Sprawa T‑461/08

Evropaïki Dynamiki – Proigmena Systimata Tilepikoinonion Pliroforikis kai Tilematikis AE

przeciwko

Europejskiemu Bankowi Inwestycyjnemu (EBI)

Zamówienia publiczne na usługi – Procedura przetargowa – Świadczenie usług w zakresie pomocy w konserwacji, utrzymaniu i rozbudowie systemu informatycznego – Odrzucenie oferty złożonej przez jednego z oferentów – Udzielenie zamówienia innemu oferentowi – Skarga o stwierdzenie nieważności – Dopuszczalność – Właściwość – Obowiązek uzasadnienia – Prawo do skutecznego środka prawnego – Przejrzystość – Proporcjonalność – Równe traktowanie i zakaz dyskryminacji – Kryteria wyboru i udzielenia zamówienia – Skarga o odszkodowanie – Dopuszczalność – Utracony zysk

Streszczenie wyroku

1.      Skarga o stwierdzenie nieważności – Akty zaskarżalne – Akty wywołujące wiążące skutki prawne – Akty Europejskiego Banku Inwestycyjnego

(art. 225 ust. 1 WE, art. 230 WE, 237 lit. b), c) WE)

2.      Skarga o odszkodowanie – Autonomia w stosunku do skargi o stwierdzenie nieważności – Granice – Żądanie naprawienia szkód wyrządzonych przez Europejski Bank Inwestycyjny działający jako instytucja zamawiająca

(art. 225 ust. 1 WE, art. 235 WE, 288 akapit drugi WE)

3.      Skarga o stwierdzenie nieważności – Przesłanki dopuszczalności – Interes prawny – Badanie z urzędu przez sąd – Stosowanie przez analogię do skarg zawierających dodatkowo żądanie odszkodowania

(art. 230 WE; regulamin postępowania przed Sądem, art. 113)

4.      Skarga o stwierdzenie nieważności – Interes prawny – Skarga na decyzję, która została wykonana

(art. 230 WE, 233 WE)

5.      Zamówienia publiczne Wspólnot Europejskich – Procedura przetargowa – Zakwestionowanie zgodności z prawem specyfikacji warunków zamówienia

(art. 230 akapit czwarty WE)

6.      Europejski Bank Inwestycyjny – Procedury udzielania zamówień publicznych finansowane z własnych zasobów Banku – Obowiązujące przepisy

(art. 28 WE, 43 WE, 49 WE; Karta praw podstawowych Unii Europejskiej; rozporządzenie Rady nr 1605/2002, art. 88 ust. 1; dyrektywa 2004/18 Parlamentu Europejskiego i Rady)

7.      Akty instytucji – Uzasadnienie – Obowiązek – Zakres

(art. 230 akapit piąty WE, art. 253 WE)

8.      Zamówienia publiczne Wspólnot Europejskich – Procedura przetargowa – Prawo oferentów do skutecznej ochrony sądowej – Zakres

(art. 225 ust. 1 WE, art. 242 WE, 243 WE, 253 WE)

9.      Zamówienia publiczne Wspólnot Europejskich – Procedura przetargowa – Prawo oferentów do skutecznej ochrony sądowej – Prawo do wniesienia skargi na decyzję udzielającą zamówienia innemu oferentowi

10.    Europejski Bank Inwestycyjny – Procedury udzielania zamówień publicznych finansowane z własnych zasobów Banku – Udzielanie zamówień – Udzielenie oferentowi, który złoży ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie – Kryteria – Wybór dokonywany przez instytucję zamawiającą – Granice

11.    Skarga o stwierdzenie nieważności – Zarzuty – Naruszenie zasad równego traktowania i przejrzystości – Procedura przetargowa

12.    Odpowiedzialność pozaumowna – Przesłanki – Związek przyczynowy – Szkoda wynikająca dla oferenta z utraty zamówienia w ramach procedury przetargowej – Brak dowodu na istnienie związku między tą szkodą a bezprawną decyzją o przyznaniu tego zamówienia innemu oferentowi

(art. 266 TFUE, 340 akapit drugi TFUE)

1.      Potrzeba pełnej kontroli legalności aktów wspólnotowych wymaga dokonania wykładni art. 225 ust. 1 WE oraz art. 230 WE w ten sposób, że nie wyłączają one właściwości Sądu do rozpoznania skargi o stwierdzenie nieważności aktu, który wchodzi w zakres bieżących działań Europejskiego Banku Inwestycyjnego zapewnianych przez Komitet Zarządzający i wywołuje ostateczne skutki prawne wobec podmiotu trzeciego.

