BESCHIKKING VAN DE PRESIDENT VAN HET GERECHT
8 januari 2014 (*)
„Kort geding – Regeling inzake de associatie van landen en gebieden overzee – Tiende EOF – Wijze van uitvoering – Verzoek om voorlopige maatregelen – Ontvankelijkheid – Geen spoedeisendheid”
In zaak T‑505/13 R,
Stichting Sona, gevestigd te Curaçao (voormalige Nederlandse Antillen),
Nao NV, gevestigd te Curaçao,
vertegenwoordigd door R. Martens, K. Beirnaert en A. Van Vaerenbergh, advocaten,
verzoeksters,
tegen
Europese Commissie, vertegenwoordigd door M. van Beek, G. Wils en S. Pardo Quintillán als gemachtigden,
verweerster,
betreffende een verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging van het besluit van de Commissie om International Management Group (IMG) als gedelegeerde entiteit aan te wijzen in het kader van het indirecte gecentraliseerde beheer van de middelen voor de uitvoering van het enkelvoudig programmeringsdocument voor de voormalige Nederlandse Antillen onder het tiende Europees Ontwikkelingsfonds (EOF), en een verzoek de Commissie bij wijze van voorlopige maatregel te gelasten te goeder trouw onderhandelingen te beginnen met verzoeksters met het oog op de sluiting van een delegatieovereenkomst waarin aan Stichting Sona de taken voor de uitvoering van het tiende EOF met betrekking tot de voormalige Nederlandse Antillen worden toevertrouwd, totdat het Europees Bureau voor fraudebestrijding (OLAF) zijn eindverslag over het onderzoek van het rioleringsproject op het eiland Bonaire (Nederland) overlegt,
geeft
DE PRESIDENT VAN HET GERECHT
de navolgende
Beschikking
Voorgeschiedenis van het geding
1 Stichting Sona (hierna: „SONA”) en Nao NV (hierna: „USONA”), het uitvoerend orgaan van SONA, zijn entiteiten (hierna samen: „verzoeksters”) die zich bezighouden met het beheer en de uitvoering van ontwikkelingsfondsen op de voormalige Nederlandse Antillen, die vijf gebieden van het Koninkrijk der Nederlanden omvatten: Curaçao, Sint-Eustatius, Sint-Maarten, Saba en Bonaire.
Uitvoering van het tiende EOF op de voormalige Nederlandse Antillen
2 Op 18 oktober 2011 heeft de Europese Commissie aan de Nederlandse autoriteiten voorgesteld voor de uitvoering van het tiende Europees Ontwikkelingsfonds (EOF) op de voormalige Nederlandse Antillen een beroep te doen op de diensten van SONA, onder dezelfde voorwaarden als voor het negende EOF, waarvoor SONA reeds als gedelegeerde entiteit was aangewezen. Bij brief van 20 december 2011 heeft de Nederlandse regering de Commissie meegedeeld akkoord te gaan met dat voorstel.
3 Op 29 mei 2012 heeft de Commissie een enkelvoudig programmeringsdocument (hierna: „EPD”) voor de voormalige Nederlandse Antillen onder het tiende EOF aangenomen. Dit EPD bevat een algemene samenwerkingsstrategie, inclusief allocatie van een financieel pakket voor de vijf gebieden van de voormalige Nederlandse Antillen, en voorts een actiefiche voor de uitvoering van die strategie.
4 Op 4 juni 2012 hebben de Nederlandse autoriteiten de Commissie een letter of comfort gestuurd in het kader van met SONA te sluiten delegatieovereenkomsten. Die letter of comfort voorzag in een garantie die verviel „op 31 december 2014, de einddatum van de Financial Agreements”.
5 Bij brief van 19 december 2012 heeft de Commissie de Nederlandse autoriteiten erop gewezen dat de letter of comfort van 4 juni 2012 onaanvaardbaar was in zijn huidige vorm, omdat de garantie de periode van uitvoering van de Financial Agreements, namelijk 72 maanden na de ondertekening van die Financial Agreements, niet dekte.
6 Op 7 januari 2013 heeft de Commissie de Nederlandse autoriteiten een nieuwe brief gestuurd, waarin zij de noodzaak van een herziene letter of comfort herhaalde en voorts erop wees dat het Europees Bureau voor fraudebestrijding (OLAF) een onderzoek voerde naar de uitvoering van het negende EOF op Bonaire, waarbij voorlopige bevindingen van dit OLAF-onderzoek in de richting wezen van mogelijke problemen met het beheer van EOF‑gelden door SONA. De Commissie uitte de verwachting dat het OLAF‑onderzoek zou zijn afgerond tegen februari 2013, en achtte het daarom als een voorzorgsmaatregel verkieslijk te wachten met de ondertekening van de financieringsovereenkomsten tot het eindverslag beschikbaar werd. In dat verband wees zij erop dat de herziene letter of comfort slechts op een later ogenblik nodig zou zijn.
7 Daar geen officieel document over het OLAF‑onderzoek was overgelegd en gelet op de procedure van betwisting die dreigde te volgen op de vaststelling van het eindverslag over het onderzoek, waarvan de datum nog niet vaststond, hebben de Nederlandse autoriteiten op 12 juni 2013 aangedrongen op een officiële stellingname van de Commissie waarin die hun zou vragen om SONA te vervangen.
