Denna metod gör det möjligt att beräkna exponeringsvärdet för de underliggande exponeringarna i stället för själva transaktionen.
8 ECB ansåg att enligt artikel 6.2 a i kommissionens delegerade förordning (EU) nr 1187/2014 av den 2 oktober 2014 om komplettering av Europaparlamentets och rådets förordning (EU) nr 575/2013 vad gäller tekniska tillsynsstandarder för bestämning av den sammanlagda exponeringen mot en kund eller en grupp av kunder med inbördes anknytning med avseende på exponeringar genom transaktioner med underliggande tillgångar (EUT L 324, 2014, s. 1), skulle var och en av de underliggande exponeringar för vilka gäldenären inte hade identifierats hänföras till själva transaktionen, det vill säga FCT Pearl, såsom separat kund. Av detta följde att behandlingen av Vermeer-portföljen enligt de bestämmelser som är tillämpliga på stora exponeringar visade att gränsen på 25 procent av institutets godtagbara kapital enligt artikel 395.1 i förordning nr 575/2013 hade överskridits.
9 ECB godtog inte sökandens argument att avsaknaden av uppgifter som gör det möjligt att identifiera varje enskild låntagare i Vermeer-portföljen med namn, adress och födelsedatum inte hindrade ECB från att identifiera låntagarna enligt de bestämmelser som är tillämpliga på stora exponeringar. Sökanden har understrukit att den erhållit en komplett uppsättning av 93 typer av uppgifter för varje underliggande lån och tillhörande säkerheter, varav 21 uppdaterades dagligen och 43 var föremål för en månatlig uppdatering. Vad vidare gäller 3 av dessa 93 typer av uppgifter (namn, födelsedatum och adress), förklarade sökanden att eftersom det rörde sig om mycket känsliga personuppgifter, hade dessa enligt ett avtal om uppgiftsskydd lämnats ut i krypterat format, men att det var möjligt att lämna ut dem i avkrypterat format om detta var nödvändigt för att sökanden skulle uppfylla de lagstadgade kraven.
10 I den 9:e slutsatsen i inspektionsrapporten av den 10 maj 2017 slog ECB således fast att sökanden hade överskridit den gräns för stora exponeringar som föreskrivs i artikel 395 i förordning nr 575/2013 vad gäller Vermeer-portföljen.
11 Den 1 september 2017 informerade sökanden ECB om att den ordning som är tillämplig på utlämnande av identifieringsuppgifter avseende gäldenärer för de underliggande lånen skulle ändras från och med mitten av september på så sätt att dataskyddsombudet skulle komma att kunna identifiera varje gäldenär för varje underliggande exponering i Vermeer-portföljen.
12 Den 20 september och den 30 oktober 2017 begärde Finanzmarktaufsichtsbehörde (Tillsynsmyndigheten för finansmarknaderna, Österrike) (nedan kallad FMA) att sökanden skulle inkomma med en tabell över kvalificerat eget kapital och det högsta belopp som uppnåtts genom överskridande av gränsen för stora exponeringar, på individuell nivå och på gruppbasis, för varje månad under perioden december 2016–september 2017. Sökanden lämnade de begärda uppgifterna till FMA.
13 Den 17 februari 2021 översände ECB ett utkast till beslut till sökanden för yttrande. Sökanden inkom med skriftliga yttranden över detta utkast till beslut den 2 mars 2021.
14 Den 29 juni 2021 gav ECB sökanden möjlighet att yttra sig över en ändrad version av utkastet till beslut på grund av de ändringar som gjorts i 97 § stycke 1 BWG. Sökanden upprepade sina synpunkter av den 2 mars 2021.
15 Den 2 augusti 2021 antog ECB beslut ECB/SSM/2021-ATBAW-7-ESA-2018–0000126, vilket antogs med tillämpning av artiklarna 4.1 d och 9.1 i förordning nr 1024/2013, jämförda med artikel 395.1 i förordning nr 575/2013 och 97 § stycke 1 led 2 BWG. Genom detta beslut ålades sökanden att betala ränteavgift på 19 332 923,82 euro (nedan kallat det angripna beslutet).
16 ECB konstaterade för det första, med hänvisning till sin slutliga utredningsrapport, att sökanden endast förfogade över uppgifter som gjorde det möjligt för sökanden att identifiera beloppet för var och en av de underliggande exponeringarna i Vermeer-portföljen och inte var och en av de berörda gäldenärernas identitet, eftersom de relevanta uppgifterna hade lämnats till sökanden i krypterat format och sökanden följaktligen borde ha tillämpat artikel 6.2 a i delegerad förordning nr 1187/2014 för att fastställa de underliggande exponeringarnas bidrag till exponeringen.
17 För det andra fann ECB, mot bakgrund av de uppgifter som sökanden hade lämnat till FMA, att sökanden, med en tillämpning av artikel 6.2 a i delegerad förordning nr 1187/2014, hade överskridit tröskelvärdet på 25 procent av sitt godtagbara exponeringskapital beträffande FCT Pearl under tio på varandra följande månader mellan december 2016 och september 2017.
