CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL
M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA
presentadas el 15 de noviembre de 2017 (1)
Asuntos acumulados C‑523/16 y C‑536/16
MA.T.I. SUD S.p.A.
contra
Società Centostazioni S.p.A. (C‑523/16),
con intervención de:
China Taiping Insurance Co. Ltd
y
Duemme SGR S.p.A.
contra
Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) (C‑536/16)
[Petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Tribunal regional de lo contencioso-administrativo del Lacio, Italia)]
«Cuestión prejudicial — Contratación pública — Licitador que ha presentado la documentación incompleta — Legislación nacional que subordina la posibilidad de completarla al pago de una multa — Proporcionalidad»
1. El derecho italiano transpuso el artículo 51 de la Directiva 2004/18/CE (2) de modo que permitía a los licitadores de los contratos públicos subsanar las irregularidades de sus ofertas, pero imponiéndoles al mismo tiempo, cuando esas deficiencias fuesen sustanciales, una sanción pecuniaria proporcional al valor del contrato.
2. El órgano jurisdiccional de reenvío pregunta al Tribunal de Justicia, en síntesis, si la potestad de sancionar y las reglas para fijar el importe de la multa, en el marco del mecanismo de «subsanación onerosa de defectos de tramitación», se avienen con las normas del derecho de la Unión.
I. Marco jurídico
1. Derecho de la Unión: Directiva 2004/18
3. Según el artículo 2:
«Los poderes adjudicadores darán a los operadores económicos un tratamiento igualitario y no discriminatorio y obrarán con transparencia».
4. El artículo 51 establece:
«El poder adjudicador podrá invitar a los operadores económicos a que completen o hagan más explícitos los certificados y documentos presentados en aplicación de los artículos 45 a 50».
2. Derecho italiano
1) Decreto Legislativo n.º 163 de 2006, por el que se aprueba el Código de contratos públicos relativos a obras, servicios y suministros en transposición de las Directivas 2004/17/CE y 2004/18/CE (3) (en adelante, «CCP»)
5. Dispone su artículo 38, apartado 2 bis:
«La ausencia, el carácter incompleto y cualquier otra irregularidad sustancial de los elementos y de las declaraciones sustitutivas recogidas en el apartado 2 obligan al licitador que las haya provocado al pago, en favor del poder adjudicador, de la sanción pecuniaria especificada en el anuncio de licitación, cuyo montante no puede ser inferior al uno por mil ni superior al uno por ciento del valor del contrato, sin que pueda superar los 50 000 euros, cuyo pago está asegurado por la garantía provisional.
En tales casos, el poder adjudicador concederá al licitador un plazo, que no excederá de diez días, para presentar, completar o regularizar las declaraciones requeridas, e indicará su contenido y las personas obligadas a hacerlo.
En caso de irregularidades no sustanciales, esto es, de ausencia o del carácter incompleto de declaraciones no indispensables, el poder adjudicador no reclamará su subsanación ni impondrá sanción alguna.
Si se sobrepasa el plazo concedido, el licitador será excluido del procedimiento de licitación».
6. El artículo 46 prescribe que, dentro de los límites previstos en los artículos 38 a 45, los poderes adjudicadores, si lo consideran necesario, invitarán a los licitadores a completar o a aclarar los certificados, documentos o declaraciones presentadas.
7. El artículo 230, apartado 1, relativo a los contratos públicos de obras, suministros y servicios en los sectores especiales, afirma que les será aplicable el artículo 38 del CCP.
2) Decreto Legislativo n.º 50/2016, de 18 de abril, por el que se modifica el Código de contratos públicos. (4)
8. La reforma del CCP, que rige a partir de 2016, suavizó, en el artículo 83, apartado 9, las condiciones para la exigencia de la multa (solo se impone si ha lugar a la regularización) y redujo su techo máximo (de 50 000 euros a 5 000). (5)
II. Hechos de los litigios y cuestión prejudicial
1. Asunto C‑523/16
9. La Società Centostazioni S.p.A., que forma parte del grupo Ferrovie dello Stato Italiane S.p.A., incoó, en enero de 2016, un procedimiento abierto para adjudicar el mantenimiento, ordinario y extraordinario, y el suministro de energía de los inmuebles de sus estaciones de ferrocarril, con un valor estimado de 170 864 780,81 euros.
10. El anuncio de licitación se remitía a los artículos 38, apartado 2 bis, y 46, apartado 1 ter, del CCP en lo que concierne a la subsanación de las irregularidades sustanciales de las ofertas de los licitadores. El licitador que pretendiera la subsanación estaría obligado a abonar al poder adjudicador el importe de 35 000 euros por cada lote, en concepto de sanción pecuniaria.
