Asunto T‑282/02
Cementbouw Handel & Industrie BV
contra
Comisión de las Comunidades Europeas
«Competencia — Control de las concentraciones de empresas — Artículos 2, 3 y 8 del Reglamento (CEE) nº 4064/89 — Concepto de concentración — Creación de una posición dominante — Autorización sujeta al cumplimiento de determinados compromisos — Principio de proporcionalidad»
Sumario de la sentencia
1. Competencia — Concentraciones — Concepto
[Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, art. 3; Comunicación 98/C 66/02 de la Comisión, punto 19]
2. Competencia — Concentraciones — Concepto
[Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, art. 3, ap. 2]
3. Competencia — Concentraciones — Adquisición de un control conjunto indirecto sobre una empresa en participación
[Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, arts. 3, ap. 1, letra b), y 4, letra b)]
4. Derecho comunitario — Principios — Protección de la confianza legítima — Requisitos
5. Competencia — Concentraciones — Concepto
[Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, art. 3]
6. Competencia — Concentraciones — Existencia — Concentración que corresponde a la competencia exclusiva de la Comisión — Requisitos
[Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, art. 3]
7. Competencia — Concentraciones — Concentración con dimensión comunitaria — Criterios de apreciación
[Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, arts. 1 y 5]
8. Competencia — Concentraciones — Examen por la Comisión
[Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, art. 6]
9. Competencia — Concentraciones — Concentración resultante de varias transacciones jurídicas que tienen un carácter unitario por el hecho de su interdependencia
[Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo]
10. Competencia — Concentraciones — Apreciación de la compatibilidad con el mercado común — Creación o refuerzo de una posición dominante
[Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, art. 2, aps. 2 y 3]
11. Competencia — Concentraciones — Examen por la Comisión — Apreciaciones de naturaleza económica
[Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, art. 2]
12. Competencia — Posición dominante — Existencia — Barreras a la entrada en el mercado
(Art. 82 CE)
13. Competencia — Posición dominante — Existencia — Incidencia del poder de negociación de los clientes frente al proveedor
(Art. 82 CE)
14. Competencia — Concentraciones — Apreciación de la compatibilidad con el mercado común — Creación o refuerzo de una posición dominante
[Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo]
15. Competencia — Concentraciones — Examen por la Comisión — Compromisos de las empresas afectadas destinados a hacer compatible con el mercado común la operación notificada
[Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, arts. 2, ap. 2, y 8, ap. 2]
1. Resulta del artículo 3 del Reglamento nº 4064/89, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas, titulado «Definición de concentración», que una operación de concentración se lleva a cabo, en particular, mediante la adquisición del control de una o varias empresas, ya sea por una empresa actuando en solitario, ya sea por dos o más empresas actuando conjuntamente, entendiendo que, cualquiera que sea la forma que adopte la adquisición del control, ésta, habida cuenta de los elementos de hecho y de Derecho propios de cada caso, debe dar la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre la actividad de la empresa derivada de derechos, contratos o cualquier otro medio.
Conforme al punto 19 de la Comunicación de la Comisión sobre el concepto de concentración con arreglo al Reglamento nº 4064/89, existe un control conjunto cuando dos o más empresas o personas tienen la posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre otra empresa, es decir, cuando pueden bloquear las decisiones que determinan la estrategia comercial de dicha empresa. Así, el control conjunto permite llegar a una situación de bloqueo a causa de la facultad que tienen las dos o más empresas de rechazar las decisiones estratégicas propuestas. Por consiguiente, estos accionistas deben necesariamente llegar a un acuerdo común para establecer la política comercial de la empresa en participación.
Si bien no es necesario que se ejerza la influencia decisiva, en el sentido del artículo 3, apartado 3, del Reglamento nº 4064/89 para que ésta exista, por el contrario, para que se dé un control en el sentido del artículo 3 del Reglamento, la posibilidad de ejercer tal influencia debe ser real.
(véanse los apartados 41, 42 y 58)
2. El hecho de que una empresa en participación pueda ser una empresa en pleno funcionamiento y por lo tanto, desde el punto de vista funcional, económicamente independiente no significa que disfrute de autonomía en lo que se refiere a la adopción de sus decisiones estratégicas. La conclusión contraria conduciría a la situación de que no existiría nunca un control conjunto sobre una «empresa en participación» cuando fuera económicamente independiente. Pues bien, el requisito que impone el artículo 3, apartado 2, del Reglamento nº 4064/89, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas, —para que la creación de una empresa en participación, es decir, controlada por dos o más empresas, se considere como una operación de concentración— en el sentido de que esta empresa en participación debe «[desempeñar] con carácter permanente las funciones de una entidad económica independiente», demuestra que éste no es el caso.
