FÖRSLAG TILL AVGÖRANDE AV GENERALADVOKAT
NILS WAHL
föredraget den 6 februari 2019(1)
Mål C‑724/17
Vantaan kaupunki
mot
Skanska Industrial Solutions Oy
NCC Industry Oy
Asfaltmix Oy
(begäran om förhandsavgörande från Högsta domstolen, Finland)
”Begäran om förhandsavgörande – Artikel 101 FEUF – Privat tillämpning av konkurrensrätten – Privat skadestånd – Skadeståndstalan – Ersättning för skada som orsakats genom beteende i strid med unionens konkurrensrätt – Förutsättningar för ersättning – Ersättningsskyldiga personer – Begreppet företag – Principen om ekonomisk kontinuitet”
1. Förevarande mål rör villkoren för privat skadestånd för överträdelser av unionens konkurrensrätt, något som förre generaladvokaten Van Gerven kraftfullt argumenterade för i sitt viktiga förslag till avgörande i målet Banks för cirka 25 år sedan.(2) Hans förslag till avgörande slog redan då an en ton hos mig och har sedan dess varit en källa för inspiration. Det är därför ett nöje att kunna avsluta min mandatperiod som generaladvokat med ett förslag till avgörande på samma rättsområde och bygga vidare på detta klassiska förslag till avgörande i målet Banks.
2. Sedan generaladvokaten Van Gerven föredrog sitt förslag till avgörande i målet Banks har det skett viktiga ändringar i rättspraxis(3) och lagstiftning(4) på området för privat skadestånd. Trots detta har dock många grundläggande frågor förblivit olösta. En av dessa frågor rör vilka personer som kan hållas ansvariga för skador i antitrustärenden.
3. Vid konkurrensmyndigheters offentligrättsliga tillämpning av unionens konkurrensrätt tillämpas principen om ekonomisk kontinuitet för att hjälpa till att fastställa vem som ska hållas ansvarig för en överträdelse av bestämmelserna. Denna princip, som vilar på en extensiv tolkning av begreppet ”företag” i fördragets konkurrensbestämmelser, innebär att det inte bara är den juridiska enhet som har deltagit i det konkurrensbegränsande beteendet som kan hållas ansvarig. Om organisationen har varit föremål för en omstrukturering eller andra ägarförändringar kan böter exempelvis ådömas en enhet som i ekonomiskt hänseende är identisk med den enhet som har brutit mot unionens konkurrensrätt.(5)
4. I förevarande mål har frågan uppkommit huruvida denna grundläggande princip i unionens konkurrensrätt också ska tillämpas inom ramen för den privata tillämpningen av unionens konkurrensrätt. Mer specifikt har domstolen ombetts klargöra huruvida det i en privat skadeståndstalan är möjligt att ålägga ett bolag att betala ersättning för skada som orsakats genom brott mot artikel 101 FEUF, när detta bolag har fortsatt den ekonomiska verksamhet som drevs av det bolag som deltog i den konkurrensbegränsande samverkan.
I. Tillämpliga bestämmelser
5. Enligt finländsk rätt är det i princip endast det rättssubjekt som har vållat skadan som kan ådömas skadestånd.
6. Enligt finländsk bolagsrätt är varje aktiebolag en särskild juridisk person med egna tillgångar och eget ansvar.
7. Med avseende på kriterierna för utomobligatoriskt ansvar gäller i stora drag enligt finländsk rätt att en person som avsiktligt eller genom vårdslöshet har vållat annan skada är skyldig att erlägga skadestånd till denne.
II. Bakgrund, förfarandet och tolkningsfrågorna
8. Mellan åren 1994 och 2002 var en kartell verksam på asfaltmarknaden i Finland. I ett beslut av den 29 september 2009 ådömdes sju bolag böter av Högsta förvaltningsdomstolen för konkurrensbegränsande beteende som ansågs strida mot den nationella lagen om konkurrensbegränsningar och mot vad som nu är artikel 101 FEUF (med hänsyn till kartellens påverkan på handeln mellan medlemsstaterna).
9. Ett av de bolag som ådömdes böter var Lemminkäinen Oyj, ett bolag som Vantaan kaupunki (Vanda stad) hade ingått flera avtal med rörande asfalteringsarbeten under åren 1998–2001.
10. Till skillnad från Lemminkäinen Oyj har vissa av de andra bolag som deltog i kartellen, nämligen Sata-Asfaltti Oy, Interasfaltti Oy och Asfalttineliö Oy, därefter upplösts genom frivilliga likvidationsförfaranden varvid deras moderbolag, vilka ägde samtliga aktier i respektive bolag och numera bedriver verksamhet under företagsnamnen Skanska Industrial Solutions Oy, NCC Industry Oy och Asfaltmix Oy, tog över dotterbolagens tillgångar och fortsatte deras affärsverksamhet.
11. På grundval av principen om ekonomisk kontinuitet utdömde Högsta förvaltningsdomstolen böter för Skanska Industrial Solutions Oy, dels på grund av bolagets eget agerande, dels på grund av Sata-Asfaltti Oys agerande, för NCC Industry Oy, på grund av Interasfaltti Oys agerande, och för Asfaltmix Oy, på grund av Asfalttineliö Oys agerande.
12. Efter Högsta förvaltningsdomstolens beslut väckte Vanda stad en privat skadeståndstalan vid Helsingfors tingsrätt mot de bolag som hade ådömts böter, inbegripet Skanska Industrial Solutions Oy, NCC Industry Oy och Asfaltmix Oy.
