OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO
PAOLA MENGOZZIEGO
przedstawiona w dniu 20 grudnia 2017 r.(1)
Sprawa C‑480/16
Fidelity Funds
przeciwko
Skatteministeriet,
przy udziale
NN (L) SICAV
[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Østre Landsret (sąd apelacyjny regionu wschodniego, Dania)]
Odesłanie prejudycjalne – Swoboda świadczenia usług – Swobodny przepływ kapitału – Ograniczenia – Opodatkowanie dywidend wypłacanych przedsiębiorstwom zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS) – Dywidendy wypłacane przez spółki będące rezydentami w jednym państwie członkowskim przedsiębiorstwom będącym rezydentami w innym państwie członkowskim – Porównywalność sytuacji – Zachowanie spójności systemu podatkowego
Wprowadzenie
1. W niniejszym wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym Østre Landsret (sąd apelacyjny regionu wschodniego , Dania) zwraca się do Trybunału z pytaniem o zgodność ze swobodnym przepływem kapitału (art. 56 WE, obecnie art. 63 TFUE) oraz ze swobodą świadczenia usług (art. 49 WE, obecnie art. 56 TFUE) duńskich przepisów przyznających przedsiębiorstwom zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (zwanym dalej „UCITS”) z siedzibą w Danii, dokonującym faktycznie minimalnej wypłaty na rzecz posiadaczy ich jednostek uczestnictwa lub technicznie ustalającym wysokość tej minimalnej wypłaty, zwolnienie z podatku potrącanego u źródła od dywidend wypłacanych przez duńskie spółki, z wyłączeniem UCITS z siedzibą w innych państwach członkowskich.
2. Pytanie to powstało w ramach sporu pomiędzy kilkoma UCITS, w rozumieniu dyrektywy Rady 85/611/EWG z dnia 20 grudnia 1985 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS)(2), mającymi siedziby w Zjednoczonym Królestwie oraz w Luksemburgu, w tym Fidelity Funds, a Skatteministeriet (ministerstwem finansów, Dania) w przedmiocie wniosków o zwrot podatku potrącanego u źródła od dywidend wypłaconych tym UCITS przez duńskie spółki w latach 2000–2009. Owe UCITS domagają się tego zwrotu z tego względu, że należało przyznać im w Danii zwolnienie, z którego korzystały UCITS będące rezydentami w tym kraju. Duńskie przepisy ustanowiły bowiem różnicę w traktowaniu, sprzeczną ze swobodnym przepływem kapitału i swobodą świadczenia usług, gwarantowanymi w prawie Unii.
3. Z ram prawnych przedstawionych przez sąd odsyłający wynika, że zgodnie z lov om indkomstbeskatning af aktieselskaber m.v. (selskabsskattelov) (ustawą o podatku dochodowym od osób prawnych, zwaną dalej „ustawą CIT”), UCITS będące rezydentami do celów podatkowych w Danii podlegają opodatkowaniu w tym kraju od wszystkich swoich dochodów. UCITS i inne fundusze inwestycyjne, niebędące rezydentami do celów podatkowych w Danii, podlegają natomiast jedynie opodatkowaniu od dywidend, które są im wypłacane przez duńskie spółki, przy czym ten ograniczony obowiązek podatkowy dotyczy wyłącznie dochodów mających swoje źródło w Danii.
4. Zgodnie z § 65 ust. 1 kildeskatteloven (ustawy o opodatkowaniu u źródła, zwanej dalej „ustawą o opodatkowaniu u źródła”), za każdym razem, gdy duńska spółka podejmie decyzję o wypłacie dywidendy, określona w procentach część całkowitej wypłaconej kwoty jest, jeśli przepisy nie stanowią inaczej, potrącana u źródła. Stawka podatku potrącanego u źródła wynosiła 25% w 2000 r. , zaś w latach 2001–2009 została podniesiona do 28%, z zastrzeżeniem korzystniejszych przepisów wynikających ze stosowania umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania. Jeśli ostateczna stawka opodatkowania jest niższa niż ta stawka, według której został potrącony podatek u źródła, UCITS może domagać się zwrotu nadwyżki potrąconego podatku.
5. Przepisy ustawy o opodatkowaniu u źródła są również stosowane do duńskich UCITS, które podlegają więc z założenia tym przepisom dotyczącym opodatkowania dywidend. Niemniej jednak, z przepisów § 65 ust. 8 ustawy o opodatkowaniu u źródła wynika, że duński minister finansów może ustanowić przepisy, na podstawie których wypłaty dywidend na rzecz funduszów podlegających § 16 C lov om påligningen af indkomstskat til staten (ligningsloven) (ustawy o wymiarze podatku) (zwanej dalej „ligningslov”), zwanych dalej „funduszami z § 16C”) są zwolnione z potrącenia podatku u źródła. Przyjmując rozporządzenie ministerialne uściślające ligningslov (zwane dalej „rozporządzeniem ministra”), duński minister finansów skorzystał z tego uprawnienia do zwolnienia funduszów z § 16C, będących rezydentami w Danii, z potrącenia wszelkiego podatku u źródła.
6. Zgodnie z § 38 rozporządzenia ministra każde UCITS może żądać wydania karty uprawniającej do uzyskania zwolnienia oraz skorzystać ze zwolnienia z potrącenia u źródła podatku od dywidend, pod warunkiem po pierwsze, że jest objęte zakresem zastosowania § 1 ust. 1 pkt 6 ustawy CIT (a zatem jest rezydentem w Danii), oraz po drugie, że ma status funduszu z § 16C. UCITS będące rezydentem w Danii, które nie spełnia warunków określonych w § 16C ligningslov, nie jest zwolnione z opodatkowania dywidend u źródła.
7. Z § 16C ligningslov wynika, co należy rozumieć przez „fundusze z § 16C”. Tak więc, zgodnie z przepisami obowiązującymi do dnia 1 czerwca 2005 r., wstępnym warunkiem uznania za fundusz z § 16C było to, aby dany UCITS dokonywał wypłaty określonej minimalnej kwoty („wypłaty minimalnej”). Ta wypłata minimalna stanowi podstawę opodatkowania dochodów funduszy na poziomie posiadaczy ich jednostek uczestnictwa.
8. Po przyjęciu ustawy nr 407 z dnia 1 czerwca 2005 r. i od tej daty nie jest już wymagane dokonywanie faktycznej wypłaty minimalnej posiadaczom jednostek uczestnictwa, aby móc korzystać ze statusu „funduszy z § 16C”. Korzystanie z tego statusu jest jednak nadal uzależnione od tego, że UCITS ustala wysokość minimalnej wypłaty, opodatkowanej u posiadaczy jednostek uczestnictwa w drodze potrącenia u źródła dokonywanego przez fundusz. Z wyjaśnień sądu odsyłającego w odniesieniu do uzasadnienia tej ustawy wynika, że celem tej zmiany było ułatwienie zagranicznym UCITS korzystania ze statusu funduszy z § 16C w ten sposób, aby nie wymagać już od tych funduszy dostosowania ich polityki wypłat do duńskich przepisów podatkowych, co leży w interesie funduszy, w których duńscy posiadacze jednostek uczestnictwa mają udział bardzo mniejszościowy. Z uwag zainteresowanych stron wynika, że niektóre UCITS, niebędące rezydentami w Danii, mogły spełnić przepisy dotyczące minimalnej wypłaty przewidziane w § 16C ligningslov.