(véase el apartado 62)
3. El artículo 3, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 4064/89, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas, precisa que el control puede ser adquirido «directa o indirectamente» por una o varias personas, mientras que el artículo 3, apartado 4, letra b), de ese mismo Reglamento admite que los que ostentan el control pueden también ser personas que, aunque no sean titulares de dichos derechos ni beneficiarios de dichos contratos, puedan ejercer los derechos inherentes a los mismos.
Pueden adquirir un control indirecto, en el sentido de dicho artículo 3, los accionistas de los miembros de una empresa en participación, aunque no sean titulares directamente de los derechos de voto en la asamblea general de ésta, derechos que son ejercitados por los propios miembros.
En efecto, puesto que las sociedades mercantiles siguen en todo caso las decisiones de sus accionistas únicos, mayoritarios, o que ejercen el control conjunto de la empresa, resulta necesariamente que, en el caso de que las sociedades miembros de la empresa en participación sean todas filiales que pertenecen, ya sea en su totalidad, ya sea en participación, a dos accionistas, el nombramiento de los órganos de decisión de dicha empresa en participación exige el acuerdo de los dos accionistas. De lo contrario, los miembros no podrán realizar nombramientos en los órganos de decisión de la empresa en participación y ésta no podrá funcionar.
La circunstancia de que los representantes de las sociedades matrices no puedan ocupar un puesto en el consejo de administración de la empresa en participación o no puedan representar más que una minoría en el seno del consejo de vigilancia de esta empresa no tiene consecuencias sobre el hecho de que son los miembros de esta empresa los que deciden la composición de los órganos de decisión y, por la mediación de estos miembros, sus dos accionistas.
Además, en lo que se refiere a la composición de los dos órganos de decisión de la empresa en participación, si sus estatutos no prohíben que todas las personas que pertenecen a esos órganos ejerzan ellas mismas funciones en el seno de los órganos de decisión de las empresas miembros de la empresa en participación, estos representantes deberán haber sido nombrados necesariamente, respecto de sus funciones en el seno de las empresas miembros de la empresa en participación, por los accionistas de los miembros de ésta y deberán necesariamente, en el desarrollo de sus funciones en el seno de los órganos de decisión de la empresa en participación, tener en cuenta el punto de vista de dichos accionistas.
(véanse los apartados 72 a 74)
4. El derecho a reclamar la protección de la confianza legítima implica que concurran tres requisitos. En primer lugar, la administración comunitaria debe dar al interesado garantías precisas, incondicionales y coherentes, que emanen de fuentes autorizadas y fiables. En segundo lugar, estas garantías deben poder suscitar una esperanza legítima en el ánimo de aquel a quien se dirigen. En tercer lugar, las garantías dadas deben ser conformes con las normas aplicables.
(véase el apartado 77)
5. Mientras que el artículo 3, apartado 1, letra a), del Reglamento nº 4064/89, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas, califica de operación de concentración un fenómeno relativamente sencillo e identificable —la fusión entre dos o más empresas anteriormente independientes—, la misma disposición, en su letra b), pretende abarcar todas las demás situaciones en que una o varias empresas adquieren el control de la totalidad o parte de una o de varias otras empresas. Esta definición, general y finalista, de una operación de concentración —cuyo resultado es el control de una o varias empresas— implica que es indiferente que la adquisición, directa o indirecta, de ese control, se realice en una, dos o más transacciones, siempre que el resultado que se alcance sea una única operación de concentración.
Es igualmente indiferente que las partes, cuando notifican una concentración a la Comisión, tengan la intención de celebrar una o varias transacciones o que ya las hayan celebrado antes de su notificación. En todos los casos, corresponde a la Comisión apreciar si estas transacciones presentan un carácter unitario de forma que constituyan una sola operación de concentración en el sentido del artículo 3 del Reglamento nº 4064/89.
Este sistema tiene por finalidad identificar, en función de las circunstancias de hecho y de Derecho propias de cada caso y con la preocupación de buscar la realidad económica que subyace en las operaciones, la finalidad económica perseguida por las partes, examinando, ante diversas transacciones jurídicamente distintas, si las empresas de que se trata hubieran estado dispuestas a celebrar cada transacción individualmente o si, por el contrario, cada transacción constituye un mero elemento de una operación más compleja, sin la cual las partes no la habrían realizado. En otras palabras, para determinar el carácter unitario de las transacciones en cuestión, debe apreciarse caso por caso si estas transacciones son interdependientes, de forma que no se hubiera celebrado la una sin la otra.