8 Op 28 juni 2013 heeft de Commissie de Nederlandse autoriteiten geantwoord, waarbij zij er allereerst aan heeft herinnerd dat een delegatieovereenkomst voor de uitvoering van het EOF slechts kon worden gesloten indien het resultaat van de audit inzake de doeltreffendheid van de door de gedelegeerde entiteit toegepaste procedures voor de uitvoering (zes‑pijlers‑onderzoek) positief was. De Commissie heeft in dat antwoord erop gewezen dat „in het geval van SONA/USONA, de uitkomst van het zes‑pijlers‑onderzoek nodig voor de ondertekening van een delegatieovereenkomst niet tot een definitief resultaat aanleiding [had] kunnen geven” en dat, „[o]pdat SONA de negende‑EOF‑projecten in de Nederlandse LGO kon uitvoeren, [zij] een [ondergeschikte] afwijking [toekende] op basis dat de Nederlandse regering een comfort letter zou verschaffen die als garantie zou dienen voor de delegatieovereenkomst met SONA/USONA”. De Commissie heeft voorts erkend dat „voor de implementatie van het tiende EOF een akkoord was gesloten om dezelfde implementatiemethode als onder het negende EOF te hanteren”. De Commissie heeft er evenwel aan herinnerd dat „de voorlopige bevindingen van het OLAF‑onderzoek naar het Bonaire‑project onder het negende EOF op mogelijke problemen [wezen] bij het management van het EOF door SONA/USONA”, en heeft de Nederlandse autoriteiten meegedeeld dat zij „in deze context niet langer in staat [was] om deze afwijking te handhaven”. Bij wijze van conclusie heeft zij gesteld dat zij bijgevolg „de manier van uitvoeren voor de projecten van het tiende EOF [op] de (voormalige) Nederlandse Antillen [zou] moeten veranderen” en ten slotte heeft zij het Koninkrijk der Nederlanden om steun gevraagd om tot overeenstemming te komen, zodat financieringsovereenkomsten kunnen worden afgesloten vóór de uiterste datum voor vastleggingen in het kader van het tiende EOF, namelijk 31 december 2013.
9 Toen een antwoord van de Nederlandse autoriteiten uitbleef, heeft de Commissie hun op 12 augustus 2013 een nieuwe brief gestuurd, waarin zij in de eerste plaats hen heeft herinnerd aan de noodzaak om de wijze van uitvoering van de projecten van het tiende EOF in de gebieden te wijzigen en voorts aan de discussies tussen de respectieve diensten, waarbij de voorstellen van de Commissie door het Koninkrijk der Nederlanden niet werden aanvaard. In de tweede plaats heeft zij hen erop gewezen dat, door de korte tijdspanne die restte vóór de uiterste datum van 31 december 2013 om gelden vast te leggen, de enige oplossing erin bestond de manier van uitvoeren te wijzigen en de methode van gedecentraliseerd management toe te passen, en voorts dat zij haar besluit over de uitvoering van het tiende EOF op de voormalige Nederlandse Antillen zou wijzigen.
10 Bij brief van 28 augustus 2013 hebben de Nederlandse autoriteiten de Commissie geantwoord. Zij hebben gewezen op de noodzaak om de wijze van uitvoering van de projecten te wijzigen. Zij hebben voorts erop gewezen dat contact was opgenomen met International Management Group (IMG), en hebben eraan toegevoegd dat zij zich niet verzetten tegen een gezamenlijk beheer door de Commissie en IMG van de uitvoering van het tiende EOF op de voormalige Nederlandse Antillen. Bij wijze van conclusie hebben zij benadrukt dat volgens hen „de Commissie nu verder [kon] gaan met IMG, aangezien [IMG] akkoord [ging] om als [uitvoerder] op te treden voor het Nederlandse programma”.
11 Bij brief van 12 september 2013 heeft de Nederlandse minister het parlement van het Koninkrijk der Nederlanden meegedeeld dat zijn diensten gesprekken hadden gevoerd om de middelen van het tiende EOF voor de vijf gebieden van de voormalige Nederlandse Antillen veilig te stellen. Hij heeft daarin uiteengezet dat dit nodig was omdat de Commissie schriftelijk had meegedeeld de samenwerking met SONA niet te zullen voortzetten, en dat als motivering daarvoor werd verwezen naar het OLAF‑onderzoek. De minister heeft voorts meegedeeld dat zijn ministerie contact had opgenomen met IMG, die bereid was om het programma uit te voeren, en dat nadere afspraken werden gemaakt tussen de Commissie en IMG.
OLAF‑onderzoek naar de uitvoering van het negende EOF op de voormalige Nederlandse Antillen
12 Op 7 maart 2012 is de directeur van USONA als „getuige” gehoord door onderzoekers van OLAF betreffende het rioleringsproject op Bonaire in het kader van de uitvoering van het negende EOF.
13 Op 14 februari 2013 heeft SONA OLAF verzocht om inlichtingen over de stand van het onderzoek en de wens uitgedrukt om opmerkingen te mogen maken met betrekking tot de door de onderzoekers in aanmerking genomen feiten en omstandigheden. Bij e‑mail van 15 februari 2013 heeft USONA die brief naar OLAF gezonden.
14 Bij e-mail van 19 februari 2013 heeft OLAF geantwoord dat de brief goed ontvangen was en verzoeksters spoedig een antwoord zouden krijgen.
15 Bij brief van 8 oktober 2013 heeft OLAF aan USONA meegedeeld dat zij voortaan een „betrokken persoon” in het onderzoek naar het rioleringsproject op Bonaire was.
Procesverloop en conclusies van partijen
16 Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 20 september 2013, hebben verzoeksters een beroep ingesteld tot nietigverklaring van het besluit van de Commissie van 28 juni 2013 om SONA niet aan te wijzen als gedelegeerde entiteit in het kader van het indirecte gecentraliseerde beheer van de middelen voor de uitvoering van het EPD op de voormalige Nederlandse Antillen onder het tiende EOF, en het besluit van de Commissie om IMG als gedelegeerde entiteit aan te wijzen.