9. Należy ponadto wskazać, że omawiane przepisy zostały doprecyzowane w § 16C ust. 2–6 ligningslov. Zgodnie z ust. 2 tego paragrafu minimalna wypłata stanowi sumę dochodów i kwot netto uzyskanych w danym roku obrachunkowym z odliczeniem poniesionych strat i kosztów. W § 16C ust. 3 ligningslov przewidziano, że ustalenie to obejmuje szereg źródeł dochodów wyszczególnionych w tym paragrafie, w szczególności dochody uzyskane z odsetek i akcji, zyski z tytułu wierzytelności, umów finansowych czy też zbycia akcji. Zgodnie z § 16C ust. 4 i 5 ligningslov fundusze z § 16C mogą odliczać podlegające odliczeniu pod względem podatkowym straty oraz wydatki administracyjne.
10. Biorąc pod uwagę te przepisy, Fidelity Funds i NN (L) SICAV utrzymują, że nie mogą siłą rzeczy spełnić pierwszego z warunków dotyczącego siedziby do celów podatkowych w Danii dla skorzystania ze zwolnienia z podatku potrącanego u źródła. Warunek ten stanowi różnicę w traktowaniu pod względem podatkowym UCITS w zależności od ich państwa siedziby i jest sprzeczny, zdaniem tych stron postępowania głównego, z art. 56 WE, bez możliwości uzasadnienia nadrzędnymi względami interesu ogólnego. Jeśli chodzi o drugi warunek, dotyczący ustalenia minimalnej wypłaty, Fidelity Funds i NN (L) SICAV wyjaśniają, że nie ma dla nich żadnej zachęty do spełnienia go, ponieważ ze względu na pierwszy warunek nie mogą one tak czy inaczej skorzystać z systemu przyznanego funduszom z § 16C. Ten drugi warunek jest ich zdaniem również sprzeczny ze swobodą świadczenia usług, gwarantowaną w art. 49 WE, ponieważ UCITS nie zostały utworzone na podstawie przepisów każdego państwa członkowskiego, którego rezydentami mogą być posiadacze ich jednostek uczestnictwa, ale zgodnie z przepisami państwa członkowskiego ich siedziby. Jeśli taki wymóg miałby zostać nałożony na każde UCITS niebędące rezydentem, harmonizacja dokonana w dyrektywie 85/611 oraz prawo do swobodnego świadczenia usług zostałyby pozbawione treści.
11. Uznając, że rozstrzygnięcie sporu w postępowaniu głównym zależy od wykładni art. 49 i 56 WE, sąd odsyłający postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:
„Czy reżim podatkowy taki jak ten rozpatrywany w postępowaniu głównym, w ramach którego zagraniczne przedsiębiorstwa zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS) objęte dyrektywą 85/611 są opodatkowane u źródła odnośnie do dywidend wypłacanych przez duńskie spółki, jest sprzeczny z art. 56 WE (obecnie art. 63 TFUE) o swobodnym przepływie kapitału, czy też z art. 49 WE (obecnie art. 56 TFUE) o swobodzie świadczenia usług, w sytuacji, gdy stanowiące ich duńskie odpowiedniki przedsiębiorstwa zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe (UCITS) mogą uzyskać zwolnienie z opodatkowania u źródła albo z tego względu, że rzeczywiście dokonują one wypłaty minimalnej na rzecz swych uczestników w zamian za potrącenie podatku u źródła albo ze względu na to, że dokonuje się teoretycznego obliczenia kwoty tej wypłaty minimalnej, w odniesieniu do której należy potrącić podatek u źródła na poziomie uczestników UCITS?”.
12. Do tego pytania w swoich uwagach na piśmie odniosły się Fidelity Funds, NN (L) SICAV, rządy duński, niemiecki i niderlandzki oraz Komisja Europejska. Na rozprawie w dniu 5 października 2017 r. wysłuchano wystąpień tych stron.
Analiza
13. Należy na wstępie zauważyć, że przeciwnie do tego, co mogłyby sugerować argumenty przedstawione w szczególności przez Fidelity Funds przed sądem odsyłającym, sąd ów nie zwraca się do Trybunału o wykładnię dyrektywy 85/611.
14. Jak bowiem Trybunał orzekł w wyroku z dnia 26 maja 2016 r., NN (L) International (C‑48/15, EU:C:2016:356, pkt 32), kwestia opodatkowania UCITS nie była objęta zakresem dyrektywy 85/611, która to dyrektywa nie zawierała żadnych przepisów w tej dziedzinie. Co prawda, w tym samym wyroku, Trybunał przypomniał, że art. 44 ust. 3 dyrektywy 85/611 wymagał, aby przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne mające zastosowanie w danym państwie członkowskim do UCITS i nieobjęte zakresem tej dyrektywy były stosowane w sposób niedyskryminujący, co oznacza, że dyrektywa 85/611 nie stoi na przeszkodzie nałożeniu rocznego opodatkowania pobieranego od UCITS sprzedających swoje jednostki uczestnictwa w państwie członkowskim, pod warunkiem że jest ono stosowane w sposób niedyskryminujący(3). Niemniej jednak Trybunał podjął, zupełnie logicznie, badanie niedyskryminującego i utrudniającego charakteru pobierania takiego podatku od UCITS rozpatrywanych w tamtej sprawie w świetle swobód przepływu gwarantowanych w traktacie WE(4). Z tego powodu jest zupełnie zrozumiałe, skoro chodzi, tak jak w sprawie w postępowaniu głównym, o przepisy przewidujące różnicę w traktowaniu pod względem podatkowym między UCITS na podstawie kryterium ogólnie przyjętego w międzynarodowym prawie podatkowym i uznanego przez Trybunał, to znaczy kryterium miejsca siedziby do celów podatkowych rozpatrywanych przedsiębiorstw(5), że sąd odsyłający ograniczył się do zwrócenia się do Trybunału z pytaniem o zgodność takich przepisów ze swobodnym przepływem kapitału i swobodą świadczenia usług.
15. Po dokonaniu tego uściślenia badanie różnicy traktowania pod względem podatkowym wprowadzonej duńskimi przepisami będzie dotyczyło czterech zagadnień, z których tylko dwa ostatnie będą wymagały istotnych rozważań. Nie ma bowiem żadnych wątpliwości co do tego, że to swobodny przepływ kapitału okazuje się istotny w niniejszej sprawie (A) oraz że duńskie przepisy stanowią ograniczenie tej swobody (B), natomiast porównywalny charakter sytuacji UCITS będących i niebędących rezydentami w Danii (C) i uzasadnienie tego ograniczenia (D) to kwestie bardziej problematyczne, jak wyniknęło z debaty przed Trybunałem.
A. W przedmiocie stosowania swobodnego przepływu kapitału
16. Jak wynika z brzmienia pytania prejudycjalnego, sąd odsyłający ma wątpliwości co do wyboru swobody, z punktu widzenia której należy oceniać przepisy rozpatrywane w postępowaniu głównym. Dokładniej rzecz ujmując, sąd odsyłający zastanawia się, czy duńskie przepisy są sprzeczne albo z art. 56 WE (obecnie art. 63 TFUE) w przedmiocie swobodnego przepływu kapitału, albo z art. 49 WE (obecnie art. 56 TFUE) w przedmiocie swobody świadczenia usług.
17. Zgodnie z orzecznictwem w celu ustalenia, czy przepisy krajowe wchodzą w zakres tej lub innej swobody podstawowej gwarantowanej przez traktat WE, należy wziąć pod uwagę przedmiot przepisów rozpatrywanych w postępowaniu głównym(6).
18. W tym względzie duńskie przepisy dotyczą nie warunków dostępu UCITS niebędących rezydentami do rynku państwa członkowskiego, w niniejszej sprawie Królestwa Danii, ale traktowania pod względem podatkowym dochodów tych przedsiębiorstw, polegającego na obciążeniu bezpośrednio inwestycji realizowanych przez nie w Danii. To proste stwierdzenie mogłoby już być moim zdaniem wystarczające dla wyłączenia stosowania swobody świadczenia usług.