18 För det tredje fann ECB att det följde av artikel 4.1 d och 4.3 samt artikel 9.1 andra stycket i förordning nr 1024/2013 att ECB hade rätt att påföra sökanden ränteavgift med tillämpning av 97 § BWG. Denna åtgärd hade kvalificerats som en ”administrativ åtgärd” i den mening som avses i artikel 65.1 i Europaparlamentets och rådets direktiv 2013/36/EU av den 26 juni 2013 om behörighet att utöva verksamhet i kreditinstitut och om tillsyn av kreditinstitut och värdepappersföretag, om ändring av direktiv 2002/87/EG och om upphävande av direktiv 2006/48/EG och 2006/49/EG (EUT L 176, 2013, s. 338) i domen av den 7 augusti 2018, VTB Bank (Austria) (C‑52/17, EU:C:2018:648). ECB påpekade dessutom att ändringen av 97 § BWG den 28 maj 2021 saknade relevans. Det undantag som lades till i samband med denna ändring avser endast överskridanden avseende exponeringar som härrör från handelslagret, vilka på vissa villkor är tillåtna enligt artikel 395.5 i förordning nr 575/2013. Sökanden har inte klassificerat exponeringarna avseende FCT Pearl i sitt handelslager, utan utanför detta.
19 För det fjärde ålade ECB följaktligen sökanden att betala en ränteavgift på 19 332 923,82 euro, varav 10 159 572,31 euro för åsidosättande av artikel 395.1 i förordning nr 575/2013 i individuellt hänseende och 9 173 351,51 euro för åsidosättande av denna bestämmelse på gruppbasis.
Parternas yrkanden
20 Sökanden har yrkat att tribunalen ska
– ogiltigförklara det angripna beslutet,
– förplikta ECB att ersätta rättegångskostnaderna.
21 ECB och Republiken Österrike har yrkat att tribunalen ska
– ogilla talan, och
– förplikta sökanden att ersätta rättegångskostnaderna.
Rättslig bedömning
22 Sökanden har åberopat sex grunder till stöd för sin talan. Som första grund har det gjorts gällande att ECB saknade behörighet att påföra ränteavgift. Den andra grunden avser att ränteavgiften är preskriberad. Den tredje grunden avser felaktig rättstillämpning och felaktig bedömning från ECB:s sida vid fastställandet av att sökanden gjort sig skyldig till en överträdelse. Den fjärde grunden avser åsidosättande av proportionalitetsprincipen. Den femte grunden avser åsidosättande av skyldigheten att beakta samtliga relevanta omständigheter i det aktuella fallet. Den sjätte grunden, som utgör en alternativ grund, avser felaktigheter vid beräkningen av den påförda ränteavgiften.
Den första grunden: ECB:s bristande befogenhet
23 Sökanden har gjort gällande att förordning nr 1024/2013, och särskilt artikel 9.1 andra stycket andra meningen däri, inte ger ECB befogenhet att påföra ränteavgift med stöd av 97 § stycke 1 led 2 BWG och att det endast var tillåtet för ECB att, med tillämpning av artikel 9.1 tredje stycket i förordning nr 1024/2013, begära att FMA skulle tillämpa denna befogenhet enligt österrikisk rätt. Sökanden har vidare hävdat att domen av den 7 augusti 2018, VTB Bank (Austria) (C‑52/17, EU:C:2018:648), saknar relevans.
24 ECB anser, med stöd av Republiken Österrike, att den hade befogenhet att tillämpa 97 § stycke 2 BWG, eftersom det rör sig om en befogenhet som tilldelats ”enligt tillämplig unionsrätt” i den mening som avses i artikel 9.1 andra stycket andra meningen i förordning nr 1024/2013. ECB har gjort gällande att dess befogenhet att påföra ränteavgift underförstått framgår av domen av den 7 augusti 2018, VTB Bank (Austria) (C‑52/17, EU:C:2018:648).
25 Genom det angripna beslutet ålade ECB sökanden, med stöd av 97 § stycke 1 led 2 BWG, att betala avgiftsränta på grund av att sökanden hade åsidosatt artikel 395.1 i förordning nr 575/2013.
26 I artikel 395.1 i förordning nr 575/2013, i den lydelse som var tillämplig under den omtvistade perioden, föreskrivs att ”[e]tt institut får inte ådra sig en exponering, efter det att hänsyn tagits till effekten av kreditriskreducering i enlighet med artiklarna 399–403, gentemot en kund eller grupp av kunder med inbördes anknytning, vars värde överstiger 25 % av institutets godtagbara kapital. Om kunden är ett institut eller om en grupp av kunder med inbördes anknytning inbegriper ett eller flera institut, ska detta värde inte överstiga det högsta beloppet av antingen 25 % av institutets godtagbara kapital eller 150 miljoner [euro], förutsatt att summan av exponeringsvärdena, efter det att hänsyn tagits till effekten av kreditriskreducering i enlighet med artiklarna 399–403, gentemot alla kunder med inbördes anknytning som inte utgör institut, inte överstiger 25 % av institutets godtagbara kapital”
27 I 97 § stycke 1 led 2 BWG föreskrivs följande:
”FMA ska ålägga kreditinstitut, ansvariga företag i enlighet med 30 § stycke 6 [i denna lag] och det centrala organet för en sammanslutning av kreditinstitut i enlighet med 30a § i nämnda lag att betala ränta med följande belopp: … 2 % av det belopp med vilket det gränsvärde för stora exponeringar som anges i artikel 395.1 i [förordning nr 575/2013] överskrids, beräknat per år under 30 dagar, utom vid tillåtet överskridande av gränsen enligt artikel 395.5 [i denna förordning], vid tillsynsåtgärder i enlighet med 70 § stycke 2 [i denna lag] eller i fall då kreditinstitutet är överskuldsatt.”