17 Bij een op dezelfde dag ter griffie van het Gerecht neergelegde afzonderlijke akte hebben verzoeksters het onderhavige verzoek in kort geding ingediend, waarmee zij de president van het Gerecht in wezen verzoeken:
– de Commissie op grond van artikel 105, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht tijdelijk te verbieden met IMG een overeenkomst te sluiten houdende de (gehele of gedeeltelijke) toewijzing van het beheer over de uitvoering van de financieringsprojecten opgenomen in het EPD voor de Nederlandse Antillen onder het tiende EOF (of, indien zulke overeenkomst reeds zou zijn afgesloten, de schorsing van de uitvoering van de prestaties van IMG op grond van deze overeenkomst te bevelen), en dit totdat het Gerecht een beschikking inzake het voorliggende verzoekschrift tot schorsing van tenuitvoerlegging en verkrijging van voorlopige maatregelen heeft genomen;
– onder artikel 279 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en onder artikel 104, lid 1, tweede alinea, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht de Europese Commissie als voorlopige maatregel te horen gelasten over te gaan tot onderhandelingen in goede trouw met verzoeksters, met het oog op het afsluiten van een delegatieovereenkomst waarbij SONA zou worden aangesteld voor de uitvoeringstaken op de voormalige Nederlandse Antillen met betrekking tot het tiende EOF, en dit ten minste tot op het ogenblik dat OLAF een eindverslag zal hebben opgeleverd over zijn onderzoek van het rioleringsproject op Bonaire;
– onder artikel 278 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie en onder artikel 104, lid 1, eerste alinea, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht de schorsing te horen gelasten van het besluit van de Europese Commissie van onbekende datum om de uitvoeringstaken uit het tiende EOF met betrekking tot de voormalige Nederlandse Antillen geheel of gedeeltelijk aan IMG toe te wijzen.
18 Op 26 september 2013 heeft de president van het Gerecht de Commissie op grond van artikel 105, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering gelast de stappen ter implementatie van het tiende EOF op de voormalige Nederlandse Antillen via IMG op te schorten.
19 In haar op 11 oktober 2013 ter griffie van het Gerecht neergelegde opmerkingen over het verzoek in kort geding heeft de Commissie de president van het Gerecht verzocht:
– de vorderingen van verzoeksters niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel, subsidiair, ze ongegrond te verklaren en het verzoek in kort geding af te wijzen;
– zijn beschikking van 26 september 2013 op te heffen;
– verzoeksters te veroordelen in de kosten van het geding.
20 Op 20 oktober 2013 hebben verzoeksters een verzoek om maatregelen tot organisatie van de procesgang ingediend, waarmee zij de president van het Gerecht in wezen verzoeken:
– primair, de partijen uit te nodigen zich schriftelijk verder over aspecten van het geschil uit te laten, door aan de partijen nieuwe termijnen toe te kennen om hierover een memorie neer te leggen, en dit met betrekking tot de volgende aspecten:
– de juridische gevolgen, voor het kennelijk gegrond karakter van de middelen die door verzoeksters worden opgeworpen, van, in de eerste plaats, de aanwijzing van USONA door OLAF als betrokken persoon in het onderzoek naar het rioleringsproject op Bonaire, in de tweede plaats, de door OLAF aangevoerde feiten die zulke aanwijzing zouden rechtvaardigen, in de derde plaats, het feit dat USONA tot en met 23 oktober 2013 de tijd heeft om opmerkingen over die feiten aan OLAF over te maken en, in de vierde plaats, het bezit van de Commissie van de vertrouwelijke brief van OLAF van 8 oktober 2013;
– de juridische inschatting en relevantie van de voor verzoeksters volledig onverwachte bevestiging dat de Commissie nog geen enkele beslissing zou hebben genomen over de uitvoering van het tiende EOF op de voormalige Nederlandse Antillen, en de invloed hiervan op de ontvankelijkheid van het door verzoeksters ingestelde verzoek tot nietigverklaring en het daarmee verbonden verzoek tot voorlopige maatregelen en tot schorsing van tenuitvoerlegging alsook op de spoedeisendheid van dat laatste verzoek;
– de juridische gevolgen van de nieuw ontvangen bevestiging van de Commissie dat noch SONA noch de betrokken directeur en projectleider in het Voorlopig Waarschuwingssysteem van de Commissie zijn geregistreerd;
– subsidiair, de partijen uit te nodigen om ter terechtzitting mondeling hun opmerkingen over die punten te maken.
21 Op 25 oktober 2013 heeft de Commissie haar opmerkingen over het verzoek om maatregelen tot organisatie van de procesgang ingediend, waarbij zij de president van het Gerecht verzocht niet in te gaan op dat verzoek.
22 Bij brief van 2 december 2013 heeft de Commissie haar beschikking C(2013) 8713 final van 2 december 2013 tot wijziging van beschikking C(2012) 3323 houdende goedkeuring van het EPD voor de voormalige Nederlandse Antillen aan de griffier van het Gerecht doen toekomen. Op 11 december 2013 hebben verzoeksters hun opmerkingen over die beschikking kenbaar gemaakt.
23 Bij beschikking van 17 december 2013 heeft de president van het Gerecht zijn beschikking van 26 september 2013 ingetrokken.
In rechte
24 Allereerst moet de ontvankelijkheid worden onderzocht van de derde vordering met betrekking tot het verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging van het besluit van de Commissie van onbekende datum tot aanwijzing van IMG als gedelegeerde entiteit (hierna: „besluit tot aanwijzing van IMG”).
Ontvankelijkheid van het verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging van het besluit tot aanwijzing van IMG
25 Met hun derde vordering beogen verzoeksters de schorsing te horen gelasten van het besluit van de Commissie van onbekende datum om de uitvoeringstaken uit het tiende EOF op de voormalige Nederlandse Antillen geheel of gedeeltelijk aan IMG toe te wijzen.
26 In haar opmerkingen over het onderhavige verzoek heeft de Commissie erop gewezen dat nog geen entiteit was aangewezen voor de uitvoeringstaken van het EPD voor de vijf gebieden van de voormalige Nederlandse Antillen onder het tiende EOF. Bij beschikking van de president van het Gerecht van 26 september 2013 is niets aan die vaststelling veranderd.