Mimo iż Bank nie jest instytucją Wspólnoty, stanowi jednak podmiot wspólnotowy powołany do życia i wyposażony w osobowość prawną przez traktat i właśnie z tego tytułu podlega kontroli ze strony Trybunału Sprawiedliwości, w szczególności w zakresie określonym w art. 237 lit. b) WE. Akty formalnie wydane w Banku przez organy inne niż wymienione w art. 237 lit. b) i c) WE, tj. organy inne niż Rada Gubernatorów czy Rada Dyrektorów, muszą podlegać kontroli sądowej, jeżeli są ostateczne i wywołują skutki prawne wobec podmiotów trzecich..

(por. pkt 46, 50, 52)

2.      Wprawdzie w systemie środków prawnych ustanowionym przez traktat skarga o odszkodowanie stanowi środek prawny niezależny od skargi o stwierdzenie nieważności, niemniej jednak należy wziąć pod uwagę „bezpośredni związek” lub „komplementarność” występującą między skargą o stwierdzenie nieważności a skargą o odszkodowanie, w sytuacji, kiedy taki związek lub taka komplementarność istnieją, a także uzupełniający charakter tej drugiej w stosunku do pierwszej – na etapie oceny dopuszczalności obydwu skarg – tak aby uniknąć sztucznego rozdzielenia rozstrzygnięcia skargi o odszkodowanie od rozstrzygnięcia skargi o stwierdzenie nieważności, dla której jest ona przecież jedynie elementem dodatkowym lub uzupełnieniem.

Ponieważ szkody, jakie miałby wyrządzić skarżącemu Bank, wiążą się z wykonywaniem przez Bank działań, które wchodzą w zakres działań administracji wspólnotowej i w zakres czynności tej administracji jako instytucji zamawiającej, a nie z wykonywaniem przez Bank działań lub operacji w dziedzinie finansów lub na rynkach finansowych, Sąd jest właściwy do orzekania w przedmiocie żądania odszkodowania dochodzonego od Banku na podstawie art. 225 ust. 1 WE, art. 235 WE i art. 288 akapit drugi WE, w sytuacji gdy takie żądanie ma charakter uzupełniający w stosunku do żądania – które samo jest z kolei dopuszczalne – stwierdzenia nieważności aktu Banku wywołującego ostateczne skutki prawne wobec podmiotów trzecich.

(por. pkt 55–58)

3.      Ponieważ niespełnienie przesłanek dopuszczalności skargi, a w szczególności brak interesu prawnego, należy do bezwzględnych przeszkód procesowych, Sąd winien ustalić z urzędu, czy strony skarżące mają interes w stwierdzeniu nieważności zaskarżonej decyzji. Takie rozwiązanie stosuje się przez analogię do żądań stwierdzenia nieważności sformułowanych w ramach skargi zawierającej dodatkowo żądanie odszkodowania.

(por. pkt 62)

4.      Nawet w przypadku gdy w ramach procedury przetargowej decyzja o udzieleniu zamówienia została całkowicie wykonana na rzecz innych uczestników przetargu, oferent nadal ma interes prawny w stwierdzeniu nieważności tej decyzji w celu nakazania instytucji zamawiającej przywrócenia swojej sytuacji do właściwego stanu lub w celu skłonienia instytucji zamawiającej do wprowadzenia na przyszłość odpowiednich zmian w procedurach przetargowych, jeżeli zostaną one uznane za niezgodne z niektórymi wymogami prawnymi.

Okoliczność, że umowa dotycząca wykonania zamówienia publicznego została podpisana, a nawet wykonana przed wydaniem orzeczenia kończącego postępowanie główne ze skargi wniesionej przez odrzuconego oferenta w celu zaskarżenia decyzji o udzieleniu rzeczonego zamówienia, i że instytucja zamawiająca jest związana umową z wyłonionym wykonawcą nie wyłącza ciążącego na instytucji zamawiającej, na mocy art. 233 WE, obowiązku – o ile skarga w postępowaniu głównym zostanie uwzględniona – podjęcia środków koniecznych do zapewnienia odpowiedniej ochrony interesów odrzuconego oferenta.