28 Enligt artikel 4.1 d i förordning nr 1024/2013 har ECB fått i uppdrag att ”säkerställa efterlevnad av de akter som avses i artikel 4.3 första stycket, som föreskriver krav på kreditinstitut på områdena … gränsvärden för stora exponeringar”. I artikel 4.3 i denna förordning föreskrivs att ”ECB ska, för att utföra de uppgifter som ECB tilldelats enligt denna förordning och med målet att säkerställa hög tillsynsstandard, tillämpa all tillämplig unionsrätt och, när denna unionslagsrätt utgörs av direktiv, den nationella lagstiftning som införlivar dessa direktiv. Om den tillämpliga unionsrätten utgörs av förordningar ska ECB där dessa förordningar för närvarande uttryckligen ger medlemsstaterna utrymme för olika alternativ också tillämpa den nationella lagstiftning som utnyttjar dessa möjligheter.” Eftersom sökanden är en betydande enhet i den mening som avses i artikel 6.4 i förordning nr 1024/2013 ankommer genomförandet av denna uppgift dessutom direkt på ECB och inte på de nationella myndigheterna inom ramen för den gemensamma tillsynsmekanismen (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 maj 2017, Landeskreditbank Baden-Württemberg/ECB, T‑122/15, EU:T:2017:337, punkt 63).
29 ECB har således befogenhet att säkerställa att sökanden iakttar artikel 395.1 i förordning nr 575/2013, vilket sökanden inte har ifrågasatt.
30 Sökanden har däremot bestritt att ECB med stöd av artikel 9.1 andra stycket andra meningen i förordning nr 1024/2013 har befogenhet att påföra avgiftsränta med stöd av 97 § BWG.
31 Tribunalen påpekar för det första att artikel 9 i förordning nr 1024/2013 återfinns i början av kapitel III i förordningen, med rubriken ”ECB:s befogenheter”, och nämnda artikel har rubriken ”Tillsyns- och utredningsbefogenheter”. Nämnda artikel 9 har följande lydelse:
”1. Om så krävs uteslutande för att utföra de uppgifter som ECB tilldelas genom artiklarna 4.1, 4.2 och 5.2 ska ECB vid behov anses utgöra den behöriga myndigheten eller den utsedda myndigheten i de deltagande medlemsstaterna såsom fastställts genom den tillämpliga unionsrätten.
För samma begränsade syfte ska ECB ha alla de befogenheter och skyldigheter som anges i denna förordning. ECB ska också ha alla de befogenheter och skyldigheter som behöriga och utsedda myndigheter har enligt tillämplig unionsrätt, såvida inte något annat föreskrivs i denna förordning. Framför allt ska ECB ha de befogenheter som anges i avsnitten 1 och 2 i detta kapitel.
I den mån det är nödvändigt för att utföra de uppgifter som ECB tilldelas genom denna förordning får ECB genom instruktioner kräva att dessa nationella myndigheter använder sina befogenheter på de villkor som anges i nationell rätt, om sådana befogenheter inte tilldelas ECB genom denna förordning. Dessa nationella myndigheter ska hålla ECB fullständigt underrättat om utövandet av dessa befogenheter.
2. ECB ska utöva de befogenheter som avses i punkt 1 i den här artikeln i enlighet med de akter som avses i artikel 4.3 första stycket. ECB och de nationella behöriga myndigheterna ska vid utövandet av sina respektive tillsyns- och utredningsbefogenheter samarbeta nära.
…”
32 I artikel 9.1 i förordning nr 1024/2013 anges således att ECB, för att utföra sina tillsynsuppgifter, ska vara behörig myndighet och att ECB i denna egenskap har tre kategorier av tillsyns- och utredningsbefogenheter.
33 Till att börja med har ECB enligt artikel 9.1 andra stycket första meningen i förordning nr 1024/2013 de befogenheter som föreskrivs i denna förordning. De ingår i avsnitt 1 (utredningsbefogenheter) och avsnitt 2 (särskilda tillsynsbefogenheter) i kapitel III i denna förordning. Det rör sig om begäran om information (artikel 10), allmänna utredningar (artikel 11), inspektioner på plats (artiklarna 12 och 13), tillstånd (artikel 14) och mer allmänt alla de befogenheter som anges i artikel 16, med rubriken ”Tillsynsbefogenheter”. ECB har dessutom befogenhet att ålägga administrativa sanktioner enligt artikel 18 i samma förordning.
