JULIANE KOKOTT
FŐTANÁCSNOK INDÍTVÁNYA
Az ismertetés napja: 2005. március 1‑je(1)
C‑458/03. sz. ügy
Parking Brixen GmbH
(a Verwaltungsgericht, Autonome Sektion für die Provinz Bozen [Olaszország] által benyújtott előzetes döntéshozatal iránti kérelem)
„Közbeszerzés – 92/50/EGK irányelv – A szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések és a közszolgáltatási koncessziók elhatárolása – A szerződések külső odaítélésének és a házon belüli ügyleteknek (In‑House‑ügyleteknek) az elhatárolása – Nyilvános fizetőparkolók üzemeltetése az ajánlatkérő leányvállalata által”
I – Bevezetés
1. A közbeszerzési szerződések jogának egyik központi kérdése a versenyeztetésköteles és nem versenyeztetésköteles odaítélési eljárások elhatárolása. Különös aktualitással bír ebben az összefüggésben a szerződések külső odaítélésének és az „In‑House‑ügyletnek” is nevezett, úgynevezett házon belüli ügyletnek a megkülönböztetése.
2. A szűkebb értelemben vett házon belüli ügylet olyan eljárás, amely esetén közjogi intézmény jogképességgel nem rendelkező szervének ad megbízást. Tágabb értelemben azonban olyan helyzeteket is a házon belüli ügyletekhez sorolhatunk, amelyekben az ajánlatkérő általa ellenőrzött, jogképességgel rendelkező társasággal köt szerződést. Míg a szűkebb értelemben vett házon belüli ügylet kezdettől fogva irreleváns az odaítélési jog szempontjából, mivel tisztán belső közigazgatási eljárásokról van szó,(2) a tágabb értelemben vett házon belüli ügyletek esetén (amelyeket kvázi házon belüli ügyleteknek is szoktak nevezni(3)) rendszeresen felmerül a nehéz elhatárolási kérdés, vajon fennáll‑e ezekre a versenyeztetésre vonatkozó kötelezettség, vagy sem. Ezzel a problematikával a jelen ügyben immár sokadszorra(4) foglalkozik a Bíróság.
3. A Gemeinde Brixen (Brixen község) előzetes odaítélési eljárás nélkül ítélte oda két nyilvános fizetőparkoló üzemeltetését leányvállalatának, a Stadtwerke Brixen AG társaságnak. A Parking Brixen GmbH társaság emiatt bírósághoz fordult. A Verwaltungsgericht Autonome Sektion für die Provinz Bozen olasz bíróság (a továbbiakban: a kérdést előterjesztő bíróság) két kérdést tett fel a Bíróságnak előzetes döntéshozatal végett, amelyek lényege egyrészről a közszolgáltatási koncessziók és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések elhatárolása, másrészről a versenyeztetésköteles külső odaítélés és a versenyeztetési kötelezettség alá nem eső házon belüli ügyletek elhatárolása.
II – Jogi háttér
A – A közösségi jog
4. Ezen ügy közösségi jogi kereteit egyrészt a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 1992. június 18‑i 92/50/EGK tanácsi irányelv(5) (a továbbiakban: a 92/50 irányelv), másrészt az EK 43. cikk, az EK 49. cikk és az EK 86. cikk (1) bekezdése alkotják.
5. A 92/50 irányelv 1. cikkének a) és b) pontja kivonatosan így szól:
„Ennek az irányelvnek az alkalmazásában:
a) szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződés: egy szolgáltató és egy ajánlatkérő közötti visszterhes írásbeli szerződés a következők kivételével:
b) ajánlatkérő: az állam, a területi vagy települési önkormányzat, a közjogi intézmény, egy vagy több ilyen szervezet vagy közjogi szerv által alapított társulás;
[…]”
6. Az EK 43. cikk a letelepedési szabadságot, az EK 49. cikk a szolgáltatásnyújtás szabadságát garantálja. Az EK 48. cikk (1) bekezdése és az EK 55. cikk alapján ezen két alapszabadság tekintetében a valamely tagállam jogszabályai alapján létrehozott olyan társaság, amelynek létesítő okirat szerinti székhelye, központi ügyvezetése vagy üzleti tevékenységének fő helye a Közösség területén van, ugyanolyan elbánásban részesül, mint azok a természetes személyek, akik a tagállamok állampolgárai.
7. Végül az EK 86. cikk első két bekezdése a következőt írja elő:
„(1) A közvállalkozások és az olyan vállalkozások esetében, amelyeknek a tagállamok különleges vagy kizárólagos jogokat biztosítanak, a tagállamok nem hozhatnak és nem tarthatnak fenn az e szerződéssel, különösen az annak 12. és 81–89. cikkében foglalt szabályokkal ellentétes intézkedéseket.
(2) Az általános gazdasági érdekű szolgáltatások működtetésével megbízott vagy a jövedelemtermelő monopólium jellegű vállalkozások olyan mértékben tartoznak e szerződés szabályai, különösen a versenyszabályok hatálya alá, amennyiben ezek alkalmazása sem jogilag, sem ténylegesen nem akadályozza a rájuk bízott sajátos feladatok végrehajtását. A kereskedelem fejlődését ez nem befolyásolhatja olyan mértékben, amely ellentétes a Közösség érdekeivel.”
B – A nemzeti jog
8. Olaszországban a 2000. augusztus 18‑i 267. sz. köztársasági elnöki Decreto legislativo(6) (a továbbiakban: a 267/2000 törvényerejű rendelet)(7) 115. cikkének (1) bekezdése lehetővé teszi, hogy a községek és egyéb területi önkormányzatok saját vállalkozásaikat (amelyeket különleges vállalkozásoknak is neveznek) egyoldalú aktussal részvénytársaságokká alakítsák át. Ennek során ezek a társaságok megtartják az átalakulást megelőző időszakból származó jogaikat és kötelezettségeiket, és átveszik az eredeti különleges vállalkozások minden aktíváját és passzíváját. A mindenkori területi vagy települési önkormányzat ezen előírás szerint egyedüli részvényese maradhat az ilyen társaságnak, mindazonáltal az átalakulástól számított legfeljebb két évig.
9. Az Autonome Region Trentino‑Südtirol községei szervezetére vonatkozó rendelkezések egységes szerkezetű szövege (a továbbiakban: a községi szervezeti szabályok) 88. cikkének (6) bekezdése így rendelkezik:
„A községek rendeletben szabályozzák a következő gazdasági és kereskedelmi érdekű közszolgáltatási szervezeti formák kiválasztásának szempontjait és eljárását:
a) különleges vállalkozás alapítása;
b) többségi irányítást biztosító helyi befolyással működő részvénytársaság vagy korlátolt felelősségű társaság alapítása, vagy ilyen társaságban való részvétel;
c) közszolgáltatás ellátásának harmadik személy részére történő odaítélése, amennyiben meghatározzák a megfelelő versenyeztetési eljárási szabályokat. […]”(8)
10. Ezenkívül a községi szervezeti szabályok 88. cikkének (18) bekezdése szabályozza, hogy a (6) bekezdés értelmében alapított társaságok – bizonyos, ott közelebbről meghatározott feltételek mellett – bármikor kaphatnak megbízást a bennük részesedéssel rendelkező helyi önkormányzatoktól olyan újabb közszolgáltatások lebonyolítására, amelyek összeegyeztethetőek a társaság célkitűzéseivel.