13. I detta förfarande yrkade Vanda stad att dessa bolag solidariskt skulle åläggas att betala skadestånd för de överpriser som Vanda stad hade betalat för asfaltarbeten till följd av kartellen. Skanska Industrial Solutions Oy, NCC Industry Oy och Asfaltmix Oy bestred talan, bland annat på den grunden att de inte kunde hållas ansvariga för skada som påstods ha vållats av rättsligt oberoende bolag. De gjorde således gällande att skadeståndsyrkandet skulle ha framställts direkt mot de bolag som hade upplösts genom likvidation. De ansåg att då fordringarna inte hade gjorts gällande i de frivilliga likvidationsförfarandena genom vilka de bolag som hade deltagit i kartellen upplöstes, hade de upphört att gälla.
14. Den fråga som utgör kärnan i det nationella målet är således huruvida Skanska Industrial Solutions Oy, NCC Industry Oy och Asfaltmix Oy kan anses vara skyldiga att betala skadestånd för det konkurrensbegränsande beteende som utövats av Sata-Asfaltti Oy, Interasfaltti Oy och Asfalttineliö Oy. Tingsrätten och hovrätten har kommit till olika slutsatser i frågan.
15. Tingsrätten fann att det, om principen om ekonomisk kontinuitet inte var tillämplig i en sådan situation, kunde vara praktiskt omöjligt eller orimligt svårt för en enskild att erhålla privat skadestånd för skada som uppkommit på grund av en överträdelse av de relevanta konkurrensreglerna. Detta var i synnerhet fallet när det bolag som var skyldigt till överträdelsen hade upplösts och inte längre bedrev någon verksamhet. Mot bakgrund av detta ansåg tingsrätten att åläggande av ansvar för böter, å ena sidan, och åläggande av ansvar för skadestånd, å andra sidan, måste bygga på samma principer för att det skulle vara möjligt att säkerställa en effektiv verkan av artikel 101 FEUF. Tingsrätten fann därmed att Skanska Industrial Solutions Oy, NCC Industry Oy och Asfaltmix Oy var skyldiga att betala skadestånd till följd av det konkurrensbegränsande beteende som hade utövats av Sata-Asfaltti Oy, Interasfaltti Oy och Asfalttineliö Oy.
16. Domen överklagades till Helsingfors hovrätt, som fastställde att det inte fanns stöd för att tillämpa principen om ekonomisk kontinuitet i en privat talan om skadestånd i antitrustärenden. Enligt Helsingfors hovrätt kan behovet av att säkerställa en effektiv verkan av unionens konkurrensrätt inte motivera ett avsteg från de grundläggande principerna om utomobligatoriskt skadeståndsansvar som bygger på det nationella rättssystemet. De principer som reglerar utdömande av böter är inte tillämpliga i en privat skadeståndstalan, om det inte finns detaljerade bestämmelser som föreskriver annat. Helsingfors hovrätt ogillade således Vanda stads talan i den del den riktade sig direkt mot Skanska Industrial Solutions Oy, NCC Industry Oy och Asfaltmix Oy på grund av det beteende som utövats av Sata-Asfaltti Oy, Interasfaltti Oy och Asfalttineliö Oy.
17. Lemminkäinen Oyj ålades i samma mål av Helsingfors hovrätt att ersätta Vanda stad för den skada som kartellen hade orsakat. Lemminkäinen Oyj har betalat det utdömda beloppet till kommunen.
18. Både Vanda stad och Lemminkäinen Oyj har ansökt om och erhållit prövningstillstånd i Högsta domstolen. Lemminkäinen Oyj har bland annat gjort gällande att det skadestånd bolaget har ålagts att betala ska minskas då Vanda stad inte har yrkat ersättning från de (numera upplösta) bolag som deltog i kartellen. Vanda stad beviljades prövningstillstånd i Högsta domstolen avseende frågan huruvida privat skadestånd kan utdömas för Skanska Industrial Solutions Oy, NCC Industry Oy och Asfaltmix Oy med stöd av principen om ekonomisk kontinuitet.
19. Med hänsyn till de argument som har anförts måste Högsta domstolen nu avgöra huruvida skadeståndsansvar kan ådömas ett bolag som har tagit över affärsverksamheten från ett bolag som deltog i kartellverksamheten och vilket har upplösts genom frivillig likvidation. I detta avseende har Högsta domstolen förklarat att utgångspunkten när det gäller utomobligatoriskt ansvar, enligt finländsk rätt, är att endast den (juridiska) person som har vållat skadan kan bli ersättningsansvarig. Endast under vissa omständigheter görs undantag för detta när ansvarsgenombrott (”lifting det corporate veil”) har ansetts nödvändigt för att undvika otillbörligt kringgående av skadeståndsansvaret.
20. Då Högsta domstolen fann att innebörden av unionsrätten var oklar, beslutade denna domstol att vilandeförklara målet och hänskjuta följande tolkningsfrågor till EU-domstolen för förhandsavgörande:
”1. Ska vem som är ersättningsskyldig för en skada som orsakas av ett beteende som strider mot artikel 101 FEUF, avgöras genom direkt tillämpning av denna artikel eller på grundval av nationella bestämmelser?
2. Om det ska fastställas vem som är ersättningsskyldig direkt på grundval av artikel 101 FEUF: Är de som omfattas av begreppet ’företag’ i nämnda bestämmelse ersättningsskyldiga? Är samma principer tillämpliga vid fastställandet av vem som är skadeståndsskyldig som de principer [EU-domstolen] har tillämpat i mål avseende böter för att där fastställa vem som är ansvarig och enligt vilka ansvar särskilt kan grundas på en tillhörighet till samma ekonomiska enhet eller på en ekonomisk kontinuitet?