19. Ponadto, przeciwnie do sytuacji leżącej u podstaw wyroku z dnia 3 października 2006 r., Fidium Finanz (C‑452/04, EU:C:2006:631, pkt 2, 45–47), która dotyczyła zakazu ustanowionego przez władze niemieckie wobec szwajcarskiej spółki przyznania w ramach działalności zawodowej pożyczek niemieckim klientom z tego względu, że nie posiadała ona zezwolenia wymaganego dla wykonywania takiej działalności, co, jak orzekł Trybunał, było objęte zakresem stosowania swobody świadczenia usług, wykluczenie korzystania ze zwolnienia podatkowego, przewidzianego w duńskich przepisach rozpatrywanych w sprawie w postępowaniu głównym, na niekorzyść UCITS niebędących rezydentami, które uzyskują dywidendy wypłacane przez duńskie spółki, nie poskutkowało uniemożliwieniem dostępu do duńskiego rynku dla tych podmiotów gospodarczych.
20. Co prawda stosowanie takich przepisów może czynić bardziej kosztownym świadczenie usług finansowych dla duńskich inwestorów przez UCITS niebędące rezydentami w porównaniu do usług świadczonych w tych samych okolicznościach przez duńskie UCITS(7).
21. Jakkolwiek swoboda świadczenia usług może również zostać dotknięta opodatkowaniem takim jak to, któremu podlegają UCITS niebędące rezydentami, z wyłączeniem UCITS będących rezydentami, w zakresie, w jakim ta różnica może mieć wpływ na usługi finansowe oferowane w Danii przez pierwsze z nich, to jednak swoboda ta ma tutaj charakter drugorzędny w stosunku do swobodnego przepływu kapitału i może być z nim w każdym razie połączona(8).
22. Dla dopełnienia wywodu pragnę dodać, że z akt sprawy i uwag zainteresowanych stron wynika, iż udziały posiadane przez Fidelity Funds i NN (L) SICAV w duńskich spółkach zostały objęte wyłącznie z zamiarem dokonania inwestycji finansowej, bez intencji wywierania wpływu na zarządzanie tymi przedsiębiorstwami i ich kontrolę, a więc istotny wydaje się wyłącznie swobodny przepływ kapitału, z wyłączeniem swobody przedsiębiorczości(9).
23. W konsekwencji, jak słusznie twierdzą rząd niderlandzki i Komisja, uważam, że przepisy rozpatrywane w sprawie w postępowaniu głównym należy badać w świetle swobodnego przepływu kapitału, w kształcie gwarantowanym w art. 56 WE.
B. W przedmiocie istnienia ograniczenia swobodnego przepływu kapitału
24. Środki zakazane przez art. 56 ust. 1 WE jako ograniczenia w przepływie kapitału obejmują w szczególności te środki, które mogą zniechęcać osoby niebędące rezydentami do dokonywania inwestycji w określonym państwie członkowskim(10).
25. W niniejszej sprawie, zgodnie z duńskimi przepisami mającymi zastosowanie w chwili okoliczności faktycznych sporu w postępowaniu głównym, przedstawionymi w postanowieniu odsyłającym, dywidendy wypłacane przez spółkę będącą rezydentem na rzecz UCITS niebędące rezydentem były co do zasady opodatkowane według stawki w wysokości 25% w 2000 r., która następnie wzrosła do 28% w latach 2001–2009, w drodze zastosowania potrącenia podatku u źródła, z zastrzeżeniem stosowania innej stawki zgodnie z umową o unikaniu podwójnego opodatkowania, podczas, gdy dywidendy te były zwolnione, kiedy były wypłacane na rzecz UCITS będącego rezydentem, o ile ponadto przedsiębiorstwo takie spełniało przesłanki uznania za fundusz z § 16C, a więc do dnia 31 maja 2005 r., jeśli dokonywał on faktycznie minimalnej wypłaty na rzecz posiadaczy swoich jednostek uczestnictwa lub, od dnia 1 czerwca 2005 r., jeśli ustalał on technicznie taką minimalną wypłatę(11).
26. W konsekwencji wyłącznie UCITS będące rezydentami w Danii i mające status funduszy z § 16C były zwolnione z podatku, zaś UCITS niebędące rezydentami były z tego zwolnienia systematycznie wyłączane, w tym w sytuacji, kiedy, tak jak się wydaje w przypadku w sprawie w postępowaniu głównym, UCITS niebędące rezydentami korzystały z obniżki stawki opodatkowania dywidend w zastosowaniu umowy o unikaniu podwójnego opodatkowania lub kiedy, co jak się wydaje nie ma miejsca w przypadku w sprawie w postępowaniu głównym, dokonywały one faktycznie minimalnej wypłaty lub ustalały ją technicznie na rzecz posiadaczy ich jednostek uczestnictwa.
27. Takie odmienne traktowanie UCITS z punktu widzenia opodatkowania dywidend w zależności w szczególności od miejsca siedziby może zniechęcać z jednej strony UCITS niebędące rezydentami do inwestowania w spółki z siedzibą w Danii, a z drugiej strony inwestorów będących rezydentami w tym państwie członkowskim do nabywania jednostek uczestnictwa w UCITS niebędących rezydentami(12).
28. W konsekwencji, jak przyznaje zresztą rząd duński, takie przepisy podatkowe stanowią ograniczenie swobodnego przepływu kapitału sprzeczne co do zasady z art. 56 WE.
29. Stwierdzone w ten sposób ograniczenie swobodnego przepływu kapitału może jednak być dopuszczalne w prawie Unii, jeśli zgodnie z art. 58 ust. 1 lit. a) WE przewidziane przezeń odmienne traktowanie dotyczy sytuacji, które nie są obiektywnie porównywalne, bądź jeżeli jest ono uzasadnione nadrzędnymi względami interesu ogólnego(13).
30. Jak wskazano powyżej, należy zająć się bardziej szczegółowo zarówno porównywalnością sytuacji rozpatrywanych w sprawie w postępowaniu głównym, jak i uzasadnieniem ograniczenia przepływu kapitału, wynikającego z duńskich przepisów.
C. W przedmiocie porównywalności sytuacji rozpatrywanych w sprawie w postępowaniu głównym
31. Należy przypomnieć, że porównywalność sytuacji transgranicznej i sytuacji wewnętrznej, lub brak tej porównywalności, należy badać z uwzględnieniem celu realizowanego przez rozpatrywane przepisy krajowe, a także przedmiotu i treści tych przepisów(14).
32. Co się tyczy celów założonych w rozpatrywanych duńskich przepisach, z wyjaśnień sądu odsyłającego i uwag rządu duńskiego wynika, że zmierzają one z jednej strony do zapobieżenia kaskadowemu podwójnemu opodatkowaniu przy inwestowaniu za pośrednictwem UCITS, a z drugiej strony do zapewnienia, że dywidendy wypłacane przez duńskie spółki nie pozostaną poza kompetencjami podatkowymi Danii z powodu ich zwolnienia na poziomie UCITS będących rezydentami, natomiast zostaną skutecznie poddane tej kompetencji jednokrotnie, na poziomie posiadaczy jednostek uczestnictwa w omawianych przedsiębiorstwach.