III – Ténybeli háttér
A tényállás és az alapeljárás
11. Az olasz Autonome Region Trentino‑Südtirolban (Trentino‑Südtirol Autonóm Régió) fekvő Gemeinde Brixen a 2001. és a 2002. évben – mindannyiszor előzetes odaítélési eljárás nélkül – két nyilvános fizetőparkoló üzemeltetését biztosította a Stadtwerke Brixen AG számára. Mindkét parkoló kapcsolatban áll a városi nyilvános uszodával, amelynek építésével és üzemeltetésével már korábban, 2000‑ben a Stadtwerke Brixent bízták meg. Amint az a szóbeli szakaszban kiderült, ezeket a parkolóhelyeket azonban nem kizárólag az uszoda látogatói használják.
12. A kérdést előterjesztő bíróság adatai szerint ezek a parkolóhelyek két külön telekrészen (491/6 és 491/11 hrsz.) találhatók.
13. A 491/11 helyrajzi számú telekre a község(9) 2001 decemberében megadta a Stadtwerke Brixen AG‑nek a felszíni és felszín alatti építési jogot parkolóhelyek építése végett. A tervezett mélygarázs elkészültéig ideiglenes felszíni parkolót terveztek. E célból a területet (amely mind ez ideig futballpálya volt) átmenetileg leburkolták, és körülbelül 200 férőhelyes parkolóvá alakították át.
14. További parkolóterület rendelkezésre bocsátása végett 2002 novemberében kilencéves időtartamra a Stadtwerke Brixen AG‑nek biztosították a szomszédos felszíni, 491/6 helyrajzi számú telken elhelyezkedő parkoló üzemeltetését is.(10) Ezt a szintén mintegy kétszáz férőhelyes parkolót ezt megelőzően több mint tíz évig közvetlenül üzemeltette a Gemeinde Brixen.
15. Ez utóbbi, a 491/6 helyrajzi számú telken elterülő parkoló használatáért a Stadtwerke Brixen AG a 2002. december 19‑én a Gemeinde Brixennel megkötött megállapodás szerint a használóktól díj fizetését kérheti. Ennek ellentételezéseként arra kötelezte magát, hogy évente 151 700 euró nagyságrendű díjat fizet a községnek, amely a parkolási díjak emelkedése esetén részarányosan emelkedik.(11) Emellett a Stadtwerke Brixen AG tovább foglalkoztatta az előzőleg a Gemeinde Brixen által felvett alkalmazottakat, kötelezte magát a terület rendes és rendkívüli karbantartására, és ezért minden felelősséget magára vállalt. Továbbá a Stadtwerke Brixen AG kész volt az ezt megelőzően a Gemeinde Brixen által a parkolóban üzemeltetett kerékpárkölcsönző további működtetésére, valamint az ottani heti vásárok megtartásának további engedélyezésére.
16. A 491/11 helyrajzi számú telken elhelyezkedő felszíni parkoló használatáról ellenben a kérdést előterjesztő bíróság adatai szerint nem kötöttek megfelelő megállapodást.
17. A parkoló üzemeltetésének a Stadtwerke Brixen AG részére történt odaítélése miatt fordult bírósághoz a Parking Brixen GmbH, amely már Brixenben másik helyen parkolóházat üzemeltet, és ugyancsak érdekelt mindkét, a vitában szereplő parkoló üzemeltetésében. 2003. január 17‑én úgynevezett panaszt nyújtott be a kérdést előterjesztő bíróságnál, és az odaítélésre vonatkozó jogi aktus hatályon kívül helyezését kéri.
Kiegészítő adatok a Stadtwerke Brixen AG‑re és a korábbi saját üzemeltetésre vonatkozóan
18. A Stadtwerke Brixen AG a Stadtwerke Brixen jogutódja, amely a Gemeinde Brixen korábbi saját vállalkozása (másként különleges vállalkozása). Ez a saját vállalkozás már 1999. január 1‑jétől kezdve jogképességgel és vállalkozói önállósággal rendelkezett, és 2001 októberében a község a 267/2000 törvényerejű rendelet 115. cikke alkalmazásával részvénytársasággá, a Stadtwerke Brixen AG‑vé alakította(12).
19. A Stadtwerke Brixen AG feladatai alapszabályának 4. cikkéből következnek; eszerint számos, az alapellátáshoz a legtágabb értelemben tartozó terület, különösen a vízellátás és a szennyvízelvezetés, a fűtés és energiaellátás, az útépítés, a hulladékártalmatlanítás, a személy‑ és teherszállítás, valamint az informatika és a távközlés területén tevékenykedhet, éspedig helyi, országos vagy nemzetközi szinten. A parkolók és parkolóházak üzemeltetése is – az ezzel kapcsolatos tevékenységekkel egyetemben – feladatai közé tartozik.
20. A Stadtwerke Brixen AG egyetlen részvényese a két parkoló átruházásának időpontjában, és azon túl is a Gemeinde Brixen volt. A Stadtwerke Brixen AG alapszabálya 5. cikkének (2) bekezdése meghatározza, hogy a Gemeinde Brixen részesedése a társaság alaptőkéjében semmiképpen nem lehet kevesebb, mint a részvények abszolút többsége.
21. A Stadtwerke Brixen AG‑t alapszabályának 17. cikke alapján igazgatóság vezeti, amely három–hét tagból áll, és amelyet közgyűlése nevezi ki, ahol is a Gemeinde Brixen(13) minden esetben az igazgatóság tagjainak többségét nevezheti ki. Az alapszabály 18. cikke szerint az igazgatóságot illeti meg a társaság rendes ügyvezetésére vonatkozó teljes jogkör, amely azonban több korlátozásnak is alá van vetve, és különösen egyes esetekben a jogügyletek kötése ügyletenként csak 5 (öt) millió euró értékhatárig terjedhet. Emellett a társaság az alapszabály 24. cikke alapján három tényleges és két póttagból álló felügyelő bizottsággal rendelkezik, melynek tagjai közül legalább két tényleges és egy póttagot a Gemeinde Brixen jelöl ki.
22. A korábbi Stadtwerke Brixen különleges vállalkozás érdemben hasonló feladatokkal rendelkezett, mint a jelenlegi Stadtwerke Brixen AG, mindazonáltal ezek a község illetékességi területére és a más vállalkozásokkal történő, területen átnyúló együttműködésre korlátozódtak. Feladatköre már átfogta a parkolók és parkolóházak igazgatását, de például az informatikát és távközlést még nem. A Stadtwerke igazgatóságát annak idején az önkormányzati képviselőtestület választotta meg, és tevékenysége során az önkormányzati képviselőtestület által felállított irányelveknek volt alávetve.
IV – Az előzetes döntéshozatal iránti kérelem és a Bíróság előtti eljárás
23. A kérdést előterjesztő bíróság 2003. július 23‑i végzésével felfüggesztette az eljárását, és két kérdést terjesztett a Bíróság elé előzetes döntéshozatal céljából. Ezekkel a kérdésekkel – amelyek bevezetésében az EK 43. és azt követő cikkekre, az EK 49. és azt követő cikkekre, valamint az EK 86. cikkre is hivatkozik – a következőkről kér felvilágosítást:
1) A kérdéses fizetőparkolók üzemeltetésének odaítélése a 92/50 irányelv értelmében vett szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződésnek minősül, vagy közszolgáltatási koncesszióként az Európai Közösség versenyszabályainak, így különösen az egyenlő bánásmód és az átláthatóság elvének hatálya alá tartozik?