27 Voorts blijkt uit geen van de door verzoeksters bij hun schriftelijke stukken in de onderhavige procedure gevoegde documenten dat de Commissie IMG definitief als gedelegeerde entiteit heeft aangewezen voor de uitvoering van het tiende EOF op de voormalige Nederlandse Antillen. Die documenten bevatten immers alleen inlichtingen over het contact dat de Nederlandse autoriteiten met IMG hebben opgenomen, die in ieder geval louter beweringen van die autoriteiten zijn waarvoor de Commissie niet aansprakelijk kan worden gesteld zonder verder bewijs van de waarheid ervan (zie punten 10 en 11 hierboven). Voorts wijst de Commissie er in haar opmerkingen over het onderhavige verzoek op dat zij IMG heeft uitgenodigd haar een voorstelling te geven van haar ervaring in het beheren van projecten. Zij benadrukt echter dat zij vooralsnog hieruit geen conclusie heeft getrokken.
28 Ten slotte bevat het persbericht van 30 september 2013, dat door de Commissie bij haar opmerkingen over het onderhavige verzoek is gevoegd, weliswaar een verklaring dat het Koninkrijk der Nederlanden en Curaçao een overeenkomst hebben gesloten waarbij IMG wordt aangewezen als uitvoeringsagent voor de projecten onder het tiende EOF voor de vijf gebieden van de voormalige Nederlandse Antillen, maar opgemerkt zij dat de bewijskracht van een dergelijk document zonder verdere gegevens niet kan afdoen aan het feit dat de betrokken instelling onomwonden verklaart dat zij geen keuze heeft gemaakt, en voorts dat het besluit waarvan in dat document sprake is, niet door de Commissie is genomen.
29 Gelet op de elementen van het dossier in deze zaak, blijkt uit de door de partijen overgelegde stukken bijgevolg weliswaar dat IMG is benaderd voor de uitvoering van die opdracht, maar geen van die documenten kan aldus worden uitgelegd dat daaruit het bestaan blijkt van een besluit van de Commissie in enigerlei vorm tot aanwijzing van IMG als gedelegeerde entiteit voor de uitvoering van het tiende EOF op de voormalige Nederlandse Antillen. Bijgevolg moet de verklaring van de Commissie dat zij IMG niet als gedelegeerde entiteit heeft aangewezen, de rechter in kort geding ten slotte overtuigen. Het besluit waarvan de opschorting van de tenuitvoerlegging wordt gevorderd, bestaat dus niet.
30 Aan die conclusie wordt niet afgedaan door verzoeksters’ opmerkingen in het verzoek om maatregelen tot organisatie van de procesgang. De verklaring van de Commissie dat zij IMG niet uitdrukkelijk heeft aangewezen, is, anders dan verzoeksters beweren, immers niet in strijd met het eerdere standpunt van die instelling. Uit de briefwisseling tussen de Commissie en de Nederlandse autoriteiten blijkt geenszins dat de Commissie haar keus definitief op IMG heeft laten vallen.
31 Gelet op het voorgaande zij eraan herinnerd dat de bevoegdheid van de rechter in kort geding is beperkt tot de uitoefening van rechterlijk toezicht op bestuurlijke besluiten die de Commissie reeds heeft vastgesteld, en zich bijgevolg niet uitstrekt tot de beoordeling van vragen waarover deze instelling zich nog niet heeft uitgesproken. Met een dergelijke bevoegdheid zou immers worden vooruitgelopen op de discussie ten gronde en zouden de administratieve en de gerechtelijke procedure door elkaar lopen, hetgeen onverenigbaar is met het stelsel van bevoegdheidsverdeling tussen de Commissie en de rechter van de Europese Unie (beschikking van de president van het Gerecht van 12 juli 1996, Sogecable/Commissie, T‑52/96 R, Jurispr. blz. II‑797, punt 39). De rechter in kort geding kan dus in principe de Commissie niet beletten haar bestuurlijke bevoegdheden uit te oefenen nog vóór zij het definitieve besluit heeft vastgesteld waarvan de partij die om de voorlopige maatregelen verzoekt de tenuitvoerlegging wil voorkomen (zie in die zin beschikkingen van de president van het Gerecht van 5 december 2001, Reisebank/Commissie, T‑216/01 R, Jurispr. blz. II‑3481, punt 52, en 16 november 2012, Akzo Nobel e.a./Commissie, T‑345/12 R, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 17).
32 Bijgevolg moet het verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging van het besluit tot aanwijzing van IMG niet‑ontvankelijk worden verklaard, aangezien het betrekking heeft op een niet‑bestaand besluit.
33 In de eerste plaats zij echter opgemerkt dat verzoeksters het beroep tot nietigverklaring niet alleen tegen het besluit van de Commissie om IMG als gedelegeerde entiteit aan te wijzen richten, maar ook tegen het besluit van 28 juni 2013 om verzoeksters niet aan te wijzen als gedelegeerde entiteit in het kader van het indirecte gecentraliseerde beheer van de middelen voor de uitvoering van het EPD op de voormalige Nederlandse Antillen onder het tiende EOF.
34 In de tweede plaats blijkt uit verzoeksters’ opmerkingen in het verzoek om maatregelen tot organisatie van de procesgang dat de gegevens waaruit zij de conclusie trekken dat de Commissie een besluit heeft genomen, hen ertoe brengen het bestaan vast te stellen van een besluit dat meer betrekking heeft op hun uitsluiting in de toekomst van de uitvoering van het tiende EOF op de voormalige Nederlandse Antillen dan op de aanwijzing van IMG als met die uitvoering belaste entiteit.