Jeżeli w wyniku skargi oferenta odrzuconego w przetargu publicznym zostanie stwierdzona nieważność decyzji o udzieleniu zamówienia, lecz instytucja zamawiająca nie jest już w stanie wszcząć kolejnego postępowania przetargowego dotyczącego odnośnego zamówienia publicznego, interesy tego oferenta można chronić na przykład przez rekompensatę pieniężną odpowiadającą utracie szansy na uzyskanie zamówienia albo utraconemu zyskowi, jeżeli można ustalić w sposób pewny, że oferentowi udzielono by zamówienia. W istocie można przypisać pewną wartość ekonomiczną utracie szansy na uzyskanie zamówienia publicznego poniesionej przez oferenta odrzuconego w danym przetargu na skutek decyzji niezgodnej z prawem.

(por. pkt 64–66)

5.      Dokumentu przetargowego, takiego jak specyfikacja warunków zamówienia nie można uznać za akt, który dotyczy każdego oferenta indywidualnie. W istocie specyfikacja warunków zamówienia, podobnie jak wszelkie wydane przez instytucję zamawiającą dokumenty przetargowe, w których skład ona wchodzi, ma zastosowanie do sytuacji określonych w sposób obiektywny i rodzi skutki prawne w odniesieniu do kategorii osób określonych w sposób generalny i abstrakcyjny. Ma ona zatem charakter generalny i przekazanie jej indywidualnie oferentom przez instytucję zamawiającą nie pozwala na zindywidualizowanie każdego z tych oferentów w stosunku do każdej innej osoby w rozumieniu art. 230 akapit czwarty WE. Specyfikacja warunków zamówienia, nie jest więc aktem, który może być przedmiotem skargi bezpośredniej na podstawie tego przepisu. W konsekwencji decyzja o odrzuceniu oferty oferenta jest pierwszym aktem podlegającym zaskarżeniu i w związku z tym pierwszym aktem uprawniającym przy sposobności tego oferenta do zakwestionowania zgodności z prawem formuły zastosowanej do oceny porównawczej ofert, jaka została przyjęta przez instytucję zamawiającą w specyfikacji warunków zamówienia.

(por. pkt 73, 74)

6.      Procedura udzielania zamówień publicznych w Europejskim Banku Inwestycyjnym finansowana z własnych zasobów Banku nie podpada ani pod przepisy tytułu IV części drugiej rozporządzenia nr 1605/2002 w sprawie rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich, z późniejszymi zmianami, ani a fortiori pod przepisy tytułu III części drugiej rozporządzenia Komisji nr 2342/2002 ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia finansowego, z późniejszymi zmianami. Przepisy te mają zastosowanie tylko do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich, a jak wynika z art. 88 ust. 1 rozporządzenia finansowego, reguluje ono jedynie zamówienia publiczne, które wiążą się z umowami finansowanymi, w całości lub części, z tegoż budżetu ogólnego.

Tym niemniej procedury udzielania zamówień publicznych w Banku powinny być zgodne z podstawowymi zasadami traktatu i ogólnymi zasadami prawa oraz z celami karty praw podstawowych Unii Europejskiej, dotyczącymi w szczególności swobodnego przepływu towarów (art. 28 WE), prawa przedsiębiorczości (art. 43 WE), swobodnego przepływu usług (art. 49 WE), niedyskryminacji i równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności.

Ponadto nawet jeśli dyrektywy dotyczące udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi regulują tylko zamówienia udzielane przez podmioty lub instytucje zamawiające państw członkowskich i nie stosują się bezpośrednio do zamówień publicznych udzielanych przez administrację wspólnotową, na ustanowione w tych dyrektywach lub wywiedzione z nich normy lub zasady można powoływać się w odniesieniu do tej administracji, jeżeli one same stanowią jedynie szczególny wyraz podstawowych zasad traktatu i zasad ogólnych prawa, które bezpośrednio obowiązują administrację wspólnotową. W istocie we wspólnocie prawa jednolite stosowanie prawa jest podstawowym wymogiem, a zasada legalizmu obowiązuje każdy podmiot prawa. Ponadto na normy lub zasady ustanowione w tych dyrektywach lub wywiedzione z nich można powoływać się w odniesieniu do administracji wspólnotowej, jeżeli w ramach korzystania ze swojej autonomii funkcjonalnej i instytucjonalnej, działając w granicach uprawnień przyznanych jej przez traktat WE, wydała ona akt, który wyraźnie odsyła – w celu uregulowania zamówień publicznych, jakich administracja udziela na swoją rzecz – do określonych norm lub określonych zasad ustanowionych w dyrektywach i na skutek tego aktu rzeczone normy i rzeczone zasady mają zastosowanie zgodnie z zasadą patere legem quam ipse fecisti.

