FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
JULIANE KOKOTT
föredraget den 29 januari 20091(1)
Mål C‑523/07
A
(begäran om förhandsavgörande från Korkein Hallinto-oikeus (Finland))
”Civilrättsligt samarbete – Domstols behörighet samt erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar – Förordning (EG) nr 2201/2003 – Begreppet civilrättsliga frågor – Behörighet i mål om föräldraansvar – Ett barns hemvist – Interimistiska åtgärder”
I – Inledning
1. Ännu innan domen i målet C (C‑435/06)(2) hade meddelats hänsköt Högsta förvaltningsdomstolen i Finland, Korkein Hallinto-oikeus, än en gång frågor avseende tolkningen av rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000(3) till domstolen.
2. Högsta förvaltningsdomstolen har först ställt frågan – som besvarats jakande i domen i målet C – om förordningen kan tillämpas på åtgärder avseende omhändertagande och placering av barn, som enligt nationell rätt kvalificeras som offentligrättsliga. De vidare frågorna, som emellertid inte besvarats, avser tolkningen av bestämmelserna om domstols behörighet avseende dessa åtgärder. Högsta förvaltningsdomstolen vill i synnerhet få klarhet i den närmare innebörden av begreppet ett barns ”hemvist”, som i första hand utgör anknytningsmomentet för den internationella behörigheten. Vidare frågor avser behörigheten för en domstol som inte är behörig att pröva målet i sak att vidta interimistiska åtgärder.
II – Tillämpliga bestämmelser
A – De gemenskapsrättsliga bestämmelserna
3. I skäl 12 i förordning nr 2201/2003 motiveras de tillämpliga behörighetsreglerna enligt följande:
”De behörighetsregler som fastställs i denna förordning i fråga om föräldraansvar är utformade med hänsyn till barnets bästa, särskilt kriteriet om närhet. Det innebär att behörigheten i första hand skall ligga hos domstolarna i den medlemsstat där barnet har hemvist, med undantag av vissa fall då barnets vistelseort ändras eller efter en överenskommelse mellan de personer som har föräldraansvar.”
4. Följande bestämmelser i förordning nr 2201/2003 är särskilt relevanta i förevarande fall:
”Artikel 1
Tillämpningsområde
1) Denna förordning skall, oberoende av domstolstyp, tillämpas på civilrättsliga frågor om
…
b) tillerkännande, utövande, delegering, upphörande eller begränsande av föräldraansvar.
…”
”Artikel 8
Allmän behörighet
1) Domstolarna i en medlemsstat skall vara behöriga i mål om föräldraansvar för ett barn som har hemvist i den medlemsstaten vid den tidpunkt då talan väcks.
2) Punkt 1 skall tillämpas med förbehåll för artiklarna 9, 10 och 12.”
”Artikel 13
Behörighet grundad på barnets närvaro
1) Om barnets hemvist inte kan fastställas och behörighet inte kan bestämmas på grundval av artikel 12, skall domstolarna i den medlemsstat där barnet befinner sig vara behöriga.
2) Punkt 1 äger motsvarande tillämpning på flyktingbarn och barn som har fördrivits på grund av oroligheter i ursprungslandet.”
”Artikel 17
Prövning av behörighetsfrågan
Om talan som väcks vid en domstol i en medlemsstat avser ett fall som domstolen inte är behörig att ta upp enligt denna förordning och en domstol i en annan medlemsstat är behörig enligt förordningen, skall den förstnämnda domstolen självmant förklara sig obehörig.”
”Artikel 20
Interimistiska åtgärder, däribland säkerhetsåtgärder
1) Bestämmelserna i denna förordning skall inte hindra att domstolarna i en medlemsstat i brådskande fall vidtar interimistiska åtgärder, däribland säkerhetsåtgärder, avseende personer eller tillgångar i den staten i enlighet med medlemsstatens lagstiftning, även om en domstol i en annan medlemsstat är behörig att pröva målet i sak enligt denna förordning.
2) De åtgärder som vidtas enligt punkt 1 skall upphöra att gälla när den domstol i medlemsstaten som enligt denna förordning är behörig att pröva målet i sak har vidtagit de åtgärder den anser lämpliga.”
III – Bakgrund och tolkningsfrågor
5. Enligt redogörelsen i begäran om förhandsavgörande föreligger följande omständigheter i målet vid den nationella domstolen.
6. A är mor till C, D och E. Hon och barnen bodde ursprungligen tillsammans med F, barnens styvfar, i Finland. Barnen hade redan en gång omhändertagits i sin hemkommun på grund av styvfaderns våldsamheter. Denna åtgärd sköts senare upp. År 2001 flyttade familjen till Sverige. Sommaren år 2005 reste familjen till Finland för att tillbringa sin semester där. I Finland bodde familjen i husvagnar på olika campingplatser och hos släktingar. Barnen gick inte i skolan. Den 30 oktober 2005 ansökte familjen om bostad hos socialtjänsten i den finländska kommunen Y.
7. Den 16 november 2005 beslöt perusturvalautakunta (grundskyddsnämnden) på grundval av 18 § lastensuojelulaki (barnskyddslagen) att brådskande omhänderta barnen C, D och E och placera dem i ungdomshem, eftersom de övergivits. Barnen omhändertogs så att deras situation skulle kunna utredas närmare.
8. A och F begärde att besluten om brådskande omhändertagande skulle upphävas. Genom beslut av den 15 december 2005 avslog grundskyddsnämnden begäran, beslutade att barnen skulle omhändertas på grundval av 16 § barnskyddslagen och att de skulle placeras i ungdomshem. A och F överklagade detta beslut utan framgång inför förvaltningsdomstol (Hallinto-Oikeus).