11. La Società Centostazioni, como entidad adjudicadora, apreció que la documentación entregada por la unión temporal de empresas constituida por Ma.t.i. Sud S.p.A. y Graded S.p.A. (en adelante «Ma.t.i. Sud»), adolecía de ciertas irregularidades esenciales. (6) Exhortó a la licitadora a subsanar el defecto, antes del 23 de marzo de 2016, y le sancionó con 35 000 euros.
12. Ma.t.i. Sud, al tiempo que procedía a la subsanación, mostró su disconformidad con esta medida y solicitó la anulación de esa sanción. La entidad adjudicadora desestimó su petición y requirió a la licitadora el pago, con apercibimiento de que, de lo contrario, ejecutaría la garantía provisional presentada.
13. Ma.t.i. Sud recurrió la anterior resolución ante el órgano remitente.
2. Asunto C‑536/16
14. En octubre de 2014, la Associazione Cassa Nazionale di Previdenza e Assistenza in favore dei Ragionieri e Periti Commerciali (CNPR) convocó un procedimiento abierto cuyo objeto era la suscripción de un acuerdo marco para la designación de cinco gestores de su cartera mobiliaria.
15. El anuncio de licitación se remitía al artículo 38, apartado 2 bis, del CCP, en lo que concierne a la subsanación de las deficiencias sustanciales de las ofertas de los licitadores. En caso de ausencia, del carácter incompleto y de cualquier otra irregularidad esencial relativa a los elementos o las declaraciones realizadas, el licitador sería sancionado con una multa de 50 000 euros, concediéndosele un plazo de 10 días para remediar el defecto.
16. La entidad adjudicadora observó que la documentación de Duemme SGR S.p.A. incurría en una irregularidad sustancial, (7) cuya subsanación requirió, a la vez que le impuso una multa de 50 000 euros.
17. Como Duemme SGR rehusó pagar la sanción, la entidad adjudicadora la conminó a hacerlo, bajo apercibimiento de que, de lo contrario, procedería a detraer el importe de su garantía provisional.
18. Duemme SGR recurrió, el 9 de enero de 2015, la resolución sancionadora ante el órgano judicial de reenvío.
3. Cuestiones prejudiciales
19. El Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Tribunal regional de lo contencioso administrativo del Lacio, Italia) ha planteado, en ambos asuntos, las siguientes cuestiones prejudiciales:
«1) Pese a corresponder a los Estados miembros la facultad decisoria acerca del carácter oneroso de la subsanación de defectos de tramitación, ¿se opone al derecho de la Unión el artículo 38, apartado 2 bis, del Decreto Legislativo n.º 163 de 2006, en su versión en vigor en la fecha del anuncio de licitación de que se trata [...], por cuanto prevé el pago de una “sanción pecuniaria”, de una cuantía que será fijada por el poder adjudicador (“no inferior al uno por mil ni superior al uno por ciento del valor de la licitación y que, en cualquier caso, no excederá de 50 000 euros, cuyo pago estará garantizado por el depósito provisional”), habida cuenta del importe excesivamente elevado y del carácter predeterminado de la propia sanción, que no es posible graduar en función de la situación concreta a la que se aplica o de la gravedad de la irregularidad subsanable?
2) ¿Se opone, en cambio, el referido artículo 38, apartado 2 bis, del Decreto Legislativo n.º 163 de 2006 (en su texto en vigor en la fecha antes indicada) al derecho de la Unión, en la medida en que el propio carácter oneroso de la subsanación de defectos de tramitación puede considerarse contrario a los principios de máxima apertura del mercado a la competencia, en el que se inscribe la citada figura, con la consiguiente sumisión de la actividad exigida al respecto a la Comisión adjudicadora a las obligaciones que le impone la ley, en aras del interés público en la consecución del objetivo antes indicado?»
III. Síntesis de las observaciones de las partes.
20. Duemme SGR entiende que, con carácter general, la Directiva 2004/18 se opone al carácter oneroso de la subsanación de defectos del artículo 38, apartado 2 bis, del CCP.
21. Sostiene que este mecanismo vulneraría el principio de máxima apertura de los contratos a la competencia, por constituir un freno a la participación de las empresas, especialmente las pequeñas y medianas. (8) Estas últimas disponen de una tesorería inferior a la de las grandes, por lo que sus dificultades de liquidez para hacer frente a la sanción pueden traducirse en un obstáculo a la libre competencia.
22. Añade que, si bien los artículos 49 TFUE y 56 TFUE admiten la existencia de medidas nacionales limitadoras, estas no deben ser discriminatorias, han de estar justificadas por razones imperiosas de interés general y tienen que ser adecuadas y proporcionadas al fin perseguido. El carácter oneroso de la subsanación de defectos de tramitación supone, en su opinión, un obstáculo a la libre competencia carente de justificación.
