Asunto T‑364/20
Reino de Dinamarca
contra
Comisión Europea
Sentencia del Tribunal General (Sala Quinta ampliada) de 28 de febrero de 2024
«Ayudas de Estado — Financiación pública del enlace fijo ferrocarril-carretera del estrecho de Fehmarn — Ayuda otorgada por Dinamarca a Femern — Decisión por la que se declara la ayuda compatible con el mercado interior — Recurso de anulación — Carácter separable — Admisibilidad — Concepto de “empresa” — Concepto de “actividad económica” — Actividades de construcción y de explotación de un enlace fijo ferrocarril-carretera — Perjuicio para los intercambios comerciales entre Estados miembros y falseamiento de la competencia»
1. Recurso de anulación — Objeto — Anulación parcial — Requisito — Posibilidad de disociar las disposiciones impugnadas — Decisión de la Comisión que califica una medida como ayuda de Estado y la declara compatible con el mercado interior — Carácter separable de la calificación de la medida como ayuda de Estado
(Art. 263 TFUE)
(véanse los apartados 34 a 37)
2. Competencia — Normas de la Unión — Destinatarios — Empresas — Concepto — Ejercicio de una actividad económica — Concepto — Actividades vinculadas al ejercicio de prerrogativas de poder público — Exclusión — Criterios de apreciación — Actividades vinculadas a las funciones esenciales del Estado por su naturaleza, su objetivo y las normas aplicables — Reparto de la carga de la prueba
(Art. 107 TFUE, ap. 1)
(véanse los apartados 50 a 57 y 95 a 103)
3. Competencia — Normas de la Unión — Destinatarios — Empresas — Concepto — Ejercicio de una actividad económica — Concepto — Construcción y explotación de un enlace fijo ferrocarril-carretera por una empresa pública — Inexistencia de ejercicio de prerrogativas de poder público — Inclusión — Empresa pública sometida al estrecho control de los poderes públicos y sujeta al cumplimiento de determinadas obligaciones de Derecho público — Construcción y explotación del enlace fijo con el objetivo de garantizar la ejecución de un acuerdo internacional — Inexistencia de liberalización del sector de actividad en cuestión — Circunstancias que no permiten concluir que la empresa pública ejerce prerrogativas de poder público
(Art. 107 TFUE, ap. 1)
(véanse los apartados 75 a 86)
4. Competencia — Normas de la Unión — Destinatarios — Empresas — Concepto — Ejercicio de una actividad económica — Criterios de apreciación — Entidad que ofrece bienes o servicios en un mercado en el que compite con operadores con ánimo de lucro — Servicios prestados a cambio de una remuneración
(Art. 107 TFUE, ap. 1)
(véanse los apartados 126 a 139 y 145 a 153)
5. Competencia — Normas de la Unión — Destinatarios — Empresas — Concepto — Ejercicio de una actividad económica — Inexistencia de un objetivo de maximización de los beneficios y obligación de reinvertir los beneficios — Actividad delimitada por las autoridades competentes — Irrelevancia
(Art. 107 TFUE, ap. 1)
(véanse los apartados 154 a 160)
6. Actos de las instituciones — Motivación — Obligación — Alcance — Decisión de la Comisión en materia de ayudas de Estado — Decisión que declara el carácter indisociable de las actividades de construcción y de explotación de una infraestructura de transporte — Motivación suficiente
(Arts. 107 TFUE, ap. 1 y 296 TFUE)
(véanse los apartados 169 a 174)
7. Competencia — Normas de la Unión — Destinatarios — Empresas — Concepto — Ejercicio de una actividad económica — Concepto — Construcción de un enlace fijo ferrocarril-carretera por una empresa pública — Construcción del enlace fijo indisociablemente vinculada a su explotación económica por la empresa pública en un mercado abierto a la competencia — Inclusión — Inexistencia de explotación económica por la empresa pública durante la fase de construcción — Empresa pública que disfruta de derechos exclusivos de construcción y de explotación del enlace fijo — Irrelevancia
(Art. 107 TFUE, ap. 1)
(véanse los apartados 185 a 202)
8. Ayudas otorgadas por los Estados — Perjuicio para los intercambios entre Estados miembros — Perjuicio para la competencia — Criterios de apreciación — Ayudas que pueden afectar a dichos intercambios y falsear la competencia — Concepto — Financiación concedida a una empresa pública para la construcción y la explotación de un enlace fijo ferrocarril-carretera entre Dinamarca y Alemania — Inclusión
(Art. 107 TFUE, ap. 1)
(véanse los apartados 213 a 221)
Resumen
El Tribunal General desestima el recurso de anulación parcial interpuesto por el Reino de Dinamarca contra la Decisión de la Comisión Europea, de 20 de marzo de 2020, (1) por la que esta declaró que las medidas de apoyo otorgadas por Dinamarca a la empresa pública Femern A/S para la planificación, la construcción y la explotación de un enlace fijo ferrocarril-carretera del estrecho de Fehmarn entre Dinamarca y Alemania constituían una ayuda estatal compatible con el mercado interior. Del mismo modo, el Tribunal General aporta precisiones relativas al concepto de «actividad de naturaleza económica» sujeta al Derecho de la competencia de la Unión.