34 Vidare har ECB enligt artikel 9.1 andra stycket andra meningen i förordning nr 1024/2013 de befogenheter som ”behöriga … myndigheter har enligt tillämplig unionsrätt, såvida inte något annat föreskrivs i denna förordning”. Det var på denna grund som ECB ansåg sig ha de befogenheter som FMA har enligt 97 § BWG.
35 Slutligen kan ECB, enligt artikel 9.1 tredje stycket i förordning nr 1024/2013, genom instruktioner kräva att de nationella myndigheterna ”använder sina befogenheter på de villkor som anges i nationell rätt, om sådana befogenheter inte tilldelas ECB genom denna förordning”. Sökanden har i huvudsak gjort gällande att det var detta stycke som var tillämpligt, varför ECB inte själv kunde påföra ränteavgift, utan borde ha gett FMA instruktioner om detta.
36 För det andra påpekar tribunalen att ”tillämplig unionsrätt” som avses i artikel 9.1 andra stycket andra meningen i förordning nr 1024/2013 är de bestämmelser som utgör den rättsliga ramen för tillsyn av kreditinstitut. Denna rättsliga ram utgörs, förutom av förordning nr 1024/2013, av förordning nr 575/2013 och av direktiv 2013/36, vilka enligt skäl 5 och skäl 2 i förordningen respektive direktivet ska läsas i förening. De behöriga myndigheternas befogenheter i fråga om tillsyn över kreditinstitut anges i avdelning VII i direktiv 2013/36.
37 Artikel 65.1 i direktiv 2013/36 har följande lydelse:
”Medlemsstaterna ska, utan att det påverkar tillsynsbefogenheterna för de behöriga myndigheter som avses i artikel 64 och medlemsstaternas rätt att föreskriva och ålägga straffrättsliga påföljder, fastställa regler för administrativa sanktioner och andra administrativa åtgärder vid överträdelser av nationella bestämmelser om genomförande av detta direktiv och [förordning nr 575/2013] och vidta alla nödvändiga åtgärder för att se till att dessa tillämpas …”
38 I artikel 67.1 i direktiv 2013/36 föreskrivs att ”[d]enna artikel ska tillämpas under minst någon av följande omständigheter: … k) Ett institut utsätter sig för en exponering som överskrider gränserna i artikel 395 i förordning (EU) nr 575/2013.” I artikel 67.2 i detta direktiv föreskrivs att ”Medlemsstaterna ska se till att de administrativa sanktioner och andra administrativa åtgärder som kan tillämpas i de fall som anges i punkt 1 åtminstone inbegriper följande: …” Därefter följer en förteckning över sanktioner och andra administrativa åtgärder, vilken inte omfattar påförande av ränteavgift.
39 Det följer således av direktiv 2013/36 dels att det ankommer på medlemsstaterna att fastställa de administrativa sanktioner och andra administrativa åtgärder som kan åläggas vid överträdelser av bland annat förordning nr 575/2013, dels att medlemsstaterna är skyldiga att föreskriva vissa administrativa sanktioner och åtgärder och att de är fria att föreskriva ytterligare sådana.
40 För det tredje finner tribunalen att utgången av förevarande grund följaktligen är beroende av svaret på frågan huruvida uttrycket ”enligt tillämplig unionsrätt” i artikel 9.1 andra stycket andra meningen i förordning nr 1024/2013 omfattar en befogenhet för de nationella myndigheterna som inte uttryckligen nämns i artikel 67.2 i direktiv 2013/36, men som omfattas av kvalificeringen som ”administrativ åtgärd” i den mening som avses i artikel 65.1 i samma direktiv, eller om utövandet av en sådan befogenhet tvärtom fortsätter att omfattas av de nationella myndigheternas exklusiva behörighet, varvid ECB är skyldig att ge dem instruktioner om att utöva denna befogenhet, i enlighet med artikel 9.1 tredje stycket i nämnda förordning.
41 Tribunalen påpekar i detta hänseende till att börja med att uttrycket ”enligt unionsrätten” har tolkats så, att det omfattar samtliga befogenheter som följer av den rättsliga ram som inrättats genom ett direktiv, vilka innebär en skyldighet eller en möjlighet för medlemsstaten att lagstifta, i motsats till ett erkännande i samma direktiv av medlemsstaternas befogenhet enligt nationell rätt att föreskriva strängare bestämmelser utanför ramen för det system som inrättas genom direktivet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 10 mars 2016, Safe Interenvíos, C‑235/14, EU:C:2016:154, punkt 79 och där angiven rättspraxis).
42 Det följer vidare av domen av den 7 augusti 2018, VTB Bank (Austria) (C‑52/17, EU:C:2018:648), att påförandet av ränteavgift omfattas av den rättsliga reglering som inrättats genom direktiv 2013/36.
43 Med avseende på en tidigare version av 97 § BWG har det nämligen slagits fast att påförandet av ränteavgift enligt denna bestämmelse liknar en administrativ åtgärd som omfattas av tillämpningsområdet för artikel 65.1 i direktiv 2013/36, varvid det saknar betydelse att ränteavgiften inte anges i förteckningen i artikel 67.2 i direktiv 2013/36, eftersom det framgår av bestämmelsens lydelse att denna förteckning inte är uttömmande och att det i artikel 65.1 föreskrivs att medlemsstaterna ska vidta alla åtgärder som de anser nödvändiga för att säkerställa tillämpningen av detta direktiv och förordning nr 575/2013 (dom av den 7 augusti 2018, VTB Bank (Austria), C‑52/17, EU:C:2018:648, punkterna 31–44).