23. Duemme SGR se cuestiona si la multa de 50 000 euros y los elementos de graduación recogidos en el artículo 38, apartado 2 bis, del CCP son compatibles con el principio de proporcionalidad, al no incorporar ninguna modulación en atención a las circunstancias concretas de la infracción cometida.
24. Por último, aun cuando el Estado italiano estuviera habilitado para dotar de carácter oneroso a la subsanación de defectos, el artículo 38, apartado 2 bis, del CCP iría más allá de lo demandado por las finalidades y los objetivos del artículo 51 de la Directiva 2004/18 (que, recuerda, ha sido derogado).
25. La CNPR estima que la regulación controvertida tiene como meta abrir más a la competencia los procedimientos de contratación administrativa. En contraste con el régimen precedente (con arreglo al que las irregularidades sustanciales implicaban forzosa y automáticamente la exclusión del licitador afectado), desde la reforma operada por el Decreto-ley n.º 90 de 2014 se permite subsanar esos defectos. Así, las condiciones materiales de participación en este tipo de procedimientos priman sobre los aspectos formales relativos a la presentación de los documentos exigibles.
26. La sanción pecuniaria impuesta a quien incumple sus obligaciones documentales constituye precisamente la contrapartida de esa apertura a la competencia. Esa sanción, que aparece en el pliego de condiciones, tiende a compensar la sobrecarga que el poder adjudicador ha de soportar a causa del comportamiento negligente del licitador.
27. Considera la CNPR que determinar el importe de la multa en el pliego de condiciones es garantía de plena información y se acomoda a los principios de igualdad de trato y transparencia. Los requisitos, tanto de procedimiento como de fondo, relativos a la participación en las ofertas de contratación han de ser definidos públicamente, de manera previa y de forma clara, de suerte que los licitadores sean conscientes de las obligaciones que pesan sobre ellos, incluida la de depositar la documentación esencial, y las consecuencias de su incumplimiento.
28. A juicio de la CNPR, al calcularse la sanción en correspondencia con el valor del contrato y en función de la gravedad de la irregularidad cometida, su proporcionalidad está garantizada. El establecimiento de un mínimo y un máximo porcentuales (con un techo de 50 000 euros) permite al órgano adjudicador atender a los elementos del caso concreto, sin olvidar que la sanción solo se contempla para irregularidades sustanciales.
29. Por último, la CNPR apunta que, aun admitiendo que el artículo 38, apartado 2 bis, del CCP fuese más allá de los límites del artículo 51 de la Directiva 2004/18, el Tribunal de Justicia reconoce a los Estados miembros un margen de apreciación para adoptar medidas que garanticen el respeto de los principios de transparencia e igualdad de trato. (9)
30. El Gobierno italiano, tras indicar que la regulación controvertida ya ha sido modificada, se centra en su compatibilidad con el derecho de la Unión. A su entender, las dudas del tribunal de reenvío reposan sobre el argumento de que el artículo 51 de la Directiva 2004/18 no contempla ninguna sanción, así como sobre la eventualidad de que el riesgo de ser sancionado dificulte participar en los procedimientos de contratación.
31. En su opinión, el primer argumento ha de ser rechazado, ya que los Estados miembros pueden no prever un mecanismo de regularización, o hacerlo con mayor o menor amplitud. Y tampoco comparte el segundo, por diversas razones:
– Porque la multa no es una carga disuasoria que hayan de soportar, en todo caso, los licitadores, sino una simple posibilidad dependiente de su voluntad, pues les resulta fácil evitarla mediante el cumplimiento escrupuloso de sus obligaciones.
– Porque ese mecanismo promueve la competencia fortaleciendo el respeto de las reglas de participación en la licitación, al evitar que la regularización gratuita de ofertas irregulares se convierta en un instrumento de discriminación contra las empresas diligentes. Este objetivo se logra por un medio razonable, ya que la sanción solo se impone al licitador que cometa irregularidades sustanciales. Así se estimula, además, la responsabilidad de las empresas, induciéndolas a presentar sus ofertas completas y en forma correcta. Por último, se compensa al poder adjudicador por la carga suplementaria que conlleva la gestión de ofertas irregulares.
– Porque el artículo 38, apartado 2 bis, no instaura un montante fijo de la sanción ni este puede considerarse excesivo. Al contrario, otorga al poder adjudicador un margen de apreciación para precisar la cuantía de la multa entre un máximo y un mínimo, en relación con el valor del contrato, lo que le permite graduar la sanción en atención a las circunstancias del caso concreto y con respeto del principio de proporcionalidad.