Este sistema tiene por objeto, por una parte, garantizar que las empresas que notifican una operación de concentración cuenten con el beneficio de la seguridad jurídica respecto del conjunto de las transacciones que conforman dicha operación y, por otra, permitir que la Comisión ejerza un control eficaz sobre las operaciones de concentración que puedan obstaculizar de forma significativa la competencia en el mercado común o en una parte sustancial del mismo. Además, estas dos finalidades constituyen el objetivo principal del Reglamento nº 4064/89.
Resulta de lo anterior que una operación de concentración, en el sentido del artículo 3, apartado 1, del Reglamento nº 4064/89, puede realizarse incluso mediante una pluralidad de transacciones jurídicas formalmente distintas siempre que dichas transacciones sean interdependientes, de forma que no se realizarían las unas sin las otras, y su resultado consista en conferir a una o varias empresas el control económico, directo o indirecto, de la actividad de una o varias otras empresas.
(véanse los apartados 103 a 109)
6. El artículo 3 del Reglamento nº 4064/89, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas, define los requisitos para la existencia de una «operación de concentración» y se limita a definir, de forma más general y material, lo que debe entenderse por «concentración»; esta disposición no resuelve la cuestión de la competencia de la Comisión respecto de las operaciones de concentración. Entre las operaciones que responden a la definición del artículo 3 del Reglamento nº 4064/89, sólo las llamadas operaciones de «dimensión comunitaria», tal como las define el artículo 1 de ese Reglamento, corresponden a la competencia exclusiva de la Comisión, salvo disposición en contrario de dicho Reglamento. En consecuencia, no es por responder a la definición del artículo 3 del Reglamento nº 4064/89, por lo que una operación entra necesariamente en el ámbito de competencia exclusiva de la Comisión; es necesario también que dicha transacción tenga una «dimensión comunitaria».
(véase el apartado 114)
7. Del sistema general del artículo 5 del Reglamento nº 4064/89, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas, resulta que el legislador comunitario quiso concretar el ámbito de aplicación de ese Reglamento definiendo, concretamente, el volumen de negocios de los participantes en una operación de concentración que debe tomarse en consideración a los efectos de determinar su «dimensión comunitaria», en el sentido del artículo 1 del Reglamento nº 4064/89. Así, resulta del artículo 5, apartado 2, de dicho Reglamento que, en el marco de la adquisición de partes de una empresa, sólo el volumen de negocios que se refiere a las partes de la empresa efectivamente adquiridas debe tenerse en cuenta para determinar la dimensión de la operación en cuestión.
Esta apreciación comprende también la interpretación del párrafo segundo del artículo 5, apartado 2, del Reglamento nº 4064/89, de forma que, cuando la adquisición de partes de una o más empresas se desarrolla mediante diversas transacciones celebradas a lo largo de un período de dos años entre las mismas personas o empresas, el volumen de negocios debe referirse a las partes adquiridas conjuntamente consideradas. El motivo que preside la inclusión del segundo párrafo del artículo 5, apartado 2, del Reglamento nº 4064/89 es evitar que las mismas empresas o las mismas personas fragmenten ficticiamente una operación en varias cesiones parciales de activos, escalonadas en el tiempo, con objeto de eludir los umbrales establecidos en el Reglamento nº 4064/89 que determinan la competencia de la Comisión conforme a ese Reglamento.
En consecuencia, el hecho de que el artículo 5, apartado 2, párrafo segundo, del Reglamento nº 4064/89 permita que la Comisión considere dos o más transacciones como una sola operación de concentración a los efectos del cálculo del volumen de negocios de las empresas de que se trata, con objeto de evitar que se eluda la competencia que le atribuye el Reglamento, no significa que esta disposición prive a la Comisión del derecho a determinar, remontándose a un momento previo, conforme al artículo 3 de dicho Reglamento, si diversas transacciones que se le notifican forman una sola operación de concentración o si, por el contrario, debe considerarse que estas transacciones forman una pluralidad de operaciones de concentración.
Si del examen que realiza la Comisión resulta que dos transacciones que le han sido notificadas no son interdependientes, estas transacciones se apreciarán individualmente. Si una u otra no tienen dimensión comunitaria, la Comisión se declarará incompetente para apreciar la una o la otra. Si de este examen resulta que las operaciones tienen un carácter unitario que permite que se las considere como una sola operación de concentración, conforme al artículo 3 del Reglamento nº 4064/89, la Comisión verificará si la operación así identificada tiene dimensión comunitaria, con objeto de determinar su competencia y apreciar los efectos de la operación sobre la competencia.