Ponadto z Przewodnika udzielania przez Europejski Bank Inwestycyjny na swoją rzecz zamówień publicznych na usługi, dostawy i roboty budowlane wynika, iż wprawdzie dyrektywa 2004/18 w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi nie ma, jako taka, zastosowania do Banku, stanowi jednak odpowiednią podstawę do ustanowienia procedur Banku. Przewodnik wprowadza przepisy o zasięgu ogólnym, które wywołują skutki prawne wobec podmiotów trzecich, w szczególności takich, które postanowiły złożyć ofertę na zamówienie publiczne finansowane w całości lub części z zasobów własnych Banku, a równocześnie wiąże prawnie Bank, w sytuacji gdy Bank postanawia udzielić zamówienia publicznego na swoją rzecz. W konsekwencji w sytuacji gdy Bank działa, poprzez odwołanie się do rynku kapitałowego i zasobów własnych, w szczególności w przypadku gdy udziela zamówień publicznych na swoją rzecz, obowiązują go zarówno zasady traktatu, ogólne zasady prawa oraz cele karty praw podstawowych Unii Europejskiej, jak i przepisy przewodnika, interpretowane w świetle zasad, które te przepisy mają wprowadzać w życie oraz, w odpowiednich przypadkach, w świetle przepisów dyrektywy 2004/18, do których te przepisy odsyłają.

(por. pkt 87–90, 92, 93)

7.      W sytuacji, gdy administracja wspólnotowa dysponuje szerokim marginesem uznania, poszanowanie gwarancji przyznanych przez wspólnotowy porządek prawny w postępowaniu administracyjnym nabiera jeszcze większego znaczenia. Do gwarancji tych należy między innymi obowiązek odpowiedniego uzasadnienia przez administrację swoich decyzji.

Z Przewodnika udzielania przez Europejski Bank Inwestycyjny na swoją rzecz zamówień publicznych na usługi, dostawy i roboty budowlane wynika, iż na wniosek zainteresowanej strony Bank przekazuje w terminie 15 dni od otrzymania wniosku na piśmie każdemu oferentowi, którego oferta została dopuszczona do udziału w przetargu, informacje na temat cech i względnej przewagi wybranej oferty, a także nazwę podmiotu, któremu udzielono zamówienia lub stron umowy ramowej.

Ten sposób postępowania jest zgodny z celem obowiązku uzasadnienia ustanowionym w art. 253 WE. W kontekście procedur przetargowych okoliczność, iż zainteresowani oferenci otrzymują decyzję z uzasadnieniem dopiero w odpowiedzi na wyraźne żądanie z ich strony, wcale nie ogranicza ich możliwości dochodzenia swoich praw przed Sądem. W istocie termin do wniesienia skargi określony w art. 230 akapit piąty WE rozpoczyna bieg dopiero w momencie doręczenia decyzji z uzasadnieniem, pod warunkiem że oferent złożył wniosek w celu uzyskania decyzji z uzasadnieniem w rozsądnym terminie od powzięcia wiadomości o odrzuceniu jego oferty.

Niemniej jednak ze względu na szerokie uprawnienia dyskrecjonalne, jakimi dysponuje w ramach postępowań przetargowych, instytucja zamawiająca jest obowiązana przedstawić odpowiednie uzasadnienie odrzuconym oferentom, którzy wnioskowali o nie, co wymaga od niej dołożenia starań, aby uzasadnienie, które przekazuje, dokładnie odzwierciedlało wszystkie elementy, na których opiera się jej decyzja.

W tym względzie pismo Banku przesłane odrzuconemu oferentowi i przekazujące mu nazwę wybranego oferenta, względną wagę poszczególnych kryteriów udzielenia zamówienia i zestawienie z podziałem przyznanej punktacji stanowi wprawdzie częściowe wyjaśnienie, lecz nie można go jednak uznać za wystarczające w świetle wymogu, że uzasadnienie powinno przedstawiać w sposób jasny i jednoznaczny rozumowanie instytucji, która wydała akt. Tego rodzaju decyzja o odrzuceniu oferty oferenta zawiera w tych okolicznościach niewystarczające uzasadnienie i w związku z tym narusza przepisy omawianego przewodnika, a bardziej ogólnie obowiązek uzasadnienia, o którym mowa w art. 253 WE.