– Porque el que deba preverse la sanción en el anuncio de licitación no implica que su cuantía haya de ser única. Pero, aun suponiendo que lo fuera, la proporcionalidad está garantizada por el establecimiento de su montante no solo en atención al valor del contrato, sino mediante la exclusión de las irregularidades no sustanciales. Su importe no sería excesivo en la medida en que, al tiempo que resulte disuasorio, sea individualizado.
– Porque el importe de la sanción se calcula en correspondencia con el valor del contrato, dentro de la horquilla señalada, y está sometido al control judicial. El derecho italiano autoriza un pronunciamiento de plena jurisdicción, de modo que el juez puede determinar directamente el monto de la sanción, reduciéndolo si lo cree exagerado.
32. La Comisión, con carácter preliminar, destaca que, aunque el procedimiento de licitación del asunto C‑523/16 cae dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2004/17, (10) la petición de interpretación prejudicial es pertinente, ya que, según el artículo 230 del CCP, el artículo 51 de la Directiva 2004/18 se ha de aplicar a los sectores especiales de la Directiva 2004/17/CE. (11)
33. Observa, también, que el carácter oneroso de la subsanación se corresponde con el artículo 51 de la Directiva 2004/18, de aplicación facultativa por los Estados miembros. Habiendo decidido el legislador nacional transponer esta disposición, es necesario examinar si el régimen sancionador que implanta garantiza una aplicación correcta de esta habilitación.
34. La Comisión comparte el planteamiento del órgano de reenvío cuando sostiene que la legislación italiana ha de contemplarse a la luz del principio de proporcionalidad y de apertura del mercado a la competencia. Duda, sin embargo, de que los principios de igualdad de trato y no discriminación sean pertinentes, pues, desde el momento en el que la sanción es definida en el anuncio de licitación, se aplica indistintamente a todos los candidatos. Además, este modo de fijación del importe de la sanción tiende, precisamente, a evitar la arbitrariedad y la discriminación.
35. Desde este ángulo, la Comisión percibe que la razón de ser del artículo 51 de la Directiva 2004/18 es conceder a los poderes adjudicadores un margen de flexibilidad en la apreciación de irregularidades meramente formales, para no excluir licitadores idóneos. Contribuye, en esa medida, a la realización de los objetivos del derecho de la Unión sobre los contratos públicos, tendentes a asegurar la apertura de los procedimientos de licitación a la más amplia competencia.
36. Subraya la Comisión que el Tribunal de Justicia ha declarado que esta posibilidad se orienta a corregir o suplir irregularidades menores, que conciernan a datos o elementos cuya anterioridad al plazo de presentación de las ofertas sea objetivamente verificable, que sean autorizados por el anuncio de licitación y que se apliquen potencialmente a todos los licitadores. (12) A su entender, así sucede en estos dos asuntos.
37. Para la Comisión, un Estado miembro que haga uso de la facultad concedida por el artículo 51 de la Directiva 2004/18 está obligado a garantizar su eficacia práctica (el «efecto útil»), asegurando a los licitadores el pleno ejercicio de los derechos que la Directiva les confiere. El mecanismo sancionador del artículo 38, apartado 2 bis, del CCP solo puede ser considerado lícito si pretende un propósito legítimo, que no sirva de obstáculo al logro de las finalidades del artículo 51 de la Directiva ni al ejercicio de los derechos que prevé y si respeta los principios de libertad de establecimiento, de libre prestación de servicios y de proporcionalidad.
38. Según la Comisión, una sanción pecuniaria a los licitadores, cuya participación en el proceso está subordinada a la condición de completar o regularizar las declaraciones y documentos depositados, puede dañar o hacer menos atractivo el ejercicio de las libertades garantizadas por los artículos 49 TFUE y 56 TFUE, obstaculizando la participación más amplia posible de licitadores. Como el propio órgano remitente pone de relieve, el contraste entre pagar una multa por incurrir en una irregularidad menor y la incertidumbre de resultar adjudicatario de un contrato puede incitar a los licitadores, especialmente a las pequeñas y medianas empresas, a no concurrir a las ofertas o, en su caso, a renunciar a su participación, una vez presentadas estas.
39. Sin embargo, cabe que esta restricción esté justificada, siempre que se encamine a un objetivo legítimo de interés general. Entre estos pueden aceptarse tanto el designio de responsabilizar a las empresas, (incitándolas a que actúen con seriedad y con puntualidad al aportar la documentación de sus ofertas) como el de compensar financieramente al poder adjudicador por la carga inherente al procedimiento, más complicado y prolongado, de subsanación.
40. No obstante, no le parece que el artículo 38, apartado 2 bis, del CCP sea apropiado para lograr el objetivo perseguido por dos motivos. El primero atañe a la fijación del tope máximo de la sanción y el segundo, al margen de apreciación del poder adjudicador para acordar la cuantía de la multa.