33. Jeśli chodzi w pierwszej kolejności o cel zapobiegania kaskadowemu opodatkowaniu, co prawda z orzecznictwa wynika, że w odniesieniu do środków przewidzianych przez państwo członkowskie w celu zapobiegania – lub łagodzenia – opodatkowaniu kaskadowemu bądź podwójnemu opodatkowaniu w znaczeniu ekonomicznym zysków wypłacanych przez spółkę będącą rezydentem, spółki, podatnicy lub akcjonariusze otrzymujący te zyski będący rezydentami niekoniecznie znajdują się w sytuacji porównywalnej z sytuacją spółek, podatników i akcjonariuszy otrzymujących zyski, którzy są rezydentami innego państwa członkowskiego(15).
34. Jednakże od chwili, gdy państwo członkowskie jednostronnie bądź w drodze umowy obejmuje podatkiem dochodowym nie tylko spółki, podatników lub akcjonariuszy będących rezydentami, lecz także spółki, podatników lub akcjonariuszy niebędących rezydentami, w odniesieniu do dywidend, które otrzymują oni od spółki będącej rezydentem, sytuacja tych podmiotów niebędących rezydentami upodabnia się do sytuacji rezydentów(16).
35. Samo bowiem wykonywanie kompetencji podatkowych przez dane państwo, niezależnie od opodatkowania w innym państwie członkowskim, może wywołać ryzyko opodatkowania kaskadowego lub podwójnego opodatkowania w wymiarze gospodarczym. W takim wypadku, aby podmioty pobierające dywidendy niebędące rezydentami nie spotykały się z ograniczeniem swobodnego przepływu kapitału, co do zasady zakazanym przez art. 56 WE, państwo siedziby spółki dokonującej wypłaty musi zapewnić, by w ramach przewidzianych w prawie krajowym rozwiązań mających na celu zapobieganie opodatkowaniu kaskadowemu lub podwójnemu opodatkowaniu w wymiarze gospodarczym albo zmniejszanie tego rodzaju opodatkowania, spółki, podatnicy lub akcjonariusze niebędący rezydentami podlegali równoważnemu traktowaniu w stosunku do traktowania, z którego korzystają spółki, podatnicy lub akcjonariusze będący rezydentami(17).
36. W sprawie w postępowaniu głównym, skoro Królestwo Danii postanowiło wykonywać swoją kompetencję podatkową wobec dywidend uzyskiwanych przez UCITS niebędące rezydentami, wypłacanych przez duńskie spółki, te UCITS znajdują się w konsekwencji w sytuacji porównywalnej z sytuacją UCITS będących rezydentami w odniesieniu do ryzyka kaskadowego opodatkowania dywidend wypłacanych przez duńskie spółki.
37. W drugiej kolejności, co do celu zmierzającego do uzależnienia zwolnienia UCITS będących rezydentami od warunku, że opodatkowanie zostanie przesunięte na poziom posiadaczy jednostek uczestnictwa w tych przedsiębiorstwach, mógłby on prowadzić do rozważenia kwestii, czy przy badaniu porównywalności sytuacji należałoby uwzględnić sytuację podatkową posiadaczy jednostek uczestnictwa.
38. W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przy ocenie różnicy w traktowaniu dotyczącej opodatkowania wypłaconych dywidend należy brać pod uwagę tylko kryteria rozróżniające ustanowione w krajowych przepisach podatkowych rozpatrywanych w sprawie w postępowaniu głównym(18).
39. Jak już wspomniałem, w sprawie w postępowaniu głównym zwolnienie z podatku potrącanego u źródła ustanowione na rzecz UCITS opiera się na dwóch warunkach. Po pierwsze, UCITS muszą być rezydentami w Danii. Po wtóre, do dnia 31 maja 2005 r. przedsiębiorstwa te musiały dokonywać minimalnej wypłaty, aby potrącić od tej wypłaty podatek u źródła od posiadaczy ich jednostek uczestnictwa, wymóg ten został przekształcony od dnia 1 czerwca 2005 r. w zwykłe techniczne ustalenie minimalnej wypłaty, która nadal podlega opodatkowaniu na poziomie posiadaczy jednostek uczestnictwa poprzez potrącenie podatku u źródła dokonane przez UCITS.
40. Ta podwójna charakterystyka wydaje się odróżniać duńskie przepisy od przepisów francuskich będących przedmiotem wyroku z dnia 10 maja 2012 r., Santander Asset Management SGIIC i in. (od C‑338/11 do C‑347/11, EU:C:2012:286). W wyroku tym bowiem Trybunał zbadał obiektywną porównywalność UCITS będących rezydentami i niebędących rezydentami we Francji, z wyłączeniem uwzględnienia sytuacji podatkowej posiadaczy jednostek uczestnictwa w UCITS, ponieważ francuskie przepisy opierały się na jednym kryterium rozróżniającym, mianowicie na miejscu siedziby tych przedsiębiorstw.
41. Biorąc pod uwagę podkreśloną powyżej różnicę między francuskimi i duńskimi przepisami podatkowymi oraz okoliczność, że zainteresowane strony dyskutowały w szczególności konsekwencje, jakie należy wyciągnąć z wyroku z dnia 10 maja 2012 r., Santander Asset Management SGIIC i in. (od C‑338/11 do C‑347/11, EU:C:2012:286), dla niniejszej sprawy, ciekawe jest to, że żaden z trzech rządów, które złożyły swoje uwagi na piśmie, nie utrzymywał, iż badanie porównywalności sytuacji powinno obejmować sytuację podatkową posiadaczy jednostek uczestnictwa. Podczas gdy odnosząc się do tego ostatniego wyroku, rząd duński ograniczył się do uzasadnienia tych przepisów motywem zachowania spójności systemu podatkowego, czy też wręcz zrównoważonym rozdziałem kompetencji podatkowych(19), rządy niemiecki i niderlandzki skoncentrowały swoje odpowiednie uwagi dotyczące obiektywnej porównywalności sytuacji na samych narzędziach inwestowania, jakimi są UCITS.
42. Przyjmując tezę, zgodnie z którą przedmiotem porównania powinna być jedynie sytuacja UCITS, z wyłączeniem sytuacji podatkowej posiadaczy ich jednostek uczestnictwa, Fidelity Funds i NN (L) SICAV, a także w mniejszym stopniu Komisja, przedstawiły zdecydowanie najbardziej wymowne uzasadnienie co do poziomu, na jakim należy podejmować badanie porównywalności sytuacji. Dokładniej rzecz ujmując, zdaniem NN (L) SICAV, duńskie przepisy ustanowiły kryterium rozróżnienia oparte wyłącznie na miejscu siedziby UCITS uzyskującego dywidendy, a zwolnienie podatkowe, z którego korzystają UCITS będące rezydentami, nie jest uzależnione od opodatkowania dochodów wypłaconych na rzecz posiadaczy ich jednostek uczestnictwa. Duńskie przepisy nie ustanowiły żadnego związku między traktowaniem pod względem podatkowym dywidend pochodzących z kraju, uzyskiwanych przez zwykłe UCITS (lub kapitałowe), a sytuacją podatkową posiadaczy ich jednostek uczestnictwa. Jeśli chodzi o fundusze z § 16C, które wypłacają częściowo uzyskane dywidendy, duńskie przepisy nie uwzględniają również sytuacji podatkowej posiadaczy ich jednostek uczestnictwa. Podatek potrącany u źródła od dywidend wypłacanych UCITS niebędącym rezydentami nie jest więc ograniczony, jeśli omawiane przedsiębiorstwo ma posiadaczy jednostek uczestnictwa mieszkających w Danii, których sytuacja podatkowa jest porównywalna z sytuacją posiadaczy jednostek uczestnictwa w UCITS będących rezydentami w Danii. Co więcej, Komisja utrzymuje, że UCITS będące i niebędące rezydentami znajdują się w porównywalnej sytuacji, nawet jeśli w porównaniu tym zostanie uwzględnione opodatkowanie uczestników. Wreszcie Fidelity Funds dodaje, że skoro jest o nich mowa w dyrektywie 85/611, UCITS niebędące rezydentami należy porównywać do UCITS będących rezydentami w Danii.