9. Högsta förvaltningsdomstolen, vid vilken överklagandet av detta avgörande anhängiggjorts, har genom beslut av den 22 november 2007 hänskjutit följande frågor till domstolen för förhandsavgörande:
1. a) Är rådets förordning (EG) nr 2201/2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000 … tillämplig på verkställighet av ett avgörande i alla dess delar, som avgörandet i förevarande mål, när detta avgörande har meddelats i form av ett enda beslut om att omedelbart omhänderta och placera ett barn utanför det egna hemmet, när detta beslut har fattats med stöd av offentligrättsliga bestämmelser om skydd för barn,
b) eller är förordningen, med hänsyn till dess artikel 1.2 d, endast tillämplig på den del av beslutet som avser placeringen utom den egna familjen i ett familjehem?
2. Hur ska begreppet hemvist, som anges i artikel 8.1 i förordningen och i den härtill knutna artikel 13.1, tolkas i gemenskapsrätten, särskilt när barnet har fast bostad i en medlemsstat men befinner sig i en annan medlemsstat och lever där utan fast bostad?
3. a) Om barnet inte anses ha hemvist i denna andra medlemsstat, under vilka förutsättningar kan brådskande säkerhetsåtgärder (omhändertagande) ändå vidtas i denna medlemsstat med stöd av artikel 20.1 i förordningen?
b) Utgörs de säkerhetsåtgärder som avses i artikel 20.1 i förordningen enbart av åtgärder som kan vidtas enligt nationell rätt och är de bestämmelser i den nationella rättsordningen som avser denna åtgärd tvingande vid tillämpningen av den ifrågavarande artikeln?
c) Ska målet, efter det att säkerhetsåtgärden har vidtagits, ex officio hänskjutas till domstol i den behöriga medlemsstaten?
4. Om domstolen i en medlemsstat helt saknar behörighet, ska den då avvisa överklagandet eller ska den hänskjuta målet till domstol i en annan medlemsstat?
10. I förfarandet vid domstolen har den finländska, den tyska, den grekiska och den italienska regeringen, Förenade kungarikets regering samt Europeiska gemenskapernas kommission yttrat sig.
IV – Bedömning
A – Den första frågan
11. Den första frågan är i huvudsak identisk med den första frågan i mål C‑435/06. I sin dom, som meddelades den 27 november 2007,(4) det vill säga fem dagar efter beslutet om hänskjutande, besvarade domstolen denna fråga på följande sätt:
”Artikel 1.1 i rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000, i dess lydelse enligt rådets förordning (EG) nr 2116/2004 av den 2 december 2004, skall tolkas så, att ett enda beslut om att omedelbart omhänderta och placera ett barn utanför det egna hemmet i ett familjehem omfattas av begreppet civilrättsliga frågor i den mening som avses i denna förordning, när detta beslut har fattats med stöd av offentligrättsliga bestämmelser om skydd för barn.”
12. Den första frågan i förevarande mål ska besvaras på samma sätt.
B – Den andra frågan
13. Den hänskjutande domstolen har ställt sin andra fråga för att få klarhet i hur begreppet barnets hemvist ska tolkas, som enligt artikel 8.1 i förordning nr 2201/2003 är anknytningsmomentet för behörigheten för medlemsstaternas domstolar(5) i mål om föräldraansvar. Denna tolkning påverkar samtidigt behörigheten för domstolarna i den medlemsstat där barnet uppehåller sig men inte har sitt hemvist. Enligt artikel 13.1 i förordningen kan domstolarna i den medlemsstat där barnet befinner sig nämligen endast ges behörighet, om barnets hemvist inte kan fastställas någon annanstans.
14. Förordningen innehåller ingen definition av begreppet hemvist. På grund av adjektivet ”gewöhnlich”[*] kan man bara dra slutsatsen att hemvistet ska ha en viss varaktighet eller vara regelbundet.[* I den tyska versionen av förordningen används begreppet ”gewöhnlichen Aufenthalt” (gewöhnlich motsvaras på svenska av vanlig) medan i den svenska versionen används enbart ”hemvist”. Övers. anm.]
15. Att förordningen inte innehåller någon definition innebär emellertid inte – såsom Förenade kungarikets regering har gjort gällande – att detta begrepp inte kan ges någon vidare juridisk tolkning, utan dess betydelse framgår till fullo genom dess betydelse enligt allmänt språkbruk. I stället bör betydelsen av detta begrepp preciseras mot bakgrund av dess systematik samt syfte och ändamål. Förenade kungarikets regering har emellertid rätt i att den nationella domstolen vid tolkningen ska ges ett tillräckligt utrymme att efter eget skön ta hänsyn till alla faktiska omständigheter som är relevanta i varje enskilt fall.
1. Grundtanken bakom behörighetsbestämmelsen i förordning nr 2201/2003 vad gäller mål om föräldraansvar
16. Barn behöver särskilt skydd och omsorg av sina föräldrar eller – när dessa inte kan uppfylla dessa skyldigheter – staten eller andra personer som övertagit vårdnaden. Skulle det krävas domstolsavgöranden som avser föräldrarnas vårdnad, ska tidsutdräkt vad beträffar domstolsförfarandet i möjligaste mån undvikas så att barnens utveckling störs så lite som möjligt.