41. Así, en cuanto al primer motivo, parte de la base de que las irregularidades subsanables en el contexto del artículo 38, apartado 2 bis, del CCP se circunscriben normalmente a supuestos que no presentan dificultades especiales y deben ser enmendadas dentro del breve plazo de diez días. Sin embargo, el legislador italiano no expone de qué manera la fijación de un límite absoluto máximo de 50 000 euros va a contribuir al buen desarrollo del proceso de licitación. Al contrario, tal importe, por su carácter disuasorio, es susceptible de atentar contra el efecto útil de la facultad ofrecida por el artículo 51 de la Directiva 2004/18. Remarca la Comisión que un techo máximo de 5 000 euros, como el introducido por el nuevo Código de contratos públicos, es más razonable. En todo caso, corresponde al juez nacional valorar la proporcionalidad del límite de 50 000 euros en relación con las cargas suplementarias que pesan sobre el poder adjudicador y si es justificado.
42. En relación con el segundo motivo, percibe la Comisión que el artículo 38, apartado 2 bis, del CCP no hace referencia al principio de proporcionalidad ni a la obligación eventual del poder adjudicador de motivar en el pliego de licitación el importe de la sanción prevista en correspondencia con el número y tipo de irregularidades susceptibles de ser subsanadas. En concreto, los importes de 50 000 y 35 000 euros, para los asuntos principales, habrían sido calculados de manera aleatoria y desproporcionada.
43. Así, concluye la Comisión, el establecimiento de estos importes no es imputable tanto a la redacción del artículo 38, apartado 2 bis, del CCP como a su aplicación concreta por el poder adjudicador. Será la jurisdicción de reenvío quien deberá dilucidar si ese artículo puede ser interpretado y aplicado con respeto del principio de proporcionalidad y de manera que se garantice el efecto útil del artículo 51 de la Directiva 2004/18.
IV. Procedimiento ante el Tribunal de Justicia
44. Las resoluciones de remisión prejudicial tuvieron entrada en la Secretaría del Tribunal de Justicia los días 12 y 24 de octubre de 2016.
45. El 15 de noviembre de 2016, se acordó la acumulación de los asuntos C‑523/16 y C‑536/16.
46. Han depositado observaciones escritas Duemme SGR, la CNPR, el Gobierno italiano y la Comisión Europea. No se ha considerado imprescindible la celebración de una vista.
V. Apreciación
47. Con la «subsanación onerosa de defectos de tramitación», que es objeto de estos reenvíos, la ley italiana permitía a los licitadores de los contratos públicos enmendar determinadas deficiencias de sus ofertas. Cuando esas irregularidades tuvieran carácter sustancial, el poder adjudicador imponía una multa a su autor.
48. La redacción inicial del CCP no aceptaba la subsanación de las irregularidades sustanciales. (13) La regla se modificó en el año 2014 precisamente para admitir esa eventualidad, si bien bajo la condición de que el licitador que las hubiese provocado sería sancionado con una multa caracterizada por estos factores: i) su importe oscilaría entre el uno por mil y el uno por ciento del valor del contrato, no pudiendo sobrepasar el techo máximo de 50 000 euros; ii) este importe se fijaría de antemano en el anuncio de licitación, en una cuantía igual para todos los licitadores; y iii) el cobro de la sanción estaría asegurado, pues el poder adjudicador puede detraer su importe de la garantía provisional prestada para participar en el procedimiento.
49. Se trata, ahora, de saber si ese mecanismo, tal como la ley nacional lo recogió, respeta la previsión (artículo 51) de la Directiva 2004/18, conforme a la que el poder adjudicador puede invitar a los licitadores a que «completen o hagan más explícitos los certificados y documentos» adjuntos a sus ofertas.
1. Observaciones preliminares
50. El órgano de reenvío menciona la Directiva 2014/24/UE, (14) pues, aunque no había sido aún transpuesta al derecho italiano, estaba en vigor cuando se aprobó el artículo 38, apartado 2 bis, del CCP. Creo, sin embargo, que esa Directiva no rige en ninguno de los dos litigios.
51. El Tribunal de Justicia ha declarado que «la directiva aplicable es, en principio, la que está en vigor en el momento en que la entidad adjudicadora elige el tipo de procedimiento que va a seguir y decide con carácter definitivo si tiene o no la obligación de proceder a una convocatoria de licitación previa para la adjudicación de un contrato público. En cambio, son inaplicables las disposiciones de una directiva cuyo plazo de adaptación del derecho interno ha expirado después de ese momento». (15)
52. Como los anuncios de adjudicación de los contratos controvertidos se publicaron en octubre de 2014 y en enero de 2016, antes de que la Directiva 2014/24 fuese incorporada al derecho italiano (lo que sucedió el 18 de abril de 2016, día en el que su plazo de transposición expiraba), la aplicación de esa jurisprudencia hace que deba atenderse, en ambos asuntos, a la Directiva 2004/18.