44 Domstolen har särskilt framhållit att det i skäl 9 i förordning nr 575/2013 anges att för att undvika snedvridningar av marknaden och regelarbitrage bör maximal harmonisering garanteras genom att minimitillsynskrav antas i unionsrätten. För det fall de i artikel 395.1 i förordning nr 575/2013 föreskrivna gränserna överskrids, ska medlemsstaterna således ålägga kreditinstituten inte en nationell åtgärd, utan en administrativ sanktion eller en annan administrativ åtgärd i den mening som avses i artikel 65.1 i direktiv 2013/36 (dom av den 7 augusti 2018, VTB Bank (Austria), C‑52/17, EU:C:2018:648, punkt 41).
45 Av detta följer slutligen att den omständigheten att påförande av ränteavgift inte nämns i förteckningen i artikel 67.2 i direktiv 2013/36 inte hindrar att ränteavgiften omfattas av den rättsliga reglering som införts genom detta direktiv. Påförandet av ränteavgift liknar således en befogenhet som FMA har ”enligt tillämplig unionsrätt” i den mening som avses i artikel 9.1 andra stycket andra meningen i förordning nr 1024/2013.
46 ECB hade således befogenhet att direkt påföra sökanden ränteavgift.
47 Talan kan således inte vinna bifall såvitt avser denna grund.
Den fjärde grunden: Åsidosättande av proportionalitetsprincipen
48 Sökanden har gjort gällande att ECB åsidosatte proportionalitetsprincipen genom att påföra sökanden ränteavgift enligt 97 § stycke 1 led 2 BWG. Sökanden har i detta avseende bland annat gjort gällande att det angripna beslutet är oproportionerligt, eftersom det inte tar hänsyn till den omständigheten att sökandens påstådda fel begränsas till att bolaget ursprungligen endast förfogade över låntagarnas namn, adresser och födelsedatum i krypterat format, trots att sökanden hade valt detta tillvägagångssätt av ett legitimt skäl, nämligen att iaktta kraven på uppgiftsskydd och minimera onödig behandling av personuppgifter. Sökanden har vidare anfört att ytterligare uppgifter överfördes i okrypterat format för att se till att kraven vad gäller stora exponeringar i artikel 395.1 i förordning nr 575/2013 iakttogs.
49 Som svar på en fråga vid förhandlingen bekräftade ECB att den hade grundat sig på de österrikiska domstolarnas tolkning av 97 § stycke 1 led 2 BWG, enligt vilken påförande av ränteavgift sker automatiskt när villkoren i denna bestämmelse är uppfyllda. ECB hävdade i huvudsak att den var skyldig att tillämpa nämnda 97 § stycke 1 led 2 BWG, eftersom denna bestämmelse inte i sig är oproportionerlig. I sina inlagor har ECB även bestritt sökandens argument som syftar till att visa att avgiftsräntan är oproportionerlig i förevarande fall.
50 Republiken Österrike har såväl i sin interventionsinlaga som vid förhandlingen bekräftat att de österrikiska domstolarna har tolkat 97 § stycke 1 led 2 BWG så, att den automatiskt ger upphov till påförande av avgiftsränta när villkoren i bestämmelsen är uppfyllda.
51 I artikel 65.1 sista meningen i direktiv 2013/36 preciseras att ”de administrativa sanktionerna och de andra administrativa åtgärderna ska vara effektiva, proportionella och avskräckande”.
52 I artikel 70 i direktiv 2013/36, med rubriken ”Effektiv tillämpning av sanktioner och de behöriga myndigheternas utövande av befogenheter att utdöma sanktioner”, föreskrivs följande:
”Medlemsstaterna ska se till att de behöriga myndigheterna, när de fastställer typen av administrativa sanktioner eller andra administrativa åtgärder och nivån på administrativa sanktionsavgifter, beaktar alla relevanta omständigheter, bland annat följande, där så är lämpligt:
a) Överträdelsens svårighetsgrad och varaktighet.
b) Graden av ansvar hos den fysiska eller juridiska person som gjort sig skyldig till överträdelsen.
c) Den finansiella ställningen för den fysiska eller juridiska person som gjort sig skyldig till överträdelsen, som den indikeras genom exempelvis en juridisk persons totala omsättning eller en fysisk persons årsinkomst.
d) Omfattningen av de vinster som erhållits eller av förluster som undvikits av den fysiska eller juridiska person som har gjort sig skyldig till överträdelsen, i den mån de kan bestämmas.
e) Förluster för tredje parter orsakade av överträdelsen, i den mån de kan fastställas.
f) Viljan hos den fysiska eller juridiska person som har gjort sig skyldig till överträdelsen att samarbeta med den behöriga myndigheten.
g) Tidigare överträdelser av den fysiska eller juridiska person som har gjort sig skyldig till överträdelsen.
h) Överträdelsens eventuella konsekvenser för det finansiella systemet.”