43. Ze swojej strony, i z powodów, które przedstawię w dalszej części opinii, jestem skłonny uznać, że bez względu na to, pod jakim kątem należy przeprowadzić badanie porównywalności sytuacji, sytuacje rozpatrywane w sprawie w postępowaniu głównym są obiektywnie porównywalne, a więc należy z pewnością zbadać, czy duńskie przepisy mogą być uzasadnione w szczególności ze względu na konieczność zachowania spójności systemu podatkowego.
44. Na wstępie nie podzielam argumentu przedstawionego przez Fidelity Funds, zgodnie z którym status UCITS uregulowany w dyrektywie 85/611 jest wystarczający dla stwierdzenia obiektywnej porównywalności UCITS będących i niebędących rezydentami duńskimi, z punktu widzenia duńskich przepisów podatkowych. Poza tym bowiem, że, jak już wskazałem, opodatkowanie UCITS nie jest objęte zakresem dyrektywy 85/611(20), z punktu widzenia swobodnego przepływu kapitału badanie porównywalności dotyczy nie statusu prawnego danych podmiotów, ale ich sytuacji w odniesieniu do rozpatrywanych przepisów podatkowych(21). Przy badaniu porównywalności sytuacji podmiotów gospodarczych Trybunał odrzucił już zresztą znaczenie statusu UCITS, ponieważ status ten nie jest objęty żadnym z kryteriów rozróżnienia, na których opierają się mające zastosowanie przepisy podatkowe(22).
45. Następnie, dla ustalenia, na jakim poziomie powinna wystąpić porównywalność sytuacji, a więc albo wyłącznie na poziomie UCITS, albo również na poziomie posiadaczy jednostek uczestnictwa, zainteresowane strony dyskutowały, na wniosek Trybunału, kwestię, czy dwa kryteria, na których opierają się krajowe przepisy, są niezależne czy nierozerwalnie związane.
46. W istocie jednoznaczna odpowiedź na to pytanie na korzyść niezależności i rozłącznego charakteru kryterium siedziby UCITS w stosunku do kryterium dotyczącego wymogu minimalnej wypłaty (faktycznej lub technicznej) mogłaby zatem zdecydowanie sugerować, że duńskie przepisy z pewnością nie odbiegają od przepisów francuskich rozważanych w sprawie, w której zapadł wyrok z dnia 10 maja 2012 r., Santander Asset Management SGIIC i in. (od C‑338/11 do C‑347/11, EU:C:2012:286), lub od przepisów polskich będących przedmiotem sprawy, w której zapadł wyrok z dnia 10 kwietnia 2014 r., Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249). Innymi słowy, skoro te dwa uregulowania opierają się wyłącznie lub głównie na miejscu siedziby rozpatrywanych UCITS, Trybunał uznał, że porównywalność sytuacji powinna występować wyłącznie na poziomie tych przedsiębiorstw(23).
47. W niniejszej sprawie, niezależnie od krytyki NN (L) SICAV dotyczącej błędnej jakoby wykładni duńskich przepisów, której dokonał sąd odsyłający, która nie może być badana przez Trybunał w ramach systemu współpracy między sądami ustanowionego w art. 267 TFUE(24), niektóre okoliczności przemawiają moim zdaniem za uznaniem, że kryterium siedziby UCITS jest nie tylko rozłączne od kryterium minimalnej wypłaty (faktycznej lub technicznej), ale także przeważa nad nim. Z jednej bowiem strony, należy wskazać, że dwa kryteria przewidziane w § 38 zarządzenia ministra pojawiają się w dwóch odrębnych krajowych ustawach(25). Co więcej, rząd duński przyznał w swoich uwagach na piśmie, że drugie kryterium mogłoby w razie potrzeby być stosowane niezależnie od kryterium siedziby UCITS. Z drugiej strony, jak podniosły Fidelity Funds i NN (L) SICAV, i jak przyznał rząd duński, jakkolwiek niektóre UCITS niebędące rezydentami mogą z pewności spełnić (i spełniają w praktyce) drugie kryterium, to jednak tylko duńskie UCITS mogą spełnić warunek siedziby w Danii.
48. W tych okolicznościach porównywalność sytuacji występuje wyłącznie w odniesieniu do głównego i przeważającego kryterium przewidzianego w duńskich przepisach, mianowicie do miejsca siedziby UCITS, i należy zatem stwierdzić, podobnie jak w wyrokach z dnia 10 maja 2012 r., Santander Asset Management SGIIC i in. (od C‑338/11 do C‑347/11, EU:C:2012:286), oraz z dnia 10 kwietnia 2014 r., Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, pkt 63, 69), że należy porównywać wyłącznie sytuację UCITS, w zależności od tego, czy mają one siedzibę w Danii, czy nie, oraz że z pewnością te narzędzia inwestowania znajdują się w sytuacji obiektywnie porównywalnej w odniesieniu do traktowania pod względem podatkowym dywidend, które uzyskują od duńskich spółek.
49. Nie zmienia to jednak faktu, że logika leżąca u podstaw duńskich przepisów polega na tym, iż zwolnienie z podatku potrącanego u źródła zostaje przyznane UCITS będącym rezydentami wyłącznie wówczas, gdy towarzyszy mu minimalna wypłata (faktyczna lub techniczna) na rzecz posiadaczy ich jednostek uczestnictwa, od których przedsiębiorstwa te pobierają podatek w drodze potrącenia u źródła. Królestwo Danii przyznaje więc zwolnienie z podatku potrącanego u źródła duńskiemu UCITS jedynie w sytuacji, gdy jest pewne, że może wykonać swoją kompetencję podatkową w odniesieniu do dywidend wypłaconych przez takie UCITS na rzecz posiadaczy jego jednostek uczestnictwa.
50. Co za tym idzie, przeciwnie do sytuacji leżącej u podstaw wyroków z dnia 10 maja 2012 r., Santander Asset Management SGIIC i in. (od C‑338/11 do C‑347/11, EU:C:2012:286), oraz z dnia 10 kwietnia 2014 r., Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249), istnieje związek, ustanowiony duńskimi przepisami, między przyznaniem zwolnienia UCITS będącym rezydentami a sytuacją podatkową posiadaczy ich jednostek uczestnictwa, jak zresztą przyznała Komisja w jej uwagach na piśmie. Jestem więc zdania, że sytuację tych ostatnich można również wziąć pod uwagę przy badaniu porównywalności sytuacji.
51. Niemniej jednak uwzględnienie sytuacji posiadaczy jednostek uczestnictwa w UCITS nie oznacza moim zdaniem, że sytuacje, rozpatrywane w całości, nie są obiektywnie porównywalne, a więc że różnica traktowania wynikająca z duńskich przepisów jest dopuszczalna. Duńskie przepisy nie uwzględniają bowiem sytuacji posiadaczy jednostek uczestnictwa w UCITS w sposób kompletny, a więc różnice traktowania wynikające z tej luki nie mogą zostać uzasadnione ze względu na obiektywną różnicę sytuacji(26).