3. Om det ska fastställas vem som är ersättningsskyldig på grundval av medlemsstatens nationella bestämmelser: Strider en nationell bestämmelse, enligt vilken ett bolag, som efter att ha förvärvat samtliga aktier i ett bolag som har deltagit i en kartell som strider mot artikel 101 FEUF, har upplöst det aktuella bolaget och övertagit dess affärsverksamhet, inte är ersättningsskyldigt för den skada som har orsakats genom det upplösta bolagets konkurrensbegränsande beteende, trots att det i praktiken är omöjligt eller orimligt svårt att erhålla ersättning från det upplösta bolaget, mot den unionsrättsliga effektivitetsprincipen? Utgör effektivitetsprincipen hinder för att en medlemsstats nationella rätt tolkas på så sätt att det som villkor för ett skadeståndsansvar krävs att en sådan företagsomvandling som beskrivits är lagstridig eller konstlad och har genomförts i syfte att kringgå den konkurrensrättsliga skadeståndsskyldigheten eller har vidtagits på annat otillbörligt sätt eller åtminstone att bolaget vid genomförande av företagsomvandlingen kände eller borde ha känt till överträdelsen av konkurrensrätten?”
21. Skriftliga yttranden har inkommit från Vanda stad, Skanska Industrial Solutions Oy (nedan kallat Skanska), NCC Industry Oy (nedan kallat NCC Industry) och Asfaltmix Oy (nedan kallat Asfaltmix), den finländska, den italienska och den polska regeringen samt Europeiska kommissionen. Med undantag för Asfaltmix och den italienska och den polska regeringen yttrade sig dessa parter även muntligen vid förhandlingen den 16 januari 2019.
III. Bedömning
22. Förevarande mål rör en grundläggande aspekt inom ramen för privat tillämpning av unionens konkurrensrätt, nämligen samspelet mellan unionsrätten och medlemsstaternas nationella rätt vad avser reglering av ersättning för skador till följd av överträdelser av unionens konkurrensrätt. Faktum är att de principer som reglerar privat ansvar för överträdelser av unionens konkurrensrätt i stor utsträckning bygger på EU-domstolens praxis. Även om EU-domstolen har funnit att det finns stöd i fördragen för att väcka talan om ersättning för överträdelser av unionens konkurrensrätt(6) och lämnat vägledning om vissa specifika aspekter av rätten att kräva skadestånd,(7) bygger rätten till privat tillämpning av konkurrensrätten emellertid också på nationella privaträttsliga och processuella bestämmelser.
23. Unionslagstiftaren har genom direktiv 2014/104 försökt klarlägga förhållandet mellan unionsrätten och medlemsstaternas nationella lagstiftning. Detta direktiv är dock inte tillämpligt i tiden (ratione temporis) i förevarande mål. Genom detta direktiv har vissa aspekter avseende skadeståndstalan i antitrustärenden vid nationell domstol harmoniserats. På samma sätt som domstolens praxis är det dock flera principfrågor som inte har besvarats genom detta direktiv.
24. En av dessa frågor är hur (och i synnerhet på vilken rättslig grund) man ska fastställa vem som kan hållas ansvarig för skada som har orsakats genom en överträdelse av unionens konkurrensrätt. I förevarande mål har domstolen möjlighet att bedöma denna fråga, då den har ombetts att klargöra i vilken utsträckning det i unionsrätten föreskrivs hur ansvar ska utdömas i en privat skadeståndstalan i ett antitrustärende vid en nationell domstol.
25. Innan jag övergår till att behandla denna fråga kan det dock vara lämpligt att göra några inledande anmärkningar om systemet med privat tillämpning av unionens konkurrensrätt.
A. Inledning: Systemet med privat tillämpning av unionens konkurrensbestämmelser
26. I de flesta europeiska rättssystem kan en part, inom ramen för utomobligatoriskt ansvar, genom en privat skadeståndstalan begära ersättning för skada som orsakats genom ett visst beteende eller en viss handling. Beroende på vilket rättssystem det är fråga om, regleras de närmare detaljerna för en sådan talan av förvånansvärt olika regler och principer. Dessa skillnader förklaras av de olika rättstraditionerna i unionens medlemsstater, bland annat, avseende vilken typ av beteende som kan ge upphov till skadestånd (baserat exempelvis på ansvar till följd av culpa, dolus, kvasidolus eller strikt ansvar), vilka personer som kan anses vara skadelidande, orsakssamband, vilka personer som kan hållas ansvariga för den påstådda skadan och vilka former av skada som kan berättiga till ersättning.
27. Trots dessa skillnader brukar krav på skadestånd främst ha en reparerande och kompenserande funktion i Europa (restitutio ad integrum). Även om skyldigheten att betala skadestånd också kan ha en avskräckande funktion i vissa fall är det mindre vanligt i Europa att skadestånd har som självständigt syfte att avskräcka från (eller bestraffa) ett visst oönskat beteende.
28. Inom ramen för unionens konkurrensrätt är skadestånd emellertid avsett att fylla båda dessa funktioner. Å ena sidan har en skadeståndstalan på grund av överträdelser av unionens konkurrensrätt en kompenserande funktion. En sådan talan gör att privata subjekt kan kräva fullständig kompensation för skada som påstås ha uppkommit till följd av en överträdelse av unionens konkurrensrätt.(8) Å andra sidan kan en privat skadeståndstalan för överträdelser av konkurrensrätten också ha en avskräckande funktion och därmed utgöra ett komplement till den offentligrättsliga övervakningen av konkurrensreglerna.