35 Bijgevolg is de rechter in kort geding van oordeel dat verzoeksters met hun derde vordering in feite ook kunnen verzoeken om opschorting van de tenuitvoerlegging van het besluit van de Commissie, dat volgt uit de verschillende gegevens uit de briefwisseling tussen de Commissie en de Nederlandse autoriteiten, betreffende de uitsluiting van verzoeksters (hierna: „uitsluitingsbesluit”).
36 Niettemin zij in dit stadium opgemerkt dat een dergelijk besluit naar zijn aard in ieder geval een afwijzend besluit is. Volgens vaste rechtspraak is een verzoek om opschorting van de tenuitvoerlegging van een dergelijk besluit in principe niet mogelijk, aangezien die opschorting geen wijziging kan brengen in de situatie van de partij die om de voorlopige maatregelen verzoekt [beschikking van de president van de Tweede kamer van het Hof van 31 juli 1989, S/Commissie, 206/89 R, Jurispr. blz. 2841, punt 14, en beschikking van de president van het Hof van 30 april 1997, Moccia Irme/Commissie, C‑89/97 P(R), Jurispr. blz. I‑2327, punt 45; beschikkingen van de president van het Gerecht van 16 januari 2004, Arizona Chemical e.a./Commissie, T‑369/03 R, Jurispr. blz. II‑205, punt 62; 18 maart 2008, Aer Lingus Group/Commissie, T‑411/07 R, Jurispr. blz. II‑411, punt 46, en 17 december 2009, Vereniging Milieudefensie en Stichting Stop Luchtverontreiniging Utrecht/Commissie, T‑396/09 R, niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 34]. De tenuitvoerlegging van het bestreden besluit opschorten heeft immers geen enkel praktisch nut voor verzoeksters, aangezien die opschorting niet in de plaats kan komen van een positief besluit onderhandelingen te beginnen tussen hen en de Commissie met het oog op de sluiting van een delegatieovereenkomst, noch van een positief besluit waarbij zij als gedelegeerde entiteiten worden aangewezen voor de uitvoering van het tiende EOF op de voormalige Nederlandse Antillen. Bijgevolg kan met de derde vordering in het verzoek in kort geding, zoals uitgelegd door de rechter in kort geding, op zich niet het door verzoeksters nagestreefde doel worden bereikt.
37 Die vordering moet dus niet‑ontvankelijk worden verklaard wegens ontbreken van procesbelang, behalve voor zover de opschorting van de tenuitvoerlegging van het bestreden besluit noodzakelijk zou kunnen zijn om een door verzoeksters gevraagde voorlopige maatregel vast te stellen die de rechter in kort geding ontvankelijk en gegrond zou achten (zie in die zin reeds aangehaalde beschikkingen Aer Lingus Group/Commissie, punt 48, en Vereniging Milieudefensie en Stichting Stop Luchtverontreiniging Utrecht/Commissie, punt 35).
38 Derhalve moet in de eerste plaats worden onderzocht of het verzoek om voorlopige maatregelen ontvankelijk is en, in voorkomend geval, in de tweede plaats of het gegrond is.
Ontvankelijkheid van het verzoek om voorlopige maatregelen
39 Met hun tweede vordering vragen verzoeksters de rechter in kort geding de Commissie te gelasten te goeder trouw onderhandelingen te beginnen met verzoeksters met het oog op de sluiting van een delegatieovereenkomst waarin aan SONA de taken voor de uitvoering van het tiende EOF op de voormalige Nederlandse Antillen worden toevertrouwd, ten minste totdat OLAF een eindverslag over zijn onderzoek naar het rioleringsproject op Bonaire overlegt.
40 Dienaangaande zij benadrukt dat de procedure in kort geding ondergeschikt is aan de hoofdprocedure waarop zij is geënt, zodat de rechter in kort geding geen voorlopige maatregelen mag vaststellen die buiten het kader vallen van de definitieve uitspraak die het Gerecht op het beroep in de hoofdzaak kan doen (zie beschikking van de president van het Gerecht van 29 maart 2001, Goldstein/Commissie, T‑18/01 R, Jurispr. blz. II‑1147, punt 14 en aldaar aangehaalde rechtspraak).
41 Indien het beroep in de hoofdzaak wordt toegewezen, staat het aan de Commissie de maatregelen te nemen welke nodig zijn ter uitvoering van het arrest ten gronde van het Gerecht overeenkomstig artikel 266 VWEU.
42 In dit verband zij opgemerkt dat de tweede vordering, zoals zij is geformuleerd, aldus kan worden uitgelegd dat verzoeksters willen kunnen onderhandelen over een delegatieovereenkomst voor de uitvoering van het tiende EOF op de voormalige Nederlandse Antillen, dan wel als gedelegeerde entiteiten willen worden aangewezen voor die opdracht. In casu is geen van die doelstellingen, in dit stadium van de procedure, het noodzakelijke gevolg van de nietigverklaring van het bestreden besluit.
43 Zou de rechter in kort geding die vordering toewijzen, dan zou dat bijgevolg betekenen dat hij de Commissie gelast nauwkeurig bepaalde consequenties aan het nietigverklaringsarrest te verbinden, en hij dus een maatregel gelast die verder gaat dan waartoe de rechter in de hoofdzaak bevoegd is (zie in die zin reeds aangehaalde beschikkingen Arizona Chemical e.a./Commissie, punt 67, en Vereniging Milieudefensie en Stichting Stop Luchtverontreiniging Utrecht/Commissie, punt 41).
44 Het is echter zo dat de rechter in kort geding, om een effectieve rechterlijke bescherming te waarborgen, in uitzonderlijke omstandigheden voorlopige maatregelen kan voorschrijven die erop neerkomen dat aan het nietigverklaringsarrest bepaalde gevolgen worden verbonden.