52. W tym względzie jestem zdania, że badanie sytuacji podatkowej posiadaczy jednostek uczestnictwa można przeprowadzić z trzech różnych punktów widzenia. Po pierwsze, można wyobrazić sobie porównanie sytuacji podatkowej posiadaczy jednostek uczestnictwa będących rezydentami, w zależności od tego, czy inwestują oni w UCITS będące rezydentem, czy w UCITS niebędące rezydentem. Po drugie, można dokonać porównania sytuacji podatkowej będącego rezydentem posiadacza jednostek uczestnictwa w UCITS będącym rezydentem z sytuacją niebędącego rezydentem posiadacza jednostek uczestnictwa w UCITS niebędącym rezydentem. Wreszcie, po trzecie, można badać porównywalność sytuacji posiadaczy jednostek uczestnictwa niebędących rezydentami w zależności od tego, czy inwestują w UCITS będące czy niebędące rezydentami(27).
53. Jeśli chodzi o pierwszą hipotezę, nie dostrzegam obiektywnej różnicy między jednym duńskim posiadaczem jednostek uczestnictwa a innym duńskim posiadaczem jednostek uczestnictwa, w zależności od tego, czy inwestują oni w UCITS będące czy niebędące rezydentem. Ci dwaj posiadacze jednostek uczestnictwa są objęci kompetencją podatkową Królestwa Danii i winni co do zasady być traktowani w sposób niedyskryminacyjny. Niemniej jednak, podczas gdy duński posiadacz jednostek uczestnictwa inwestujący w UCITS niebędące rezydentem, które nawet jeśli może zostać uznane za fundusz z § 16C, będzie nadal podlegać potrąceniu podatku u źródła, zostanie zawsze opodatkowany kaskadowo, jak przyznaje rząd duński, to duński posiadacz jednostek uczestnictwa inwestujący w UCITS będące rezydentem, uznane ze fundusz z § 16C i zwolnione z podatku potrącanego u źródła, będzie mógł odliczyć zaliczkę od podatku dochodowego lub od podatku od spółek, który ma ponadto zapłacić.
54. Druga hipoteza, mianowicie porównanie sytuacji podatkowej będącego rezydentem posiadacza jednostek uczestnictwa w UCITS będącym rezydentem z sytuacją niebędącego rezydentem posiadacza jednostek uczestnictwa w UCITS niebędącym rezydentem, nie wydaje się prowadzić do innego rezultatu. Obaj znajdują się z punktu widzenia duńskich przepisów w obiektywnie porównywalnej sytuacji, kiedy inwestują w UCITS, które nie dokonują redystrybucji dywidend uzyskanych od duńskich spółek.
55. Co się tyczy niebędących rezydentami posiadaczy jednostek uczestnictwa w UCITS niebędących rezydentami dokonujących redystrybucji i będących rezydentami posiadaczy jednostek uczestnictwa w funduszach z § 16C z siedzibą w Danii, pragnę wskazać, że w wyroku z dnia 17 września 2015 r., Miljoen i in. (C‑10/14, C‑14/14 i C‑17/14, EU:C:2015:608, pkt 74), Trybunał orzekł w przedmiocie badania obiektywnej porównywalności traktowania pod względem podatkowym podatników będących i niebędących rezydentami przez państwo członkowskie, z którego pochodzą dywidendy wypłacane na ich rzecz, iż „jeżeli podatek od dywidend jest pobierany u źródła przez państwo członkowskie od dywidend wypłacanych przez spółki z siedzibą w tym państwie, porównanie traktowania pod względem podatkowym podatnika niebędącego rezydentem i podatnika będącego rezydentem może być przeprowadzone w świetle, po pierwsze, podatku od dywidend należnego od podatnika niebędącego rezydentem, a po drugie, podatku dochodowego od osób fizycznych lub od osób prawnych należnego od podatnika będącego rezydentem i zawierającego w podstawie opodatkowania dochody z akcji, z których pochodzą dywidendy”. Zdaniem Trybunału bowiem do celów stosowania art. 58 ust. 1 lit. a) WE [obecnie art. 65 ust. 1 lit. a) TFUE] samo uwzględnienie podatku od dywidend jako takiego nie jest wystarczające, a analiza powinna obejmować całość opodatkowania dochodów osób fizycznych lub zysków spółek pochodzących z posiadania akcji w spółkach z siedzibą w państwie członkowskim(28).
56. To kryterium porównania faktycznego obciążenia podatkowego ponoszonego przez podatników będących i niebędących rezydentami w państwie członkowskim źródła, zastosowane do niniejszej sprawy, oznacza, że nie byłoby słuszne ograniczenie się do wskazania, iż niebędący rezydentami posiadacze jednostek uczestnictwa w UCITS niebędącym rezydentem, które można uznać za fundusze z § 16C, płacą pośrednio podatek potrącany u źródła przez to przedsiębiorstwo, podczas, gdy posiadacze jednostek uczestnictwa duńskiego funduszu z § 16C płacą bezpośrednio zaliczkę potrącaną przez to ostatnie przedsiębiorstwo z tym skutkiem, że owi posiadacze jednostek uczestnictwa nie znajdują się w sytuacji obiektywnie porównywalnej. Analizowane całkowite opodatkowanie, któremu podlega posiadacz jednostek uczestnictwa niebędący rezydentem, będzie bowiem ostateczne, podczas gdy posiadacz jednostek uczestnictwa będący rezydentem może zawsze odliczyć zaliczkę od podatku dochodowego od osób fizycznych lub od podatku od osób prawnych, który ma zapłacić w Danii.
57. Co prawda posiadacz jednostek uczestnictwa niebędący rezydentem podlega kompetencji podatkowej innego państwa członkowskiego co do opodatkowania jego dochodów. Niemniej jednak wydaje się, że co do zasady i w zakresie, w jakim państwo członkowskie miejsca zamieszkania lub siedziby posiadacza jednostek uczestnictwa stosuje dla uniknięcia podwójnego opodatkowania metodę zaliczenia, podatek od dywidend potrącony u źródła nie będzie mógł, a przynajmniej nie w całości, zostać zwrócony ani zaliczony na poczet podatku dochodowego od osób fizycznych lub od osób prawnych w tym państwie członkowskim(29). W każdym razie, niezależnie w konkretnej sytuacji od umowy zmierzającej do unikania podwójnego opodatkowania, państwo członkowskie nie może powoływać się na istnienie korzyści przyznanej jednostronnie przez inne państwo członkowskie, w celu uniknięcia zobowiązań, które na nim ciążą na mocy traktatu WE(30).
58. Wreszcie, jeśli chodzi o porównanie niebędących rezydentami posiadaczy jednostek uczestnictwa inwestujących zarówno w UCITS niebędące rezydentem, które może zostać uznane za „fundusz z § 16C”, jak i w fundusz z § 16C z siedzibą w Danii, podczas gdy pierwsza sytuacja, jak Komisja słusznie podniosła, będzie zawsze podlegała podatkowi potrącanemu u źródła od UCITS niebędącego rezydentem, które zostanie zatem opodatkowane od wypłaconych dywidend bez uwzględnienia ewentualnych kosztów czy strat, to posiadacz jednostek uczestnictwa inwestujący w fundusz z § 16C z siedzibą w Danii zapłaci zaliczkę od podstawy w wysokości minimalnej wypłaty, od której można także odliczyć, zgodnie z § 16C ust. 2, 4 i 5 ligningslov, straty i koszty administracyjne przedsiębiorstwa. Całkowite obciążenie podatkowe będzie więc korzystniejsze dla tych drugich niż dla tych pierwszych, bez możliwości moim zdaniem uzasadnienia obiektywną różnicą sytuacji między wszystkimi tymi posiadaczami jednostek uczestnictwa niebędącymi rezydentami z punktu widzenia państwa źródła wypłaconych dywidend.
59. Skoro nie można moim zdaniem uzasadnić istnienia duńskich przepisów rozpatrywanych w sprawie w postępowaniu głównym z tego względu, że mają one zastosowanie do sytuacji obiektywnie różnych, winny one, jeśli mają zostać utrzymane, być uzasadnione nadrzędnym względem interesu ogólnego.