(por. pkt 100, 106–108, 112, 114, 116)

8.      W postępowaniach przetargowych należy chronić oferentów przed arbitralnością instytucji zamawiającej, gwarantując im, że wydane przez nią bezprawne decyzje mogą być skutecznie zaskarżone, i to tak szybko, jak tylko możliwe.

Przede wszystkim pełna ochrona prawna oferentów przed arbitralnością instytucji zamawiającej oznacza obowiązek informowania wszystkich oferentów o decyzji o udzieleniu zamówienia przed zawarciem umowy, aby mieli oni realną możliwość wniesienia skargi w celu stwierdzenia nieważności takiej decyzji, jeżeli zostały spełnione wymagane do tego przesłanki. Następnie taka pełna ochrona prawna wymaga zapewnienia odrzuconemu oferentowi możliwości zbadania w odpowiednim czasie kwestii ważności decyzji o udzieleniu zamówienia, co z kolei oznacza, iż rozsądny okres czasu musi upłynąć między momentem przekazania odrzuconym oferentom decyzji o udzieleniu zamówienia a podpisaniem umowy, aby umożliwić im w szczególności złożenie wniosku o zastosowanie środka tymczasowego na podstawie przepisów art. 242 WE i 243 WE w związku z art. 225 ust. 1 WE, zawierającego żądanie, żeby sąd orzekający w przedmiocie środka tymczasowego nakazał zawieszenie wykonania decyzji o odrzuceniu oferty odrzuconych oferentów do czasu rozstrzygnięcia przez sąd rozpoznający sprawę co do istoty skargi głównej o stwierdzenie nieważności tej decyzji. Prawo do pełnej i skutecznej ochrony sądowej wymaga bowiem zapewnienia ochrony tymczasowej jednostek, jeśli jest ona konieczna do zagwarantowania pełnej skuteczności przyszłego orzeczenia rozstrzygającego sprawę główną, żeby uniknąć luki w ochronie prawnej zapewnianej przez sądy właściwe. Wreszcie dla spełnienia wymogu skutecznej ochrony sądowej instytucja zamawiająca musi wykonać ciążący na niej obowiązek uzasadnienia, przedstawiając odpowiednie uzasadnienie każdemu odrzuconemu oferentowi, który o to wnioskował, aby mógł on skorzystać z tego prawa w możliwie najlepszych warunkach i miał zapewnioną możliwość podjęcia decyzji, z pełną znajomością sytuacji, czy powinien wnieść sprawę do sądu właściwego.

(por. pkt 119–122)

9.      W ramach udzielania zamówienia publicznego prawo odrzuconego oferenta do skutecznej skargi na decyzję, na podstawie której zamówienie publiczne zostaje udzielone innemu oferentowi, podobnie jak związany z nim ciążący na instytucji zamawiającej obowiązek przekazania na wniosek odrzuconego oferenta uzasadnienia jej decyzji, powinny być uważane za istotne wymogi proceduralne, ponieważ przy przygotowywaniu decyzji o udzieleniu zamówienia zapewniają one gwarancje umożliwiające przeprowadzenie kontroli bezstronności postępowania przetargowego, które doprowadziło do wydania tej decyzji. Niedopełnienie przez instytucję zamawiającą tych istotnych wymogów proceduralnych musi pociągać za sobą stwierdzenie nieważności przedmiotowej decyzji.

(por. pkt 130, 131)

10.    Prawo przysługujące Europejskiemu Bankowi Inwestycyjnemu do swobodnego doboru kryteriów udzielenia zamówienia, na podstawie których zamierza udzielać zamówień na swoją rzecz, pozwala mu na uwzględnienie charakteru, przedmiotu oraz specyfiki każdego zamówienia.