45 Dat is in de eerste plaats het geval wanneer de rechter in kort geding met voldoende zekerheid kan aannemen dat de Commissie, om zich te kwijten van de verplichtingen die een nietigverklaringsarrest zou meebrengen, maatregelen zou nemen met dezelfde gevolgen als de door de rechter in kort geding voorgeschreven maatregelen. De gevraagde voorlopige maatregel blijft bijgevolg binnen de grenzen van de maatregelen die de Commissie naar alle waarschijnlijkheid moet nemen ter uitvoering van een dergelijk arrest (zie in die zin beschikking van de president van het Gerecht van 15 mei 2013, Duitsland/Commissie, T‑198/12 R, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 36 en 37).
46 Zoals aangegeven in punt 42 hierboven kan echter niet met zekerheid worden voorzien dat de Commissie, indien het beroep in de hoofdzaak wordt toegewezen, onderhandelingen begint met verzoeksters met het oog op de sluiting van een delegatieovereenkomst voor de uitvoering van het tiende EOF op de voormalige Nederlandse Antillen, noch, a fortiori, dat zij hen als gedelegeerde entiteiten aanwijst.
47 Allereerst lijkt het voor de hand te liggen dat de opening van een onderzoek door OLAF de hoofdgrondslag is voor het uitsluitingsbesluit. In het beroep tot nietigverklaring voeren verzoeksters echter een groot aantal middelen aan op grond waarvan de nietigverklaring zou kunnen worden uitgesproken. Niet al die middelen hebben betrekking op de inaanmerkingneming van de opening van een onderzoek door OLAF en het is niet zeker dat de inaanmerkingneming daarvan onwettig is. Bijgevolg kan de Commissie op die grondslag zowel het feit geen onderhandelingen te beginnen met verzoeksters als hun niet‑aanwijzing als gedelegeerde entiteiten rechtvaardigen.
48 Voorts, gesteld dat het uitsluitingsbesluit nietig zou worden verklaard door de opening van een onderzoek door OLAF in aanmerking te nemen, neemt dit niet weg dat het besluit om verzoeksters uit te sluiten niet alleen op het bestaan van dat onderzoek lijkt te zijn gebaseerd, maar ook op het ontbreken van een financiële garantie. In haar beschikking van 2 december 2013 tot wijziging van beschikking C(2012) 3323 houdende goedkeuring van het EPD voor de voormalige Nederlandse Antillen, heeft de Commissie immers gepreciseerd dat de noodzaak om de wijze van uitvoering van het EPD opnieuw te onderzoeken haar verklaring vindt in onder andere het feit dat de regering van het Koninkrijk der Nederlanden geen financiële garantie heeft verstrekt voor de delegatieovereenkomst met SONA. Zoals verzoeksters in het onderhavige verzoek benadrukken, heeft de Nederlandse regering bij brief van 4 juni 2012 aan de Commissie weliswaar werkelijk een financiële garantie voor SONA verstrekt, maar uit de opmerkingen van de Commissie over het onderhavige verzoek blijkt dat die garantie onaanvaardbaar is bevonden, op grond dat de vervaldatum was vastgesteld op 31 december 2014 terwijl de Commissie had aangegeven dat de garantie geldig moest zijn tot eind 2016 en liefst tot eind 2018 of zelfs tot begin 2019. Op 7 januari 2013 heeft de Commissie de Nederlandse autoriteiten een nieuwe brief gestuurd om hen eraan te herinneren dat de vorm van de financiële garantie moest worden gewijzigd. Pas vanaf die brief wordt het OLAF‑onderzoek vermeld. Het vereiste met betrekking tot de financiële garantie dateert dus van vóór de waarschuwing voor mogelijke problemen met het beheer van EOF‑gelden door SONA ten gevolge van de opening van dat onderzoek. De Commissie heeft weliswaar slechts weinig tijd laten verstrijken tussen het tijdstip waarop zij heeft meegedeeld dat de garantie onaanvaardbaar was, namelijk 19 december 2012 (zie punt 5 hierboven), en haar brief van 7 januari 2013 waarin zij de autoriteiten erop heeft gewezen dat met de naleving kon worden gewacht (zie punt 6 hierboven), zodat niet kan worden geconcludeerd dat de Nederlandse autoriteiten die garantie voor SONA helemaal niet willen verstrekken, maar dit neemt niet weg dat de rechter in kort geding de toekenning van die garantie niet met zekerheid kan verwachten, aangezien die autoriteiten dienaangaande geen wettelijke verplichting lijken te hebben indien het uitsluitingsbesluit nietig wordt verklaard.
49 In de tweede plaats kan de rechter in kort geding ook voorlopige maatregelen gelasten die erop neerkomen dat aan het nietigverklaringsarrest bepaalde gevolgen worden verbonden, wanneer de spoedeisendheid is gelegen in de dwingende noodzaak om zo snel mogelijk te handelen tegen wat op het eerste gezicht een flagrante en zeer ernstige onrechtmatigheid lijkt, en dus een bijzonder sterke fumus boni juris (beschikking van de president van het Gerecht van 11 maart 2013, Communicaid Group/Commissie, T‑4/13 R, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 45; zie ook in die zin beschikking van de president van het Hof van 23 februari 2001, Oostenrijk/Raad, C‑445/00 R, Jurispr. blz. I‑1461, punt 110).
50 Gesteld zelfs dat het op het eerste gezicht een flagrante en zeer ernstige onrechtmatigheid, en dus een bijzonder sterke fumus boni juris vormt dat, in de eerste plaats, de Commissie de opening van een OLAF‑onderzoek in aanmerking neemt om een entiteit uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure, en bijgevolg voorrang geeft aan het beginsel van goed bestuur boven het beginsel van het vermoeden van onschuld of, in de tweede plaats, de Commissie een dergelijk onderzoek in aanmerking neemt terwijl er gegevens zijn die erop wijzen dat dit onderzoek is geopend op basis van misleidende of onbeduidende gegevens of ten slotte, in de derde plaats, de Commissie (en niet alleen haar juridische dienst) kennis had van het bestaan en de details van een OLAF‑onderzoek in een stadium vóór de vaststelling van het eindverslag door die instantie, zij opgemerkt dat voor de tweede situatie waarin de rechter in kort geding voorlopige maatregelen kan gelasten die erop neerkomen dat aan het nietigverklaringsarrest bepaalde gevolgen worden verbonden, is vereist dat vaststaat dat het beroep in de hoofdzaak ontvankelijk is.