53 Eftersom det framgår av punkt 49 ovan att ECB antog det angripna beslutet utifrån förutsättningen att 97 § stycke 1 led 2 BWG tillämpas automatiskt och att den således utövade en normbunden befogenhet, ankommer det på tribunalen att pröva huruvida detta antagande är riktigt. Arten av ECB:s befogenhet när den vidtar en administrativ åtgärd är nämligen en prejudiciell fråga som avgör på vilket sätt ECB var skyldig att utföra sin prövning av huruvida det var proportionerligt att påföra ränteavgift. För det fall ECB hade ett utrymme för skönsmässig bedömning som innebar att den skulle pröva huruvida påförandet av ränteavgift var proportionerligt mot bakgrund av omständigheterna i det aktuella fallet, följer det av detta att ECB:s bedömning i det angripna beslutet av huruvida ränteavgiften var proportionerlig vilar på en felaktig rättslig premiss.
54 Den omständigheten att sökanden inom ramen för denna grund inte har ifrågasatt den automatiska tillämpningen av 97 § stycke 1 led 2 BWG hindrar inte att tribunalen prövar denna fråga.
55 Även om unionsdomstolen enbart ska pröva tvisten i enlighet med de yrkanden som framställts av parterna, på vilka det ankommer att avgränsa tvisten, är unionsdomstolen nämligen inte bunden enbart av de argument som parterna åberopat till stöd för sina yrkanden, med risk för att avgörandet annars skulle fattas på felaktiga rättsliga grunder (se dom av den 21 september 2010, Sverige m.fl./API och kommissionen, C‑514/07 P, C‑528/07 P och C‑532/07 P, EU:C:2010:541, punkt 65 och där angiven rättspraxis; dom av den 20 januari 2021, kommissionen/Printeos, C‑301/19 P, EU:C:2021:39, punkt 58). Så är fallet bland annat när det är nödvändigt att beakta en aspekt av den relevanta lagstiftningen som inte har tagits upp av en sökande för att besvara en prejudiciell fråga som måste avgöras mot bakgrund av de argument som sökanden har anfört (se, för ett liknande resonemang, dom av den 8 juli 2010, kommissionen/Putterie-De-Beukelaer, T‑160/08 P, EU:T:2010:294, punkterna 65 och 66, och dom av den 12 juni 2019, RV/kommissionen, T‑167/17, EU:T:2019:404, punkt 59).
56 I enlighet med den kontradiktoriska principen anmodades parterna vid förhandlingen att yttra sig över huruvida ECB:s tolkning av 97 § stycke 1 led 2 BWG är förenlig med artikel 70 i direktiv 2013/36.
57 Vad för det första gäller tolkningen av en bestämmelse i nationell rätt erinrar tribunalen om att räckvidden av nationella lagar och andra författningar i princip ska bedömas med beaktande av de nationella domstolarnas tolkning av dessa (se, för ett liknande resonemang, dom av den 16 september 2015, kommissionen/Slovakien, C‑433/13, EU:C:2015:602, punkt 81 och där angiven rättspraxis).
58 När tribunalen ska pröva huruvida ECB har gjort en korrekt tillämpning av nationell rätt som införlivar ett direktiv, räcker följaktligen de nationella domstolarnas tolkning för att fastställa räckvidden av nämnda nationella rätt när det därav kan konstateras att den nationella rätten är förenlig med det direktiv vars införlivande den avser att säkerställa. I ett sådant fall ska den kritik som syftar till att ifrågasätta huruvida nämnda domstolars tolkning är välgrundad utan vidare underkännas (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 april 2018, Caisse régionale de crédit agricole mutuel Alpes Provence m.fl./ECB, T‑133/16 – T‑136/16, EU:T:2018:219, punkterna 84–92).
59 Det förhåller sig emellertid annorlunda om de nationella domstolarnas tolkning inte gör det möjligt att säkerställa att den nationella rätten är förenlig med ett direktiv.
60 I ett sådant fall innebär nämligen iakttagandet av principen om unionsrättens företräde att tribunalen, i likhet med en nationell domstol, vid behov ska tolka den nationella rätten så långt det är möjligt mot bakgrund av det införlivade direktivets ordalydelse och syfte för att uppnå det resultat som avses i direktivet (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 januari 2012, Dominguez (C‑282/10, EU:C:2012:33, punkt 24).
61 Även om skyldigheten att beakta unionsrätten vid tolkningen och tillämpningen av relevanta bestämmelser i nationell rätt begränsas av allmänna rättsprinciper och inte kan tjäna som grund för att nationell rätt tolkas contra legem, innefattar kravet på direktivkonform tolkning emellertid en skyldighet att, i förekommande fall, ändra fast rättspraxis om denna grundas på en tolkning av nationell rätt som är oförenlig med ett direktivs syfte (se, för ett liknande resonemang, dom av den 19 april 2016, DI, C‑441/14, EU:C:2016:278, punkterna 32 och 33 och där angiven rättspraxis).