53. La Comisión no duda de que el asunto C‑536/16 se rige por la Directiva 2004/18, (16) pero defiende, como ya se ha expuesto, que la licitación del asunto C‑523/16 correspondería al ámbito de la Directiva 2004/17 (de sectores especiales).Ahora bien, añade, como el CCP extiende la aplicación de su artículo 38 a los mencionados sectores especiales, la solución del problema revierte a la regla general, que en Italia ha transpuesto el artículo 51 de la Directiva 2004/18.
54. Sea por un motivo o por otro, no atisbo problema alguno de inadmisibilidad en los dos reenvíos, y estimo pertinente resolverlos facilitando al órgano judicial las pautas de interpretación de la Directiva 2004/18 que solicita.
55. Por último, me parece más lógico invertir el orden de la respuesta prejudicial, pues la primera pregunta (sobre los condicionamientos al importe de la multa) presupone una respuesta afirmativa a la segunda (relativa a la potestad del Estado miembro para fijar esta sanción).
2. Sobre la potestad del Estado para establecer un mecanismo de «subsanación onerosa de defectos de tramitación»
56. Sin perjuicio de lo que inmediatamente señalaré sobre los límites a la posibilidad de subsanar ciertos defectos de las ofertas, conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre la Directiva 2004/18, no encuentro en esta última reparos a que los Estados miembros prevean que los poderes adjudicadores cobren una cierta suma (en este caso, a título de sanción) (17) a los licitadores incursos en esa tesitura.
57. El artículo 51 de la Directiva 2004/18 contempla que los poderes adjudicadores «inviten a los operadores económicos» a completar o explicitar determinados certificados o documentos. (18) Nada dice sobre los medios que se han de proveer al respecto, dejándolos al arbitrio de los Estados miembros. Estos últimos disfrutan, a mi juicio, de un significativo margen de libertad para elegir los medios, con arreglo a sus propias opciones legislativas, (19) siempre que la regulación que adopten no entre en conflicto con aquel precepto ni con el resto del derecho de la Unión.
58. Dentro de ese margen de libertad cabe, en mi opinión, que la norma nacional autorice la subsanación de las deficiencias formales de las ofertas, a la vez que impone a sus autores una cierta carga económica para incentivar su correcta presentación y repercutir sobre ellos el (eventual) sobrecoste del procedimiento de subsanación. Sin embargo, sería contraria a la Directiva 2004/18 y a los principios que la inspiran (20) una norma nacional de ese género que, por la magnitud de aquella carga, suponga un obstáculo difícilmente salvable a la participación de las empresas (sobre todo, de las medianas y pequeñas) en los procesos de licitación de contratos públicos, lo que significaría, además, un menoscabo de la deseable competencia en esos procesos. (21)
59. No entiendo, pues, que se puedan suscitar reparos de principio a un mecanismo que haga onerosa, para quien ha de subsanarlos, la corrección de los defectos de tramitación en los que haya incurrido al depositar su oferta. Sobre esta cuestión volveré, al examinar los caracteres del onus instaurado por la legislación italiana.
60. Ahora bien, el artículo 38, apartado 2 bis, del CCP hace mención a las «irregularidades sustanciales» como defectos subsanables. Esta previsión podría generar dificultades si abriera la vía a que se mantengan en el proceso de adjudicación licitadores que tendrían que haber sido excluidos, por no respetar la obligación de incorporar, en su momento y en debida forma, los documentos exigidos en la convocatoria. Dificultades que se acrecientan al examinar la jurisprudencia del Tribunal de Justicia sobre este extremo.