51 In casu is niet duidelijk of het uitsluitingsbesluit een beslissing in de zin van artikel 263 VWEU is, in die zin dat het bezwarend is voor verzoeksters en dus vatbaar is voor beroep bij de Unierechter. Daartoe moet verzoeksters’ rechtspositie immers zijn gewijzigd bij het uitsluitingsbesluit. Een dergelijke wijziging lijkt niet te kunnen bestaan in het feit dat verzoeksters waren benaderd om als gedelegeerde entiteiten te worden aangewezen. In dat geval zou – anders dan in de situatie die voortvloeit uit de intrekking van een gegunde overheidsopdracht – het uitsluitingsbesluit immers een zuiver feitelijke, en niet juridische situatie wijzigen, waarop verzoeksters zich niet lijken te kunnen beroepen om aan hen verleende rechten aan de Commissie tegen te werpen. Evenmin is zeker dat verzoeksters zich kunnen beroepen op een gewettigd vertrouwen, ontleend aan de standpuntbepalingen van de Commissie (zie bijvoorbeeld punt 2 hierboven). Die standpuntbepalingen lijken immers niet tot verzoeksters maar tot de Nederlandse autoriteiten te zijn gericht, en voorts lijken zij niet als vaststaand te kunnen worden aangemerkt, aangezien zij afhankelijk waren van de verstrekking door de Nederlandse autoriteiten van een geldige financiële garantie.
52 Voorts zij eraan herinnerd dat de hoofdgrondslag voor het uitsluitingsbesluit weliswaar de opening van een OLAF‑onderzoek is, maar uit het dossier blijkt dat het besluit van de Commissie om niet met SONA door te gaan, althans gedeeltelijk, ook berust op het feit dat de Nederlandse autoriteiten de door de Commissie geëiste financiële garanties niet hebben verstrekt (zie punten 5 en 6 hierboven). Dat niet is voldaan aan dat vereiste vormt op het eerste gezicht geen flagrante en zeer ernstige onrechtmatigheid, en rechtvaardigt dus niet de vaststelling van de gevraagde voorlopige maatregel door de rechter in kort geding.
53 De omstandigheid dat die garanties volgens de regels hadden kunnen worden verstrekt indien de Commissie de Nederlandse autoriteiten meer tijd had gelaten om te reageren, betekent evenwel niet dat het uitblijven van garanties buiten beschouwing kan worden gelaten als een van de gronden die het uitsluitingsbesluit rechtvaardigen, zodat deze omstandigheid niet afdoet aan de vaststelling dat de rechter in kort geding niet met een flagrante en zeer ernstige onrechtmatigheid wordt geconfronteerd die moet worden verholpen door de gevraagde voorlopige maatregel vast te stellen.
54 Bijgevolg verkeert de rechter in kort geding in casu in geen van de in de punten 45 en 49 hierboven beschreven situaties, waarin hij voorlopige maatregelen kan gelasten die erop neerkomen dat aan het nietigverklaringsarrest bepaalde gevolgen worden verbonden.
55 De betrokken vordering moet dus niet‑ontvankelijk worden verklaard.
56 Gelet op het voorgaande hoeft, aangezien de tweede vordering niet‑ontvankelijk is, geen uitspraak te worden gedaan over de gegrondheid van het verzoek om voorlopige maatregelen.
57 In ieder geval zij eraan herinnerd dat artikel 104, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering bepaalt dat verzoeken in kort geding een duidelijke omschrijving moeten bevatten van „het voorwerp van het geschil en van de omstandigheden waaruit het spoedeisend karakter van het verzoek blijkt, alsmede de middelen, zowel feitelijk als rechtens, op grond waarvan de voorlopige maatregel waartoe wordt geconcludeerd, aanvankelijk gerechtvaardigd voorkomt”. Voorts moet een verzoek in kort geding zo duidelijk en nauwkeurig zijn dat louter op basis daarvan de verwerende partij haar opmerkingen kan voorbereiden en de rechter in kort geding zijn uitspraak op het verzoek kan doen, in voorkomend geval zonder nadere informatie, daar de wezenlijke elementen, zowel feitelijk als rechtens, waarop het is gebaseerd, coherent en begrijpelijk uit de tekst zelf van het verzoekschrift in kort geding moeten blijken [beschikking van de president van het Hof van 30 april 2010, Ziegler/Commissie, C‑113/09 P(R), niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 13, en beschikking van de vicepresident van het Hof van 7 maart 2013, EDF/Commissie, C‑551/12 P(R), nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 39]. In dit verband moet de partij die om de voorlopige maatregelen verzoekt, het bewijs leveren dat zij niet op de uitspraak in de procedure betreffende het beroep in de hoofdzaak kan wachten zonder ernstige en onherstelbare schade te lijden [beschikkingen van de president van het Hof van 4 december 1991, Matra/Commissie, C‑225/91 R, Jurispr. blz. I‑5823, punt 19, en 14 oktober 1996, SCK en FNK/Commissie, C‑268/96 P(R), Jurispr. blz. I‑4971, punt 30]. Weliswaar hoeft niet met absolute zekerheid te worden aangetoond dat schade dreigt, maar het intreden ervan moet met een voldoende mate van waarschijnlijkheid te voorzien vallen [beschikking van het Hof van 29 juni 1993, Duitsland/Raad, C‑280/93 R, Jurispr. blz. I‑3667, punten 32 en 34; beschikking van de president van het Hof van 14 december 1999, HFB e.a./Commissie, C‑335/99 P(R), Jurispr. blz. I‑8705, punt 67, en reeds aangehaalde beschikking EDF/Commissie, punt 40]. Ten slotte moet de partij die om de voorlopige maatregelen verzoekt, om de rechter in kort geding in staat te stellen te onderzoeken of de gestelde schade ernstig en onherstelbaar is, een getrouw en algemeen beeld van haar financiële situatie schetsen, en daartoe met gedetailleerde en gewaarmerkte documenten gestaafde concrete en nauwkeurige gegevens verstrekken [zie in die zin beschikking van de president van het Hof van 16 december 2010, Almamet/Commissie, C‑373/10 P(R), niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 24].