1. Betydelsen enligt rättspraxis av den fulla verkan av unionens konkurrensrätt och avskräckande verkan
29. Genom kraftfulla uttalanden om rättigheter och full verkan av unionens konkurrensrätt har domstolen lagt särskild vikt vid den avskräckande verkan av skadeståndstalan för överträdelser av unionens konkurrensrätt.
30. Genom domarna i målen Courage(9) och Manfredi(10) lade domstolen grunden för ett system med privat tillämpning i Europeiska unionen. I dessa mål fastställde domstolen att varje privat subjekt har rätt att väcka talan om ersättning för skada som har orsakats genom konkurrensbegränsande beteende.(11)
a) Privat talan om skadestånd i antitrustärenden – dubbel funktion
31. Det framgår av rättspraxis att rätten till skadestånd emellertid inte etablerades endast i syfte att säkerställa reparation av skada som orsakats genom konkurrensbegränsande beteende. Tvärtom var rätten till skadestånd kopplad till behovet att säkerställa den fulla verkan av unionens konkurrensbestämmelser.(12) I detta avseende har domstolen särskilt angett att rätten att begära skadestånd förstärker den verkningsfulla karaktären av unionens konkurrensrätt genom att avskräcka företag från att ingå avtal eller delta i förfaranden, vilka ofta är hemliga, som begränsar eller snedvrider konkurrensen. En privat talan om skadestånd i nationell domstol är således ett sätt att upprätthålla effektiv konkurrens inom Europeiska unionen.(13) Med andra ord är syftet med en sådan talan att avskräcka företag från att medverka i beteenden som kan skada konkurrensen.
32. Det är dock viktigt att notera att domstolen, även om den har fastställt att det finns en rätt till skadestånd på grundval av artikel 101 FEUF, än så länge har avstått från att tydligt definiera de grundläggande villkoren för privat skadestånd. Det framgår också att de processuella och materiella regelverk som krävs för att åberopa en rätt till skadestånd i domstol i princip faller inom den nationella lagstiftningens domän.(14) Såsom domstolen har fastställt i domar som meddelats efter domarna i målen Courage och Manfredi, ankommer det, i avsaknad av unionsbestämmelser på området, på medlemsstaterna att ange de närmare villkoren för att utöva rätten att begära ersättning för skada som uppkommit på grund av en överträdelse av artikel 101 FEUF (eller artikel 102 FEUF), inbegripet villkoren för tillämpningen av begreppet orsakssamband. Medlemsstaterna måste dock säkerställa att dessa nationella bestämmelser är förenliga med likvärdighets- och effektivitetsprinciperna.(15)
33. Vilka aspekter av skadeståndstalan regleras av unionsrätten och vilka regleras av medlemsstaternas nationella lagstiftning? Svaret på denna fråga framgår enligt min uppfattning av senare rättspraxis.
b) Förhållandet mellan unionsrätten och nationell rätt och förankringen av avskräckande syfte som mål för en privat talan om ersättning för skada till följd av konkurrensbegränsande beteende
34. Domstolens dom i målet Kone(16) klargör frågan. I det målet angav domstolen att de som lidit skada till följd av ”umbrella pricing”, det vill säga personer som indirekt hade lidit skada på grund av prisökningar till följd av en överträdelse av artikel 101 FEUF, kunde kräva ersättning för denna skada genom en privat skadeståndstalan. Domstolen fann således att artikel 101 FEUF utgör hinder för en nationell bestämmelse om orsakssamband som från början utesluter möjligheten att kräva skadestånd för ”umbrella pricing”.(17)
35. Två närbesläktade frågor är särskilt framträdande.
36. För det första upprepade domstolen i domen i målet Kone att medlemsstaterna ska fastställa de närmare villkoren för att utöva rätten att begära ersättning för skada som uppkommit på grund av ett avtal eller ett förfarande som är förbjudet enligt artikel 101 FEUF, inbegripet villkoren för tillämpningen av begreppet orsakssamband. Medlemsstaterna måste dock i alla händelser säkerställa att dessa nationella bestämmelser uppfyller likvärdighets- och effektivitetsprinciperna. Det vill säga, att de aktuella bestämmelserna inte är mindre förmånliga än de som reglerar mål om överträdelser av liknande rättigheter som tillerkänns enligt nationell rätt och att dessa bestämmelser inte medför att det i praktiken blir omöjligt eller orimligt svårt att utöva rättigheter som följer av unionsrätten.(18)
37. Med hänsyn till detta uttalande kan det därför se ut som om frågan huruvida en nationell bestämmelse om rätten att väcka skadeståndstalan i antitrustärenden är förenlig med unionsrätten ska bedömas enligt de klassiska likvärdighets- och effektivitetskriterierna. Trots detta är det dock viktigt att komma ihåg att domstolen, efter att ha gjort detta allmänna uttalande, angav att det därvid gäller, särskilt på konkurrensrättsområdet, att tillämpningen av den aktuella nationella bestämmelsen inte får undergräva en effektiv tillämpning av artikel 101 FEUF.(19) Faktum är att den efterföljande bedömningen, som framgår av en närmare granskning, sker på grundval av den fulla verkan av artikel 101 FEUF.(20)
38. Det står klart att de skäl som domstolen har anfört går längre än enbart en bedömning utifrån principerna om likvärdighet och effektivitet. Bedömningen är i stället enligt min uppfattning en bedömning av huruvida den ifrågasatta nationella bestämmelsen är förenlig med unionsrätten mot bakgrund av den fulla verkan av en fördragsbestämmelse, nämligen artikel 101 FEUF.