17. För gränsöverskridande fall säkerställer förordning nr 2201/2003 en entydig och heltäckande reglering för internationell domstolsbehörighet som första förutsättning för snabba domstolsavgöranden för barnens bästa. De begrepp som i detta sammanhang används i förordningen ska således tolkas självständigt och inte med hänvisning till den nationella rätten, så att en enhetlig tillämpning och tolkning av behörighetsreglerna kan garanteras och behörighetskonflikter undvikas.(6)
18. Såsom särskilt framgår av skäl 12 i förordningen ska behörigheten i första hand ligga hos domstolarna i den medlemsstat där det berörda barnet har hemvist. Mot bakgrund av att dessa domstolar ligger nära barnet i rumsligt avseende är de nämligen i allmänhet bäst lämpade att bedöma vad som är bäst för barnet.
19. Det är mot bakgrund av detta mål som begreppet hemvist ska tolkas, som är ett begrepp av central betydelse för den allmänna behörigheten enligt artikel 8 i förordning nr 2201/2003 men också för den därtill direkt eller indirekt knutna behörigheten för andra domstolar (artiklarna 9, 10 och 13).
20. Hemvist ska skiljas från den blotta närvaron. Att barnet befinner sig i en medlemsstat ger visserligen också upphov till en närhet till domstolarna i denna medlemsstat. Detta anknytningsmoment väger emellertid inte lika tungt som hemvistet. I artikel 13 i förordning nr 2201/2003 ges domstolarna i den medlemsstat i vilken barnet befinner sig endast en kompletterande behörighet som får träda tillbaka om det fastställs att barnet har hemvist i en annan stat.
21. För att kunna skilja mellan behörigheten enligt artikel 8 och den enligt artikel 13 i förordningen måste följaktligen kriterier för när barnets vistelse ska betraktas som hemvist uppställas, kriterier som skiljer hemvistet från den mindre varaktiga närvaron.
2. Förhållandet mellan förordning nr 2201/2003 och multilaterala konventioner
22. När förordning nr 2201/2003 antogs fanns redan ett antal multilaterala konventioner som gäller för många eller alla medlemsstater och som innehåller bestämmelser om domstolars behörighet i vårdnadsmål. Förordningen har dels ersatt bestämmelserna i dessa konventioner i förhållande till medlemsstaterna sinsemellan, dels trätt in jämte de multilaterala bestämmelserna.
23. Icke desto mindre utgör dessa konventioner en viktig historisk fingervisning om förordningens tillkomst. Dessutom ska tillämpningsområdet för dessa instrument skiljas från varandra på ett konsekvent sätt. Detta förutsätter en enhetlig tolkning av begreppet hemvist, till vilket såväl konventionerna som förordningen hänvisar.
24. Innehållsmässigt har förordning nr 2201/2003 i detta avseende framför allt inspirerats av Haagkonventionen om behörighet, tillämplig lag, erkännande, verkställighet och samarbete i frågor om föräldraansvar och åtgärder till skydd för barn av den 19 oktober 1996(7) (nedan kallad 1996 års Haagkonvention).(8) I artikel 5.1 i 1996 års Haagkonvention anges, liksom i artikel 8.1 i förordningen, att det i första hand är domstolarna i den stat där barnet har hemvist (résidence habituelle) som är behöriga.
25. Enligt artikel 61 a har förordningen företräde framför 1996 års Haagkonvention när barnet i fråga har hemvist inom en medlemsstats territorium. Detta motsvarar artikel 52.2 och 52.4 i 1996 års Haagkonvention, enligt vilken medlemsstaterna kan tillämpa gemenskapsrättsliga behörighetsregler vad gäller barn som har hemvist i gemenskapen.
26. Såsom den finländska, den tyska och den grekiska regeringen samt Förenade kungarikets regering med rätta har betonat, måste begreppet hemvist tolkas enhetligt för att tillämpningsområdet för 1996 års Haagkonvention respektive förordningen ska kunna avgränsas från varandra på ett konsekvent sätt och för att behörighetskonflikter mellan domstolarna i medlemsstaterna och domstolar i andra konventionsstater ska kunna undvikas.(9)
27. Jag kan nämna ytterligare tre tillämpliga konventioner vars förhållande till förordning nr 2201/2003 regleras i artikel 60 i densamma.
– Haagkonventionen av den 5 oktober 1961 om myndigheters behörighet och tillämplig lag i frågor om skydd för underåriga (nedan kallad 1961 års Haagkonvention)(10) (artikel 60 a),
– Europeiska konventionen av den 20 maj 1980 om erkännande och verkställighet av avgöranden rörande vårdnad om barn samt om återställande av vård av barn (nedan kallad 1980 års europeiska konvention)(11) (artikel 60 d) och
– Haagkonventionen av den 25 oktober 1980 om de civila aspekterna på internationella bortföranden av barn (nedan kallad 1980 års Haagkonvention)(12) (artikel 60 e).
28. Enligt artikel 60 i förordning nr 2201/2003 ska förordningen, när det gäller en fråga som omfattas av densamma, i förbindelserna mellan medlemsstaterna, gälla framför dessa konventioner.
29. 1961 års Haagkonvention är föregångaren som utgör grund för 1996 års Haagkonvention.(13) Redan i 1961 års Haagkonvention kopplades behörighet till hemvistet. I såväl 1980 års europeiska konvention som 1980 års Haagkonvention är hemvistet anknytningsmomentet i samband med återlämnande av bortförda barn.
30. Artikel 11 i förordning nr 2201/2003 hänvisar särskilt till 1980 års Haagkonvention och har övertagit dess allmänna inriktning, vilket domstolen senaste framhöll i domen i målet Rinau.(14) Båda regelverken har som syfte att bortförda barn omedelbart ska återvända till den stat i vilken de hade hemvist före det olovliga bortförandet eller kvarhållandet. För att detta samspel ska kunna fungera krävs också en enhetlig tolkning av begreppet hemvist.