58 Blijkens de gegevens van het dossier hebben verzoeksters niet voldaan aan dat bewijsvereiste. Zo hebben verzoeksters verklaard dat zij, indien hun verzoek niet zou worden ingewilligd, een financiële schade van ongeveer 8 miljoen EUR zouden lijden, waardoor zij hun personeelsbestand met ongeveer 40 % zouden moeten inkrimpen. Die cijfers en schattingen gaan echter niet vergezeld van bewijsmateriaal en zijn dus loutere beweringen. Dienaangaande zij voorts opgemerkt dat het erop lijkt dat de gestelde financiële schade kwantificeerbaar en dus herstelbaar zou zijn geweest, indien was aangetoond dat die gegevens juist zijn [zie in die zin reeds aangehaalde beschikking van de vicepresident van het Hof EDF/Commissie, punten 59‑61; beschikkingen van de vicepresident van het Hof van 10 september 2013, Commissie/Pilkington Group, C‑278/13 P(R), nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 49 en 50, en 28 november 2013, EMA/InterMune UK e.a., C‑390/13 P(R), nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 48 en 49].
59 Voorts wordt in het verzoek in kort geding niet aangetoond dat de gestelde schade verzoeksters’ financiële voortbestaan in gevaar kan brengen. Verzoeksters beperken zich namelijk tot algemene verklaringen, zonder enig begin van bewijs. De rechter in kort geding kan dus niet volstaan met verklaringen als „bijgevolg lopen de organisaties van verzoeksters het ernstig risico om binnen minder dan één jaar te moeten sluiten”, „het voortbestaan van deze organisaties is aldus op korte termijn bedreigd” of „verzoeksters [zullen] mogelijk al [...] zijn ontbonden”.
60 Voorts hebben verzoeksters geen informatie verstrekt over het financiële gewicht van de uitvoering door hen van het tiende EOF op de voormalige Nederlandse Antillen in verhouding tot hun totale activiteit. In het verzoek in kort geding hebben verzoeksters immers verklaard dat SONA een publiekrechtelijk fonds is dat specifiek is belast met het beheer van de Nederlandse, Europese en internationale ontwikkelingsfondsen op de voormalige Nederlandse Antillen, en voorts dat USONA de aan SONA toevertrouwde taken uitvoert. USONA oefent deze activiteit uit op grond van met SONA gesloten algemene beheersovereenkomsten, „inclusief” in het kader van de onderhavige EOF‑subsidies. Het is dus duidelijk dat verzoeksters’ activiteit niet alleen afhangt van het vooruitzicht te worden aangewezen als gedelegeerde entiteiten voor de uitvoering van het tiende EOF op de voormalige Nederlandse Antillen. De rechter in kort geding is echter niet in de gelegenheid gesteld de mate van deze afhankelijkheid te beoordelen.
61 Ten slotte staat vast dat het OLAF‑onderzoek slechts betrekking heeft op een van de vele projecten waarvoor verzoeksters verantwoordelijk zijn. Het argument dat hun reputatie thans schade lijdt die een rechtstreekse bedreiging kan vormen voor de voortzetting van alle activiteiten van zowel SONA als USONA, is bijgevolg zonder verder bewijs niet meer dan een niet-onderbouwde bewering.
62 Uit de voorgaande vaststellingen blijkt bijgevolg dat verzoeksters in ieder geval niet het vereiste bewijs van spoedeisendheid hebben geleverd.
Verzoek om maatregelen tot organisatie van de procesgang
63 Er zij aan herinnerd dat de rechter in kort geding bij uitsluiting bevoegd is om de maatregelen tot organisatie van de procesgang te beoordelen die hij passend acht om op het verzoek in kort geding uitspraak te doen [zie in die zin beschikking van de president van het Hof van 30 april 2010, Ziegler/Commissie, C‑113/09 P(R), niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 32]. In casu moet geen gevolg worden gegeven aan verzoeksters’ verzoek dienaangaande. De conclusie dat het verzoek in kort geding niet‑ontvankelijk moet worden verklaard, is immers op de gegevens inzake de OLAF‑procedure noch op de gegevens inzake de vroegtijdige‑waarschuwingslijst van de Commissie gegrond. Aangaande de bewering van de Commissie dat zij geen besluit heeft genomen over de aanwijzing van een gedelegeerde entiteit voor de uitvoering van het tiende EOF, is de rechter in kort geding van oordeel dat, in de eerste plaats, bedoeld gegeven geen nieuw gegeven is dat rechtvaardigt verzoeksters te horen, in de tweede plaats, verzoeksters, zoals de Commissie in haar opmerkingen over het verzoek om maatregelen tot organisatie van de procesgang benadrukt, dat aspect rechtens genoegzaam hebben kunnen uiteenzetten in dat verzoek en, in de derde plaats, geen enkele andere overweging kan afdoen aan het feit dat de Commissie zelf de rechter in kort geding duidelijk te kennen heeft gegeven dat nog geen gedelegeerde entiteit is gekozen.
DE PRESIDENT VAN HET GERECHT
beschikt:
1) Het verzoek in kort geding wordt afgewezen.
2) De beslissing omtrent de kosten wordt aangehouden.
Luxemburg, 8 januari 2014.