61. En efecto, es este un tema controvertido (y delicado) respecto del que el Tribunal de Justicia se ha pronunciado aseverando, como regla, que el artículo 51 de la Directiva 2004/18 «no puede interpretarse en el sentido de que permite que el poder adjudicador admita cualesquiera rectificaciones de las omisiones que, según lo dispuesto expresamente en los documentos del contrato, deben llevar a la exclusión de este [el licitador]». (22)
62. La sentencia de 4 de mayo de 2017, Esaprojekt, (23) ha contribuido, recientemente, a perfilar hasta dónde llegan las posibilidades de subsanación. De su contenido creo destacables estas afirmaciones:
– «Por una parte, los principios de igualdad de trato y de no discriminación obligan a que los licitadores tengan las mismas oportunidades en la redacción de los términos de sus ofertas e implican, por lo tanto, que tales ofertas estén sujetas a los mismos requisitos para todos los licitadores. Por otra parte, el objetivo de la obligación de transparencia es garantizar que no exista riesgo alguno de favoritismo y de arbitrariedad por parte del poder adjudicador». (24)
– Además, estos principios «se oponen, en el marco de un procedimiento de adjudicación de contratos públicos, a cualquier negociación entre el poder adjudicador y un licitador, lo que implica que, en principio, una oferta no puede ser modificada después de su presentación, ni a propuesta del poder adjudicador ni del candidato. De ello se deduce que el poder adjudicador no puede solicitar aclaraciones a un licitador cuya oferta considere imprecisa o no ajustada a las especificaciones técnicas del pliego de condiciones». (25)
– «Sin embargo, el Tribunal de Justicia ha señalado que el artículo 2 de la Directiva 2004/18 no se opone a que los datos relativos a la oferta puedan corregirse o completarse de manera puntual, principalmente porque sea evidente que requieren una mera aclaración o para subsanar errores materiales manifiestos». (26)
63. Está admitida, pues, la «aclaración puntual o la corrección de errores materiales manifiestos», pero no la «modificación sustancial y significativa de la oferta inicial que se asemeja más bien a la presentación de una nueva oferta». Y se excluye, asimismo, la aportación de «documentos que no figuren en la oferta inicial» cuando su entrega ulterior equivalga, en realidad, a hacer una nueva oferta. (27)
64. Tampoco cabría la subsanación «si los documentos del contrato exigieran la presentación del documento o de la información que falta bajo pena de exclusión [pues] la entidad adjudicadora debe cumplir estrictamente los criterios que ella misma ha establecido». (28)
65. El órgano jurisdiccional de reenvío habrá de valorar, pues, bajo estas pautas de interpretación del artículo 51 de la Directiva 2004/18 si, en las circunstancias de estos dos asuntos, la subsanación documental requerida: a) afecta a irregularidades puramente formales, de modo que no equivalga a la presentación de una nueva oferta, ni otorgue a su autor una ventaja adicional respecto de los competidores; (29) y b) no contraría lo ordenado tajantemente en el pliego de condiciones como motivo de exclusión.
3. Sobre el importe de la sanción y el principio de proporcionalidad
66. El juicio afirmativo sobre la compatibilidad, en principio, de un mecanismo de «subsanación onerosa de defectos de tramitación» con el artículo 51 de la Directiva 2004/18 debe ir acompañado, acto seguido, de un análisis específico de los perfiles singulares de la sanción del artículo 38, apartado 2 bis, del CCP, en su versión anterior a la reforma de 2016, tal como se aplica en la práctica nacional, de lo que dan muestra los dos asuntos objeto de sendos litigios.
67. Antes de acometer ese análisis, creo oportuno acudir a un dato normativo del que el órgano judicial de reenvío podría, en hipótesis, deducir consecuencias más allá de las que expresa (para él, «el nuevo CCP no es aplicable a la licitación de que se trata, que fue anunciada antes de su entrada en vigor»). Apunto, precisamente, a esa reforma del artículo 38, apartado 2 bis, del CCP promulgada en 2016. (30)
68. El tribunal nacional podría, eventualmente, aplicar el principio de retroactividad in melius a los procesos aún pendientes, regidos por la legislación más desfavorable para el sancionado, si se cumpliera la doble condición de que: a) en su ordenamiento interno, ese principio se aplicase al derecho sancionador administrativo; y b) la sanción prevista por aquel artículo del CCP tuviera, realmente, naturaleza punitiva.
69. Si no fuera posible esa aplicación retroactiva (y al margen de que la desaparición de la norma interna aplicada en estos dos casos provoca que la sentencia que el Tribunal de Justicia dicte para ellos tenga un alcance general muy limitado), (31) habrá que examinar si los caracteres del instrumento sancionador, tal como se han aplicado en estos dos supuestos, atienden, verdaderamente, a los fines que lo justifican, en términos que se ajusten al principio de proporcionalidad.
70. En las observaciones de la CNPR, del Gobierno italiano y de la Comisión se hace notar que el establecimiento de la sanción por incurrir en irregularidades sustanciales persigue, por una parte, responsabilizar al licitador para que actúe con diligencia al confeccionar la documentación que aportará con su oferta; y, por otra, compensar al poder adjudicador por la carga adicional que le acarrea la gestión de un expediente de contratación en el que se concede la posibilidad de subsanar aquellas irregularidades.
71. El doble reproche a ese instrumento, tal como lo configura el CCP, atiende a que, por un lado, el importe de la sanción se fija a priori, en el propio anuncio de licitación, sin entrar a valorar la magnitud de las irregularidades cometidas ni las condiciones económicas del licitador infractor. Por otro lado, las cantidades resultantes (hasta un tope de 50 000 euros) no respetan el principio de proporcionalidad. Es más, su montante desorbitado es apto para disuadir, especialmente a las pequeñas y medianas empresas, de participar en la licitación, restringiendo la competencia.