39. Skillnaden mellan en bedömning som bygger på likvärdighets- och effektivitetsprinciperna, å ena sidan, och en som bygger på den fulla verkan av artikel 101 FEUF, å andra sidan är en viktig skillnad. Den bidrar till att fastställa gränsen mellan frågor som regleras av unionsrätten respektive frågor som regleras av medlemsstaternas nationella rättssystem.
40. Såsom jag tolkar rättspraxis tillämpas de klassiska likvärdighets- och effektivitetskriterierna endast i förhållande till ”villkoren för att utöva rätten till skadestånd” vid de nationella domstolarna. Kriterierna tillämpas med andra ord i fråga om bestämmelser som (på ett eller annat sätt) rör tillämpningen av rätten att kräva ersättning vid en domstol.(21) Sådana bestämmelser ska antas av medlemsstaterna.
41. Till skillnad från detta ska konstituerande villkor för rätten att kräva ersättning (såsom kausalitet) prövas enligt artikel 101 FEUF.
42. Det är förstås riktigt att domstolen, i målet Kone, till skillnad mot vad generaladvokaten Kokott hade föreslagit,(22) valde att inte anta en positiv definition av begreppet ”orsakssamband” enligt unionsrätten. Istället gick domstolen försiktigt fram (som den så ofta gör) och begränsade sitt svar till vad som var absolut nödvändigt i förhållande till det mål som var föremål för prövning.(23) Med hänvisning till den fulla verkan av artikel 101 FEUF fann domstolen således att denna fördragsbestämmelse utgjorde hinder för en nationell bestämmelse om orsakssamband som från början utesluter möjligheten att kräva skadestånd för ”umbrella pricing”.
43. Det förhållandet att domstolen lämnade till framtida praxis att utveckla innebörden av begreppet orsakssamband innebär således, enligt min mening, inte att de villkor som utgör själva grundpelaren för en talan om skadestånd ska regleras enligt nationell rätt.
44. Vidare var syftet med rätten att väcka talan om ersättning för skada som orsakats genom överträdelse av unionens konkurrensrätt, som en naturlig följd av den vikt som lagts vid den fulla verkan av artikel 101 FEUF, i domen i målet Kone nära kopplad till skadeståndets avskräckande verkan. Således fann domstolen, genom att fastställa att en regel som krävde ett direkt orsakssamband för att det skulle vara möjligt att erhålla privat skadestånd inte kunde tillämpas, att artikel 101 FEUF utgör hinder för en nationell bestämmelse som innebär att företag i en kartell inte kan hållas ansvariga för skada som har orsakats genom prisökningar på marknaden till följd av konkurrensbegränsande beteende.(24)
45. Den ”skada” som orsakas genom ”umbrella pricing” är en följd av ett oberoende beslut om prissättning som har fattats av en person som inte har deltagit i det ifrågasatta konkurrensbegränsande beteendet. Ett sådant beslut kan påverka en stor mängd personer. Detta skulle betydligt öka det antal personer som har rätt att väcka talan om skadestånd på grundval av en överträdelse av unionens konkurrensrätt direkt med stöd av artikel 101 FEUF (eller artikel 102 FEUF). Med hänsyn till detta utgör domen i målet Kone ett avgörande steg på vägen mot att förankra skadeståndstalans roll i konkurrensmål som ett sätt att avskräcka företag från att delta i konkurrensbegränsande beteende.
2. Är den vikt som läggs vid skadeståndets avskräckande verkan berättigad?
46. Även om mycket kan sägas om de praktiska fördelarna med den lösning som tillämpades i domen i målet Kone, vad avser den effektiva verkan av systemet med privat tillämpning som helhet, motiveras den vikt domstolen lade vid skadeståndets avskräckande verkan i allmänhet av flera skäl. Jag ska i korthet belysa två av dem.
47. För det första har, såsom domstolen har anmärkt, privat tillämpning i form av skadeståndstalan en kompletterande verkan genom att avskräcka från konkurrensbegränsande beteende, som myndigheternas tillämpning av bestämmelserna i sig inte kan uppnå. På samma sätt som den offentligrättsliga tillämpningen syftar den privata tillämpningen till att påverka beteendet hos företag på marknaden, så att dessa avskräcks från att delta i konkurrensbegränsande beteende.
48. Å ena sidan ökar sannolikheten för att flera fall av lagstridigt beteende ska upptäckas och överträdarna hållas ansvariga, om privatpersoner (ofta med direkt erfarenhet av karteller eller annat konkurrensbegränsande beteende) har tillgång till effektiva rättsmedel.(25) Med andra ord skulle risken för upptäckt öka betydligt. Å andra sidan är det just antalet potentiella skadeståndssökande, även om den avskräckande verkan av en enda skadeståndstalan skulle kunna sägas vara obetydlig, som, tillsammans med den ökade risken för upptäckt, kan hjälpa till att förklara varför system med privat tillämpning av regler (exempelvis genom skadeståndstalan) utgör ett effektivt sätt att säkerställa att konkurrensbestämmelserna efterlevs.(26)
49. För det andra ska det erinras om att den skada som uppkommer genom konkurrensbegränsande beteende vanligen utgörs av ren förmögenhetsskada. Även om det kan vara relativt okomplicerat att fastställa och styrka direkt skada på vissa personers ekonomiska intressen, kan det vara värt att poängtera att överträdelser av konkurrensrätten också leder till indirekt skada och mer allmänna negativa följder för marknadens struktur och funktion. Således behöver det knappast påpekas att många problem skulle uppkomma i samband med att beräkna eller styrka en skada, och i ännu högre grad ett orsakssamband, på grundval av en hypotetisk serie av händelser.