31. I de tillämpliga multinationella konventionerna har man medvetet avstått från att definiera begreppet hemvist och överlåtit åt domstolarna att närmare precisera detta begrepp i samband med bedömningen av de faktiska omständigheterna i varje enskilt fall.(15) Såsom de regeringar som har yttrat sig i målet har gjort gällande grundar sig konventionerna på uppfattningen att det avgörande kriteriet är det faktiska centrumet för barnets levnadsintressen, vilket ska prövas mot bakgrund av samtliga relevanta omständigheter och avgränsas från det rättsligt vedertagna begreppet bosättning.(16)
3. Betydelsen av domstolens rättspraxis avseende begreppet varaktigt bosatt i arbets- och socialrätten
32. Kommissionen har i sitt förslag till tolkning haft en annan inriktning. Såvitt avser definitionen av begreppet hemvist har kommissionen hänvisat till de skäl som angavs i samband med utformningen av konventionen, utarbetad på grundval av artikel K 3 i fördraget om Europeiska unionen, om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål.(17)
33. I den förklarande rapporten om denna konvention (nedan kallad Borrásrapporten) anges att man beslutat att inte införa någon definition av begreppet hemvist. Hänsyn har dock tagits till att domstolen gett begreppet varaktigt bosatt inom andra rättsområden följande definition: ”Den berörda personen anses vara varaktig[t] bosatt på den plats där han permanent eller varaktigt har etablerat sina huvudsakliga intressen med avsikt att denna situation skall hålla sig stabil. För att fastställa var någon är varaktigt bosatt är det nödvändigt att beakta alla de faktiska omständigheter som tillsammans utgör detta begrepp, bland annat den berörda personens faktiska bosättningsort.”(18)
34. Finlands, Tysklands och Förenade kungarikets ombud har dock under förhandlingen med rätta invänt mot användandet av denna definition för att precisera ett barns hemvist i den mening som avses i förordning nr 2201/2003.
35. Den rättspraxis till vilken det hänvisas avser en särskild arbetsrättslig fråga, nämligen förutsättningarna för att beviljas utlandstillägg. En anställd i Europeiska gemenskaperna har endast rätt till detta tillägg om han eller hon i samband med sin anställning förlägger sin varaktiga bosättning på arbetsorten, medan denna rätt inte består om den anställde redan tidigare var bosatt på denna ort.
36. Bortsett från att denna arbetsrättsliga bakgrund inte har någon koppling till de här aktuella familjerättsliga omständigheterna, är denna definition inte heller innehållsmässigt lämpad att överföras. Den berördes avsikt tilldelas nämligen alltför stor vikt. Detta må vara möjligt i fråga om vuxna. Det är därför inte heller någon tillfällighet att det i Borrásrapporten i samband med behörighetsbestämmelserna i frågor om äktenskapsskillnad hänvisas till denna rättspraxis. Hos i vart fall yngre barn är det inte deras vilja som är avgörande, utan föräldrarnas – vilka också som en del av vårdnaden har rätt att bestämma var barnet ska bo. Vårdnadshavarnas föreställningar om var barnet ska bo kan dock skilja sig åt, främst i samband med vårdnadstvister. Därför kan faderns och/eller moderns avsikt att tillsammans med barnet bosätta sig på en viss ort endast vara en indikation på var barnet har hemvist, men ingen ensamt avgörande omständighet.
37. Jag delar också Förenade kungarikets regerings uppfattning att den definition av bosättning som domstolen utvecklade i samband med tolkningen av socialrättsliga bestämmelser(19) inte borde överföras på förordning nr 2201/2003, eftersom dessa bestämmelser har fullständigt olika mål. Bestämmelserna om tillämpningen av systemen för social trygghet på migrerande arbetstagare har som ändamål att dra upp gränser för behörigheten att bevilja vissa tjänster mellan anställnings- och bosättningsstaten. Härvid är det – till skillnad från behörigheten i mål om vårdnad – inte den berördes väl som står i förgrunden, utan fördelningen av bördor medlemsstaterna emellan.
4. Konsekvenserna för tolkningen av begreppet hemvist i den mening som avses i förordning nr 2201/2003
38. Med hänsyn till ordalydelsen och ändamålet för dels förordning nr 2201/2003, dels de tillämpliga multilaterala konventionerna, borde begreppet hemvist i artikel 8.1 i förordningen följaktligen tolkas som det faktiska centrumet för barnets levnadsintressen.
39. För att fastställa det faktiska centrumet för barnets levnadsintressen ska den hänskjutande domstolen beakta samtliga omständigheter som förelåg ”vid den tidpunkt då talan väcktes”. I ett fall som det förevarande, då en myndighet uppenbarligen agerat ex officio, är det emellertid inte klart vad som ska betraktas som väckande av talan.(20) Härvid skulle man särskilt kunna se beslutet om omhändertagande av den 16 november 2005 som en avgörande handling, eftersom myndigheterna genom denna åtgärd för första gången skapade verkningar utåt.(21)
40. I ärendet är det framför allt vistelsens varaktighet och regelbundenhet liksom barnets familjeförhållanden och sociala band som kan vara av vikt vid fastställandet av hemvistet.
– Vistelsens varaktighet och regelbundenhet
41. För att hemvistet ska kunna skiljas från den endast kortvariga närvaron, måste vistelsen vanligtvis vara en viss tid. I förordning nr 2201/2003 föreskrivs inte någon särskild tidsfrist i detta avseende. Det är i stället omständigheterna i det enskilda fallet som avgör när vistelsen ska anses ha tillräcklig varaktighet. Härvid kan i synnerhet barnets ålder och familjära och sociala omständigheter, som ska beskrivas nedan, vara av betydelse.