En 2008, Dinamarca y Alemania firmaron un tratado relativo a un proyecto de enlace fijo del estrecho de Fehmarn consistente, por un lado, en un túnel ferroviario y por carretera sumergido bajo el mar Báltico entre Dinamarca y Alemania (en lo sucesivo, «enlace fijo») y, por otro, en conexiones por carretera con el interior del territorio danés.
A la empresa pública danesa Femern se le encomendó la financiación, la construcción y la explotación del enlace fijo. Habiendo sido beneficiaria de aportaciones de capital, préstamos garantizados por el Estado y préstamos concedidos por Dinamarca, Femern percibirá las tasas abonadas por los usuarios, una vez entre en funcionamiento el enlace fijo, para reembolsar su deuda.
A finales de 2014, las autoridades danesas comunicaron a la Comisión el modelo de financiación del proyecto de enlace fijo del estrecho de Fehmarn. Sin incoar el procedimiento de investigación formal, la Comisión decidió no formular objeciones respecto de las medidas notificadas. (2)
Mediante sentencias de 13 de diciembre de 2018, (3) el Tribunal General anuló parcialmente esta Decisión. Por lo que se refiere a la financiación pública concedida a Femern, el Tribunal estimó que la Comisión había incumplido la obligación que le incumbía en virtud del artículo 108 TFUE, apartado 3, de incoar el procedimiento de investigación formal debido a la existencia de serias dificultades.
Tras incoar el procedimiento de investigación formal a raíz de esas sentencias, la Comisión consideró, mediante su Decisión de 20 de marzo de 2020, que las medidas consistentes en aportaciones de capital y una combinación de préstamos y garantías estatales en favor de Femern para la planificación, la construcción y la explotación del enlace fijo constituían una ayuda estatal compatible con el mercado interior sobre la base del artículo 107 TFUE, apartado 3, letra b). (4)
Dinamarca interpuso un recurso de anulación contra dicha Decisión ante el Tribunal General en la medida en que en ella se califica la financiación pública concedida a Femern de ayuda estatal en el sentido del artículo 107 TFUE, apartado 1.
Apreciación del Tribunal General
En primer lugar, el Tribunal General rechaza la alegación de Dinamarca según la cual la Comisión incurrió en error de Derecho al someter las actividades de Femern a las normas de la Unión en materia de competencia, a pesar de que sus actividades, según defiende Dinamarca, están vinculadas al ejercicio de prerrogativas de poder público.
Según la jurisprudencia, las actividades relacionadas con la autoridad pública o que se vinculan al ejercicio de prerrogativas de poder público no tienen carácter económico que justifique la aplicación de las normas sobre competencia previstas por el Tratado FUE.
A este respecto, el Tribunal General comienza señalando que la Comisión no incurrió en error de Derecho al considerar, en la Decisión impugnada, que una entidad ejerce prerrogativas de poder público cuando su actividad está vinculada a las funciones esenciales del Estado por su naturaleza, su objetivo y las normas a las que está sujeta.
Dicho esto, el Tribunal General señala que las informaciones presentadas a la Comisión por las autoridades danesas durante el procedimiento de investigación formal no constituían datos que, considerados aisladamente o como un todo, pudieran llevar a la conclusión de que la construcción y la explotación del enlace fijo por Femern estuvieran vinculadas al ejercicio de prerrogativas de poder público.
Más concretamente, el hecho de que Femern se someta al estrecho control de los poderes públicos y esté sujeta al cumplimiento de determinadas obligaciones de Derecho público aplicables a las administraciones públicas no basta para concluir que sus actividades están vinculadas al ejercicio de prerrogativas de poder público. Además, aunque las actividades de Femern tienen por objeto garantizar la ejecución de un acuerdo internacional, no es menos cierto que el Tratado sobre el estrecho de Fehmarn no contiene ninguna disposición que permita declarar que, como tales, las actividades de construcción y de explotación del enlace fijo se vinculan al ejercicio de prerrogativas de esa naturaleza. Por otra parte, la inexistencia de liberalización de un sector de actividad no constituye un indicio que permita concluir que, por principio, una actividad está vinculada al ejercicio de prerrogativas de poder público.
Tampoco puede reprocharse a la Comisión que no examinara en detalle si las funciones delegadas a Femern en su condición de autoridad vial y administradora de la infraestructura ferroviaria, así como las referidas a la preparación de los planes de seguridad del enlace fijo, estaban vinculadas al ejercicio de prerrogativas de poder público, puesto que Dinamarca no formuló expresamente esta alegación durante el procedimiento de investigación formal.