50. Mer grundläggande är dock att den verkliga skada som orsakas genom olagliga konkurrensbegränsningar är den ”dödviktsförlust” som dessa begränsningar ger upphov till, det vill säga den skada i form av förlust av ekonomisk effektivitet som det konkurrensbegränsande beteendet i fråga leder till. Detta innebär att den skada som fastställs i mål om skadestånd till följd av en överträdelse av konkurrensrätten i verkligheten är en ersättning för den ekonomiska ineffektivitet som blir följden av överträdelsen och den därmed sammanhängande förlusten för samhället i form av minskat välstånd för konsumenter. I den avgörande bedömningen måste därför den kompenserande verkan av en talan om skadestånd för överträdelse av konkurrensrätten vara underordnad den avskräckande verkan.
51. Mot bakgrund av dessa överväganden ska jag nu gå vidare och särskilt behandla de tolkningsfrågor som har ställts av Högsta domstolen.
B. Bedömning av tolkningsfrågorna
52. Den hänskjutande domstolen har ställt tre tolkningsfrågor till domstolen. Två av dessa är alternativa till den första (och beror således på svaret på den första tolkningsfrågan). Alla frågorna är nära sammankopplade och eftersträvar klarhet på ett enda område: Krävs det enligt unionsrätten att en enskild, som har väckt en privat skadeståndstalan vid nationell domstol, ska kunna yrka ersättning för skada som har orsakats av en överträdelse av unionens konkurrensrätt från ett bolag som har fortsatt den ekonomiska verksamhet som bedrevs av ett företag som deltog i en kartell? Med andra ord – ska principen om ekonomisk kontinuitet tillämpas i ett sådant sammanhang?
53. Enligt min uppfattning bör denna fråga besvaras jakande.
54. För att förklara varför detta är fallet ska jag besvara den första och den andra frågan i tur och ordning.
1. Fastställandet av vem som är skyldig att betala skadestånd ska ske enligt unionsrätten
55. Den hänskjutande domstolen har ställt den första frågan för att få klarhet i huruvida de personer som är skyldiga att betala ersättning för skada som orsakats genom beteende i strid med artikel 101 FEUF ska fastställas enligt unionsrätten eller enligt nationell rätt.
56. De flesta av de parter som har inkommit med yttranden i förevarande mål har angett att det är nationell rätt som ska tillämpas för att fastställa vem som är skadeståndsansvarig. Enligt de parter som har yttrat sig i frågan kringgärdas medlemsstaternas utrymme för skönsmässig bedömning i detta avseende av principerna om likvärdighet och effektivitet.
57. Jag delar inte denna uppfattning.
58. Eftersom artikel 101 FEUF har direkt effekt medför den rättsverkningar i förhållanden mellan enskilda och skapar således rättigheter till förmån för dessa som de nationella domstolarna måste respektera. Såsom antytts ovan har EU-domstolen funnit att det förhållandet att artikel 101 FEUF har direkt effekt medför en rätt – för alla personer – att kräva ersättning för skada de har lidit till följd av en överträdelse av den bestämmelsen. Emellertid har domstolen i detta sammanhang konsekvent funnit att de närmare villkoren för att utöva denna rätt ska fastställas av medlemsstaterna, förutsatt att (minimi-)kraven på likvärdighet och effektivitet iakttas.(27)
59. Utgör fastställandet av vem som är skyldig att betala ersättning för skada som har orsakats genom en överträdelse av unionens konkurrensrätt ett sådant närmare villkor för utövandet av rätten till ersättning? Eller är det ett konstituerande villkor för skadeståndsansvar som regleras enligt unionsrätten?
60. Enligt min uppfattning är det ett konstituerande villkor för skadeståndsansvar som regleras enligt unionsrätten.
61. Fastställandet av vem som är skyldig att betala skadestånd är inte en fråga om de närmare villkoren för den konkreta tillämpningen av ett krav på ersättning eller en regel som rör det faktiska verkställandet av rätten att kräva ersättning. Fastställandet av vem som är skyldig att betala skadestånd är den motsatta sidan av rätten att kräva ersättning för skada som har orsakats genom en överträdelse av unionens konkurrensrätt. Således är det till och med en förutsättning för att det över huvud taget ska finnas en rätt att kräva ersättning med stöd av artikel 101 FEUF, att det finns en rättslig skyldighet som har åsidosatts.(28) Det är också en förutsättning att det finns någon som är skyldig till detta åsidosättande.
62. Vem detta är kan utläsas av artikel 101 FEUF, en bestämmelse som gäller företag. Faktum är att förbudet i artikel 101 FEUF riktar sig mot företag, ett begrepp som domstolen har tillämpat med viss flexibilitet inom ramen för den offentligrättsliga tillsynen och åläggande av straffavgifter.
63. Enligt de principer som har fastställts i rättspraxis, omfattar begreppet företag varje enhet som bedriver ekonomisk verksamhet, oavsett enhetens rättsliga form och hur den finansieras. När en sådan enhet har överträtt unionens konkurrensrätt ska denna, enligt principen om personligt ansvar, ansvara för överträdelsen.(29)
64. Med hänsyn till detta har jag svårt att hitta ett bra skäl för varför fastställandet av vem som är skyldig att betala skadestånd, när det gäller privat skadestånd, bör bedömas på ett annat sätt. Snarare tvärtom.