62 Om det inte är möjligt att tolka nationell lagstiftning i enlighet med kraven i unionsrätten, är tribunalen, liksom den nationella domstol som inom ramen för sin behörighet ska tillämpa unionsbestämmelser, skyldig att säkerställa att dessa bestämmelser ges full verkan genom att, med stöd av sin egen behörighet, vid behov, underlåta att tillämpa nationell lagstiftning, även senare sådan, som strider mot en unionsbestämmelse som har direkt effekt (se, för ett liknande resonemang, dom av den 24 juni 2019, Popławski, C‑573/17, EU:C:2019:530, punkterna 58 och 61).
63 För det andra konstaterar tribunalen att artikel 70 i direktiv 2013/36, jämförd med artikel 4.1, artikel 65.1 och skäl 37 i det direktivet, ska förstås så, att det ankommer på FMA och följaktligen på ECB att fastställa typen av administrativ åtgärd med beaktande av samtliga omständigheter. Detta innebär med nödvändighet att FMA och ECB har ett utrymme för skönsmässig bedömning och att det är uteslutet att de befinner sig i en situation med normbunden befogenhet.
64 Detta framgår till att börja med av en bokstavstolkning och en kontextuell tolkning av artikel 70.1 i direktiv 2013/36.
65 Först ska det påpekas att även om rubriken till artikel 70 i direktiv 2013/36 endast hänvisar till ”sanktioner”, framgår det av artikelns lydelse att denna bestämmelse även avser fastställandet av typen av ”andra administrativa åtgärder”. Framhävandet av medlemsstaternas skyldighet att se till att de behöriga myndigheterna beaktar samtliga omständigheter – beträffande vilka en icke uttömmande förteckning har lämnats – gäller följaktligen även beträffande dessa åtgärder.
66 Det följer vidare av artikel 4.1 i direktiv 2013/36 att de ”behöriga myndigheter” som nämns i artikel 70 i direktiv 2013/36 är de som ”ska utföra de funktioner och åligganden som föreskrivs i detta direktiv”, det vill säga, vad gäller Österrike, FMA och, när det gäller genomförandet av artikel 9.1 andra stycket i förordning nr 1024/2013, ECB.
67 Slutligen ska det påpekas att artikel 65.1 och artikel 70 återfinns i samma avsnitt i direktiv 2013/36, som rör ”Tillsynsbefogenheter, befogenheter att utdöma sanktioner och rätt att överklaga”, vilket innebär att begreppet ”administrativa åtgärder” i dessa båda bestämmelser ska anses ha samma innebörd. Eftersom det framgår av domen av den 7 augusti 2018, VTB Bank (Austria) (C‑52/17, EU:C:2018:648), att avgiftsränta utgör en administrativ åtgärd i den mening som avses i artikel 65.1 i direktiv 2013/36, regleras dess tillämpning av artikel 70 i samma direktiv.
68 Denna slutsats bekräftas även av en teleologisk tolkning av artikel 70 i direktiv 2013/36, eftersom skäl 37 visar lagstiftarens avsikt att medlemsstaterna ska ”[se] till att de behöriga myndigheterna beaktar alla relevanta omständigheter”.
69 Det kan vidare konstateras att ECB:s skyldighet att beakta samtliga omständigheter innebär att den ska pröva omständigheterna i det enskilda fallet när den vidtar en administrativ åtgärd.
70 Till sist följer det härav att en tolkning av 97 § stycke 1 led 2 BWG, enligt vilken ECB försätts i en situation med normbunden befogenhet skulle hindra ECB från att beakta alla relevanta omständigheter och leda till att denna bestämmelse blir oförenlig med artikel 70 i direktiv 2013/36.
71 Det framgår visserligen av lydelsen av 97§ stycke 1 led 2 BWG att det automatiska påförandet av ränteavgift uppvägs av att det i själva bestämmelsen tas hänsyn till två omständigheter som medför att en överträdelse av artikel 395.1 i förordning nr 575/2013 inte leder till påförande av ränteavgift. Så är fallet när kreditinstitutet är föremål för ett administrativt beslut av den behöriga myndigheten i vilket det åläggs att vidta vissa åtgärder på grund av risken att det inte kan uppfylla sina åtaganden gentemot sina borgenärer eller för att säkerställa stabiliteten i det finansiella systemet, med tillämpning av 70 § stycke 2 BWG, samt när det befinner sig i en situation med överskuldsättning.
72 Det ska emellertid påpekas att det förhållandet att den österrikiska lagstiftaren har framhållit två omständigheter under vilka ett åsidosättande av artikel 395.1 i förordning nr 575/2013 inte leder till påförande av ränteavgift inte kan likställas med att den behöriga myndigheten beaktar ”samtliga relevanta omständigheter” enligt artikel 70 i direktiv 2013/36.
73 Den omständigheten att avgiftsränta som påförts enligt 97 § stycke 1 led 2 BWG kvalificeras som en ”administrativ åtgärd” och inte som ”administrativ sanktion” i den mening som avses i artikel 65.1 i direktiv 2013/36 medför inte heller att det automatiska påförandet kan anses förenligt med artikel 70 i nämnda direktiv.