2) Feltéve, hogy ténylegesen helyi közszolgáltatás nyújtására irányuló közbeszerzési szerződésről van szó, a nyilvános fizetőparkolók üzemeltetésének odaítélése, ami az 1998. október 23‑i 10. sz. regionális törvény 10. cikkével módosított, 1993. január 4‑i 1. sz. regionális törvény 44. cikke (6) bekezdésének b) pontja és a községi szervezeti szabályok 88. cikke (6) bekezdésének a) és b) pontja értelmében nyilvános pályázati felhívás nélkül történhet, összeegyeztethető‑e a közösségi joggal, különösen a szolgáltatásnyújtás szabadságának elvével, a szabad verseny elvével és a hátrányos megkülönböztetés tilalmával, valamint az egyenlő bánásmód és az átláthatóság ezekből eredő elveivel, illetve az arányosság elvével, amennyiben a 267/2000 törvényerejű rendelet 115. cikke alapján különleges vállalkozásból átalakult részvénytársaságról van szó, amelynek teljes alaptőkéjét az odaítéléskor maga a község birtokolja, ám amelynek igazgatósága ügyletenként 5 millió euró összeghatárig a rendes ügyvezetés teljes jogkörével rendelkezik?
24. 2004. december 16‑i levelében a Bíróság hivatala felhívta az eljárásban résztvevő felek figyelmét a Stadt Halle ügyben(14) 2005. január 11‑re tervezett ítélethirdetésre, annak érdekében, hogy lehetőséget adjon nekik arra, hogy 2005. január 13‑án, a jelen ügy szóbeli szakaszában állást foglaljanak ezen ítélettel kapcsolatban.
25. A Bíróság előtti eljárásban a Parking Brixen AG, a Stadtwerke Brixen AG, a Gemeinde Brixen, az olasz kormány, az osztrák kormány és a Bizottság tett írásbeli és szóbeli észrevételt. Ezenkívül még a holland kormány szólalt fel a szóbeli szakaszban.
V – A jogkérdésről
26. Az előzetes döntéshozatal iránti kérelem lényegében annak tisztázását célozza, hogy a közösségi jog rendelkezik‑e, és amennyiben igen, hogyan, az ajánlatkérők és leányvállalataik közötti ügyletekről; ez az előterjesztő bíróság második kérdésének tárgya. Előtte azonban az első előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdés keretében azt kell tisztázni, mely közösségi jogi normákban lehetne egyáltalán esetleges erre vonatkozó előírásokat találni – a 92/50 irányelvben, vagy általános, az EK‑Szerződésben megtalálható jogi alapelvekben; e célból szükséges elhatárolni a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződéseket és a közszolgáltatási koncessziókat.
A – Az első kérdésről: A szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések és a közszolgáltatási koncessziók elhatárolása
27. Első kérdésével az előterjesztő bíróság lényegében azt kívánja megtudni, vajon a 92/50 irányelv értelmében vett szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződést valósít‑e meg, ha valamely ajánlatkérő valamely vállalkozást megbíz valamely nyilvános parkoló üzemeltetésével, ez a vállalkozás a parkoló használatáért díjat szedhet be, és ellenszolgáltatásként kötelezi magát arra, hogy a községnek éves díjat fizet.
28. E kérdés megválaszolása nem is az előbbiekben említett, versenyeztetésköteles külső odaítélés és a nem versenyeztetésköteles házon belüli ügyletek(15) közötti elhatárolástól függ. Elegendő itt azt vizsgálni, hogy az ügylet puszta tárgyára, mint ahogy az a jelen ügyben a Gemeinde Brixen és a Stadtwerke Brixen AG között megvalósult, egyáltalán vonatkozhat‑e a 92/50 irányelv. Erre igennel kellene válaszolni, amennyiben ennél az ügyletnél szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződésről van szó, nemmel azonban, ha közszolgáltatási koncessziót adtak ki. Mivel a Bíróság ítélkezési gyakorlata szerint – amelyet először az úgynevezett 93/38 ágazati irányelv(16) tekintetében fejtettek ki, majd később kiterjesztettek a 92/50 szolgáltatásnyújtási irányelvre – az ilyen koncesszió nem e két irányelv(17) értelmében vett visszterhes írásbeli szerződés, még akkor sem, ha a mindenkori irányelv mellékleteiben felsorolt tevékenységi körökre vonatkoznak. Ezt egyébként megerősíti az a fordított következtetés is, hogy a közszolgáltatási koncessziót első ízben a jövőben hatályba lépő 2004/18 irányelv említi kifejezetten.(18)
29. A szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződéssel ellentétben a közszolgáltatási koncessziót az jellemzi, hogy a kérdéses szolgáltató az ajánlatkérőtől ellenszolgáltatásként megkapja saját szolgáltatása értékesítésének jogát.(19)
30. Amint azt a Bizottság, az osztrák és az olasz kormány helyesen kifejti, közszolgáltatási koncesszió esetében ugyanis a vállalkozó viseli a szolgáltatás nyújtásával kapcsolatos kockázatokat, és javadalmazását – legalábbis részben – a szolgáltatás használójától kapja meg, például díj kiszabásával.(20) Hárompólusú kapcsolat áll fenn tehát az ajánlatkérő, a szolgáltató és a szolgáltatás használója között. Ezzel ellentétben a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződés alapvetően kétoldalú jogviszonyhoz vezet, amelyben a kifejtett szolgáltatásra vonatkozó díjat maga az ajánlatkérő szabja ki, aki egyébként viseli a kockázatot is.
31. Az itt megismert tényállás alapján jelen esetben az ellenszolgáltatás, amelyet a Gemeinde Brixen a Stadtwerke Brixen AG részére a 491/6 helyrajzi számú telken elhelyezkedő parkoló üzemeltetéséért nyújt, kizárólag a Stadtwerke Brixen AG részére adott, arra vonatkozó engedélyből áll, hogy a parkoló használóitól használati díjat szedjen be. Gazdasági szempontból így a Stadtwerke Brixen AG szedheti az általa nyújtott szolgáltatásnak – azaz a parkoló üzemeltetésének és fenntartásának – a hasznait. Ezzel egyidejűleg azonban viseli a parkoló üzemeltetésének gazdasági kockázatait is, mivel a beszedett használati díjakból nemcsak a felmerülő költségeket, hanem ezen túlmenően a parkolóterület karbantartását, valamint a községnek évente fizetendő díjat is köteles fedezni. Mindez a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződés feltételezése ellen és a közszolgáltatási koncesszió fennállása mellett szól.
32. Hogy ugyanez vonatkozik‑e a 491/11 helyrajzi számú telken található parkolóra is, nem állapítható meg egyértelműen a rendelkezésre álló adatokból. A közösségi jog által megadott feltételek alkalmazása az alapeljárás tényállására egyébként sem a Bíróság feladata, hanem a kérdést előterjesztő bíróságé.(21) Ennek a bíróságnak mindenekelőtt azt kell tisztáznia, hogy az ellenszolgáltatás, amelyet a Gemeinde Brixen a Stadtwerke Brixen AG‑nek a parkoló üzemeltetéséért nyújt, a parkoló használóitól szedhető használati díj engedélyezésében rejlik‑e.