65. Vid förhandlingen gjorde kommissionen gällande att det faktum att frågan inte har behandlats i domstolens praxis, i kombination med förhållandet att direktiv 2014/104 nu särskilt hänvisar till solidariskt betalningsansvar för skadestånd i antitrustärenden,(30) antyder att fastställandet av vem som ansvarar för skadan är en fråga som ska avgöras enligt nationell rätt, så länge principerna om likvärdighet och effektivitet iakttas. Det faktum att domstolen inte har haft tillfälle att komma med ett klarläggande på denna punkt – eller att unionslagstiftaren har inkluderat en bestämmelse om solidariskt betalningsansvar för företag i direktivet – säger inte mycket om den normativa grunden för hur man ska fastställa vem som är ansvarig för skadan eller, för den sakens skull, vilka principer som ska tillämpas vid detta fastställande.
66. Fastställandet av vem som är ansvarig för skadan har en direkt påverkan på själva förekomsten av rätten att kräva ersättning. I detta avseende är det en fråga av grundläggande betydelse, som är lika viktig som rätten att kräva skadestånd i sig. Detta innebär således att frågan om vem som kan hållas ansvarig, liksom orsakssambandet, ett annat konstituerande villkor för rätten att kräva ersättning, ska fastställas enligt unionsrätten.
67. De konstituerande villkoren för ansvar måste vara enhetliga.(31) Om vem som är skyldig att betala skadestånd skulle skilja sig åt från en medlemsstat till en annan skulle det föreligga en uppenbar risk för att ekonomiska aktörer skulle behandlas på olika sätt beroende på vilken nationell jurisdiktion skadeståndstalan prövas i. Med hänsyn till en effektiv tillämpning av unionens konkurrensrätt skulle det kunna utgöra en betydande begränsning av rätten att väcka skadeståndstalan om medlemsstaterna gavs utrymme för skönsmässig bedömning att fastställa vilka personer som kan hållas ansvariga. Dessutom skulle en tillämpning av olikartade regler i medlemsstaterna avseende en sådan grundläggande fråga som direkt påverkar själva förekomsten av en rätt att kräva skadestånd inte bara strida mot ett av de grundläggande målen för unionens konkurrensrätt, vilket är att skapa lika villkor för alla företag som är verksamma på den inre marknaden, utan skulle också inbjuda till ”forum shopping”.(32)
68. I den slutliga bedömningen skulle en sådan lösning ha en negativ inverkan på skadeståndstalans avskräckande funktion och således på en effektiv tillämpning av unionens konkurrensrätt, vilket är ett mål som domstolen har lagt särskild vikt vid i rättspraxis.
69. Vilka personer som i samband med en privat skadeståndstalan är skyldiga att betala ersättning för skada orsakad genom en överträdelse av unionens konkurrensrätt ska därför fastställas enligt unionsrätten, med hänvisning till artikel 101 FEUF (eller, i förekommande fall, artikel 102 FEUF).
70. Men innebär detta att principen om ekonomisk kontinuitet ska tillämpas i samband med en talan vid en nationell domstol om privat skadestånd i ett antitrustärende i syfte att fastställa vem som är skyldig att betala skadestånd?
2. Huruvida principen om ekonomisk kontinuitet ska tillämpas vid fastställandet av vem som är skyldig att betala skadestånd i ett antitrustärende
71. Den hänskjutande domstolen har ställt den andra frågan för att få klarhet i huruvida fastställandet av vem som är skyldig att betala skadestånd ska ske enligt samma principer som de som domstolen har fastställt inom ramen för åläggande av böter.
72. Det kan vara värdefullt att börja med att kort beskriva de grundläggande principerna i domstolens praxis om principen om ekonomisk kontinuitet. Det är dock viktigt att komma ihåg att denna rättspraxis har utvecklats inom ramen för den offentligrättsliga tillämpningen av unionens konkurrensrätt.
73. Principen om ekonomisk kontinuitet är ett uttryck för den breda definitionen av begreppet företag i unionens konkurrensrätt. Den tillämpas i synnerhet när den enhet som har gjort sig skyldig till en överträdelse har upphört att existera, antingen rättsligt eller ekonomiskt. Såsom domstolen har förklarat saknar en sanktionsåtgärd som påförs ett företag som fortsätter att existera juridiskt sett men inte längre bedriver ekonomisk verksamhet avskräckande verkan.(33)
74. Ur ett generellt perspektiv – även om personligt ansvar fortfarande är huvudregeln – är syftet med att utvidga ansvaret till den enhet som har fortsatt att driva den verksamhet som tidigare bedrevs av den enhet som överträdde unionens konkurrensrätt att företag annars skulle kunna undgå sanktionsåtgärder genom att ändra sin identitet genom omstruktureringar, överlåtelser eller andra ändringar i juridiskt eller organisatoriskt avseende. Målsättningen att genom avskräckande sanktionsåtgärder sätta stopp för ageranden som strider mot konkurrensrätten och att förhindra att dylika ageranden upprepas skulle således äventyras.(34)
75. Ur unionskonkurrensrättsligt perspektiv medför därför en ändring i juridiskt eller organisatoriskt avseende inte nödvändigtvis att ett nytt företag bildas som är befriat från ansvar för den tidigare enhetens överträdelse av konkurrensreglerna, om det i ekonomiskt hänseende föreligger identitet mellan de båda enheterna. I detta avseende saknar den juridiska formen av den enhet som har begått överträdelsen och av dess efterträdare, enligt domstolen, också betydelse.(35) Detta beror på att enheten, i ekonomiskt avseende, förblir densamma.