(véanse los apartados 115 a 120)
8. La postura defendida por las partes que realizaron la notificación de una operación de concentración es, por definición, subjetiva y refleja necesariamente sus propios intereses. Sin embargo, esta circunstancia no puede conducir a la Comisión, en su preocupación por buscar la realidad económica de una operación de concentración, a privarse de las explicaciones de las partes que le permitan identificar cuál era realmente, en el momento de la celebración de las operaciones en cuestión, la finalidad económica perseguida por estas partes. Aunque las explicaciones no negadas de una de las partes que realizaron la notificación no pueden ser determinantes por sí mismas, la Comisión debe, sin embargo, poder apoyarse en esas explicaciones cuando le permitan corroborar los elementos de apreciación sobre los que se apoya su análisis.
(véase el apartado 147)
9. Al examinar de forma global con una transacción posterior de la que es indisociable una transacción que, aisladamente considerada, no cumple los requisitos de dimensión comunitaria y que, por ello, había sido examinada por la autoridad nacional competente en materia de competencia, que la había autorizado, la Comisión no vulnera el reparto de competencias entre autoridades nacionales y comunitarias de la competencia realizado por el Reglamento nº 4064/89, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas, cuando las dos transacciones, por razón de su carácter unitario, constituyen una operación de concentración única de dimensión comunitaria.
(véanse los apartados 158 a 161)
10. La posición dominante a que se refiere el artículo 2 del Reglamento nº 4064/89, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas, se refiere a una situación de poder económico en que se encuentran una o varias empresas y que les permite impedir que haya una competencia efectiva en el mercado de que se trate, confiriéndoles la posibilidad de comportarse con un grado apreciable de independencia frente a sus competidores, sus clientes y, finalmente, los consumidores.
A este respecto, la existencia de cuotas de mercado muy altas es muy significativa, y la comparación entre las cuotas de mercado de la o las empresas que participan en la concentración y las de sus competidores, en particular las de los más inmediatos, constituye un indicio válido de la existencia de una posición dominante. En efecto, este factor permite evaluar la capacidad competitiva de los competidores de la empresa afectada. Además, una cuota de mercado especialmente alta puede constituir en sí misma la prueba de la existencia de una posición dominante, sobre todo cuando los demás operadores del mercado sólo tienen cuotas mucho menos elevadas.
Además, la presencia de competidores tan sólo puede constituir un factor capaz, en su caso, de matizar o de eliminar la posición dominante ocupada por la entidad en cuestión en el supuesto de que dichos competidores ocupen una posición sólida capaz de ejercer un contrapeso real.
Para terminar, la inexistencia de una presión competitiva importante también puede, en parte, deducirse del carácter diferenciado de los productos del mercado de referencia. En efecto, el carácter diferenciado de los productos significa que cada producto no es un sustituto perfecto del otro y que, en consecuencia, el aumento de precio de uno no resulta necesariamente en que la empresa que realiza dicho aumento pierda cuota de mercado en provecho de sus competidores que fabrican el otro producto, como es el caso de los productos perfectamente sustitutivos.
(véanse los apartados 195, 198, 201, 212 y 213)
11. Las normas materiales del Reglamento nº 4064/89, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas, y, en especial, su artículo 2, confieren a la Comisión cierta facultad de apreciación, especialmente por lo que respecta a las apreciaciones de orden económico. Por consiguiente, el control por parte del juez comunitario del ejercicio de dicha facultad, que es esencial a la hora de aplicar las normas en materia de concentraciones, debe ser efectuado teniendo en cuenta el margen de apreciación implícito en las normas de carácter económico que forman parte del régimen de las concentraciones.
Resulta de lo anterior que el control ejercido por el juez comunitario sobre las apreciaciones complejas de orden económico realizadas por la Comisión en el ejercicio de la amplia facultad de apreciación que le otorga el Reglamento nº 4064/89 debe limitarse a comprobar el respeto de las normas de procedimiento y de motivación, la exactitud material de los hechos, así como la inexistencia de error manifiesto de apreciación o de desviación de poder. En particular, no corresponde al juez comunitario sustituir la apreciación de orden económico de la Comisión por la suya propia.
(véanse los apartados 196 y 197)
12. Constituyen barreras de entrada en el mercado elementos de diversa naturaleza, en especial de orden económico, comercial o financiero, que pueden hacer que el competidor potencial de las empresas existentes incurra en riesgos y costes suficientemente elevados para disuadirle de entrar en el mercado en un plazo razonable o hacer que esta entrada sea particularmente difícil, privándole de la capacidad de ejercer una presión competitiva sobre las empresas existentes en dicho mercado.