42. Vistelsen måste inte vara oavbruten. Att barnet under en övergående tid inte vistas på orten, till exempel under loven, räcker inte för att hemvistet ska kunna ifrågasättas. Ett hemvist ska emellertid inte längre anses föreligga när det på grund av faktiska omständigheter inte kan förutses att barnet kommer att återvända till den ursprungliga vistelseorten.
43. Vid en laglig flytt kan hemvistet också redan efter en mycket kort tid överföras till den stat som vederbörande flyttat till. Ordalydelsen i artikel 9.1 i förordning nr 2201/2003 tyder på detta. Enligt denna bestämmelse ska, med avvikelse från artikel 8, domstolarna i den medlemsstat där barnet tidigare hade hemvist under en tid av tre månader efter flyttningen vara fortsatt behöriga att ta upp en fråga om ändring av en dom om umgänge som meddelats i den medlemsstaten innan barnet flyttade, om den som har rätt till umgänge fortfarande har hemvist i den medlemsstat där barnet tidigare hade hemvist. Tanken bakom denna bestämmelse är alltså att hemvistet redan innan tre månader har förflutit kan antas vara beläget på den nya orten, så att det krävs en behörighetsregel som avviker från den i artikel 8 till förmån för domstolarna där barnet tidigare hade hemvist.
44. I artikel 9.1 avses således endast en mycket speciell konstellation. I övrigt måste man i samband med ortsbyte beakta samtliga omständigheter i det enskilda fallet. En indikation på att hemvistet har flyttats kan i synnerhet vara att föräldrarna kommit överens om att tillsammans med barnet varaktigt bosätta sig i en annan stat. Föräldrarnas vilja kan till exempel visa sig genom vissa yttre omständigheter som att de förvärvar eller hyr en bostad i den stat som de flyttat till, registrerar sig hos myndigheterna, tar anställning och anmäler barnen till ett daghem eller en skola. På samma sätt talar den omständigheten att föräldrarna överger den gamla bostaden och anställningen liksom avregistrerar sig hos myndigheterna för att hemvistet inte längre ska anses vara beläget i den stat som de flyttat ifrån.
45. Det kan härvid i undantagsfall också tänkas att det under en övergångsperiod inte längre finns något hemvist i den stat som de flyttar ifrån utan att den stat som de flyttat till för den delen har fått status som hemvist. För just sådana fall föreskriver artikel 13 i förordning nr 2201/2003 att domstolarna i den medlemsstat där barnet befinner sig ska ges en kompletterande behörighet.
46. Vid fall av bortförande av barn föreskrivs det i artikel 10 i förordningen att domstolarna i den stat där barnet tidigare hade hemvist före bortförandet under särskilda omständigheter fortsätter att vara behöriga. Ett bortförande utesluter emellertid inte att barnets hemvist kan flyttas till den stat dit det förts. Ett byte av domstolarnas behörighet kan i detta fall ske direkt genom godkännande från varje person eller behörig institution som har vårdnad om barnet (artikel 10 a). Annars kan övergången av behörigheten endast ske när barnet har varit bosatt i denna andra medlemsstat i minst ett år (artikel 10 b). Ettårsfristen är emellertid inte heller här ensam avgörande. En övergång av behörigheten är snarare beroende av de omständigheter som redovisas i artikel 10 b i–iv.
– Barnets familjeförhållanden och sociala situation
47. Varaktigheten, som skiljer hemvistet från den blotta närvaron, är också beroende av barnets familjeförhållanden och sociala band. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att mot bakgrund av samtliga faktorer, som beroende på barnens ålder kan vara av olika relevans, göra en helhetsbedömning härav.
48. Av betydelse för familjeförhållandena är i regel de personer tillsammans med vilka barnet bor på vistelseorten eller med vilka det har regelbunden kontakt, det vill säga föräldrarna, syskonen, far- eller morföräldrarna eller andra nära släktingar. Omständigheter som skolgång, vänner, fritidsaktiviteter och framför allt även hur väl barnet behärskar språket är av betydelse för den sociala integrationen.
49. Utan att föregripa den hänskjutande domstolens helhetsbedömning av samtliga omständigheter är det i förevarande fall en rad omständigheter som talar mot att barnen C, D och E i november 2005 redan hade hemvist i Finland. Vistelsen var ursprungligen tänkt som en semester, vilket skulle kunna tala för att hemvistet fortfarande var beläget i Sverige. Den omständigheten att de flyttade från campingplats till campingplats torde dessutom till stor del ha hindrat barnen från att bilda varaktiga sociala band med andra personer än med sin mamma och sin styvfar. Det är dessutom en försvårande omständighet att barnen inte gick i skolan.
50. Å andra sidan ska det utgås från att barnen i vart fall behärskade ett av Finlands officiella språk. Vidare ska föräldrarna i november ha gett upp sina ursprungliga planer på att vistas i Finland endast under semestern. För detta talar också att familjen i oktober 2005 ansökt om en bostad hos socialtjänsten i Finland.
51. Om de finländska domstolarna ändå kommer till den slutsatsen att C, D och E vid den avgörande tidpunkten inte hade hemvist i Finland, med den följden att de enligt artikel 8.1 i förordning nr 2201/2003 inte har någon behörighet, skulle de ändå kunna vara behöriga enligt artikel 13. En förutsättning härför är dock att det mot bakgrund av de beskrivna kriterierna inte kan fastställas ett hemvist någon annanstans, i synnerhet inte i Sverige.