33. Végeredményben legalábbis annyiban értek egyet a Parking Brixen GmbH‑val, az osztrák és az olasz kormánnyal, valamint a Bizottsággal(22), hogy nem a 92/50 irányelv értelmében vett szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződésről van szó, hanem ezen irányelv hatálya alá nem eső közszolgáltatási koncesszióról, ha az ajánlatkérő vállalkozást bíz meg valamely nyilvános parkoló üzemeltetésével, ez a vállalkozás a parkoló használatáért díjat szedhet, és ellenszolgáltatásként az ajánlatkérő részére éves díj fizetését vállalja.
B – A második kérdésről: Közszolgáltatási koncessziónak az ajánlatkérő leányvállalata részére történő odaítélésére vonatkozó közösségi jogi előírások
34. Második kérdésével az előterjesztő bíróság azt kívánja megtudni, milyen feltételek mellett juttathat az ajánlatkérő saját leányvállalatának odaítélési eljárás előzetes lefolytatása nélkül – nyilvános fizetőparkolók üzemeltetésének az alapeljárásban vitatott jogához hasonló – közszolgáltatási koncessziót.
1. A hátrányos megkülönböztetés közösségi jogi tilalma és az átláthatóság közösségi jogi kötelezettsége a közbeszerzési irányelvek alkalmazási területén kívül
35. A holland kormány felfogásával ellentétben a joggyakorlatban már tisztázódott az, hogy az ajánlatkérőket a közbeszerzési irányelvek(23) mindenkori alkalmazási területén kívül is terhelik azok a közösségi jogi kötelezettségek, amelyek az EK-Szerződés alapelveiből, különösen az alapszabadságokból(24) és a hátrányos megkülönböztetés azokban foglalt tilalmából(25) következnek.
36. A hátrányos megkülönböztetés tilalmával együtt jelentkezik az átláthatóság kötelezettsége. Hiszen csupán akkor lehet egyáltalán megállapítani, hogy az egyes esetekben a megkülönböztetés tilalmának alapelvét figyelembe vették‑e, vagy önkényes döntés született‑e egy bizonyos pályázó mellett illetve ellenében, ha átláthatóan folytatják le a közbeszerzési szerződés vagy a koncesszió odaítélési eljárását.(26)
37. Mindez azonban semmi esetre sem jelenti, hogy a közbeszerzési irányelveknek minden részletében megfelelő eljárást kellene alkalmazni. Amint azt azonban a Bíróság a Telaustria és Telefonadress ítéletben kifejtette, az ajánlatkérő – átláthatósági kötelezettségének megfelelően – köteles
„lehetséges ajánlattevői számára a nyilvánosság megfelelő fokát biztosítani, amely megnyitja a verseny előtt a szolgáltatási piacot, és lehetővé teszi annak utólagos ellenőrzését, hogy az odaítélési eljárást pártatlanul folytatták‑e le.” (27)
38. Pusztán mellékesen említsük meg, hogy a Stadtwerke Brixen AG ebben az összefüggésben azt az ellenvetést teszi, hogy az EK 43. és azt követő cikkei nem is lennének alkalmazhatóak erre az esetre, mert az alapeljárás tényállásából hiányzik a határon átnyúló elem. Az alapeljárásban részes felek mindegyikének székhelye Olaszországban található.
39. Ehhez meg kell jegyezni, hogy az alapszabadságok tényleg nem alkalmazhatók tisztán államon belüli tényállásokra.(28) Amint azt azonban a Bizottság, a Parking Brixen GmbH és az osztrák kormány találóan megjegyezték, a közbeszerzési jogban az átláthatóság elvének esetleges megsértése nem pusztán hazai vállalkozásokra – mint a Parking Brixen GmbH – hat ki, hanem minden potenciális érdeklődőre, más tagállamokból származó lehetséges ajánlattevőkre is.(29) A nyilvánosság esetleges hiánya ezáltal egyúttal mindig érinti más tagállamokból származó potenciális érdeklődők alapszabadságait is.
2. Lehetséges kivétel a saját leányvállalatokkal rendelkező vállalkozások számára: a Teckal‑ítélet
40. Azonban hátravan még annak kifejtése, vajon az ajánlatkérő felmentést kaphat‑e a leírt közösségi jogi előírások alól, amennyiben az általa ellenőrzött szervekkel végeztet el szolgáltatásokat.
41. Amennyiben az ajánlatkérő ehhez szervezetileg különálló közvállalkozást használ fel, nevezetesen leányvállalatát, úgy első ránézésre egyszerűnek tűnik a válasz: a köz‑ és magánvállalkozásokkal való egyenlő bánásmód alapelve alapján, amely különösen az EK 86. cikk (1) bekezdésében jut kifejeződésre, a közvállalkozásokat – az EK 86. cikk (2) bekezdése szerinti kivételektől eltekintve – nem szabad kedvezőbb bánásmódban részesíteni, mint a magán üzleti versenytársakat. Az ajánlatkérő tehát nem bízhatja meg egyszerűen az általa ellenőrzött vállalkozást szolgáltatásnyújtással, anélkül hogy előtte legalábbis fontolóra ne venne más lehetséges jelentkezőket, és e célból átlátható kiválasztási eljárást folytatna le.
42. Másrészt a hatóság közfeladatait saját eszközeivel, azaz házon belül is végrehajthatja, anélkül hogy köteles lenne igénybe venni jogilag önálló – köz‑ vagy magán‑ – vállalkozások szolgáltatásait. Ekkor nincs is alávetve a közbeszerzési jog(30) és az EK 86. cikk kötöttségeinek.
43. Amint azt már a bevezetés során említettük, az ilyen házon belüli ügyletek és a külső odaítélési eljárások elhatárolása gyakran nehézséget okoz. Ezzel kapcsolatban a Bíróság – a 93/36 irányelvvel összefüggésben – Teckal‑ítéletében(31) alapvetően kifejtette álláspontját. Ebből az ítéletből az állapítható meg, hogy a közbeszerzési jog alapvetően akkor alkalmazandó, ha két különböző személy állapodik meg(32), azaz ha szerződés jön létre.
44. A közbeszerzési jog alkalmazását tekintve azonban nem pusztán a tisztán formai szempontok mérvadóak, hanem az értékelő szemléletmód is. Ugyanis amikor valamely jogügyletben mindkét fél formailag saját jogképességgel rendelkezik, kivételesen akkor is házon belüli ügylettel azonos tekintet alá esőnek minősülhet a közöttük létrejött ügylet, mégpedig amennyiben két, a joggyakorlat által kifejlesztett, együttes feltétel teljesül:(33)
– az ajánlatkérőnek(34) a másik fél(35) felett olyan ellenőrzést kell gyakorolnia, mint amilyet saját szervei felett (első Teckal‑feltétel), és
– ez a másik fél a tevékenységét lényegében az őt fenntartó ajánlatkérő vagy ajánlatkérők javára(36) kell, hogy végezze (második Teckal‑feltétel).