(véase el apartado 219)
13. El poder de negociación de los clientes de un proveedor puede compensar el poder de mercado de éste si sus clientes tienen la capacidad de recurrir, en un plazo razonable, a fuentes alternativas creíbles de abastecimiento si el proveedor decide aumentar sus precios o deteriorar las condiciones de entrega.
A este respecto, la dispersión de los operadores del mercado de que se trata y la inexistencia de una alternativa creíble de suministro para estos operadores en este mercado son dos criterios que, sin ser necesariamente exhaustivos para acreditar o invalidar la existencia de un poder de negociación por parte de los clientes que pueda contrarrestar el poder económico de un proveedor, son muy pertinentes. En efecto, por una parte, el criterio del grado de concentración del mercado de los compradores significa que su limitado número puede permitirles reforzar su poder de negociación respecto del proveedor. Por otra parte, el criterio de la existencia de alternativas creíbles de abastecimiento permite determinar si existe una gran probabilidad de que el proveedor se vea obligado a limitar, o incluso abstenerse, de todo aumento de precios.
(véanse los apartados 230 a 232)
14. El Reglamento nº 4064/89, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas, no prohíbe que se examinen, a la luz de sus propias disposiciones, los posibles aspectos de coordinación vertical entre la empresa en participación y una u otra de sus empresas matrices que resultan de una operación de concentración respecto de sus propias disposiciones, sin que, por lo demás, se prejuzgue la autonomía de la empresa en participación.
(véase el apartado 250)
15. En el marco del Reglamento nº 4064/89, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas, la Comisión sólo está facultada para aceptar compromisos que hagan posible que se declare la compatibilidad de la operación notificada con el mercado común. En otras palabras, los compromisos propuestos por las empresas afectadas deben permitir que la Comisión llegue a la conclusión de que la operación de concentración de que se trate no creará ni reforzará una posición dominante en el sentido del apartado 2 del artículo 2 de ese Reglamento.
De esta forma, para que puedan ser aceptados por la Comisión con vistas a la adopción de una decisión conforme al artículo 8, apartado 2, del Reglamento nº 4064/89, tales compromisos deben no sólo ser proporcionales al problema de competencia identificado por la Comisión en su decisión, sino también eliminarlo por completo.
Sin embargo, las partes que realizan una notificación no están en absoluto obligadas a limitarse a proponer compromisos dirigidos estrictamente a restablecer la situación de la competencia anterior a la operación de concentración de forma que la Comisión pueda declarar la compatibilidad de dicha operación con el mercado común. En efecto, en virtud del artículo 8, apartado 2, del Reglamento nº 4064/89, la Comisión está facultada para aceptar todos los compromisos de las partes que le permitan adoptar una decisión por la que se declare que una operación es compatible con el mercado común.
Por lo demás, a la vista de compromisos que van más allá del restablecimiento de la situación anterior a la operación de concentración, la Comisión no tiene la libertad de rechazarlos y de adoptar, bien una decisión por la que se declare la incompatibilidad de la concentración con el mercado común, conforme al artículo 8, apartado 3, del Reglamento nº 4064/89, bien una decisión por la que se declare la compatibilidad de la concentración con el mercado común, conforme al artículo 8, apartado 2, de ese Reglamento, pero acompañada de requisitos dirigidos al restablecimiento de la situación anterior a la operación de concentración impuestos de forma unilateral.
En efecto, en el primer supuesto —el de la adopción de una decisión negativa—, la Comisión infringiría las disposiciones del artículo 8, apartado 2, del Reglamento nº 4064/89, que la obligan a declarar mediante decisión que la concentración es compatible con el mercado común si constata que la operación, en su caso tras las modificaciones aportadas por las empresas afectadas, responde al criterio que se define en el artículo 2, apartado 2, del mismo Reglamento. En el segundo supuesto —el de una decisión positiva acompañada de requisitos dirigidos al estricto restablecimiento de la situación anterior— la Comisión también chocaría con el tenor del artículo 8, apartado 2, párrafo segundo, del Reglamento nº 4064/89, que no prevé que la Comisión pueda condicionar su declaración de compatibilidad de una operación de concentración a requisitos impuestos unilateralmente por ella misma, independientemente de los compromisos contraídos por las partes que realizan la notificación.
(véanse los apartados 294 y 307 a 311)