52. Den andra tolkningsfrågan ska således besvaras enligt följande: Ett barns hemvist i den mening som avses i artikel 8.1 i förordning nr 2201/2003 är beläget på den ort där centrumet för barnets levnadsintressen är beläget, vilket fastställs mot bakgrund av en helhetsbedömning av alla relevanta faktiska omständigheter som i synnerhet vistelsens varaktighet och regelbundenhet liksom familjeförhållandena och de sociala banden. Endast i fall där något hemvist i denna mening inte kan fastställas och någon behörighet inte kan göras gällande med stöd i artikel 12,(22) ska domstolarna i den medlemsstat där barnet befinner sig vara behöriga i enlighet med artikel 13.1 i förordning nr 2201/2003.
C – Den tredje frågan
53. Den tredje frågan, som är uppdelad i tre delfrågor, avser tolkningen av artikel 20 i förordning nr 2201/2003. Enligt denna bestämmelse ska domstolarna i en medlemsstat i brådskande fall kunna vidta interimistiska åtgärder, däribland säkerhetsåtgärder, i enlighet med medlemsstaternas lagstiftning även om dessa domstolar inte är behöriga att pröva målet i sak enligt denna förordning.
54. Tolkningen av denna bestämmelse är alltså endast relevant om den hänskjutande domstolen i förevarande fall mot bakgrund av svaret på den andra frågan kommer till den slutsatsen att de finländska domstolarna inte är behöriga enligt artiklarna 8 eller 13 i förordning nr 2201/2003.
1. Delfråga 3 a
55. Den hänskjutande domstolen vill med denna delfråga få klarhet i under vilka förutsättningar interimistiska åtgärder i mål om föräldraansvar, såsom i synnerhet brådskande omhändertagande av barn, kan vidtas med stöd av artikel 20.1 i förordning nr 2201/2003.
56. Vid tolkningen av artikel 20.1 i förordningen ska hänsyn visserligen tas till att denna bestämmelse ger domstolar behörighet att agera, vilka enligt denna förordning inte är behöriga att pröva målet i sak och därför enligt artikel 17 i samma förordning måste förklara sig obehöriga. Artikel 20.1 ska därför i princip tolkas strikt. Likväl måste domstolarna i brådskande fall vara behöriga att vidta åtgärder som är nödvändiga för barnets bästa.
57. Det framgår för det första av bestämmelsens ordalydelse att åtgärderna endast kan vidtas avseende barn som befinner sig i den medlemsstat där den berörda domstolen är belägen. Domstolarna i det land där barnet befinner sig kan nämligen på grund av sin närhet bedöma om brådskande åtgärder ska vidtas och i förekommande fall vilka. Dessutom kan de se till att åtgärderna genomförs. Så långt är villkoren för artikel 20.1 uppfyllda. Det är här inte nödvändigt att besvara den i doktrinen omstridda frågan huruvida artikel 20 i sådana fall ger behörighet för de brådskande åtgärderna eller endast hänvisar till behörighet enligt domstolens lag (lex fori).(23) De finländska domstolarna var nämligen uppenbarligen också enligt nationell rätt behöriga att förordna om det brådskande omhändertagandet enligt 18 § barnskyddslagen.
58. För det andra ska det vara fråga om brådskande fall. Brådskande fall föreligger alltid när det enligt den berörda domstolen i den stat där barnet befinner sig är nödvändigt att agera utan dröjsmål med hänsyn till barnets bästa.
59. Kriteriet brådskande fall enligt artikel 20.1 i förordningen kan härvid inte betraktas fritt från artikel 20.2 i denna förordning. Enligt denna senare bestämmelse ska de interimistiska åtgärderna upphöra att gälla när den domstol som är behörig att pröva målet i sak har vidtagit de åtgärder som den anser lämpliga. Såsom Förenade kungarikets regering har gjort gällande förhindrar således artikel 20 att det uppkommer luckor i domstolarnas behörighet och den domstol som är behörig att pröva målet i sak kan när som helst ta sig an målet. Såsom den tyska regeringen med rätta har anfört finns det därför inte någon risk för att förordningens behörighetssystem äventyras genom en för vid tolkning av begreppet brådskande fall i den mening som avses i artikel 20.1.
60. För det tredje är det enligt artikel 20.1 endast interimistiska åtgärder som är tillåtna. Det slutgiltiga avgörandet ankommer på den domstol som är behörig att pröva målet i sak. På så sätt anges i artikel 20 inga bestämda tidsfrister för hur länge de interimistiska åtgärderna kan gälla. Om den domstol som beslutat om de interimistiska åtgärderna inte själv satt någon tidsfrist för hur länge dessa ska gälla eller upphävt dem, fortsätter de att gälla enligt artikel 20.2 i förordningen till dess den domstol som är behörig att pröva målet i sak tar sig an målet.
61. Kommissionen har i samband med den tredje delfrågan emellertid hänvisat till rättspraxis avseende artikel 24 i Brysselkonventionen, som motsvarar artikel 31 i förordning nr 44/2001(24). Enligt denna rättspraxis avser interimistiska åtgärder i enlighet med dessa bestämmelser att förhindra att en faktisk eller rättslig situation förändras, detta för att skydda de rättigheter som begärs fastställda vid den domstol som prövar målet i sak.(25) Domstolen måste göra förordnandet beroende av förutsättningar som säkerställer att åtgärden behåller sin interimistiska eller på säkerhet inriktade karaktär.(26)
62. Om de svenska domstolarna, som eventuellt är behöriga att pröva målet i sak, inte tar sig an målet finns det risk för att grundskyddsnämndens beslut av den 15 december 2005 om omhändertagande och om placering i ungdomshem, tvärt emot denna rättspraxis, skulle kunna fortsätta att gälla fram tills barnen är myndiga. Eftersom det i förordningen inte heller föreskrivs om någon överföring till behörig domstol (se, i detta avseende, delfråga 3 c), skulle det kunna uppstå en lucka i vårdnaden efter det att de interimistiska åtgärderna slutat gälla, vilket strider mot förordningens mål.