45. Ezt az ítélkezési gyakorlatot a Bíróság azóta nemcsak a 93/36, hanem a 92/50 és a 93/37 irányelvre(37) is alkalmazta.(38)
46. Ugyanígy ki kell terjeszteni a Teckal‑feltételeket a jelenlegihez hasonló esetekre, amelyek a közbeszerzésekre vonatkozó irányelvek egyikének hatálya alá sem tartoznak.(39) Hiszen amikor már a közbeszerzési irányelvek az odaítélési eljárásra vonatkozó részletes követelményeikkel engedélyeznek kivételeket a házon belüli ügyletekre vonatkozóan, úgy ezek különösen ott kell, hogy érvényesüljenek, ahol egyébként is kevesebb részletes – pusztán általános, a hátrányos megkülönböztetés tilalmából és az átláthatóság elvéből következő – eljárási követelmény alkalmazandó. Máskülönben az az értelmetlen eredmény állna elő, hogy az irányelvek hatályán kívül eső ajánlatkérők szigorúbb követelményeknek – nevezetesen az átláthatóság és nyilvánosság kivétel nélkül érvényes kötelezettségének – lennének alávetve, mint a hatálya alá tartozók.
47. Ezenkívül azt kell figyelembe venni, hogy a közbeszerzési jogra vonatkozó irányelvek az EK‑Szerződés alapvető rendelkezéseinek megvalósulását célozzák, amint azok különösképpen az alapszabadságokból következnek.(40) Az irányelvek alóli kivételek végül is ezen alapelvek alóli kivételek. Ez is a Teckal‑ítélet olyan esetekre történő kiterjesztése mellett szól, amelyekben a hátrányos megkülönböztetés tilalmát és az átláthatóság kötelezettségét közvetlenül az alapszabadságokból kell levezetni, és nem csupán a közbeszerzési jogra vonatkozó irányelvek által valósulnak meg.
48. Hogy a jelenlegihez hasonló valamely konkrét esetben teljesülhet‑e mindkét feltétel, úgy, hogy az ajánlatkérő közösségi jogi előírások alóli – a Gemeinde Brixen, a Stadtwerke Brixen AG és az olasz kormány által állított – mentesülése bekövetkezzen, az egyedi eset összes körülményeinek értékelésétől függ.
a) Az első Teckal‑feltétel: olyan ellenőrzés, mint a saját szervek felett
49. Az első Teckal‑feltétel szerint a házon belüli ügylettel való azonosítás feltétele, hogy az ajánlatkérő üzleti partnere felett olyan ellenőrzést gyakoroljon, mint amilyet a saját szervei felett.
50. A Bizottság két okból kétli, hogy erre a Stadtwerke Brixen AG‑hez hasonló vállalkozás tekintetében igennel lehet válaszolni: először is a Stadtwerke Brixen AG tőkéjének a jövőben törvényi kötelezettség miatt alkalmasint harmadik személyek részére is meg nyílnia, másodszor pedig e részvénytársaság szervei messzemenően önállóan vezethetik ügyeiket. A második szempontot a Parking Brixen GmbH és az osztrák kormány is említette.
i) A saját szervek felettihez hasonló ellenőrzés kizárása magánszemélyek részvételekor
51. A gondolkodásmenet kiindulópontjául a Stadt Halle ügyben nemrég meghozott ítéletnek kellene szolgálnia. Ebben a Bíróság annyiban pontosította az első Teckal‑feltételt, hogy magánszemélyek bármilyen – akár kisebbségi – részesedése mindenképpen kizárja a saját szervek felett gyakorolt ellenőrzéssel megegyező módon gyakorolt ellenőrzést.(41)
52. Ez a pontosítás mutatja, hogy az ítélkezési gyakorlat a saját szervek felett gyakorolt ellenőrzéssel megegyező módon gyakorolt ellenőrzés feltételét szigorúbb mércével méri a versenyjogban szokásosnál. Hogy tehát az ajánlatkérő leányvállalatának tőkéjében többségi részesedéssel rendelkezik, hogy a szavazati jogok többségét gyakorolja, és e vállalkozás szervei képviselőinek többségét állítja ki, mindez – csakúgy, mint a társaságok közötti esetleges megállapodások – következtetéseket enged levonni a versenyjog értelmében vett ellenőrzés(42) meglétét illetően, és a leányvállalatot az EK 86. cikk (1) bekezdése szerinti közvállalkozássá teszi(43); messzebb menő, a saját szervek felett gyakorolt ellenőrzéssel megegyező módon gyakorolt ellenőrzés feltételezésére azonban nem elegendőek ezek a támpontok.
53. Egy harmadik magánszemély puszta jelenléte – legyen ez akár vétójog nélküli kisebbségi részvétel – megakadályozza ugyanis, hogy az ajánlatkérő a saját szervek felett gyakorolt ellenőrzéssel megegyező módon gyakoroljon ellenőrzést. Egy harmadik magánszemély jelenléte ugyanis mindig azt feltételezi, hogy a hatóság legalább minimális mértékben figyelembe veszi gazdasági érdekeit – csak ebben az esetben fogja ugyanis magánszemély egyáltalán a hatóság rendelkezésére bocsátani know‑how‑ját vagy tőkeerejét. Amennyiben tehát harmadik magánszemély – adott esetben közbeszerzési pályázatot követően – részesedést szerez valamely vállalkozásban, az ő gazdasági érdekeinek tekintetbe vétele visszatarthatja az állami tulajdonost attól, hogy teljes mértékben a saját közjogi érdekeit érvényesítse, még ha ez tisztán jogilag lehetséges is lenne. A magán‑ és közérdek ilyetén összefonódása alapján különböztethetők meg lényegileg az ún. vegyes érdekű vállalatok a közigazgatás puszta szerveitől.(44)
54. Mivel tehát a vegyes érdekű vállalatokat nem ellenőrizheti a saját szervei felett gyakorolt ellenőrzéssel megegyező módon a közigazgatási szerv, az ajánlatkérő saját vegyes érdekű leányvállalataival kötött minden jogügyletére alapvetően a közbeszerzések jogának előírásai, különösen a hátrányos megkülönböztetés tilalma és az átláthatósági kötelezettség vonatkoznak.
ii) A társasági tőke jövőbeni megnyitása harmadik személyek részvétele előtt
55. A Stadtwerke Brixen AG a két parkoló átvételének időpontjában és azt követően sem volt ilyen vegyes érdekű vállalat, hanem 100%‑ig a Gemeinde Brixen leányvállalata. A községnek azonban legfeljebb két évvel az egykori saját vállalkozás átalakítása után egyszerű többségi részesedésre kellene csökkentenie egyedüli részvényesi helyzetét.(45)
56. A jogbiztonság elve megköveteli, hogy az odaítélési eljárás lefolytatásának kötelezettségét mindig ex ante, azaz a jogügylet megkötésének időpontjára tekintettel kell megítélni. Mind az ajánlatkérő és üzleti partnere, mind a figyelembe nem vett pályázó szempontjából már a szerződéskötés időpontjában megállapíthatónak kell lennie ugyanis, hogy le kellett volna‑e folytatni odaítélési eljárást, avagy sem. A későbbi körülmények figyelembe vétele legfeljebb akkor jöhet számításba, ha bekövetkezésük az odaítélés időpontjában biztosan előrelátható volt.
57. A község leányvállalatában betöltött 100%‑os részesedésének elvesztése mindenesetre akkor lett volna biztosan előrelátható, ha társasági részesedés konkrét harmadik személy általi megszerzése már közvetlenül bekövetkezés előtt állt volna.