En segundo lugar, el Tribunal General desestima las diferentes imputaciones basadas en que la Comisión supuestamente incurrió en un error de apreciación cuando consideró que la explotación del enlace fijo constituye una actividad económica sujeta al Derecho de la competencia de la Unión.
Conforme a una reiterada jurisprudencia, se considera empresa, a efectos de la aplicación de las disposiciones del Derecho de la Unión en materia de competencia, cualquier entidad que ejerza una actividad económica y se considera actividad económica cualquier actividad consistente en ofrecer bienes o servicios en un determinado mercado. Por consiguiente, para determinar si una entidad ejerce una actividad económica, la Comisión debe demostrar que esa entidad ofrece bienes o servicios en un mercado en el que compite con operadores con ánimo de lucro.
A la luz de esta jurisprudencia, el Tribunal General descarta, en primer lugar, las críticas formuladas por Dinamarca contra la apreciación que contiene la Decisión impugnada según la cual los servicios que ofrecerá Femern tras la entrada en funcionamiento del enlace fijo se hallarán en competencia directa con los ofrecidos por el operador privado de transbordadores que ya opera, con ánimo de lucro, en el estrecho de Fehmarn. En efecto, aunque Femern y este operador privado de transbordadores ofrezcan servicios cuyas características son diferentes en algunos aspectos, operan en el mismo mercado, a saber, el de los servicios de transporte para el paso por el estrecho de Fehmarn, dentro del cual los consumidores podrán elegir entre los servicios brindados por el operador de transbordadores y los ofrecidos por Femern cuando explote el enlace fijo. Por otra parte, la Comisión también había identificado un mercado de servicios de transporte en otras conexiones que suponen una alternativa al paso por el estrecho de Fehmarn.
A continuación, el Tribunal General señala que la Comisión no incurrió en error de apreciación al considerar que el hecho de que la utilización del enlace fijo esté sujeta a pago constituye un elemento pertinente para calificar la explotación de dicho enlace como actividad económica. En efecto, cuando un Estado miembro decide, como ocurre en el presente asunto, supeditar el acceso a una infraestructura al pago de una tasa para generar ingresos afectados, en particular, al reembolso de la deuda contraída para financiar la planificación y la construcción de esa infraestructura, ha de considerarse que esta es objeto de una explotación económica.
Por último, el Tribunal General ratifica la conclusión de la Comisión de que la actividad de construcción del enlace fijo tiene naturaleza económica por estar indisociablemente vinculada a la explotación económica de esa infraestructura.
A este respecto, el Tribunal recuerda que la explotación comercial y la construcción de infraestructuras de transporte con vistas a esa explotación comercial pueden constituir actividades económicas. En este contexto, se ha declarado, (5) en particular, que la Comisión pudo concluir válidamente que la actividad de explotación de un aeropuerto era indisociable de la actividad de construcción de una nueva pista para ese aeropuerto en atención a que las tasas aeroportuarias constituirían la principal fuente de ingresos para financiar la nueva pista y a que la explotación de esa pista se integraría en la actividad económica del aeropuerto. Pues bien, los principios que establecen esas sentencias no pueden limitarse únicamente al supuesto de la ampliación de una infraestructura preexistente que es objeto de explotación económica, sino que también puede referirse a la construcción de una nueva infraestructura que está previsto que sea objeto de una explotación económica futura, como ocurre en el presente asunto.
Por lo que respecta a la alegación de Dinamarca de que, en esencia, Femern no estaba presente en ningún mercado durante la fase de construcción, el Tribunal General subraya que Femern utilizará los ingresos de explotación del enlace fijo, en particular, para reembolsar los préstamos que ha contraído para la planificación y la construcción de tal enlace fijo. Pues bien, si la actividad de construcción se considerase disociable de la explotación y, por ende, no económica, la financiación preferencial obtenida para la construcción del enlace fijo no podría calificarse de ayuda de Estado. Lo anterior supondría que, en la fase de explotación del enlace fijo, Femern se beneficiaría de la posibilidad de explotar una infraestructura subvencionada, lo que le proporcionaría una ventaja económica que no habría obtenido en condiciones normales de mercado. De este modo, el Tribunal General concluye que el efecto útil de las normas sobre las ayudas de Estado se opone también a que las actividades de construcción y de explotación del enlace fijo se disocien basándose en que la puesta en servicio del enlace fijo solo tendrá lugar una vez finalizada su construcción.
Por otra parte, el hecho de que la legislación danesa atribuya en exclusiva a Femern la construcción y la explotación del enlace fijo tampoco impide que estas actividades puedan calificarse de actividades económicas, ya que la explotación del enlace fijo consistirá en ofrecer servicios de transporte en un mercado liberalizado y abierto a la competencia. En efecto, en caso contrario, bastaría con que un Estado miembro concediera derechos exclusivos a una entidad que vaya a ofrecer servicios en un mercado liberalizado para eludir la aplicación de las normas relativas a la competencia.
Teniendo en cuenta todas las consideraciones anteriores, el Tribunal General desestima el recurso de anulación parcial de la Decisión impugnada.