63. Därvid ska för det första framhållas att jag hyser tvivel om huruvida rättspraxisen avseende interimistiska åtgärder enligt Brysselkonventionen kan överföras på de förevarande omständigheterna. Interimistiska åtgärder på privaträttens område i den mening som avses i Brysselkonventionen eller förordning nr 44/2001 har som syfte att skydda den sökandes rättigheter och begränsar dessutom tills vidare motpartens rättigheter. Om en domstol som inte är behörig att pröva målet i sak vidtar sådana interimistiska åtgärder måste dessa således begränsas till de absolut nödvändigaste.
64. I samband med åtgärder enligt artikel 20.1 i förordning nr 2201/2003 är det däremot barnets bästa som står i förgrunden när barnet inte självt kan tillvarata sina intressen. Visserligen begränsar skyddsåtgärderna föräldrarnas vårdnad men dessa har å andra sidan möjlighet att väcka talan vid behörig domstol och på så sätt i förekommande fall få de interimistiska åtgärderna att sluta gälla i enlighet med artikel 20.2. I detta avseende finns en väsentlig skillnad jämfört med artikel 24 i Brysselkonventionen eller artikel 31 i förordning nr 44/2001, vilka inte innehåller någon liknande bestämmelse.
65. För det andra delar jag kommissionens uppfattning att barnens hemvist kan ha flyttats till Finland under den tid de genom de finländska myndigheternas beslut omhändertogs och placerades i ungdomshem. I enlighet härmed skulle de finländska domstolarna i ett nytt anslutningsvis anhängiggjort mål vara behöriga att pröva målet i sak i den mening som avses i artikel 8.1 i förordning nr 2201/2003. I vart fall finns det mycket som talar för att det inte längre finns något hemvist i Sverige efter det att familjen sedan länge lämnat landet och inte längre har för avsikt att vistas i Finland under enbart semestern. Även objektiva faktiska omständigheter gör det osannolikt att de kommer att återvända till Sverige. De finländska domstolarna skulle alltså i ett nytt mål kunna vara behöriga enligt artikel 13 om något hemvist ännu inte kunnat fastställas i Finland. Det finns därför inte någon risk för en ”behörighetslucka”.
2. Delfråga 3 b
66. Den hänskjutande domstolen vill med sin andra delfråga få klarhet i huruvida säkerhetsåtgärder i den mening som avses i artikel 20.1 i förordningen enbart är sådana åtgärder som kan vidtas enligt nationell rätt och huruvida de bestämmelser i den nationella rättsordningen som avser dessa åtgärder är tvingande vid tillämpningen av denna artikel.
67. I enlighet med bestämmelsens ordalydelse är det tillåtet att vidta interimistiska åtgärder enligt den nationella lagstiftningen. Frånsett de förutsättningar som redovisats i samband med besvarandet av delfråga 3 a innehåller artikel 20 i förordningen inga ytterligare bestämmelser om hur de tillämpliga nationella bestämmelserna ska utformas.(27)
68. Härvid ska det beaktas att begreppet interimistisk åtgärd är ett självständigt begrepp inom gemenskapsrätten. Såsom den finländska regeringen och kommissionen med rätta har framhållit utgör artikel 20.1 i förordningen därför inte heller hinder mot sådana åtgärder som inte uttryckligen betecknas som interimistiska åtgärder i den nationella lagstiftningen. Såsom framgår av svaret på den första delfrågan är det enligt bestämmelsen istället tillåtet att vidta alla de åtgärder som är nödvändiga för barnets bästa fram till dess att den domstol som är behörig att pröva målet i sak tar sig an målet, vilket inte är av slutgiltig karaktär.
69. Det ankommer dessutom på den hänskjutande domstolen att avgöra vilka åtgärder som får vidtas enligt den nationella lagstiftningen och om de nationella bestämmelserna är bindande.
3. Delfråga 3 c
70. Den hänskjutande domstolen vill dessutom få klarhet i huruvida målet efter det att säkerhetsåtgärden har vidtagits ex officio ska hänskjutas till domstol i den behöriga medlemsstaten.
71. Det är endast den grekiska regeringen som anser att det föreligger en sådan skyldighet, medan de övriga anser att det i avsaknad av bestämmelser härom inte finns någon sådan skyldighet.
72. I artikel 15 i förordning nr 2201/2003 föreskrivs faktiskt att målet får överföras till en domstol som är bättre lämpad att pröva målet. Enligt denna bestämmelse är det dock endast den domstol som är behörig att pröva målet i sak som har denna möjlighet. Det är dock inte reglerat huruvida en domstol som i enlighet med artikel 20.1 i förordningen vidtar interimistiska åtgärder enligt lagstiftning i dess medlemsstat kan överföra målet till en domstol som är behörig att pröva målet i sak.
73. Av de skäl som angetts i svaret på delfråga 3 b är det inte heller nödvändigt med en skyldighet att överföra mål för att i barnets intresse garantera att det inte finns några luckor i behörigheten att vidta åtgärder i mål som gäller föräldrarnas vårdnad.
74. Enligt förordningen är det dock inte förbjudet för den domstol som beslutat om interimistiska åtgärder att underrätta en annan domstol, som den anser vara behörig att pröva målet i sak, om dessa åtgärder. Denna förra domstol kan i detta syfte också anmoda centralmyndigheten som sedan i enlighet med artikel 55 a i förordning nr 2201/2003 kan ta kontakt med centralmyndigheten i den andra medlemsstaten.