58. Továbbmenően azonban a Bizottság úgy véli, hogy a jelenlegihez hasonló esetben már a fennálló törvényi szabályozás alapján kellő mértékben előrelátható volt a község 100%‑os részesedésének elvesztése, és ezt ezért már a parkolók átruházásakor figyelembe kellett volna venni.
59. A 267/2000 törvényerejű rendelet 115. cikkéhez hasonló törvényi rendelkezésből azonban – ha következik egyáltalán(46) – csupán részvények egy bizonyos határidőn belüli eladására vonatkozó kötelezettség következik. Hogy ténylegesen egyáltalán sor kerül‑e ilyen adásvételre és a társasági részesedés harmadik személy részére történő átruházására, és ha igen, mikor, az számos más körülménytől függ, amelyek bekövetkezéséről e törvényi kötelezettség puszta léte még semmit sem mond. Különösképpen egyáltalán nem lehet kizárni, hogy nem lesz olyan érdeklődő, aki hajlandó lenne részt venni az érintett vállalkozásban a részére felajánlott feltételek mellett. Ezt nem utolsósorban a jelen ügy mutatja szemléletesen: a Gemeinde Brixen és a Stadtwerke Brixen AG a szóbeli szakaszban tett előadásai alapján a mai napig nem részesedik a Stadtwerke Brixen AG tőkéjében harmadik személy.
60. A résztvevők érdekeltségi helyzete sem hasonlítható ebben az időpontban vegyes érdekű vállalatéhoz. Addig ugyanis, amíg csak a leányvállalat tőkéjének harmadik személyek részére történő későbbi megnyitásának kötelezettsége áll fenn, ám még konkrét harmadik személy nem található a partnerszerepre, az ajánlatkérő a közbeszerzési szerződések, illetve koncessziók leányvállalata számára való odaítélésénél még nincs arra ösztönözve, hogy e magánbefektető érdekeire figyelemmel legyen.
61. A Bizottság azt az aggályát fejezi ki, hogy a kiadott (adott esetben hosszú lejáratú(47)) koncesszió futamideje alatt harmadik személy léphet be a részvénytársaságba, és azután a vállalkozásban való részvételén keresztül a koncesszió gazdasági hasznaiban is részesülhet. Az ezzel összefüggő veszélyt, hogy a későbbiekben ezt a magánbefektetőt részesítik előnyben más magánvállalkozásokkal szemben(48), nem kell már a koncesszió községi leányvállalata részére történő odaítélésének időpontjában megelőzni, hanem elegendő megfelelő óvintézkedések meghozatala a harmadik személy kiválasztásakor, azaz a társasági résztulajdon átruházása előtt. Végtére is az alapszabadságok(49) harmadik magánszemély közvállalkozásban való részvételekor a hátrányos megkülönböztetés tilalma és az átláthatósági kötelezettség, különösen a nyilvánosság egy bizonyos fokának megteremtését követelik meg.(50)
62. Az előbb említett okokból önmagában az a törvényi kötelezettség, hogy valamely társaság tőkéjét meghatározott határidőn belül meg kell nyitni harmadik személyek részvétele előtt, nem zárhatja ki azt, hogy az ajánlatkérő a társaság felett olyan ellenőrzést gyakoroljon, mint amilyet a saját szervei felett.
iii) Valamely részvénytársaság szerveinek arra vonatkozó jogosultsága, hogy a folyamatban lévő ügyeket önállóan vezesse
63. A saját szervei felettihez hasonló ellenőrzés fennállására vonatkozó kétségek azonban – eltekintve a részesedési viszonyoktól – általában abból a tényből is következhetnek, hogy olyan vállalkozásnál, mint a Stadtwerke Brixen AG, részvénytársaságról van szó, amelynek szervei messzemenően önállóan vezethetik az ügyeket.(51) Ezt a kételyt nem csak a Parking Brixen GmbH, az osztrák kormány és a Bizottság nyilvánította ki, hanem a kérdést előterjesztő bíróság is.
64. Ebben az összefüggésben a közvállalkozás külső, más piaci szereplőkkel való viszonya és a községhez fűződő belső viszonya között különbséget kell tenni.
65. Valamely közvállalkozás szervei külső viszonyokra vonatkozó széles cselekvési jogkörének megléte még egyáltalán nem zárja ki, hogy ezt a vállalkozást a község úgy ellenőrzi, mint saját szerveit. A külső viszonyokra vonatkozó ilyetén jogkörök inkább rendszerint a cselekvési képesség biztosításához, a folyó ügyletek befolyásolásának elkerüléséhez, és nem utolsósorban harmadik személyek érdekeinek védelméhez szükségesek.(52) Az igazgatásban sem szokatlan, hogy egyes hivatalos személyek, például valamely község polgármestere, valamely járási közigazgatási hivatal vezetője vagy állami hivatalok vezetői viszonylag széleskörű jogosítványokat kapnak az adott szervezet külső képviselete területén.
66. Az ellenőrzés itt releváns kérdése szempontjából ezért jelentősebb a község és a Stadtwerke Brixen AG‑hez hasonló vállalkozás belső kapcsolata. Ezzel kapcsolatban a kérdést előterjesztő bíróság úgy fejtette ki álláspontját, hogy a Stadtwerke Brixen AG jogelődjéhez, a Stadtwerke Brixen saját vállalkozáshoz képest jelentős növekedést ért el az önállóság területén. Amíg ugyanis a saját vállalkozás az önkormányzati képviselőtestület közvetlen ellenőrzése és befolyása alá tartozott, addig a részvénytársasággal szemben a községnek pusztán a társasági jog eszközei állnak a rendelkezésére. A Bizottság és a Parking Brixen GmbH hasonlóan érvelnek.
67. A hatóság saját szervei feletti ellenőrzését jogilag többnyire utasítási jog és felügyeleti jogosítványok jellemzik. Valamely hivatalon belül a hivatali vezetésnek rendszerint utasítási joga van az alárendelt szervekkel szemben. Az alsóbb hatóságokra vonatkozóan rendszerint szintén utasítási jog áll fenn, vagy legalábbis a döntések ellenőrzésének és kiigazításának lehetősége, felügyeleti jogosítványok segítségével.
68. Ilyen típusú utasítási vagy felügyeleti jogosítványok közvállalkozások vezető szerveivel kapcsolatban – legalábbis ha ezek részvénytársaság vagy korlátolt felelősségű társaság formájában szerveződtek – kivételt képeznek. Ha tehát azt követeljük meg, hogy a közjogi jogalany részvényes üzleti partnerével szemben a befolyás ugyanazon jogi lehetőségeivel rendelkezzen, mint saját szerveivel szemben, úgy alig lehetne eleget tenni az első Teckal‑feltételnek a magánjog szerint szerveződött tőketársaságok tekintetében. Az ajánlatkérőknek ekkor a részvénytársaságként vagy korlátolt felelősségű társaságként működő leányvállalataikkal való szerződéskötés előtt, egyedüli társasági tagként is, mindig a közbeszerzési jog előírásait kellene betartaniuk, és feladataik teljesítését valószínűleg jobb ajánlatot tevő harmadik személyeknek kellene átadniuk. Ilyen körülmények között a feladatok ilyen társaságokra történő puszta átruházása – olyan érzékeny területeken is, mint a például a vízellátás – végül is a feladatok kényszerű privatizálásával lenne egyenértékű.