72. En cuanto a los fines que podrían validar la imposición de las sanciones, estimo que no se corresponden con sus importes mínimo y máximo, tal como los configuraba el CCP antes de su reforma de 2016. Quizás esta última, al rebajar significativamente el techo máximo absoluto a 5 000 euros, pudiera obedecer, precisamente, a la convicción de su exceso en el ánimo del legislador interno, según insinúa el tribunal de remisión.
73. Desde luego, el argumento de los mayores costes administrativos no justifica unos importes tan considerables: téngase en cuenta que incluso el mínimo del uno por mil (y a fortiori el uno por ciento), en contratos sujetos a las directivas comunitarias, es de suyo elevado, dados los umbrales inferiores para la aplicación de estas. Ese argumento no se compadece tampoco con una cantidad única, que se fija a priori y que consiste en un porcentaje del montante del contrato, pues lo lógico sería, de seguirse esa línea, que se individualizasen ad casum los mayores costes producidos.
74. La desproporción es manifiesta en los dos supuestos de autos, que no son sino aplicación práctica del precepto legal: el olvido de la firma de un directivo o la falta de aportación de una declaración jurada sobre los antecedentes penales se traducen en multas de 35 000 y 50 000 euros, respectivamente. Se me hace difícil admitir que el mayor coste para las entidades adjudicadoras, simplemente por detectar esas dos anomalías e invitar a subsanarlas, (32) se corresponda con aquellas cifras, que parecen más bien pensadas para incrementar sus ingresos. (33) Coincido con el tribunal de reenvío —a quien, en último extremo, corresponde efectuar el juicio de proporcionalidad— en que tales cantidades pueden calificarse de «objetivamente exorbitantes en relación a la actividad suplementaria [del poder adjudicador]».
75. Tampoco el designio de garantizar la seriedad de las ofertas autoriza unas multas tan desmesuradas. En primer lugar, porque estas se imponen (tal como figuran en el pliego) cualquiera que sea el número de irregularidades, esto es, independientemente del tipo de elemento o documento que falte o haya de ser completado y de su mayor o menor alcance. La norma homogeniza las infracciones y permite prescindir de su grado de complejidad. (34)
76. En segundo lugar, aquel designio debe ser ponderado en relación con el de promover la participación del mayor número de licitadores, que redunda en una mayor competencia y, por regla general, en el mejor servicio a los intereses públicos. (35) Un exceso en la carga sancionadora disuadirá, (36) probablemente, a empresas con menor capacidad económica de participar en concursos cuyo importe sea elevado, vistos los límites porcentuales antes reflejados. Las podrá disuadir, asimismo, de participar en futuras convocatorias que incluyan esta misma previsión sancionadora.
77. Un gravamen de estas características desincentivará, además, con mayor intensidad a los «licitadores establecidos en otros Estados miembros, en la medida en que su nivel de conocimiento del derecho nacional y de su interpretación, así como la práctica de las autoridades nacionales no puede compararse al de los licitadores nacionales». (37)
78. En suma, un instituto cuyo propósito era, precisamente, facilitar la subsanación de los errores formales de los licitadores (rectificando la regla interna anterior) y, así, ampliar sus posibilidades de concurrir con éxito a las convocatorias de contratos públicos, se convierte, a la postre, en un freno a esa misma participación, por introducir unas cargas financieras desmesuradas en relación con su propósito.
79. Los anteriores argumentos me inclinan a rechazar que, en este aspecto, la aplicación de la norma nacional, hoy inoperante, respete el principio de proporcionalidad.
VI. Conclusión
80. A tenor de lo expuesto, sugiero al Tribunal de Justicia responder al Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Tribunal regional de lo contencioso-administrativo del Lacio, Italia) de la siguiente manera:
«1) El artículo 51 de la Directiva 2004/18/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios, no se opone a una norma nacional que condiciona al pago de una cantidad la subsanación de ciertas irregularidades formales en las que haya incurrido el licitador al formular su proposición, siempre que se garantice el respeto de los principios de transparencia e igualdad de trato, que la subsanación no posibilite la presentación de lo que, en realidad, sería una nueva oferta y que la carga sea proporcional a los fines que la justifican.
2) En circunstancias como las que concurren en estos litigios, el artículo 51 de la Directiva 2004/18, interpretado conforme a los principios del derecho de la Unión que subyacen en las disposiciones aplicables a los contratos públicos, no autoriza a imponer a los licitadores sanciones pecuniarias cuya cuantía no puede ser inferior al uno por mil ni superior al uno por ciento del valor de la licitación, con un tope máximo de 50 000 euros.»