D – Den fjärde frågan
75. Den hänskjutande domstolen vill slutligen få klarhet i huruvida en domstol som saknar behörighet enligt förordning nr 2201/2003 ska avvisa målet eller hänskjuta det till domstol i en annan medlemsstat.
76. Enligt artikel 17 i förordningen ska domstolen i en medlemsstat självmant förklara sig obehörig, om talan som väcks vid den avser ett fall som domstolen inte är behörig att ta upp enligt denna förordning och en domstol i en annan medlemsstat är behörig enligt förordningen. Förordningen innehåller härvid ingen bestämmelse om överföring till behörig domstol i en annan medlemsstat.
77. Jag delar den grekiska regeringens åsikt att förordningens syfte är att garantera att det inte finns några luckor i behörigheten för domstolar att vidta åtgärder i mål om föräldrarnas vårdnad. Detta säkerställs i princip genom artiklarna 8 och 13 i förordningen. Såvida det inte är fråga om ett brådskande fall, är det möjligt att avvakta till dess de domstolar som enligt dessa bestämmelser är behöriga självmant eller efter ansökan tar upp målet efter det att en annan domstol förklarat sig obehörig.
78. Förordningen kan emellertid inte garantera att den behöriga domstolen alls känner till förfarandet i den andra medlemsstaten. Då lagstiftaren emellertid avstått från att införa en överföringsskyldighet, kan en sådan inte härledas enbart ur förordningens mål.
79. Dessutom kan en domstol, som ännu inte var behörig vid den tidpunkt då talan väcktes, vara behörig i ett nytt förfarande när hemvistet under det första förfarandet flyttat till den berörda medlemsstaten. Därför vore det möjligtvis inte heller meningsfullt med en skyldighet att överföra målet till den domstol som vid den tidpunkt då talan väcktes var behörig i det första förfarandet.
80. Förordningen utgör i vart fall inte heller hinder för den obehöriga domstolen att underrätta den domstol i en annan medlemsstat som den anser är behörig om sitt beslut. Denna underrättelse kan också i enlighet med artikel 55 i förordningen ske genom centralmyndigheterna. Att en obehörig domstol överlämnar sådan i förordningen oreglerad information till en domstol i en annan medlemsstat kan inte binda sistnämnda domstol såvitt avser dess behörighet. Det ankommer istället på denna domstol att själv pröva sin behörighet.
V – Förslag till avgörande
81. Mot denna bakgrund föreslår jag att domstolen besvarar Högsta förvaltningsdomstolens frågor på följande sätt:
1. Artikel 1.1 i rådets förordning (EG) nr 2201/2003 av den 27 november 2003 om domstols behörighet och om erkännande och verkställighet av domar i äktenskapsmål och mål om föräldraansvar samt om upphävande av förordning (EG) nr 1347/2000, i dess lydelse enligt rådets förordning (EG) nr 2116/2004 av den 2 december 2004, ska tolkas så, att ett enda beslut om att omedelbart omhänderta och placera ett barn utanför det egna hemmet i ett ungdomshem omfattas av begreppet civilrättsliga frågor, i den mening som avses i denna förordning, när detta beslut har fattats med stöd av offentligrättsliga bestämmelser om skydd för barn.
2. Ett barns hemvist i den mening som avses i artikel 8.1 i förordning nr 2201/2003 är beläget på den ort där centrumet för barnets levnadsintressen är beläget, vilket fastställs mot bakgrund av en helhetsbedömning av alla relevanta faktiska omständigheter som i synnerhet vistelsens varaktighet och regelbundenhet liksom familjeförhållandena och de sociala banden. Endast i fall där något hemvist i denna mening inte kan fastställas och någon behörighet inte kan göras gällande med stöd i artikel 12 ska domstolarna i den medlemsstat där barnet befinner sig vara behöriga i enlighet med artikel 13.1 i förordning nr 2201/2003.
3. a) Enligt artikel 20.1 i förordning nr 2201/2003 får domstolarna i en medlemsstat i brådskande fall vidta interimistiska åtgärder till skydd för ett barn som befinner sig i denna medlemsstat, även om domstolarna i en annan medlemsstat är behöriga att pröva målet i sak enligt förordningen. Brådskande fall föreligger när det enligt den berörda domstolen i den stat där barnet befinner sig är nödvändigt att agera utan dröjsmål med hänsyn till barnets bästa.
b) Enligt artikel 20.1 i förordningen får den berörda domstolen vidta sådana interimistiska åtgärder som föreskrivs i lagstiftningen i den medlemsstat där domstolen är belägen, utan att det är nödvändigt att dessa åtgärder uttryckligen betecknas som interimistiska åtgärder i den nationella lagstiftningen. Det ankommer på den hänskjutande domstolen att avgöra vilka åtgärder som får vidtas enligt den nationella lagstiftningen och om de nationella bestämmelserna är bindande.
c) Enligt förordningen är den domstol som har beslutat om interimistiska åtgärder i enlighet med artikel 20.1 inte skyldig att överföra målet till den domstol i en annan medlemsstat som är behörig att pröva målet i sak. Förordningen utgör dock inte hinder mot att förstnämnda domstol underrättar den behöriga domstolen, antingen direkt eller genom centralmyndigheterna, om dessa åtgärder.
4. En domstol som enligt förordningen inte är behörig att pröva målet i sak och inte heller anser att det är nödvändigt att vidta interimistiska åtgärder enligt artikel 20.1 i förordningen ska, i enlighet med artikel 17 i förordningen, förklara sig obehörig. Förordningen innehåller härvid inga bestämmelser om överföring till behörig domstol. Förordningen utgör dock inte hinder mot att förstnämnda domstol underrättar den behöriga domstolen, antingen direkt eller genom centralmyndigheterna, om sitt beslut.