D. W przedmiocie uzasadnionego charakteru ograniczenia
60. Zdaniem rządów duńskiego i niderlandzkiego różnica traktowania wynikająca z duńskich przepisów jest uzasadniona zarówno staraniem o zapewnienie wyważonego rozdziału kompetencji podatkowych (1), jak i staraniem o zachowanie spójności systemu podatkowego (2). Pragnę od razu wskazać, że jakkolwiek pierwszy wzgląd nie przekonuje, to jednak jestem skłonny uważać, iż duński system mógłby być uzasadniony koniecznością zachowania spójności systemu podatkowego, jest jednak nieproporcjonalny w odniesieniu do tego celu.
1. W przedmiocie wyważonego rozdziału kompetencji podatkowych
61. Rząd duński przypomina, że zagraniczni posiadacze jednostek uczestnictwa podlegają ograniczonemu obowiązkowi podatkowemu (u źródła) od minimalnych wypłat wypłacanych regularnie przez fundusze z § 16C z siedzibą w Danii, podczas, gdy odpowiadające im zyski wypłacane im przez UCITS niebędące rezydentami nie podlegają kompetencji podatkowej Danii, nawet jeśli fundusze wypłacane w ten sposób pochodzą z inwestycji omawianych UCITS w duńskie spółki. Zdaniem tego rządu zwolnienie UCITS niebędących rezydentami z podatku potrącanego u źródła od dywidend wypłacanych przez duńskie spółki miałoby ten skutek, że zagraniczni posiadacze jednostek uczestnictwa pozostaliby całkowicie poza duńskim opodatkowaniem dywidend wypłacanych przez duńskie spółki z tego prostego powodu, że ich inwestycje w takie spółki następują za pośrednictwem UCITS niebędących rezydentami, co naruszyłoby prawo Danii do wykonywania kompetencji podatkowej w odniesieniu do działalności wykonywanej na jej terytorium.
62. Te rozważania wcale mnie nie przekonują.
63. Co prawda, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, konieczność zapewnienia zrównoważonego rozdziału kompetencji podatkowych pomiędzy państwami członkowskimi może zostać uwzględniona, w sytuacji gdy dany system zmierza do zapobieżenia zachowaniom, które mogłyby zagrażać prawu państwa członkowskiego do wykonywania przysługującej mu kompetencji podatkowej w związku z działalnością wykonywaną na jego terytorium(31).
64. Niemniej jednak, z utrwalonego także nie mniej orzecznictwa wynika, że gdy państwo członkowskie zrezygnowało z opodatkowania UCITS będących rezydentami pobierających dywidendy od spółek krajowych, nie może ono powoływać się na konieczność zapewnienia zrównoważonego rozdziału kompetencji podatkowych pomiędzy państwami członkowskimi w celu uzasadnienia opodatkowania UCITS niebędących rezydentami pobierających tego rodzaju dochody(32).
65. Skoro w niniejszej sprawie Królestwo Danii postanowiło(33) zwolnić z podatku potrącanego u źródła wyłącznie dywidendy uzyskiwane przez fundusze z § 16C z siedzibą w Danii, z wyłączeniem UCITS niebędących rezydentami, w tym zwłaszcza tych, które mogły spełnić lub spełniały warunki redystrybucji przewidziane w § 16C ligningslov, opodatkowanie tylko UCITS niebędących rezydentami nie może zostać uzasadnione celem nienaruszania wykonywania kompetencji podatkowej przez to państwo członkowskie.
66. W konsekwencji wzgląd dotyczący wyważonego rozdziału kompetencji podatkowych między państwami członkowskimi należy moim zdaniem odrzucić.
2. W przedmiocie konieczności zachowania spójności systemu podatkowego
67. Rządy duński, niemiecki i niderlandzki utrzymują, że istnieje bezpośredni związek, w rozumieniu orzecznictwa Trybunału, między korzyścią podatkową przyznaną w formie zwolnienia z podatku potrącanego u źródła a rekompensatą tej korzyści poprzez bezpośrednie opodatkowanie posiadaczy jednostek uczestnictwa od zysków UCITS. Ten bezpośredni związek zostaje utrzymany, nawet jeśli kwoty wypłacone przez UCITS posiadaczom jednostek uczestnictwa są niższe niż dywidendy zwolnione z podatku potrącanego u źródła. Z wyroków z dnia 20 maja 2008 r., Orange European Smallcap Fund (C‑194/06, EU:C:2008:289), i z dnia 27 listopada 2008 r., Papillon (C‑418/07, EU:C:2008:659), wynika bowiem, że bezpośredni związek może istnieć nawet, jeśli korzyść podatkowa systemu nie jest w pełni zrekompensowana, a więc nawet jeśli dywidendy korzystające ze zwolnienia od podatku potrącanego u źródła podlegają w całości redystrybucji. Co więcej, zdaniem rządu niemieckiego, bezpośredni związek zostanie utrzymany, nawet jeśli miałby dotyczyć dwóch różnych zainteresowanych podatników, jak wynika z orzecznictwa Trybunału.
68. Fidelity Funds, NN (L) SICAV i Komisja są przeciwnego zdania. W szczególności Komisja uważa z jednej strony, że podstawa opodatkowania stosowana do posiadaczy jednostek uczestnictwa UCITS będącego rezydentem nie jest równoważna podstawie opodatkowania stosowanej przy potrącaniu u źródła podatku od dywidend wypłacanych na rzecz UCITS niebędących rezydentami, zaś potrącenie u źródła nie wystarczy dla zrekompensowania korzyści, jaka przypada posiadaczom jednostek uczestnictwa w UCITS będących rezydentami w stosunku do posiadaczy jednostek uczestnictwa w UCITS niebędących rezydentami. Z drugiej strony Komisja zauważa, że osoba mieszkająca w Danii lub spółka z siedzibą w Danii uczestnicząca w UCITS niebędącym rezydentem podlega opodatkowaniu w Danii od dochodów pochodzących z UCITS niebędącego rezydentem, niezależnie od tego, że omawiane przedsiębiorstwo zostało już poddane w Danii potrącanemu u źródła podatkowi od dywidend, które uzyskuje ono od duńskich spółek. To podwójne opodatkowanie w znaczeniu ekonomicznym nie będzie miało miejsca w przypadku osoby mieszkającej w Danii lub spółki z siedzibą w Danii, która uczestniczy w UCITS będącym rezydentem posiadającym status przedsiębiorstwa wypłacającego zgodnie z § 16C ligningslov. Korzyść przyznana omawianym UCITS będącym rezydentami nie zostaje zrekompensowana przez inne elementy duńskiego uregulowania.
69. W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym obecnie orzecznictwem, aby zachowanie spójności systemu podatkowego mogło uzasadnić ograniczenie swobody przepływu, konieczne jest wykazanie bezpośredniego związku pomiędzy daną korzyścią podatkową a wyrównaniem tej korzyści przez określone obciążenie podatkowe, przy czym bezpośredni charakter tego związku należy oceniać w świetle celu danego uregulowania(34). Co więcej, analiza względu dotyczącego spójności podatkowej co do zasady powinna być przeprowadzona w odniesieniu do jednego i tego samego systemu podatkowego(35).