69. Jóllehet, bizonyos esetekben a saját vállalkozások részvénytársaságokká vagy korlátolt felelősségű társaságokká történő átalakulása tényleg a mindenkori feladatok privatizálása első lépésének tűnhet. Ez azonban nem szükségszerűen van így. Ugyanúgy az újjászervezés pusztán belső intézkedéséről is szó lehet, amivel hatékonyabb – mert takarékosabb – szolgáltatásnyújtásra, valamint a foglalkoztatottakra vonatkozó rugalmasabb munkajogi szabályozásra törekszenek, anélkül hogy az érintett szervezet ezzel szükségképpen ki is kívánná engedni a kezéből feladatai teljesítését. A mérlegre vonatkozó jogszabályok miatt egyébiránt a részvénytársasági vagy korlátolt felelősségű társasági forma választása az átláthatóság örvendetes növekedéséhez is vezethet.(53)
70. Ha a közbeszerzési szerződésekre vonatkozó jog előírásait az ajánlatkérők és 100%‑os leányvállalataik közötti jogügyletekre is alkalmaznánk, akkor a részvénytársaság vagy korlátolt felelősségű társaság magánjogi formája ettől kezdve nem lenne felhasználható tisztán belső újjászervezés céljára. A mindenkori szervezet számára akkor lényegében csak az a választás maradna, hogy privatizálja‑e feladatait(54), avagy házon belül, igazgatásának szervei vagy – az igazgatási hierarchiába betagozódott és számottevő önállósággal nem rendelkező – saját vállalkozások útján teljesíti‑e azokat. Már létező leányvállalatokat egyes esetekben akár vissza is alakíthatnának saját vállalkozásokká.
71. A tagállamok szervezeti fennhatóságába és különösen sok község önkormányzatába való ilyen mérvű beavatkozás(55) azonban egyáltalán nem szükséges – a közbeszerzési jog piacnyitási feladatára tekintettel sem. A közbeszerzési jog célja ugyanis az, hogy biztosítsa a szerződő partnerek átlátható és hátrányos megkülönböztetéstől mentes kiválasztását mindenütt, ahol a hatóság úgy döntött, hogy bizonyos feladatokat harmadik személyek segítségével teljesít. Ezzel szemben a közbeszerzési jognak nem célja, hogy kerülő úton olyan közfeladatok privatizálását is előidézze, amelyeket a hatóság továbbra is saját maga kíván megoldani;(56) ehhez inkább a jogalkotó tényleges liberalizációs intézkedéseire lenne szükség.(57)
72. A Teckal‑ítélet a „[…] hasonló ellenőrzés”(58) megfogalmazással egyébként is azt jelzi, hogy a saját szervekre és a közvállalkozásokra gyakorolt lehetséges befolyásnak nem kell azonosnak lennie. Valamely vállalkozásnak valamely igazgatási szervvel avagy más piaci szereplőkkel való összehasonlításakor azonban nem az a döntő, hogy a közhivatal formálisan nézve ugyanazon jogi befolyásolási lehetőségekkel rendelkezik‑e, mint saját szervei felett, például az egyedi esetben utasítási joggal. Sokkal inkább döntő, hogy az ajánlatkérő mindenkor ténylegesen képes‑e arra, hogy teljes mértékben érvényt szerezzen ebben a vállalkozásban saját, a közérdeket szolgáló céljainak. Csak akkor nem beszélhetünk a saját szervei felettihez hasonló ellenőrzésről, ha a vállalkozás a valóságban olyannyira önálló (autonóm)(59), hogy az ajánlatkérő nem képes ezen a vállalkozáson belül érdekeinek teljes mértékben érvényt szerezni.
73. Ez az érdekközpontú megközelítés különösen a Stadt Halle ítéletben(60) válik világossá, ahol az első Teckal‑feltétel értelmezésekor irányadóan hivatkoznak a közérdek szolgálatán alapuló megfontolásokra. A Stadt Halle ítélet értelmében a közérdekek érvényesítésének követelménye határozza meg, hogy a befolyásgyakorlás mely formájára van ténylegesen szüksége a hatóságnak a szerveivel szemben.(61)
74. E tényleges befolyásolási lehetőségeket illetően megfelelően érvényes ezen indítvány 53. pontja: ha harmadik magánszemély részes – akár csak puszta kisebbségi részvétel formájában is – valamely vállalkozásban, az ő gazdasági érdekeinek figyelembe vétele visszatarthatja a hatóságot közjogi érdekeinek teljes érvényesítésétől, bármennyire lehetséges is az jogilag. Ha ellenben az ajánlatkérő leányvállalatának egyetlen részvényese, úgy az ő saját és leányvállalatának érdekeit rendszerint lényegileg egybevágónak tekinthetjük, még abban az esetben is, ha a leányvállalat részvénytársaság vagy korlátolt felelősségű társaság formájában működik. Az egyedüli részvényes többek között az elért gazdasági nyereségből 100%‑ban részesedik, és egyedül dönthet annak felhasználásáról.
75. Amennyiben azonban harmadik magánszemélyek gazdasági érdekeire nem szükséges tekintettel lenni, mert a hatóság 100%‑os társasági tulajdonnal rendelkezik, akkor a közérdekek érvényesítése a társaságban utasítási jog nélkül is, technikai értelemben már a társasági jog eszközeivel, különösen a társaság szerveiben kizárólag a hatóság által kinevezett képviselők útján kellőképpen biztosítható. Igencsak valószerűtlen lenne, hogy ezek a szervek, amelyeket rendes esetben még a hatósággal való erős személyi összefonódás is jellemez, a folyó ügyek vitelekor olyan mértékben térjenek el a kinevező területi önkormányzat elképzeléseitől, amely meghiúsíthatná a közérdek szerinti célok megvalósítását. Az érintett megbízatás viselőinek a jövőben attól kellene tartaniuk, hogy visszahívják, de legalábbis nem nevezik újra ki őket.
76. Önmagában abból a körülményből, hogy a Stadtwerke Brixen AG‑hoz hasonló valamely társaság olyan részvénytársaság, amelynek szervei széles jogkörökkel rendelkeznek az ügyvezetés terén, nem lehet arra következtetni, hogy ez a társaság független lenne közjogi részvényesétől, és az már nem gyakorolna felette olyan ellenőrzést, mint a saját szervei felett.
b) A második Teckal‑feltétel: Az üzleti partner tevékenységének lényeges részét az őt tulajdonában tartó hatóság vagy hatóságok javára végzi
77. A második Teckal‑feltétel szerint a házon belüli ügylettel való azonosítás ezenkívül még azt írja elő, hogy az ajánlatkérő üzlettársa tevékenységét lényegében az őt tulajdonában tartó ajánlatkérő vagy ajánlatkérők javára végezze.
78. Az előzetes döntéshozatal iránti kérelemben a kérdést előterjesztő bíróság csak a Stadtwerke Brixen AG alapszabályának előírásaiból idéz. Ez alapján e társaság tevékenységi köre olyan tevékenységek átfogó felsorolásából áll, amelyek lényegében az alapellátáshoz tartoznak, bár ezeket a tevékenységeket helyi, országos és nemzetközi szinten is ki lehet fejteni.(62)
79. Az ilyen alapszabályi rendelkezések kifejezőereje azonban kevés. Egyrészről ugyanis az alapszabályi rendelkezéseket nem ritkán igencsak tág megfogalmazás jellemzi, amelyek a társaságnak nem szükségszerűen csak a jelenlegi, hanem a lehetséges jövőbeli tevékenységeit is le kívánják fedni. Másrészről a részvénytársaság tevékenységi körének alapszabály szerinti korlátozása harmadik személyekkel szemben hatálytalan(63) – az alapszabállyal a társaság részvényesei pusztán belső viszonyaik kereteit adják meg, amelyen belül tevékenységük mozoghat.