Jednak należy uwzględnić przepisy regulujące przebieg procedury przetargowej ustanowione w Przewodniku udzielania przez Europejski Bank Inwestycyjny na swoją rzecz zamówień publicznych na usługi, dostawy i roboty budowlane i mające zagwarantować, że korzystanie z przysługującego Bankowi prawa wyboru kryteriów udzielenia zamówienia będzie się odbywało z poszanowaniem zasady równego traktowania i zasady przejrzystości na etapie oceny ofert przeprowadzanej w celu udzielenia zamówienia. Celem tych przepisów jest bowiem z jednej strony umożliwienie wszystkim oferentom, poinformowanym w rozsądnym stopniu i zachowującym zwykłą staranność, dokonania interpretacji kryteriów udzielenia zamówienia w ten sam sposób, a w konsekwencji dysponowania takimi samymi szansami przy formułowaniu warunków swej oferty i z drugiej strony zapewnienie przestrzegania zasady proporcjonalności.

Wprawdzie kryteria, jakie instytucja zamawiająca może stosować, jeśli udzielenie zamówienia odbywa się na zasadzie wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, rzeczywiście nie są w sposób wyczerpujący wymienione w omawianym przewodniku, a przewodnik ten umożliwia instytucji zamawiającej wybór kryteriów udzielenia zamówienia publicznego, jakie uważa za najbardziej odpowiednie, jednak wybór ten musi się ograniczać do kryteriów zmierzających do wyłonienia oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Zatem wykluczone są jako kryteria udzielenia zamówienia takie kryteria, które nie mają na celu wyłonienia oferty najkorzystniejszej ekonomicznie, lecz są związane głównie z oceną możliwości wykonania przez oferentów danego zamówienia, które należą do fazy wyboru oferentów i których nie można brać pod uwagę przy ocenie porównawczej ofert.

Jeżeli oferta złożona przez oferenta, który nie został wykluczony w toku postępowania przetargowego i spełnia kryteria wyboru wymienione w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, nie wydaje się z punktu widzenia instytucji zamawiającej najkorzystniejsza ekonomicznie w świetle kryteriów udzielenia zamówienia wymienionych w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji warunków zamówienia, oferta ta powinna zostać odrzucona przez instytucję zamawiającą, ponieważ instytucja ta nie jest jednak uprawniona do przekształcenia ogólnej struktury zamówienia poprzez zmianę jednego z istotnych warunków jego udzielenia. Gdyby bowiem instytucja zamawiająca miała prawo dowolnie modyfikować warunki udzielenia zamówienia w toku postępowania przetargowego, takie jak względna waga kryteriów udzielenia zamówienia, bez wyraźnego upoważnienia na podstawie właściwych przepisów prawa, wówczas ustalone pierwotnie warunki, od których zależy udzielenie zamówienia, zostałyby wypaczone. Co więcej, taka praktyka pociągałaby za sobą w sposób nieunikniony naruszenie zasady przejrzystości oraz zasady równego traktowania oferentów, ponieważ nie byłyby już zagwarantowane jednolite stosowanie warunków udzielenia zamówienia ani obiektywizm postępowania.

(por. pkt 137, 138, 141, 142, 160)

11.    Jeśli w ramach postępowania o stwierdzenie nieważności decyzji Europejskiego Banku Inwestycyjnego o udzieleniu zamówienia Sąd nie dysponuje żadnymi dowodami, które by mu pozwoliły stwierdzić lub wykluczyć z całą pewnością, że zmiany w ofercie wybranego oferenta oraz zmiana względnej wagi kryteriów technicznych i kryterium finansowego przed wydaniem zaskarżonej decyzji były w stanie zakłócić ocenę porównawczą ofert ze szkodą dla odrzuconych oferentów, w taki sposób, że wpłynęłoby to na rezultaty postępowania przetargowego, wątpliwości te muszą być rozstrzygnięte na niekorzyść Banku jako instytucji zamawiającej.

(por. pkt 181)

12.    Ponieważ w ramach skargi o odszkodowanie nie ma możliwości stwierdzenia istnienia związku przyczynowego między wydaniem przez instytucję zamawiającą bezprawnej decyzji wykluczającej oferenta z procedury przetargowej na udzielenia zamówienia publicznego a podnoszoną przez stronę skarżącą szkodą wynikającą z utraty samego zamówienia, strona ta nie ma podstaw do żądania odszkodowania w celu naprawienia szkody związanej z tym, że nie zawarła umowy z instytucją zamawiającą i a fortiori nie wykonała zamówienia.

Nie wyklucza to rekompensaty pieniężnej, jaka może być należna stronie skarżącej na podstawie art. 266 TFUE z tytułu przywrócenia jej sytuacji do właściwego stanu w następstwie stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji.

(por. pkt 212, 214)