74 Även om det är riktigt att den behöriga myndighetens skyldighet att beakta samtliga omständigheter inte nödvändigtvis är lika långtgående när det är fråga om en administrativ åtgärd, såsom påförande av ränteavgift, som när det är fråga om en administrativ sanktion, eller i ännu högre grad, en administrativ sanktionsavgift, är tillämpningsområdet för artikel 70 i direktiv 2013/36 inte begränsat till administrativa sanktioner, utan omfattar även administrativa åtgärder.
75 För det tredje framhåller tribunalen att 97 § stycke 1 led 2 BWG kan tolkas mot bakgrund av artikel 70 i direktiv 2013/36 på så sätt att ECB har ett utrymme för skönsmässig bedömning som gör det möjligt för ECB att i förekommande fall avstå från att påföra ränteavgift om den anser att omständigheterna kräver ett sådant beslut.
76 Till att börja med utesluter inte ordalydelsen i 97 § stycke 1 led 2 BWG uttryckligen möjligheten att FMA i förekommande fall kan ha ett utrymme för skönsmässig bedömning vad gäller det lämpliga i att tillämpa bestämmelsen.
77 Vidare återfinns i avsnitt XXII BWG även bestämmelsen i 99 § som återger innehållet i artikel 70 i direktiv 2013/36, och där det framgår att FMA, vid fastställandet av vilken typ av sanktion eller åtgärd som ska vidtas till följd av överträdelser av förordning nr 575/2013, i den mån det är lämpligt, ska beakta samma omständigheter som dem som anges i artikel 70 i direktiv 2013/36, vilken innehåller en förteckning som även anges vara icke uttömmande. Följaktligen kan hänvisningen till ”åtgärder” i denna bestämmelse mycket väl förstås så, att den omfattar påförandet av ränteavgift enligt 97 § stycke 1 led 2 BWG.
78 Dessutom påverkar inte den omständigheten att ECB tillerkänns ett utrymme för skönsmässig bedömning vid genomförandet av artikel 97.1 led 2 BWG sökanden negativt, vilket innebär att tillerkännandet av ett utrymme för skönsmässig bedömning inte kan begränsas med hänsyn till iakttagandet av de allmänna rättsprinciperna i den mening som avses i den rättspraxis som anges i punkt 61 ovan.
79 För det fjärde finner tribunalen att eftersom ECB antog det angripna beslutet med hänvisning till att avgiftsränta skulle påföras automatiskt, grundade sig ECB följaktligen på en felaktig rättslig premiss. Detta tillvägagångssätt innebar att ECB gjorde en felaktig prövning av huruvida det var proportionerligt att tillämpa 97 § stycke 1 led 2 BWG, eftersom det ledde till att ECB inte prövade omständigheterna i det aktuella fallet.
80 När det slutligen, för det femte, gäller ECB:s argument att påförandet av avgiftsränta inte är oproportionerlig med hänsyn till nämnda omständigheter, finner tribunalen att detta argument saknar relevans för prövningen av det angripna beslutets lagenlighet.
81 Det ankommer nämligen inte på unionsdomstolen att ta svarandens roll och att i dess ställe utföra en prövning som denna inte vid något tillfälle utfört och bedöma vilka slutsatser svaranden skulle ha dragit av en sådan prövning (se, för ett liknande resonemang, dom av den 13 maj 2015, Niki Luftfahrt/kommissionen, T‑511/09, EU:T:2015:284, punkt 149 och där angiven rättspraxis).
82 Eftersom ECB felaktigt ansåg sig skyldig att tillämpa 97 § stycke 1 led 2 BWG när den antog det angripna beslutet, kunde de överväganden avseende omständigheterna i det aktuella fallet som ECB redogjort för i sina inlagor inte beaktas i det angripna beslutet.
83 Talan ska således bifallas såvitt avser denna grund och det angripna beslutet ska följaktligen ogiltigförklaras, utan att det är nödvändigt att pröva sökandens övriga grunder.
Rättegångskostnader
84 Enligt artikel 134.1 i rättegångsreglerna skall tappande part förpliktas att ersätta rättegångskostnaderna, om detta har yrkats. ECB har tappat målet och ska därför bära sina egna rättegångskostnader och ersätta sökandens rättegångskostnader.
85 Enligt artikel 138.1 i rättegångsreglerna ska medlemsstater och institutioner som har intervenerat bära sina rättegångskostnader. Republiken Österrike ska således bära sina egna rättegångskostnader.
Mot denna bakgrund beslutar
TRIBUNALEN (tredje avdelningen i utökad sammansättning)
följande:
1) Europeiska centralbankens (ECB) beslut ECB/SSM/2021-ATBAW-7-ESA-2018–0000126 av den 2 augusti 2021 ogiltigförklaras.
2) ECB ska bära sina egna rättegångskostnader och ersätta de kostnader som uppkommit för BAWAG PSK Bank für Arbeit und Wirtschaft und Österreichische Postsparkasse AG.
3) Republiken Österrike ska bära sina egna rättegångskostnader.
Schalin | Škvařilová-Pelzl | Nõmm |
Avkunnad vid offentligt sammanträde i Luxemburg den 28 februari 2024.
Underskrifter