80. Ha tehát valamely részvénytársaság vagy korlátolt felelősségű társaság tisztán jogilag (a törvény és a társaság alapszabálya által) megengedett, rendszerint meglehetősen széles tevékenységi területeit tekintenénk mérvadónak, úgy gyakorlatilag kizárt lenne, hogy ilyen vállalkozás kielégítse a második Teckal‑feltételt. Az ajánlatkérőnek ilyenkor mindig be kellene tartania a közbeszerzési jog előírásait a leányvállalatával történő szerződéskötés előtt, amennyiben az részvénytársaság vagy korlátolt felelősségű társaság formájában működik. Ez egyértelműen kevésbé vonzóvá tenné a részvénytársasági vagy korlátolt felelősségű társasági forma választását.(64) A tagállamok szervezeti fennhatóságába és különösen sok község önkormányzatába való ilyen nagymérvű beavatkozás azonban egyáltalán nem szükséges – a közbeszerzési jog piacnyitási feladatára tekintettel sem.
81. Inkább az a célravezető, ha a mindenkori vállalkozás tényleges tevékenységére összpontosítunk.(65) Ugyanis valamely vállalkozás jogi szervezeti formájától függetlenül tényleges működése nyújtja a legjobb tájékoztatást arról, hogy ez a vállalkozás a többihez hasonlóan működik‑e a piacon, avagy olyan erősen összefonódott a hatósággal, hogy az ajánlatkérővel kötött szerződései házon belüli ügyleteknek tekinthetők, és ezért indokolt a közbeszerzési jog előírásai alóli kivételük.
82. Ebben az összefüggésben figyelembe kell venni, hogy a közbeszerzési jog előírásai alóli kivétel a második Teckal‑feltétel alapján már akkor is lehetséges, ha az érintett vállalkozás tevékenységét lényegében az őt tulajdonában tartó ajánlatkérő vagy ajánlatkérők javára végzi. Harmadik személy megbízásán alapuló esetleges tevékenység tehát – amennyiben csak alárendelt jelentőségű – közömbös.
83. Ennek megítélése – amint azt már az előzőekben kifejtettük – a konkrét ügy összes körülményének értékelésétől függ. Ha valamely ügylet házon belüli ügyletnek számít, az ajánlatkérővel szerződő félnek tevékenységét mennyiségi és minőségi tekintetben is lényegében az őt tulajdonában tartó ajánlatkérő vagy ajánlatkérők javára kell végeznie.(66) Az első támpont tehát az a forgalmi részesedés lehet, amelyet ez a vállalkozás közjogi részvényese megbízásaival elér. Ha valamely vállalkozás – mint a Stadtwerke Brixen AG – több tevékenységi körrel rendelkezik, akkor azt kell továbbá számításba venni, hogy e tevékenységi körök közül hányban tevékenykedik a vállalkozás lényegében közjogi részvényes javára, és hogy ezek a tevékenységi körök milyen súllyal rendelkeznek a vállalkozáson belül.(67)
84. A Stadtwerke Brixen AG‑hoz hasonló vállalkozások helyi hatósugarát is mélyebben meg kell vizsgálni. Mert a puszta körülmény, hogy valamely községi közvállalkozás a község határain túl is tevékenykedik vagy tevékenykedhet, még nem zárja ki szükségképpen, hogy tevékenységét lényegébene község érdekében fejtse ki. Inkább azt kell megvizsgálni, hogy mennyiségi és minőségi szempontból milyen jelentőségű a vállalkozásnak a községi határokon túli tevékenysége a saját közjogi részvényese vagy részvényesei javára kifejtett tevékenységgel összehasonlítva.
85. Egyedül az a körülmény, hogy valamely részvénytársaság – mint a Stadtwerke Brixen AG – alapszabály szerinti tevékenységi köre tárgyi tekintetben széles, területi tekintetben pedig a községi határokon túlmenő tevékenységet is megenged, nem zárja ki, hogy e részvénytársaság tevékenységét lényegében az őt fenntartó község javára végezze.
c) Közbenső következtetés
86. Összefoglalóan tehát:
Ha valamely község nyilvános fizetőparkoló üzemeltetését odaítélési eljárás előzetes lefolytatása nélkül adja ki olyan részvénytársaságnak, amelynek ő az egyetlen részvényese, ez nem ütközik az EK 43., az EK 49. és az EK 86. cikkbe, amennyiben a község e részvénytársaság felett olyan ellenőrzést gyakorol, mint amilyet a saját szervei felett, és e részvénytársaság tevékenységét lényegében a község javára végzi.
A saját szervei felettihez hasonló ellenőrzés gyakorlását nem zárja ki, hogy a község törvényileg köteles e részvénytársaság tőkéjét meghatározott jövőbeli határidőn belül harmadik személyek részvétele előtt megnyitni, vagy hogy e részvénytársaság szervei az ügyvezetés terén széles jogkörökkel rendelkeznek.
A lényegében a községgel együtt végzett tevékenységet nem zárja ki, hogy e részvénytársaság alapszabálya szerint lehetséges tevékenységi köre tárgyi és területi tekintetben is széleskörű; ez inkább a ténylegesen kifejtett tevékenységtől függ.
VI – Végkövetkeztetések
87. Az eddigiek alapján azt javaslom a Bíróságnak, hogy a Verwaltungsgericht, Autonome Sektion für die Provinz Bozen előzetes döntéshozatalra előterjesztett kérdéseire a következőképpen válaszoljon:
1) Nem a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról szóló, 1992. június 18‑i 92/50/EGK tanácsi irányelv értelmében vett szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszerzési szerződésről van szó, hanem ezen irányelv hatálya alá nem tartozó közszolgáltatási koncesszióról, ha az ajánlatkérő vállalkozást bíz meg nyilvános fizetőparkoló üzemeltetésével, ez a vállalkozás a parkoló használatáért díjat szedhet, és ellenszolgáltatásként az ajánlatkérő részére éves díj fizetését vállalja.
2) Ha valamely község nyilvános fizetőparkoló üzemeltetését odaítélési eljárás előzetes lefolytatása nélkül adja ki olyan részvénytársaságnak, amelynek ő az egyetlen részvényese, ez nem ütközik az EK 43., 49. és 86. cikkbe, amennyiben a község e részvénytársaság felett olyan ellenőrzést gyakorol, mint amilyet a saját szervei felett, és e részvénytársaság tevékenységét lényegében a község javára végzi.
A saját szervei felettihez hasonló ellenőrzés gyakorlását nem zárja ki, hogy a község törvényileg köteles e részvénytársaság tőkéjét meghatározott jövőbeli határidőn belül harmadik személyek részvétele előtt megnyitni, vagy hogy e részvénytársaság szervei az ügyvezetés terén széles jogkörökkel rendelkeznek.
A lényegében a községgel együtt végzett tevékenységet nem zárja ki, hogy e részvénytársaság alapszabálya szerint lehetséges tevékenységi köre tárgyi és területi tekintetben is széleskörű; ez inkább a ténylegesen kifejtett tevékenységtől függ.