70. W wyrokach z dnia 18 czerwca 2009 r., Aberdeen Property Fininvest Alpha (C‑303/07, EU:C:2009:377, pkt 73), z dnia 10 maja 2012 r., Santander Asset Management SGIIC i in. (od C‑338/11 do C‑347/11, EU:C:2012:286, pkt 52), i z dnia 10 kwietnia 2014 r., Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company (C‑190/12, EU:C:2014:249, pkt 93), Trybunał odrzucił istnienie bezpośredniego związku z tego powodu, że zwolnienie z podatku potrącanego u źródła dywidend rozpatrywanych w tych sprawach nie zostało uzależnione od warunku, że zainteresowane spółki, fundusze inwestycyjne lub UCITS dokonają redystrybucji uzyskanych przez siebie dywidend, oraz że ich opodatkowanie u posiadaczy jednostek uczestnictwa w tych spółkach i przedsiębiorstwach pozwala na wyrównanie zwolnienia z podatku potrącanego u źródła.
71. Jak już wyjaśniłem w innych opiniach(36), Trybunał nie wyklucza więc, a trzy ww. wyroki doskonale to ilustrują, że warunek dotyczący istnienia bezpośredniego związku może zostać spełniony, pomimo iż korzyść podatkowa i określone obciążenie podatkowe zmierzające do wyrównania omawianej korzyści nie odnoszą się do jednego i tego samego podatnika.
72. Przeciwnie do przepisów krajowych będących przedmiotem trzech wyroków (ww. w pkt 70 niniejszej opinii), i jak wykazałem powyżej, duński system uzależnia zwolnienie UCITS będących rezydentami od warunku minimalnej wypłaty (faktycznej lub technicznej) na korzyść posiadaczy ich jednostek uczestnictwa, którzy są zobowiązani zapłacić zaliczkę, potrącaną w ich imieniu przez omawiane przedsiębiorstwa. Przyznana w ten sposób UCITS będącym rezydentami korzyść, w postaci zwolnienia z podatku potrącanego u źródła, jest więc wyrównywana opodatkowaniem omawianych dywidend, podlegających redystrybucji przez omawiane przedsiębiorstwa, u posiadaczy jednostek uczestnictwa w tych ostatnich.
73. Bez podawania w wątpliwość w podstawowym zakresie istnienia takiego bezpośredniego związku Komisja utrzymuje w istocie, że korzyść przyznana funduszom z § 16C z siedzibą w Danii nie może zostać wcale lub w całości wyrównana przez opodatkowanie u posiadaczy ich jednostek uczestnictwa, a więc spójność systemu podatkowego zostaje podważona.
74. Pragnę wskazać, że warunek podnoszony przez Komisję, zgodnie z którym opodatkowanie powinno w całości wyrównać przyznaną korzyść, nie wynika z orzecznictwa Trybunału, Komisja nie opiera się zresztą na żadnym precedensowym wyroku o takiej treści.
75. W rzeczywistości, i bardziej ogólnie rzecz ujmując, z tego orzecznictwa wynika, że bezpośredni związek wymagany między przyznaną korzyścią a określonym obciążeniem podatkowym ma raczej charakter prawny, nie stanowi zaś rezultatu mniej lub bardziej dokładnej arytmetycznej relacji między tymi dwoma elementami. Podejście to można zresztą łatwo zrozumieć, ponieważ bezpośredni charakter związku, jak już zauważyłem, należy badać z punktu widzenia celu, do którego zmierzają krajowe przepisy. Chodzi więc o badanie wewnętrznej logiki istniejącej między korzyścią a obciążeniem podatkowym, a nie o dokonanie wyliczenia faktycznego, a co za tym idzie pełnego, wyrównującego skutku tego obciążenia.
76. Co prawda Trybunał uznawał czasami, że bezpośredni charakter bezpośredniego związku oznacza „ścisłą współzależność” pomiędzy elementem możliwości odliczenia, a więc korzyścią, a elementem związanym z opodatkowaniem(37).
77. Niemniej jednak należy wskazać, że to wyjaśnienie zostało w istocie poczynione w kontekstach, w których chodziło o podkreślenie, że spójność podatkowa podnoszona w tych sprawach nie została ustalona w ramach jednego i tego samego systemu podatkowego, ale została przeniesiona na inny poziom, mianowicie na poziom wzajemności w mających zastosowanie przepisach między państwami stronami umów o unikaniu podwójnego opodatkowania(38). Co więcej, żaden z tych wyroków nie wskazuje, że omawiana „ścisła współzależność” wymaga pełnej korelacji między kwotą przyznanej korzyści a kwotą obciążenia podatkowego mającego wyrównać omawianą korzyść.
78. Zważywszy na powyższe, wymagane jest ponadto, aby ograniczenie, jeśli ma być dopuszczalne, było odpowiednie i proporcjonalne z punktu widzenia zamierzonego celu zachowania spójności systemu podatkowego.
79. W tym względzie jestem gotowy przyznać, jak podkreśla rząd duński, że bezpośredni związek między korzyścią podatkową w postaci zwolnienia z podatku potrącanego u źródła a jej wyrównaniem przez bezpośrednie opodatkowanie zysków podlegających redystrybucji zniknąłby, gdyby ta korzyść miała również być przyznana UCITS, które nie dokonują regularnej redystrybucji swoich zysków.
80. Niemniej, skoro Królestwo Danii przyznało, że UCITS niebędące rezydentami mogą dobrowolnie spełnić warunki redystrybucji przewidziane w duńskich przepisach, a co za tym idzie zostać prawidłowo zakwalifikowane jako „fundusze z § 16C”, nie dostrzegam, podobnie jak Komisja, powodu, dla którego przedsiębiorstwa te nie miałyby korzystać ze zwolnienia z podatku potrącanego u źródła, z zastrzeżeniem, że organy podatkowe tego państwa członkowskiego w pełnej współpracy z tymi przedsiębiorstwami zapewnią, iż przedsiębiorstwa te zapłacą podatek równoważny podatkowi, który mają zapłacić duńskie fundusze z § 16C jako zaliczkę, od minimalnej wypłaty obliczonej zgodnie z tym przepisem. Taki środek byłby moim zdaniem mniej restrykcyjny niż obecny system, bez naruszania jego warunków i wewnętrznej spójności.
81. W sprawie w postępowaniu głównym, skoro nie wydaje się, aby Fidelity Funds starał się, chociażby zapobiegawczo, spełnić wymogi minimalnej wypłaty przewidziane w § 16C ligningslov w latach podatkowych rozpatrywanych w tymże postępowaniu głównym, uważam, że pomimo twierdzącej odpowiedzi, jakiej należy udzielić na pytanie przedstawione przez sąd odsyłający, jego skarga prawdopodobnie nie będzie mogła zostać uwzględniona.
Wnioski
82. W obliczu wszystkich powyższych rozważań proponuję, aby na pytanie przedstawione przez Østre Landsret (sąd apelacyjny regionu wschodniego, Dania) udzielona została następująca odpowiedź:
Artykuł 56 WE (obecnie art. 63 TFUE) należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie systemowi podatkowemu państwa członkowskiego, takiemu jak rozpatrywany w sporze w postępowaniu głównym, zgodnie z którym przedsiębiorstwa zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe będące rezydentami w omawianym państwie członkowskim mogą korzystać ze zwolnienia z podatku potrącanego u źródła od dywidend, które uzyskują od spółek będących rezydentami, albo z tego powodu, że faktycznie dokonują one minimalnej wypłaty na rzecz posiadaczy ich jednostek uczestnictwa, od której jest potrącany podatek u źródła, albo dlatego, że jest technicznie ustalana minimalna wypłata, na podstawie której jest potrącany podatek u źródła u posiadaczy ich jednostek uczestnictwa, podczas gdy przedsiębiorstwa zbiorowego inwestowania w zbywalne papiery wartościowe tego samego rodzaju niebędące rezydentami podlegają opodatkowaniu u źródła z tytułu dywidend wypłacanych przez spółki będące rezydentami.