76. Enligt min uppfattning är de argument som har gjorts gällande inom ramen för den offentligrättsliga tillämpningen av konkurrensrätten för att motivera en extensiv tolkning av begreppet ”företag” och den därmed nära förknippade principen om ekonomisk kontinuitet, också giltiga inom ramen för en privat skadeståndstalan för överträdelse av unionens konkurrensrätt. Detta är fallet, eftersom en privat talan om skadestånd, på samma sätt som konkurrensmyndigheters offentligrättsliga tillämpning av konkurrensrätten – även om mekanismen är en annan – också har funktionen att avskräcka företag från att delta i konkurrensbegränsande beteende. Faktum är, såsom Vanda stad har påpekat, att offentligrättslig och privat tillämpning av konkurrensrätten tillsammans skapar ett komplett system för genomförande som, även om det består av två delar, ska ses som en helhet.
77. Om principen om ekonomisk kontinuitet inte skulle tillämpas inom ramen för en skadeståndstalan skulle detta i avsevärd mån hämma den avskräckande verkan av att tillåta varje enskild att kräva skadestånd för överträdelse av unionens konkurrensrätt.
78. Dessutom, såsom förevarande mål mycket väl visar, skulle företag kunna undgå privat ansvar genom bolagsrättsliga eller andra åtgärder som skulle göra det i praktiken omöjligt för enskilda att utöva sin rätt till skadestånd med stöd av artikel 101 FEUF. I detta sammanhang har Skanska, NCC Industry och Asfaltmix vid förevarande domstol alla gjort gällande att Vanda stad också kunde ha framställt ersättningsanspråk mot de numera upplösta bolagen. Även om det är riktigt att finsk bolagsrätt verkar tillåta att en skadelidande part vidtar en sådan åtgärd, är det svårt att föreställa sig hur en sådan talan skulle kunna garantera en enskild person en effektiv rätt till ersättning. Som alla vet tjänar det ingenting till att väcka talan mot någon som inte har några resurser.
79. Visst kan det verka problematiskt att ett bolag kan hållas ansvarigt för skada som har orsakats av ett annat (upplöst) bolags konkurrensbegränsande beteende, enbart på den grunden att bolaget har fortsatt överträdarens ekonomiska verksamhet. Det skulle således kunna göras gällande att en tillämpning av principen om ekonomisk kontinuitet på en skadeståndstalan vänder upp och ned på logiken för en privaträttslig talan avseende sådana anspråk, särskilt med hänsyn till att överträdaren och den person som är skyldig att betala skadestånd (juridiskt sett) inte är samma part.
80. Trots detta är det enligt min mening inget ovanligt – eller ens förvånansvärt – med en sådan lösning. Såsom jag har förklarat tidigare ingår mål om skadestånd i antitrustärenden som en del i tillämpningen av unionens konkurrensrätt, ett system som (betraktat som helhet) huvudsakligen syftar till att avskräcka företag från att delta i konkurrensbegränsande beteende. I detta system är ansvaret kopplat till tillgångar, snarare än till en viss form av juridisk person. Ur ett ekonomiskt perspektiv innebär detta alltså att samma företag som har begått överträdelsen hålls ansvarigt för både offentligrättsliga sanktioner och civilrättsligt skadestånd. Med tanke på att den offentligrättsliga och privata tillämpningen kompletterar varandra och utgör delar av samma helhet, skulle det vara ohållbart med en lösning där begreppet ”företag” tolkas på olika sätt beroende på vilken mekanism som används för att tillämpa unionens konkurrensrätt.
81. Jag anser därför att artikel 101 FEUF ska tolkas så, att den innebär att principen om ekonomisk kontinuitet ska tillämpas vid fastställandet av vem som är skyldig att betala ersättning för skada som har orsakats av en överträdelse av denna bestämmelse, så att en enskild, genom en privat skadeståndstalan vid en nationell domstol, kan kräva ersättning från det bolag som har fortsatt den ekonomiska verksamhet som bedrevs av ett bolag som deltog i en kartell.
82. Innan jag avslutar min bedömning är det dock nödvändigt att göra en slutlig anmärkning, som har föranletts av ett argument som NCC Industry framställde vid förhandlingen.
83. I sitt muntliga yttrande bad NCC Industry domstolen begränsa rättsverkningarna i tiden av sin dom för det fall domstolen skulle finna att principen om ekonomisk kontinuitet ska tillämpas vid fastställandet av vem som är skyldig att betala skadestånd till följd av en privat talan i ett antitrustärende. Denna fråga grundade sig emellertid på ett allmänt och inte tillräckligt styrkt påstående om de ekonomiska konsekvenser en sådan tolkning skulle ha för ekonomiska aktörer som hade förvärvat företag. Således bör detta yrkande avvisas redan från början, utan någon närmare undersökning av om de två kumulativa villkor för att begränsa rättsverkningarna av en dom i tiden som fastställts i rättspraxis har uppfyllts i förevarande mål.(36)
IV. Förslag till avgörande
84. Med hänsyn till vad som har anförts ovan föreslår jag att domstolen besvarar de tolkningsfrågor som ställts av Högsta domstolen (Finland) på följande sätt:
Artikel 101 FEUF ska tolkas så, att den innebär att principen om ekonomisk kontinuitet ska tillämpas vid fastställandet av vem som är skyldig att betala ersättning för skada som har orsakats av en överträdelse av denna bestämmelse, så att en enskild, genom en privat skadeståndstalan vid en nationell domstol, kan kräva ersättning från det bolag som har fortsatt den ekonomiska verksamhet som bedrevs av ett bolag som deltog i en kartell.